[1] Sommario:
1) Evoluzione storica della figura dell’eccesso di potere; 2) L’evolversi delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere e necessità di distinguere tra legittimità e merito dell’atto amministrativo; 3) L’esigenza di effettività della tutela giurisdizionale e la distinzione tra aspetti formali e sostanziali del vizio di eccesso di potere in relazione alla effettiva domanda del ricorrente. 4) L’ art. 21 octies della Legge n. 241/90, così come modificata dalla Legge n. 15/2005, offre l’addentellato di diritto positivo al declino dei vizi formali: emblematico il declino della forma nella motivazione del provvedimento amministrativo.

1) Evoluzione storica della figura dell’eccesso di potere
Una delle cause della complicazione dell’enucleazione della nozione dell’eccesso di potere amministrativo trae origine dal contrasto insanabile tra la concezione della legittimità dell’atto amministrativo come rapporto di conformità tra l’atto e il parametro normativo dato e l’impossibilità di rinvenire nel diritto scritto un parametro dell’eccesso di potere amministrativo.
L’impossibilità di derivare dall’ordinamento positivo una sicura nozione giuridica dell’eccesso di potere amministrativo non è mai stata accettata in dottrina, tant’è che, in una delle opere più approfondite in tema di eccesso di potere, si è manifestato il convincimento secondo cui non è possibile aderire all’idea che il contenuto dell’espressione ‘eccesso di potere’ possa essere determinato riconoscendo ad essa il valore attribuitole dalla giurisprudenza, “poichè non è ammissibile che questa possa attribuire qualificazioni giuridiche non risultanti dalla legge“([2]).
In proposito, è però utile osservare che, dell’istituto in questione, tutto ciò che dal diritto positivo può desumersi è, come lucidamente già faceva rilevare il Cammeo, che da parte del legislatore si è “voluto aggiungere ai vizi già noti e riconosciuti dalla legge un vizio di più. Questo concetto generico non può essere chiarito se non dallo svolgimento che ha avuto nella giurisprudenza del Consiglio di Stato“([3]).
Si aggiunga che la dottrina ha dato atto che, da un lato, le formule legislative pongono solo in certo grado i parametri cui commisurare la legittimità del provvedimento; dall’altro lato, questi parametri sono composti anche da principi generali non scritti e regole giurisprudenziali. In altri termini costituisce dato incontestato che il giudice amministrativo esplica un’attività ed offre una garanzia che va ben oltre il puro controllo del rispetto delle statuizioni legislative (e regolamentari)([4]). Trattasi della c.d. crisi del sillogismo del giudizio di legittimità, dovuta ai margini di discrezionalità dell’azione amministrativa che, per definizione, sono privi del parametro normativo (il c.d. metro costituito della norma giuridica) che consente la valutazione di conformità dell’atto[5].
Inoltre, si è precisato che per conseguire la rilevanza giuridica di tali parametri extralegislativi (nel senso di non appartenenti al diritto scritto), “è però necessario che la legge preveda un giudizio sull’atto, produttivo di conseguenze giuridiche sull’atto stesso“([6]).
Queste considerazioni hanno trovato eco nell’opinione di chi ritiene che nell’ordinamento italiano non esista una norma sostanziale esplicita che imponga in generale all’autorità, alla quale sia attribuito un potere discrezionale, di esercitarlo conformemente allo scopo dell’attribuzione. Tuttavia tale dovere si è ricavato indirettamente dalla norma che consente agli interessati di impugnare gli atti viziati da eccesso di potere([7]).
In realtà, è doveroso precisare che l’obbligo della p.a. di esercitare i suoi poteri discrezionali in vista dell’interesse pubblico non deriva dalla previsione della categoria dell’eccesso di potere. Piuttosto è dall’obbligo generico della p.a. di perseguire l’interesse pubblico che il Consiglio di Stato francese ricavò il principio che stornare il potere dal proprio scopo concretasse un “detournement de pouvoir“, quale specie di eccesso di potere ([8]). Oggi l’art. 1 legge 241/90 così dispone: “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge&(omissis)“. La codificazione del principio di nominatività, nell’art. 1 Legge n. 241/90 testé trascritto, costituisce conferma normativa, ove ve ne fosse bisogno, dell’idea che anche la più antica delle manifestazioni dell’eccesso di potere, lo sviamento, fosse in realtà riconducibile alla violazione di legge, rinvenendosi sostanzialmente in esso una distonia tra fattispecie reale e fattispecie legale, la carenza del presupposto giustificativo del potere ([9]).
Appare utile, a questo punto, tracciare una ricostruzione storica, sia pure molto schematica, dell’istituto affinché siano evidenti la genesi e le ragioni di esso.
E’ ben noto che il concetto di eccesso di potere come vizio si manifesti con la teorica della separazione dei poteri del Montesquieu, diventata poi l’idea forza della filosofia politica della Rivoluzione francese ([10]).
In seguito a questa esigenza politico – giuridica che voleva divisi i vari poteri costituzionali dello Stato, l’eccesso di potere fu configurato come incompetenza assoluta nel senso di straripamento di un potere ([11]) nella sfera di altro potere dello Stato.
Questa nozione fu utilizzata per ciò nell’ambito dei rapporti giudiziari, individuandosi con essa i casi di sconfinamento dell’Autorità giudiziaria dai limiti ad essa assegnati (c.d. difetto di giurisdizione) ([12]). Tuttavia, sotto la costante pressione della giurisprudenza della Corte di Cassazione francese, furono ampliati i confini dell’eccesso di potere per farvi rientrare anche i casi di inosservanza delle regole essenziali alla validità del giudizio([13]).
E’ interessante notare come, già nella sua genesi, la nozione di eccesso di potere abbia uno sviluppo che, accanto all’originario significato, comprenda anche i casi di violazione delle norme regolanti sia la competenza della singola autorità giudiziaria che le forme essenziali delle sue decisioni.
Passando ora dal campo giudiziario a quello amministrativo, si ebbe che in quest’ultimo, in un primo periodo, fu recepita l’ampia nozione dell’eccesso di potere così come consegnata dall’elaborazione giudiziaria ([14]).
Accadde che, sin dalla sua origine, il Consiglio di Stato, anticipando qualsiasi formulazione legislativa in proposito, ritenne di dover annullare gli atti amministrativi che invadevano le attribuzioni dei corpi giudiziari, e soprattutto quando invadevano le attribuzioni di altre autorità amministrative, oppure perché emanati in violazione delle forme essenziali dei provvedimenti amministrativi ([15]).
L’apporto originale della giurisprudenza del Consiglio di Stato si è concretato nell’aver compreso nella nozione di eccesso di potere tutti i vizi di illegittimità, di modo che i singoli vizi di illegittimità, per i quali è stato chiesto l’annullamento, sono stati considerati come “casi o figure di eccesso di potere” ([16]), in ciò agevolato dalla rilevabilità d’ufficio dei vizi di illegittimità, a differenza che in Italia, dove il Giudice era vincolato ai vizi sollevati dal ricorrente.
In particolare erano compresi nella categoria dell’eccesso di potere vizi di legittimità tra loro eterogenei come l’incompetenza, il vizio di forma e la lesione di un diritto soggettivo ([17]).
Successivamente, sotto la costante spinta della necessità di una legalità piena, di una difesa sempre più valida del cittadino, la giurisprudenza del Consiglio di Stato elaborò una nuova figura di vizio di legittimità, il “detournement de pouvoir“, includendolo nella più ampia nozione di eccesso di potere che si era venuta acquisendo ([18]).
Invero, muovendo dalla esigenza di condurre sotto la forma della legalità l’attività discrezionale della amministrazione, la quale, in forza del suo carattere particolare, era sottratta a qualsiasi sindacato, e argomentando dall’obbligo generico della P.A. di esercitare le proprie funzioni in vista dell’interesse pubblico, si sostenne che lo stornare il potere dal proprio scopo concretasse una specie di eccesso di potere, che fu chiamato “detournement de pouvoir” ([19]).
Si consideri, però, che con tale figura non si volle istituire un sindacato più penetrante che, sulla falsa riga del moderno sindacato di merito, giungesse a sottoporre a giudizio l’opportunità dell’atto discrezionale, ma si volle ottenere la garanzia che l’amministrazione, nella sua azione, rispettasse oltre che il dettato formale della legge anche il suo spirito ([20]).
Spostando ora l’attenzione al pensiero giuridico italiano, è possibile subito notare come esso non abbia mai accolto la nozione estesa di eccesso di potere così come si era evoluta in Francia([21]).
Nello stesso periodo in cui il Consiglio di Stato francese introdusse la figura dello sviamento nella categoria dell’eccesso, per la prima volta, in Italia, il Legislatore recepì l’ormai diffusa locuzione di “eccesso di potere” con l’art. 3 della legge n. 3761 del 1877, dove il significato attribuito all’eccesso era quello d’incompetenza assoluta ([22]).
In un secondo momento, dopo circa un decennio dalla l. n. 3761 del 1877, a conclusione di tutto un movimento politico-dottrinale volto a dare una garanzia giurisdizionale agli interessi degli amministrati nei confronti dell’autorità, fu emanata la l. n. 5992 del 31 Marzo 1889, con la quale, istituendosi la IV Sez. del Consiglio di Stato, e affidandosi ad essa il potere di annullare gli atti amministrativi lesivi degli interessi dei cittadini e viziati, si vide riapparire l’espressione “eccesso di potere” ([23]) funzionalizzata, come vizio specifico, all’annullamento dell’atto amministrativo.
Dal punto di vista storico è stato rilevato che, prima di giungere alla formulazione dell’art. 24 Legge n. 5992 del 1889, non erano mancate proposte ([24]) per istituire un sindacato sugli atti amministrativi discrezionali, che ne constasse l’intima giustizia ed imparzialità, e quindi li censurasse sotto la forma della “ingiustizia manifesta”.
Tuttavia tale proposta dovette soccombere per il pressante timore che tramite tale sindacato potesse giungersi ad un controllo eccessivamente penetrante sulle scelte della P.A. e che “per effetto dei nuovi inattesi ed in gran parte terminati vincoli dai quali sarebbe circondata l’Amministrazione, la azione amministrativa potesse ritenersi tarda, paurosa ed incerta” ([25]).
Volendo ora chiedersi se possa dirsi che con la nuova espressione “eccesso di potere” la Legge n. 5992 del 1889 richiamasse la nozione estesa di eccesso di potere del diritto francese, riteniamo fondata e condivisibile la risposta offerta da una ricerca che ha rilevato perspicuamente come la dottrina italiana, pur consapevole delle conclusioni cui era giunta la scienza giuridica francese a proposito dell’eccesso di potere, in un primo momento nessun dubbio ebbe sull’estensione assai limitata che doveva riconoscersi al sindacato giurisdizionale del Consiglio di Stato” ([26]). Ed infatti, è stato rilevato, non si affrontava affatto l’esigenza di ampliare la nozione dell’eccesso di potere oltre il limite formale dell’incompetenza assoluta ([27]).
Fu solo con la storica decisione n. 3 del 7 Gennaio 1892 che la IV Sez. del Consiglio di Stato, sotto la presidenza di Silvio Spaventa, recepì, nonostante la contraria volontà del legislatore, alcuni risultati cui era già pervenuta la dottrina francese.
Il Consiglio – nel giudicare della inesistenza dei motivi che provocarono il decreto Reale di scioglimento dell’amministrazione di un istituto di beneficenza – riconobbe la sussistenza dei fatti e respinse la richiesta di annullamento del provvedimento amministrativo, motivando sulla considerazione che l’apprezzamento posto dal rappresentante del governo alla base del provvedimento impugnato non contenesse “nulla di illogico e di irrazionale o di contrario allo spirito della legge per riconoscere nelprovvedimento medesimo un eccesso di potere”[28].
In dottrina la reazione fu immediata, poichè nello stesso anno apparve l’ormai famoso lavoro di Alfredo Codacci Pisanelli, il quale, affrontando funditus l’intera problematica, si premurò di offrire una compiuta giustificazione teorica di diritto positivo dell’accoglimento in Italia dell’eccesso di potere secondo il significato francese della figura di “detournement de pouvoir” ([29]).
L’infondatezza della costruzione teorica del citato Autore fu mostrata alcuni anni dopo da Francesco Gazzilli, quando dimostrò che il Legislatore non aveva inteso ampliare il concetto di eccesso di potere, e che, anzi, nella stessa legge era stata senza dubbio accolta l’accezione ristretta di tale vizio dell’atto ([30]).
Possiamo concludere, quindi, mettendo in rilievo che, all’epoca, se in sede politica si tentò di dare una risposta “elusiva” al problema della giustizia evitando di fornire armi troppo efficaci ai riformatori, “furono proprio questi ultimi, con alla testa Spaventa ([31]) a stravolgere in sede di attuazione gli orientamenti espressi dal legislatore”. In fondo Silvio Spaventa favorì una linea interpretativa più o meno legittima, ma chiaramente ispirata ad un intento progressista: conseguire giustizia nell’amministrazione, fornendo all’organo di tutela istituito dal Parlamento quei poteri che il legislatore non aveva saputo attribuirgli ([32]).

2) L’evolversi delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere e necessità di distinguere tra legittimità e merito dell’atto amministrativo.

La sentenza del Consiglio di Stato del 7 gennaio 1892 n. 3 se, da un lato, costituisce il punto di arrivo di un movimento politico-giuridico, dall’altro, è il punto di avvio di un’elaborazione giurisprudenziale che accanto al fenomeno patologico dello sviamento (equivalente italiano del detournement de pouvoir) -inteso come esercizio del potere previsto dalla legge per un fine diverso da quello che la legge ebbe in vista – è venuta introducendo e sviluppando altre figure come, ad esempio, quelle di “travisamento dei fatti“, di “illogicità manifesta“, di “manifesta ingiustizia“, di “contraddittorietà fra più atti“, di “difetto di motivazione,” eccetera ([33]).
Anzi, si può dire che, ormai, i casi di eccesso di potere sotto forma di sviamento sono alquanto rari, mentre il campo dell’eccesso è dominato dalle c.d. figure sintomatiche ossia, come le chiama il Guarino, dalle regole comportamentali. Peraltro, ormai da decenni, le regole di comportamento (o figure sintomatiche), elaborate dalla giurisprudenza in funzione della verifica dell’osservanza del vincolo di fine, hanno assunto una diretta efficacia normativa.
E’ noto, infatti, che nella maggior parte delle ipotesi di atti viziati per eccesso di potere, il giudice perviene all’annullamento “soltanto a seguito dell’accertamento della sussistenza di alcune situazioni caratteristiche che sono via via individuate dalla     giurisprudenza” ([34]).
Ciò ha indotto la dottrina a definire la discrezionalità amministrativa, secondo la disciplina concretamente vigente, come la scelta tra più soluzioni compiuta nel rispetto del vincolo di fine nonché con la documentata osservanza dei criteri e dei principi dell’esatta e completa informazione, della logicità e della coerenza, nonché dell’obbligo di motivazione[35]; derivandone, poi, una nozione del merito amministrativo come “..la parte di fattispecie del potere discrezionale che rimane effettivamente libera, pur dopo l’osservanza di tutti i criteri e principi che vincolano la discrezionalità” ([36]).
Un’altra constatazione importante è che nell’ambito dei casi in cui la giurisprudenza amministrativa italiana ha ravvisato l’eccesso di potere, spesso, soprattutto all’inizio, non ha specificato espressamente in quale forma o in quale sintomo esso si manifestasse. Anzi, si può affermare che non esista un’evoluzione giurisprudenziale di un concetto, quanto piuttosto un fiorire di sentenze tendenti a risolvere casi concreti senza riferimento specifico ad un modello teorico definito.
In realtà, utilizzando i risultati ormai acquisiti in sede di analisi della giurisprudenza sull’eccesso di potere, si può ritenere che il Consiglio di Stato ha inteso il vizio di eccesso di potere, principalmente, come una possibilità che aveva di sindacare, sotto qualsiasi forma e sotto qualsiasi aspetto, il provvedimento amministrativo. Il supremo consesso amministrativo “non ha mai dato quindi importanza a quella che poteva essere la base teorica di tale vizio e ai suoi effetti concettuali, ma si è sempre servito di questi concetti, per fini più contingenti” ([37]).
E’ stata, invece, la dottrina all’origine del tentativo di costruire un’impalcatura teorica su cui poggiare e distribuire il coacervo di fattispecie qualificate come manifestazione di eccesso di potere.
Di qui l’esigenza, a nostro avviso, partendo dalle rilevazioni del Guarino – che costituiscono il punto di arrivo, sotto il profilo effettuale, dell’evoluzione dell’eccesso di potere amministrativo ([38]) – di premettere alcune puntualizzazioni concettuali perché risulti meglio definita la differenza esistente tra le nozioni di legittimità e merito, che risultano utili per delimitare la nozione di eccesso di potere.
Per un utile inquadramento del merito amministrativo giova riferirsi alle risultanze conseguite dalla dottrina in occasione dell’elaborazione dell’istituto della revoca del provvedimento amministrativo che, sotto il profilo dommatico,  rappresentano un angolo visuale privilegiato in quanto l’istituto della revoca nasce dal conflitto tra la conformità dell’atto al parametro normativo formale e l’esistenza di una situazione di fatto che non soddisfa l’interesse pubblico ed anzi appare lesiva di questo interesse ([39]). Si è, altresì, rilevato che il contrasto fra gli effetti di un provvedimento e l’interesse pubblico da esso perseguito non si apprezza, sul piano obiettivo, all’interno della fattispecie costitutiva di questo provvedimento, ma emerge, per comparazione, dalla coscienza del diverso modo di provvedere alla cura dello stesso interesse pubblico, a sua volta acquisita per mezzo della conoscenza di una circostanza materiale che la pubblica amministrazione non aveva conosciuto o non aveva potuto conoscere in precedenza ([40]).
Questi rilievi offrono uno spunto logico di fondamentale importanza per ordinare la tipologia dei conflitti ipotizzabili tra gli effetti di un provvedimento e l’interesse pubblico da esso perseguito: il primo, interno alla fattispecie costitutiva del provvedimento, attiene alla legittimità e assume la forma patologica dell’eccesso di potere; mentre, il secondo, per così dire, esterno alla fattispecie, attiene al merito dell’atto, e, in quanto tale, non richiede di essere sanato, sebbene gestito alla luce della coscienza del diverso modo di provvedere alla cura dello stesso interesse pubblico.
Di conseguenza, l’inopportunità del provvedimento verrebbe ad emergenza giuridica, comunque, all’esterno della fattispecie costitutiva di questo e, pertanto, si configurerebbe come risultato di un giudizio intercorrente tra atto e circostanze di fatto nel quale la dottrina più avvertita ha individuato il suum del merito amministrativo ([41]) e che, per converso, consente di differenziarlo dalla legittimità.
Nell’un caso il merito è un rapporto di adeguatezza tra atto e realtà di fatto, nell’altro la legittimità è un rapporto di conformità tra atto e ipotesi normativa astratta. Ciò abilita a ritenere che su queste basi dommatiche nessuna possibilità di incontro e di interferenza sia concepibile tra legittimità e merito nonché tra i rispettivi sindacati giurisdizionali di cui essi formano oggetto ([42]).
Per il prosieguo dell’analisi, dovendosi assumere una nozione strutturale dell’attività di merito, seguiamo la nozione specifica consegnataci dall’elaborazione dottrinale che l’ha definita “attività consistente nell’esercizio di un potere attribuito ad un altro soggetto o anche di un potere proprio, ma in vista di interessi non propri, o almeno non esclusivamente propri” ([43]). Attività, dunque, finalisticamente vincolata, di un potere giuridico, che prevede l’attuazione dell’interesse pubblico essenziale normativamente previsto[44]. Ciò posto, deve notarsi che la vicenda storica del concetto del merito amministrativo si caratterizza per l’emergenza di due correnti di pensiero: opportunità come manifestazione speciale della legittimità o come azione sostanzialmente libera ([45]).
Si consideri, ora, che se, sul piano logico, la legittimità si configura come rapporto di conformità dell’atto al parametro normativo dato ([46]), ne deriva che l’idea di giuridicizzare il merito per il tramite del rilievo giuridico attribuito alle norme di buona amministrazione è in sé contraddittoria poiché, è stato rilevato, ogni riduzione a norme giuridiche delle norme di opportunità conduce alla risoluzione della differenza pur esistente fra le nozioni di legittimità e di merito ([47]).
In realtà, la dottrina ha, ormai da tempo, dimostrato l’inesistenza di un paradigma normativo del merito amministrativo, e questa constatazione ha indotto a ritenere che nei suoi confronti non siano formulabili giudizi di legittimità che, altrimenti, condurrebbero il giudice (ordinario e amministrativo) a commettere un eccesso di potere giurisdizionale a fronte di un difetto di giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione ([48]).
Le considerazioni che precedono consentono di trarre alcune conclusioni in ordine al dato di partenza, costituito dall’orientamento giurisprudenziale consolidato che, attraverso il vizio di eccesso di potere, ha allargato la nozione di legittimità ben oltre la rispondenza dell’atto alla sua fattispecie normativa ([49]).
Evoluzione che, sul piano pratico, si presenta idonea a garantire una tutela giurisdizionale efficace per il cittadino che, contrariamente al passato, può penetrare nell’intimo della scelta discrezionale e sindacarla sotto i più svariati profili, anche nel merito ([50]).
Sul piano dommatico, invece, a nostro avviso, non ci si può esimere dall’evidenziare come la giurisprudenza in questione, in pratica, abbia agito esorbitando dai limiti giurisdizionali ad essa assegnati dal diritto positivo. Atteggiamento quest’ultimo meritorio dal punto di vista di una maggiore democratizzazione del rapporto autorità-libertà presente nel nostro ordinamento, ma pur sempre riconducibile ad una selezione, nella pratica, “fra l’esatto e l’inesatto” ([51]).
I rilievi formulati trovano elementi di conferma nell’esame delle risultanze della dottrina che, postasi sulla via di spiegare sub specie iuris l’eccesso di potere ed, in particolare, il fondamento giuridico delle cc.dd. figure sintomatiche ([52]), è pervenuta a risultati non del tutto appaganti nella misura in cui ha ritenuto di poter risolvere il problema, da un lato, costruendo i “sintomi” come violazione di norme generali sulla funzione amministrativa (principio di giustizia sostanziale, principio della ragionevolezza dell’agire amministrativo e principi della stessa organizzazione amministrativa), svincolandoli dall’essere funzionali allo sviamento ([53]), e, dall’altro, definendo l’eccesso di potere come forma di illegittimità derivante dal vizio di merito e, precisamente, “…inosservanza delle norme che condizionano l’emanazione del provvedimento all’esistenza di determinati presupposti di fatto, la quale deriva dall’inesatta applicazione di criteri soggettivi nella valutazione dei fatti” ([54]).
La teoria del vizio della funzione (Benvenuti) sembrerebbe risolvere l’eccesso di potere nella violazione di legge ([55]), imprimendo alla nozione un allargamento tale da determinare una sua trasformazione da specie a genere dell’illegittimità ([56]), tant’è che, nella parte conclusiva della sua ricerca, si riscontra la chiara affermazione che i tre principi generali disciplinanti la funzione amministrativa “costituiscono vere e proprie norme giuridiche” ([57]). L’Autore, per mantenere la figura iuris dei sintomi nella categoria della “legittimità”, è stato costretto a postulare l’esistenza di principi normativi così astratti e generici, da minarne l’idoneità, a nostro avviso, ad assolvere il compito loro assegnato ([58]). Principi che, per altra via, la dottrina è stata costretta a qualificare norme “ai limiti del concepibile” ([59]) per giustificare la tesi della giurisdizionalità dell’attività sindacatoria nel giudizio amministrativo di merito ([60]).
E’ evidente a questo punto come i principi in esame siano stati utilizzati per scopi addirittura contrastanti: per ricondurre l’eccesso di potere nella sfera della legittimità; e nel contempo, per giustificare il sindacato giurisdizionale di merito. Con la conseguenza che, in entrambi i casi, verrebbe ad annullarsi ogni distinzione tra legittimità e merito, inesistente in rerum natura e frutto di una coerente interpretazione del diritto positivo vigente.
E’ interessante notare come la dottrina sia solita individuare il suum della giurisdizione di merito nella applicazione di regole giuridiche a formulazione estremamente ampia, e affermi che queste “..soltanto ad opera del giudice acquistano concretezza ora ad un certo livello di astrattezza, attraverso la tipizzazione ovvero la enucleazione di massime di esperienza, ora a livello individuale come regola del caso concreto” ([61]). Da questo angolo visuale il riferimento alle massime di esperienza ([62]) costituisce un utile parametro di raffronto se, mutatis mutandis, si consideri che da più parti è stato sottolineato il ruolo essenziale del giudice nella “posizione” della massima di esperienza, quale parametro del sindacato di legittimità sotto forma di eccesso di potere ([63]). Risulta, dunque, che la posizione di massime di esperienza ad opera del giudice, a fondamento della sua attività giurisdizionale, costituisce elemento comune sia al giudizio di legittimità che a quello di merito. L’unica differenza sarebbe data dall’ampiezza quantitativa del riesame: indiretto e parziale nel giudizio di legittimità sotto forma di eccesso di potere ([64]); diretto e pieno nel giudizio di merito ([65]). Da altro angolo visuale l’Azzena, diversamente dal Benvenuti, attribuisce alle figure sintomatiche il valore di “vere e proprie prove presuntive del vizio di merito da cui l’illegittimità deriva” ([66]).
Senonchè, far derivare l’illegittimità da un vizio di merito ossia dalla violazione di una norma di buona amministrazione, a nostro modo di vedere, significherebbe ammettere il sindacato di merito nell’ambito del giudizio di legittimità, fuori delle ipotesi tassative ed espressamente previste dal diritto positivo vigente ([67]).
Sulla scorta di queste conclusioni la dottrina moderna, in consonanza con alcune opinioni meno recenti ([68]), si è ormai orientata a ritenere che, allo stato, il sindacato di legittimità possa ricadere su ogni momento della funzione, e che non siano configurabili  ambiti riservati all’amministrazione, se per tali si intendono quelli assolutamente preclusi all’indagine ed alla valutazione del giudice, poiché la competenza esclusiva dell’amministrazione “….non va costruita in rapporto all’esenzione del sindacato, ma in funzione delle diverse modalità con cui l’attività amministrativa è investita dall’indagine giudiziale” ([69]).
Questa prospettiva non è pienamente condivisibile con particolare riguardo all’atteggiamento metodologico adottato che, come è stato già autorevolmente rilevato, si muove sul piano della mera teorizzazione delle conclusioni della giurisprudenza in tema di eccesso di potere ([70]); fermo restando, si intende, che il vizio ben si inquadri nel campo della legittimità ove ancorato all’interesse pubblico concreto (normativamente previsto) alla cui cura l’atto è preordinato ([71]).
Quando, poi, si disconoscono differenze qualitative (e/o strutturali) tra l’oggetto del sindacato di legittimità e quello di merito si entra in conflitto con l’assetto di diritto positivo vigente che esclude, nei confronti dell’attività di merito, l’esistenza di una disciplina positiva diversa da quella negativa ex art. 14 disp. prel. cod. civ., salvi i casi espressamente previsti dal legislatore (v. art.  27 R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, poi abrogato dal n. 4) del comma 1 dell’art. 4 dell’allegato 4 al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, e sostituito dall’art. 134 c.p.a.).
Per altra via, la difficoltà di condividere la tesi esaminata risulta confermata dalla constatazione che attribuire rilievo giuridico alle c.d. norme di buona amministrazione o di opportunità costituirebbe valido ostacolo per negare che la loro violazione concreti il vizio di violazione di legge ex art. 29 c.p.a. (già art. 26 del T.U. sul Consiglio di Stato), che, per altro verso, renderebbe, addirittura, superflua la giurisdizione di merito[72].
Va notato, inoltre, che la giurisprudenza amministrativa è ben ferma nel convincimento che gli apprezzamenti di merito siano sottratti al sindacato di legittimità quando non siano ravvisabili errori di fatto o vizi di grave illogicità, irrazionalità o contraddittorietà.
Tutte ipotesi, queste, ascritte nel novero delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere.
In proposito ci pare convincente l’opinione secondo cui la ragionevolezza non attiene a valori assoluti, per i quali sia dato solo il positivo e il negativo; sicché un fatto può essere non soltanto ragionevole o non ragionevole ma anche più o meno ragionevole. Il che, è stato osservato, pare “mal si attagli al sindacato di legittimità, che deve invece tendere ad accertare se un dato fenomeno è o non è, a stabilire cioè se l’atto amministrativo sia oppur no conforme alle leggi. Un criterio del genere potrebbe, risultare, piuttosto, idoneo per le indagini di merito” ([73]). Significativa è l’opinione di altra dottrina che, in modo apparentemente contraddittorio, rispetto alla teorica formulata, ammette che sindacare l’atto nella sua logicità significa conoscere del merito “perché questa non è che il merito stesso in un suo aspetto” ([74]).
Del pari è stato ritenuto che sindacare l’atto sotto il profilo della razionalità si traduca in una verifica dei contenuti di opportunità, anche se a livello macroscopico ([75]).
Anche l’Azzena riconosce che il sindacato di “logicità”, venendo ad investire ogni aspetto del processo logico in cui la valutazione dei fatti e l’apprezzamento dell’opportunità del provvedimento si sostanziano, si “risolve, dunque, nell’estensione del sindacato di legittimità ad ogni loro possibile vizio e nell’esclusione di ogni limite razionale a tale forma di sindacato” [76].
Giunti a questo punto riteniamo preferibile la ricostruzione dommatica unitaria ([77]) dell’eccesso di potere che lo risolve interamente nella figura dello “sviamento” ([78]), qualificando le figure  sintomatiche come mezzi necessari per dimostrarne l’esistenza, che comprovano la presenza del vizio nell’atto soltanto quando permettano di dissipare ogni dubbio circa la mancata corrispondenza degli interessi propri dell’atto con quelli che la fattispecie normativa concreta involge.
L’accertamento del mancato perseguimento dell’interesse o degli interessi contemplati dalla legge, pur richiedendo un’indagine sull’attività amministrativa, da cui l’atto prende vita, “non può limitarsi a mettere in luce un c. d. vizio dell’attività, di per sé, in proposito, irrilevante, bensì deve servirsi diquest’ultimo come semplice strumento rivelatore del vizio dell’atto” ([79]).

3) L’esigenza di effettività della tutela giurisdizionale e la distinzione tra aspetti formali e sostanziali del vizio di eccesso di potere in relazione alla effettiva domanda del ricorrente

Quest’ultima conclusione, pur valida, esige, a nostro avviso, di essere integrata con il principio di effettività della tutela giurisdizionale e armonizzata con l’indirizzo che tende al superamento del modello cassatorio del processo amministrativo per aprire la strada al giudizio sul rapporto, in linea con la più ampia direttiva di sistema attuativa del c.d. “polo dell’effettività della giustizia amministrativa”[80]. Si pone l’accento sulla necessità che il sistema processuale risponda nei fatti all’esigenza di tutela delle ragioni del cittadino ricorrente, ed, in particolare, che la protezione giudiziaria risulti adeguata alla natura della situazione giuridica sostanziale[81].
L’ambito sostanziale della tutela ottenibile dal giudice, può essere ampliato mercé una più larga conoscenza diretta del fatto[82] ed un consequenziale più esteso accertamento, sia pure nei limiti strettamente necessari alla cognizione dei vizi sostanziali dedotti ([83]), da cui scaturiscano precisi vincoli conformativi in caso di ulteriore esercizio del potere dopo il passaggio in giudicato della sentenza[84]. Non va trascurato, infatti, che uno dei problemi veramente centrali del sistema di giustizia amministrativa è proprio il coordinamento tra il giudizio di legittimità e quello di ottemperanza, soprattutto in un’ottica volta a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale secondo le previsioni dell’art. 24 Cost.[85].
La necessità di assicurare al cittadino una tutela effettiva, mediante l’elaborazione di soluzioni ricostruttive che, senza percorrere sentieri astratti dalla storia, pur innovando, rimangano però compatibili con i principi e la struttura del sistema vigente[86], induce ad estendere la portata dei vincoli posti in capo alla P.A. estraibili dalla sentenza di accoglimento del ricorso. In tal guisa si scongiura il pericolo che il risultato favorevole perseguito ed ottenuto dal ricorrente possa essere pregiudicato attraverso l’emanazione di un nuovo atto amministrativo di identico contenuto, rispetto a quello annullato[87]. E ciò, soprattutto, consentirebbe al cittadino di ottenere effettività di tutela allorchè si imbatta in un rifiuto di provvedimento ampliativo, posto che i c.d. interessi legittimi oppositivi, nell’ambito del processo di tipo cassatorio, sono “oltremodo protetti”[88].
Per corrispondere al fine, la dottrina è partita dal convincimento che l’effettività della tutela del cittadino dipenda, prima ancora che dai rimedi apprestati dall’ordinamento, in caso di inottemperanza alla sentenza, dalla soluzione del problema del giudicato amministrativo, e che soltanto l’individuazione dei limiti oggettivi del giudicato amministrativo – cioè i limiti oggettivi di efficacia della sentenza- consenta di tracciare ([89]) in negativo i limiti che dovrà incontrare il potere amministrativo nel ridisciplinare la fattispecie concreta[90] che abbia dato origine alla pronuncia giurisdizionale[91], “il che è quanto dire che l’ambito di legittima rinnovazione dell’esercizio del potere è segnato inderogabilmente dalla portata della pronuncia“[92].
Per aversi risultati puntuali e satisfattivi, in sede di ottemperanza, occorre la premessa di una cognizione completa, poichè la mancata o inesatta esecuzione della sentenza passata in giudicato, più che da atteggiamenti dell’amministrazione poco rispettosi dell’ideale della legalità, dipende “da incertezze obiettive in ordine al contenuto precettivo e agli effetti della sentenza pronunciata dal giudice amministrativo in sede di cognizione“[93], non risolvibili, peraltro, attraverso ricostruzioni del giudizio di ottemperanza come , tese a recuperare nella fase esecutiva le deficienze e carenze della fase di cognizione[94]. Di qui la realistica tendenza della riflessione teorica a farsi carico dell’insufficienza del modello processuale meramente cassatorio, e ad indicare come rimedio praticabile, per il potenziamento della effettività della tutela delle posizioni di interesse materiale del ricorrente, l’ampliamento della portata cognitoria e decisoria del giudizio di legittimità[95]. Nell’ambito di questa tendenza si collocano le varie teoriche che privilegiano gli aspetti accertativi del giudizio di annullamento, con conseguenziale capovolgimento logico giuridico dell’assetto tradizionale che ha ricostruito l’annullamento dell’atto come unico petitum naturale del ricorso.
Secondo la visione tradizionale il conseguimento del bene, la soddisfazione dell’interesse materiale finale, vengono ricostruiti come l’effetto indiretto ed eventuale dell’azione processuale[96]. Viceversa, secondo l’ottica innovativa accennata, è necessario aprire ad “una nuova realistica visione che fa dell’attribuzione (conservazione e/o acquisizione) di un bene giuridico il normale e naturale petitum del ricorso rispetto al quale appaiono momenti successivi, conseguenziali e strumentali all’accoglimento, sia l’annullamento, sia – ancor prima – la stessa conoscenza del provvedimento” [97]. Questa linea di pensiero, muovendosi nel medesimo solco teorico seguito da chi sostiene che “l’obiettivo ultimo non è l’annullamento dell’atto, ma il c.d. effetto conformativo che segue al formarsi del giudicato” [98], postula il rovesciamento dell’ordine tradizionale tra effetti ripristinatori e conformativi, subordinati (logicamente e cronologicamente) a quelli eliminatori, per arrivare a forme di tutela della situazione materiale di interesse che prescindano dall’eliminazione dell’atto [99], atteso che, come è stato autorevolmente notato, “l’annullamento è misura giuridica che, considerata in sé stessa, è insuscettibile di esecuzione, perché opera sul piano strettamente giuridico della validità degli atti“[100].
Le tesi in discorso, però, sembrano in qualche misura accomunate dal medesimo implicito presupposto: ritenere estranea alla sfera di accertamento nel giudizio ovvero al contenuto del c.d. risultato sostanziale conseguibile dal giudizio di legittimità, l’area della c.d. discrezionalità. A quest’ultima, invero, vengono dedicati fugaci spunti che non vanno oltre l’auspicio di un generico ampliamento del parametro della legittimità. E ciò attraverso l’individuazione di nuove figure di eccesso di potere tali da consentire al giudice amministrativo un sindacato più penetrante dell’attività amministrativa, che affranchi il giudizio di legittimità dall’essere povero di accertamenti vincolanti[101].
L’obiettivo di arricchire il processo di accertamenti vincolanti è stato perseguito mediante la formulazione di svariate proposte ricostruttive riconducibili, essenzialmente, alla tesi del potenziamento del potere giudiziale di penetrare il fatto. A ben guardare, però, la maggiore penetrazione del fatto, se condotta nel solco operativo del mero sindacato per eccesso di potere di tipo c.d. indiretto, è poca cosa rispetto alla più radicale soluzione di affrancare i fatti proprio dal sindacato indiretto. I c.d. fatti complessi dovrebbero ricondursi sotto la nozione dei concetti giuridici indeterminati, che consentirebbero al giudice di trattare nella guisa di un “fatto”, aspetti che allo stato sono considerati alla stessa stregua di valutazioni di merito. Ciò comporterebbe l’erosione dell’area della discrezionalità insindacabile.
Di conseguenza la prospettiva ricostruttiva  del sindacato di legittimità, per essere feconda di implicazioni idonee ad offrire tutela effettiva, dovrebbe muoversi nelle seguenti direzioni: a) allargare il sindacato diretto nel senso cennato[102]; b) isolare gli aspetti di stretta valutazione di opportunità amministrativa, per sottoporli ad un sindacato sostanziale di eccesso di potere sotto forma di “ragionevolezza-contenuto”, vale a dire verificare che il principio di ragionevolezza dell’agire amministrativo sia stato sostanzialmente ed effettivamente applicato e non necessariamente “enunciato” [103]. In tal guisa si dovrebbe porre argine alla forte influenza esercitata dalla “potestà” nel rapporto con l’interesse legittimo (nel senso illustrato da Giannini)[104], che, com’è noto, costituisce ostacolo, sul piano sostanziale, alla integrale “soggettivazione” dell’oggetto del processo amministrativo[105].
Ancora, sulla scia delle decisioni che hanno stabilito che l’interesse giustificativo la proposizione del ricorso “..non si concentra unicamente sul risultato formale dell’annullamento dell’atto impugnato, ma include tra le sue componenti anche l’affidamento in ordine alle attività che, in esecuzione del giudicato, l’amministrazione è tenuta o è facultata a svolgere e dalle quali potrà derivare il soddisfacimento dell’interesse sostanziale“[106], appare condivisibile la proposta di incidere sull’interesse a ricorrere per poter sottrarre gli atti agli annullamenti per vizi formali ogni qualvolta non si prospetti anche un vizio sostanziale in comune con la rappresentazione di idonee ipotesi alternative del provvedere, già introdotte nel procedimento, oppure non introdotte per mancata comunicazione di avvio o per libera scelta, e ciò al precipuo scopo di far emergere pienamente il ruolo del Giudice amministrativo come quello del Giudice del potere esercitato in vista del potere da esercitare[107].
La rappresentazione di idonee ipotesi alternative del provvedere da parte del ricorrente è, a nostro avviso, lo strumento processuale idoneo che può far superare il problema dell’incompletezza del vincolo che residua in capo alla P.A. dopo il passaggio in giudicato della sentenza [108], e che si spiega in base al motivo che il vincolo (e/o regola sulla futura azione amministrativa) “riguarda solo tratti di azione amministrativa sottoposti all’esame del Giudice e, quindi, vincola direttamente soltanto questi stessi tratti in quanto debbano o possano ripresentarsi nell’azione amministrativa successiva“[109].
Dal punto di vista seguìto, la dottrina, nel porsi il problema dell’effettività della tutela giurisdizionale di fronte all’annullamento di un atto per un vizio formale, è pressoché unanime nel ritenere che in siffatta ipotesi la sentenza di annullamento non possa comportare alcuna disciplina diretta o indiretta del rapporto amministrativo, in guisa che la pubblica amministrazione sarà completamente libera da vincoli conformativi derivanti dal giudicato nell’ulteriore gestione del rapporto stesso[110], potendosi riprodurre l’atto annullato per vizi di forma con immutato contenuto[111]. Tanto che si è anche ipotizzato che, ove non sussista, neppure in astratto, la possibilità di aspirare ad un provvedimento diverso da quello impugnato per vizio formale, potrebbe, addirittura, configurarsi un’ipotesi di carenza di interesse a ricorrere per carenza di pregiudizio e/o lesione di un interesse comunque protetto[112].
Anche la Giurisprudenza ritiene che “..le violazioni delle norme procedimentali (che non siano, naturalmente, quelle relative alle competenze e agli interventi dei vari organi), intanto producono l’illegittimità del provvedimento finale in quanto producano lesione degli interessi sostanziali, alla tutela dei quali la disciplina del procedimento e del provvedimento è preordinata; e correlativamente non sono ammissibili motivi di censura del provvedimento, con i quali si alleghino mere irregolarità procedurali senza neppure adombrare che da esse sia derivata lesione della normativa sostanziale del settore“[113].
Visto in positivo, l’interesse a ricorrere, e quindi l’interesse ad ottenere l’annullamento, è stato ritenuto sussistente “anche quando l’amministrazione abbia proceduto all’annullamento d’ufficio dell’atto impugnato, ove l’atto di autotutela si fondi su vizi di motivazione o di forma, restando inalterata la possibilità di emanare altro atto di medesimo contenuto di quello gravato, depurato degli anzidetti vizi (nella specie, si è ritenuta la procedibilità del ricorso volto all’annullamento del diniego di autorizzazione al trasferimento di un distributore di carburante pur se nelle more del giudizio l’amministrazione aveva revocato il provvedimento allo scopo di regolarizzare la carenza di motivazione e altri vizi di forme, con espressa riserva di adottare altro provvedimento di diniego, depurato da tali vizi, avuto riguardo alla natura non satisfattiva per il ricorrente dell’atto di autotutela emanato)” [114].
Su questa prospettiva sembra, sempre più, attestarsi la dottrina che è contraria all’annullamento dell’atto avverso cui siano denunciati soltanto vizi formali, senza che, nel contempo, si profili, neanche potenzialmente, una diversa soluzione dell’affare, potendosi ritenere che “un provvedimento amministrativo in qualche parte contrario alla norma, che sia tuttavia sostanzialmente ben fondato in legge e che quindi realizzi una situazione sicuramente conforme all’interesse pubblico, non possa essere annullato ed anzi neppure conosciuto dal giudice della legittimità, perché di fronte ad esse non sono configurabili in alcun modo posizioni di interesse “legittimo” [115]. Sul versante della tutela nei confronti del silenzio della P.A. la Giurisprudenza ribadisce che l’oggetto del processo è anche l’esame della fondatezza della pretesa sostanziale prospettata dall’interessato [116]. Da altra parte si è poi osservato che le ipotesi di eccesso di potere, nelle figure sintomatiche di esso elaborate dalla dottrina, pur riconducibili, in linea generale, al novero dei motivi di annullamento che attengono al contenuto vero e proprio del provvedere, esigono che se ne valuti la variabile portata di ciascuna in ordine a  quest’ultimo[117], posto che la valutazione degli effetti della decisione sull’attività amministrativa anteriore al provvedimento, e quindi rilevante ai fini della sua rinnovazione, non può essere determinata in astratto, semplicemente fissando lo sguardo sull’espressione ‘eccesso di potere’. Occorre  cioè scendere all’interno della motivazione della sentenza e del procedimento e da essi, dal motivo o dai motivi per cui, in relazione a quel procedimento, si è annullato, fissare il punto da cui il vizio della funzione, il vizio dei motivi prende corpo, e da cui quindi tutta l’attività amministrativa deve considerarsi caduta[118]. La stessa ricostruzione dommatica dell’eccesso di potere, è stato notato[119], sembra essersi troppo irrigidita sulla eccessiva teorizzazione delle c.d. fattispecie sintomatiche, la cui rilevazione “rappresenta un utile surrogato del necessario accertamento dei fatti” [120] che, per un verso, non si sottrae ad una ineluttabile “deriva formalistica”, e, per altro ancora, sconta “..l’astuzia dell’Amministrazione, divenuta esperta nello schivare quei vizi sintomatici, mettendo così al riparo i suoi provvedimenti, anche se viziati nella sostanza” [121].
Le cennate notazioni rivestono, a nostro avviso, estremo interesse perchè sollevano il problema, forse sin troppo trascurato, di discernere nell’ambito del vizio di eccesso di potere, così come costruito dalla elaborazione giurisprudenziale, gli aspetti eminentemente “sostanziali” da quelli che tali non   sono [122], atteso che soltanto nell’ipotesi di vizio sostanziale (violazione di legge di tal genere e, nella più parte dei casi, anche eccesso di potere) “l’annullamento è pacificamente accompagnato da effetti ulteriori, variamente individuati nella disciplina del rapporto o nella preclusione di adottare altro provvedimento affetto da quel medesimo vizio” [123]. Come la dottrina ha rilevato, in tema di sindacato sui c.d. “vizi logici”, un sindacato solo estrinseco o comunque parziale sul processo logico, limitato cioè ad alcuni dei suoi momenti, non consente di escludere che ulteriori vizi d’altri momenti del medesimo processo valgano a compensarlo e di accertare, quindi, la conformità o meno del suo risultato alla realtà ([124]), tanto che l’irregolarità del processo logico rileva solo se è tale da condurre a una conclusione inesatta ([125]). E’ stato anche aggiunto che come il rispetto della logica non garantisce la ragione stessa della scelta, non tutti i vizi logici valgono ad escluderla: essi potranno risultare privi di rilievo rispetto alla materia trattata, per l’importanza assorbente di elementi effettivamente utilizzati nel procedimento anche se non indicati nella motivazione; “ed in questi casi l’annullamento dell’atto conclusivo sarebbe da considerare inutile e pregiudizievole per gli interessi sostanziali in gioco“[126].
Rovesciando la prospettiva, la conclusione del procedimento conoscitivo può anche essere diversa dalla reale situazione esistente (o che deve essere realizzata) in fatto, pur essendo frutto di una deduzione esatta in quanto conforme al principio che ad essa presiede, in quanto “l’esattezza della deduzione non costituisce di per se solo la garanzia della conformità della conclusione alla realtà, potendo esplicare un’influenza negativa in proposito l’erroneità delle premesse” [127].

4) L’ art. 21 octies della Legge n. 241/90, così come modificata dalla Legge n. 15/2005, offre l’addentellato di diritto positivo al declino dei vizi formali: emblematico il declino della forma nella motivazione del provvedimento amministrativo.
 
A conclusione dobbiamo necessariamente chiederci se i vizi formali rilevabili nella motivazione di un provvedimento amministrativo, quale esternazione della voluntas della P.A., dopo la Legge n.15/2005, possano condurre ad una pronuncia di annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo.  Certamente prima delle modifiche apportate dalla Legge n.15/2005, era giustificabile e possibile impugnare provvedimenti amministrativi nei cui confronti venivano eccepiti soltanto vizi formali nella motivazione e quelli inerenti il relativo procedimento, e ciò limitatamente comunque agli atti aventi esclusivamente natura discrezionale, attesa la non necessarietà della formale motivazione per quei provvedimenti aventi, invece, natura vincolata.
E’ un dato incontestabile che il legislatore del 2005 ha dato rilievo e prevalenza alla sostanza rispetto alla forma, vietando in tal modo l’annullamento di provvedimenti affetti da violazioni sostanzialmente irrilevanti. Se così è, la motivazione di cui all’art. 3 della Legge n.241/90 dovrà ricostruirsi come obbligo di adeguati motivi evincibili dall’atto e/o dal procedimento, con inevitabile deformalizzazione dell’obbligo di una motivazione contestuale all’atto.
Siffatto modo di vedere, produce conseguenze anche in tema di ammissibilità di motivazione postuma.
In realtà, ove si tratti di successiva esternazione di motivi, già evincibili dagli atti del procedimento, non potranno considerarsi motivi nuovi e/o successivi rispetto al provvedere, ma più semplicemente dovrà dirsi che siano di prova ad una chiarificazione di un motivo già esistente ed esternato nel procedimento.
A nostro avviso l’art. 21-octies della Legge n.241/90 ha sostanzialmente codificato il declino ([128]) della forma nella motivazione del provvedimento amministrativo, rendendo, dunque, non annullabile il provvedimento affetto da vizi formali e, dunque,ininfluenti sulla sostanza e, quindi, sulla bontà della decisione. Tutto ciò si spiega con il fatto di dover garantire e di dover assicurare all’attività della Pubblica Amministrazione efficacia ed economicità.
La stessa giurisprudenza amministrativa è ormai attestata su posizioni favorevoli al declino della forma in tema di motivazione [129].
Emblematica la decisione emessa dal Consiglio di Stato, Sez. V, n.5271 del 09.10.2007. Nella circostanza la Ditta AURA s.r.l., soccombente nel giudizio di 1° grado celebratosi dinanzi alla Sez. II del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, vedendosi respinto il proprio ricorso, per l’annullamento del provvedimento con il quale il Comune di Martina Franca autorizzava l’apertura del collegamento stradale tra due vie, limitatamente alla prescrizione che “venga installato apposito cancello o sbarra ad apertura verticale, arretrata di almeno 5 metri dal ciglio della strada pubblica; l’apertura dello stesso potrà avvenire con comando automatizzato a distanza”, proponeva appello per la riforma della sentenza.
La parte ricorrente, nella fattispecie, invocava l’erroneità della sentenza dei primi giudici che non avevano accolto la censura di difetto di motivazione, poiché l’atto non indicava le ragioni della predetta condizione che erano state poi esplicitate nella Relazione del Comandante della Polizia Municipale redatta a fini di difesa e depositata in giudizio, così contravvenendo al principio di inammissibilità della motivazione postuma.
Il Consiglio di Stato, nel non condividere le censure sollevate dalla ditta Aura s.r.l., ha osservato che, sebbene l’orientamento giurisprudenziale del divieto di motivazione postuma meriti di essere confermato, rappresentando l’obbligo di motivazione il presidio essenziale del diritto di difesa, non ha ritenuto che l’Amministrazione fosse incorsa nel vizio denunciato, proprio perché le ragioni del provvedimento erano e sono chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento impugnato e che, nella specie, la Relazione della Polizia Municipale, prodotta in giudizio, si risolveva nella esplicitazione dell’intento di impedire la libera comunicazione tra la strada privata e la strada pubblica per evidenti esigenze di sicurezza del traffico, sulla base di una ricognizione dei luoghi di pieno dominio pubblico.
Secondo il Supremo Collegio, deve anche ammettersi che la legislazione più recente in tema di processo amministrativo si va decisamente orientando per l’abbandono di impostazioni formalistiche in favore di soluzioni che consentano al giudice di conoscere del merito della controversia, quando ciò sia possibile senza elidere le garanzie difensive.
Nella sostanza il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, ha attenuato il divieto di motivazione postuma, ammettendo che se è innegabile che il primo comma della disposizione contempli il caso che “per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, è altrettanto innegabile che nel periodo successivo la norma ammette la possibilità che “l’Amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, con implicito riferimento ad atti, almeno astrattamente, diversi da quelli vincolati e, quindi, discrezionali.
Si tratta, secondo il Consiglio di Stato, “di innovazione della quale la giurisprudenza non ha ancora adeguatamente approfondito la portata, ma dalla quale sarebbe arduo non far derivare una attenuazione del divieto di motivazione postuma”.

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(pubblicato il 1.3.2005)

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