Negli anni ’60, Massimo Severo Giannini descriveva il Giudice amministrativo come un mostro con due enormi orecchie ma senza mani e senza occhi. La divertente metafora di questo Maestro del diritto serviva a rappresentare icasticamente quelle che fino a qualche tempo fa erano le caratteristiche salienti del processo amministrativo: un processo in cui i poteri istruttori del giudice, almeno nel giudizio di legittimità, erano limitati all’acquisizione della rappresentazione che dei fatti rilevanti del processo facevano le parti, senza poter indagare direttamente con i propri occhi circa la verità dei fatti stessi e senza poter conformare il rapporto dedotto in giudizio al di là della mera caducazione dell’atto viziato.

La recente legge n. 205 del 2000 sembra aver attribuito al giudice amministrativo gli altri due sensi di cui era privo.

E’ indubbio che la riforma attuata abbia potenziato notevolmente i poteri istruttori del giudizio amministrativo, consentendo l’accertamento diretto dei fatti di causa mediante la ammissione di una consulenza tecnica di ufficio ovvero, si pure nei soli giudizi devoluti alla giurisdizione esclusiva e limitatamente – e forse ingiustificatamente – alle questioni risarcitorie, mediante l’ammissione dei principali mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile.

Com’è altrettanto indubbio che i poteri decisori si siano sensibilmente arricchiti, mercé l’aggiunta della possibilità di condannare al risarcimento dei danno, di ingiungere il pagamento di somme di danaro e di adottare misure atipiche, anche anticipatorie, in sede cautelare.

A fronte di questo notevole potenziamento dei poteri istruttori e decisori del giudice amministrativo, scarsa attenzione nella novella è stata dedicata alla fase istruttoria in sé, vale a dire a quel segmento del processo amministrativo che va dalla proposizione del ricorso alla decisione e che è volto ad acquisire al processo i fatti rilevanti ai fini della risoluzione della controversia.

Siamo, mi pare, ancora al metà del guado, sospesi fra un modello di processo amministrativo ottocentesco, basato sulla istruttoria documentale e sulla decisione meramente demolitoria dell’atto amministrativo, ed un modello di processo amministrativo sempre più vicino al processo civile. Non a caso da quest’ultimo vengono tratte le regole generali per disciplinare le lacune che processi retti da una disciplina speciale possono presentare.

Alla fase istruttoria del nuovo processo amministrativo vengono infatti dedicati solo alcuni commi del novellato articolo 21 della legge TAR nonché il terzo comma dell’art. 44 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, anch’ esso modificato dalla L. n. 205 del 2000.

Non rientrano nella disciplina di questa fase le nuove disposizioni dell’art. 23 della legge TAR, intese a regolare la custodia degli atti del fascicolo d’ufficio nella navetta tra il giudizio di primo grado e quello d’appello, posto che anche l’acquisizione dei mezzi istruttori che il giudice d’appello può ordinare ai sensi di questo articolo pare limitata alla riproduzione di quelle fonti di prova già acquisite in primo grado che non risultino inserite per qualsiasi motivo nel fascicolo d’ufficio del giudizio a quo.

Le disposizioni che interessano più da vicino la fase istruttoria del processo amministrativo sembrano ispirate ad evitare una proliferazione dei giudizi dovuta esclusivamente alla necessità di acquisire gli atti del procedimento amministrativo di cui fa parte il provvedimento impugnato.

E’ noto infatti che non sempre l’obbligo dell’Amministrazione di depositare il provvedimento impugnato e gli atti e i documenti in base ai quali il provvedimento era stato emanato veniva puntualmente adempiuto, con la conseguenza che, non potendo per ovvi motivi ricorrere al potere del Presidente del Tribunale di ordinarne l’acquisizione ai sensi del vecchio testo dell’art. 21 legge TAR, non era raro che si arrivasse all’udienza di merito con un’istruttoria incompleta. Dal che la necessità di integrarla con un provvedimento del collegio che allungava notevolmente i tempi di decisione del processo.

Rispetto alla vecchia disciplina, questo aspetto della fase istruttoria del processo amministrativo sembra meglio regolato, anche se forse richiede qualche precisazione.

Due sono stati gli interventi di modifica.

Da un lato si è forse meglio disciplinato l’obbligo dell’Amministrazione di produrre il provvedimento impugnato e gli atti e i documenti sui quali il primo si basa.

Dall’altro si è modellato il giudizio di accesso agli atti in pendenza del ricorso come un incidente dello stesso e non come un giudizio autonomo.

Cominciando dal primo intervento, si è realisticamente previsto che la costituzione dell’Amministrazione possa avvenire prima ed indipendentemente dalla produzione del provvedimento impugnato e degli atti e documenti sui quali esso si basa.

La precedente formulazione dell’art. 21 legge TAR stabiliva che questo adempimento dovesse avvenire all’atto della costituzione dell’Amministrazione, vale a dire, secondo l’opinione prevalente, entro venti giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso notificato.

La prassi ha notevolmente modificato le cose. La necessità di costituirsi tempestivamente in giudizio, onde aver notizia della fissazione dell’udienza in camera di consiglio diversa da quella immediatamente successiva alla scadenza del termine di 10 giorni dalla notifica dell’istanza cautelare, ha determinato la prassi dell’Amministrazione di costituirsi immediatamente dopo la notifica del ricorso con una comparsa di mero stile; salvo poi integrare la produzione mediante il deposito degli atti del procedimento.

E benché non sia mancato qualche autore che abbia sostenuto l’invalidità di una simile costituzione, con la conseguente impossibilità di presentare istanze e memorie da parte dell’Amministrazione, la pratica ha ritenuto ammissibile questo adattamento della disciplina di legge. La notevole mole di lavoro e la pratica generalizzata di questo modo di costituzione dell’Amministrazione resistente ha poi sempre inibito l’uso del potere istruttorio previsto dal V comma dell’art. 21 della legge TAR da parte del Presidente.

Il nuovo testo dell’art. 21, modificato dall’art. 1 della L. n. 205 del 2000, sembra aver preso atto di questa pratica, prevedendo dei termini più congrui per la produzione del provvedimento impugnato e degli atti e dei documenti sui quali esso si basa. Questo adempimento può ora essere posto in essere nel termine di 60 giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso notificato, sicché una costituzione dell’Amministrazione mediante una semplice comparsa di stile, senza alcuna produzione documentale, non potrà più essere considerata invalida neppure in linea teorica.

A dire il vero il nuovo testo dell’art. 21 prevede questo termine anche per la produzione da parte dell’Amministrazione degli atti citati nel provvedimento impugnato e di quelli che l’Amministrazione ritiene utili per il giudizio. Quanto ai primi, la locuzione può apparire pleonastica, dato che i provvedimenti citati in quello impugnato, anche quando non abbiano avuto una efficacia determinante della volizione dell’Amministrazione, possono farsi rientrare, secondo una interpretazione ampliativa della disposizione di legge, fra gli atti sui quali il provvedimento impugnato si basa. In ogni caso la precisazione esclude qualsiasi sofisma di carattere restrittivo.

Meno convincente è la previsione di un termine anche per la produzione degli atti che l’Amministrazione ritiene utili al giudizio.

L’applicazione del termine di 60 giorni per questo tipo di produzione deve escludersi, non solo perché corrisponderebbe ad una previsione paternalistica e inquisitoria del processo amministrativo poco incline alla sua attuale struttura; ma soprattutto perché l’inottemperanza a questo obbligo di produzione da parte dell’Amministrazione resistente risulta sanzionata dal comma successivo solo per il mancato deposito del provvedimento impugnato e degli atti e dei documenti sui quali si basa e non per gli atti utili. Per questi resta fermo la facoltà dell’Amministrazione di depositarli entro il termine di 20 giorni prima dell’udienza di merito ai sensi del successivo art. 23 della legge TAR.

Quanto all’ambito di applicazione di quest’obbligo di produzione relativo al provvedimento impugnato e agli atti e ai documenti sui quali il primo si basa, nulla diceva il precedente testo dell’ articolo e nulla dice di più lo stesso articolo 21 legge TAR dopo la riforma. Nella dizione rientrano sicuramente gli atti del procedimento di cui fa parte il provvedimento impugnato, ivi compresi, mi sembra, gli atti presupposti la cui eventuale caducazione comporti un automatico annullamento degli atti consequenziali. Non vi rientrano gli atti presupposti ad effetto meramente invalidante, quali ad esempio quelli di formazione dell’organo che ha emesso il provvedimento impugnato, quando questo sia costituito per l’emanazione di una pluralità di provvedimenti di cui quello impugnato rappresenti un solo esempio e purché il provvedimento di formazione dell’organo non sia stato a sua volta impugnato. Questi atti a monte di quello impugnato, non acquisibili mediante l’obbligo di produzione da parte dell’Amministrazione, potranno ammettersi nel giudizio mediante l’accesso istruttorio regolato ora dal primo comma del novellato art. 21 della legge TAR.

La previsione di un termine di 60 giorni per la produzione del provvedimento impugnato e degli atti connessi implica che prima di questo termine alcun ordine coattivo teso ad una loro acquisizione possa essere impartito all’Amministrazione, salva l’istruttoria che dovesse rendersi indispensabile in sede cautelare. A meno di non voler ritenere che la previsione di un termine comporti che ai fini della decisione sull’istanza cautelare il giudice debba decidere allo stato degli atti, senza poter ordinare la produzione di documenti all’Amministrazione prima della scadenza di tale termine, limitandosi ad interpretarne l’inerzia nella fase incidentale cautelare ai sensi dell’art. 116 c.p.c. Questo perché nel processo civile una istruzione nella fase cautelare è espressamente prevista dalla legge.

Saggiamente si prevede che l’adempimento dell’obbligo di produzione da parte dell’Amministrazione debba essere comunicato alle parti; ciò semplificherà anche il meccanismo della proposizione dei motivi aggiunti, introducendo l’elemento della conoscibilità di vizi ulteriori del provvedimento cui ricollegare, in una prospettiva più rispettosa dell’art. 24 della Costituzione, la decadenza dal potere di proporli anche dopo la scadenza del termine di impugnazione

Quanto all’ipotesi di violazione dell’obbligo di produzione da parte dell’Amministrazione, accogliendo alcune istanze provenienti dalla dottrina, il nuovo testo dell’art. 21 della legge TAR prevede che l’ordine di produzione del provvedimento impugnato e degli atti e documenti sui quali si basa possa essere impartito, oltre che dal Presidente, anche da un magistrato dallo stesso delegato. Fa quindi il suo ingresso anche nel processo amministrativo la figura del magistrato istruttore, da più parti invocata per rendere effettiva la fase istruttoria del processo amministrativo.

Prima del recente intervento normativo, la figura del magistrato delegato era prevista solo per l’acquisizione di prove già ammesse dal Collegio ai sensi dell’art. 30 del regolamento del Consiglio di Stato. Da un lato, quindi, il magistrato delegato agiva con un vincolo di mandato da parte del collegio limitato alla sola acquisizione di prove già ammesse; dall’altro la sua esistenza era circoscritta alle ipotesi di giudizi estesi al merito in cui si dovesse procedere all’acquisizione di prove costituende previste dall’art. 36 della legge sul Consiglio di Stato del 1907 ( poi riformulato nell’art. 44 del T.U. sul Consiglio di Stato).

Opportunamente perciò il nuovo testo dell’art. 21 della legge TAR prevede la generalizzazione di tale figura, estendendone i poteri fino all’acquisizione delle prove documentali previste dal medesimo comma.

Sarà forse per questo necessario prevedere che per ogni ricorso depositato venga prevista la nomina di un magistrato delegato all’istruttoria di cui all’art. 21, anche prima della nomina del magistrato relatore, nomina che ai sensi dell’art. 51 del regolamento di procedura del Consiglio di Stato deve avvenire solo con la proposizione dell’istanza di fissazione dell’udienza di merito. E poiché, com’è noto, questa istanza può essere presentata entro due anni dal deposito del ricorso e quindi anche dopo che sia sorta la necessità di provvedere all’acquisizione coattiva del provvedimento impugnato e dei documenti connessi, la sua presentazione non può condizionare la nomina del magistrato istruttore.

La esplicita previsione dell’esercitabilità di questo potere “anche su istanza di parte” esclude le interpretazioni restrittive avanzate in base al vecchio testo dell’art. 21 legge TAR, secondo le quali l’onere di anticipare le spese a carico della parte che proponeva l’istanza di acquisizione dei documenti portava ad escludere che a tanto si potesse provvedere anche d’ufficio. E’ assai probabile tuttavia che in pratica l’acquisizione coattiva avverrà sempre su impulso di parte .

Non si prevede, invece, a differenza dell’accesso istruttorio di cui al primo comma del medesimo articolo, che l’istanza debba essere notificata all’Amministrazione e che debba essere pronunciata in camera di consiglio.

E’ un po’ difficile immaginare un incidente istruttorio che abbia luogo senza contraddittorio e de plano, ma forse una giustificazione di questo meccanismo può essere rinvenuta, oltre che nel silenzio della legge, nella constatazione che l’Amministrazione è obbligata per legge a produrre questi documenti per effetto del semplice deposito del ricorso notificato; sicché un contraddittorio sul punto ed un’udienza in camera di consiglio sembrano superflui. Sennonché la difficoltà di definire con assoluta precisione la nozione di atti e documenti in base ai quali il provvedimento impugnato è stato emanato suggerisce che sul punto si dia corso ad un contraddittorio tra le parti da istituire mediante la notificazione dell’istanza ovvero mediante la fissazione della camera di consiglio su iniziativa d’ufficio del Presidente o del magistrato da lui delegato. A tanto inducono anche le evidenti somiglianze con il giudizio di accesso agli atti disciplinato dal I comma dell’art. 21.

Nessuna modifica è stata invece apportata al potere istruttorio esercitabile dal Presidente ai sensi dell’art. 23 della legge TAR, potere non limitato alla sola produzione documentale, ma esteso anche a qualsiasi incombente istruttorio sia necessario per la definizione del giudizio. Restano pertanto aperte le questioni relativa all’ambito di applicazione di questa norma, per taluni limitata allo stretto lasso di tempo che intercorre tra la scadenza del termine per la produzione di nuovi documenti su iniziativa delle parti e la udienza di decisione del ricorso; per altri condizionata dall’accordo delle parti; per altri ancora subordinata alla sola presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza di merito.

Quale che sia l’opzione da preferire, è da ritenere che il presidente possa delegare un altro magistrato, in analogia a quanto prevede l’art. 21 TAR novellato. E fatta eccezione per la tesi che subordina questo incidente istruttorio all’accordo delle parti, anche per esso dovrebbe prevedersi una proponibilità ad istanza di parte oltre che d’ufficio, un meccanismo per l’instaurazione del contraddittorio e la decisione con ordinanza in camera di consiglio. Del resto è quanto sembra ricavarsi dal nuovo testo dell’art. 44 del T.U. sul Consiglio di Stato, laddove si prevede che “la decisione sui mezzi istruttori, …, è adottata dal presidente della sezione o da un magistrato da lui delegato ovvero dal collegio …”. La previsione ha infatti carattere generale e , ponendo accanto ai poteri istruttori collegiali quelli monocratici, amplia notevolmente le possibilità di intervento del magistrato istruttore.

Sicuramente, poi, l’istruzione monocratica presuppone il deposito dell’istanza di fissazione del merito, visto che con l’ordinanza istruttoria viene fissata anche l’udienza per la trattazione del ricorso (v. art. 44 cit.).

Resta però da stabilire se questo intervento sia possibile solo nei ristretti limiti temporali dell’art. 23 legge TAR ovvero debba ormai ammettersi la possibilità di incidenti istruttori lungo tutto l’arco del giudizio amministrativo. Per quanto possa valere un’impressione personale fatta “a caldo”, lo spirito della novella sembra far propendere per questa seconda soluzione.

La necessità di istituire un contraddittorio in presenza di questi incidenti istruttori fa emergere un altro problema di fondo, legato al meccanismo di integrazione del contraddittorio nel processo amministrativo.

Nel giudizio civile, il controllo del giudice circa la corretta instaurazione del contraddittorio si compie nell’udienza di comparizione delle parti, a conclusione della quale il giudice può disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei soggetti pretermessi. L’istruzione probatoria presuppone quindi la partecipazione al giudizio di tutte le parti legittimate.

Nel giudizio amministrativo, viceversa, il ricorso è ammissibile purché venga notificato, oltre che all’Amministrazione, ad almeno uno dei controinteressati, salvo il potere del solo collegio (l’art. 21 legge TAR parla di notifiche “ordinate dal tribunale amministrativo” e l’art. 16 del regolamento di procedura del 1907 allude alla “sezione”) di ordinare l’integrazione del contraddittorio. E poiché questo potere è esercitatile solo all’esito dell’udienza di merito, può accadere che si sia dato corso ad un’acquisizione probatoria in assenza di tutte le parti legittimate a partecipare al giudizio. Le prove così acquisite non sembrano utilizzabili dal giudice, salvo il potere di rinnovarne l’assunzione nel contraddittorio di tutte le parti.

In ogni caso, anche sulla falsariga di quanto prevede il codice di procedura civile, le ordinanze istruttorie devono ritenersi revocabili e modificabili con le stesse formalità previste per la loro adozione.

Esaminato il primo aspetto delle modifiche alla disciplina dell’istruzione probatoria nel riformato processo amministrativo, si può passare ad esaminarne il secondo, che attiene alla inserzione del giudizio di accesso come incidente istruttorio di un giudizio principale.

Qui non si può fare a meno di notare una palese contraddizione in cui è caduto il legislatore.

Nel regolare la struttura di questo incidente del processo si fa riferimento “…all’impugnativa di cui all’art. 25, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241…” con evidente opzione per la tesi del giudizio di accesso come giudizio di impugnazione. Sennonché nel regolarne lo svolgimento ci si allontana dal modello che dichiaratamente si intende seguire. Si prevede, infatti, che l’istanza venga definita dal presidente con ordinanza, mentre nel giudizio di accesso la decisione è assunta dal collegio e assume la forma della sentenza ai fini dell’appello.

La constatazione suggerisce due ordini di considerazioni, uno meramente descrittivo l’altro di marca concettuale.

La prima osservazione è che per effetto della espressa previsione contenuta nel novellato articolo 21 della legge TAR deve considerarsi superato quel recente orientamento dei giudici di primo grado, secondo il quale sarebbe inammissibile un ricorso “cumulativo” che contenesse l’impugnazione di provvedimenti e chiedesse di ordinare l’accesso agli atti dell’Amministrazione. Questo orientamento si fondava sull’inconciliabilità tra due giudizi egualmente di cognizione soggetti però a riti diversi ed incompatibili fra loro. Secondo la nuova formulazione dell’art. 21 della legge TAR, l’accesso agli atti in pendenza di un ricorso si presenta come una fase istruttoria all’interno del giudizio principale, con la conseguente esclusione di ogni incompatibilità fondata su riti diversi disciplinanti giudizi di cognizione di pari rango.

La seconda osservazione riguarda la vera natura giuridica di questa “impugnativa”, che, come già detto, si pone non come un autonomo giudizio riunito al ricorso cui si riferiscono gli atti di cui si chiede l’ostensione, ma come un incidente istruttorio nell’ambito di un giudizio principale.

Visto sotto questo profilo, la sua natura e di conseguenza la sua disciplina, non dovrebbe differenziarsi di molto da quella di altri analoghi incidenti istruttori. Oltre che dal presidente, l’istanza potrebbe innanzitutto essere decisa anche da un magistrato da lui delegato. La decisione sull’istanza, adottata con la forma dell’ordinanza, non dovrebbe essere suscettibile di appello, ma sarebbe pur sempre revocabile o modificabile; l’esecuzione coattiva dovrebbe essere assicurata non mediante il giudizio di ottemperanza, ma attraverso la valutazione del comportamento dell’Amministrazione ex art. 116 c.p.c.

Da questo punto di vista, l’incidente istruttorio originato dall’istanza di accesso in pendenza del ricorso ricalca l’ordinanza istruttoria prevista dal 6° comma dello stesso articolo 21 legge TAR, del quale condivide la natura e le regole per i suo svolgimento.

Se ne discosta, a quanto pare, sotto due aspetti. Il primo riguarda l’ammissibilità dell’istanza di accesso in pendenza del ricorso, che dovrebbe necessariamente presupporre una istanza in via amministrativa cui non sia stato dato corso dall’Amministrazione nel termine di legge o che sia stata respinta con provvedimento espresso. Il secondo riguarda la portata di questo incidente istruttorio, che, in quanto non limitato al provvedimento impugnato e agli atti e documenti sui quali esso si basa, potrà comportare l’acquisizione di prove documentali diverse dagli atti testé menzionati nei limiti in cui essi possono formare oggetto di una normale istanza di accesso.

Riassumendo, quindi, mentre l’incidente istruttorio del VI comma non presuppone un’istanza presentata in via amministrativa – posto che è sufficiente la mera inerzia dell’Amministrazione qualificata dal deposito del ricorso -ed è limitato ai soli atti indicati in tale comma, l’accesso, chiamiamolo per così dire “istruttorio”, del I comma del medesimo articolo presuppone un’istanza amministrativa ed è estensibile a tutti gli atti per i quali non vi sia un divieto di ostensione.

Se la portata di questo anomalo giudizio di accesso è più ampia rispetto a quella dell’incidente istruttorio del VI comma, la natura, comune ad entrambi, di segmenti dell’istruzione del giudizio amministrativo ne condiziona la portata.

E’ evidente che in ogni tipo di processo l’istruzione ha per oggetto l’accertamento dei fatti rilevanti ai fini della decisione della controversia. Pertanto l’acquisizione documentale che può ottenere la parte privata, ivi compreso il controinteressato, con questi due meccanismi dovrebbe riguardare tutto quello ma solo quello che è necessario ai fini della decisione. L’istruzione probatoria nel processo amministrativo non può , cioè, andare al di là di quanto è necessario per esaminare la fondatezza dei motivi di impugnazione, senza con ciò trasformarsi in uno strumento di controllo generalizzato dell’attività dell’amministrazione quale neppure il precedente giudizio di accesso è mai stato. Atti e documenti non necessari per la valutazione dei motivi di gravame dovrebbero rimanere fuori dell’istruttoria documentale del processo. Ciò si ricavava già dal tenore dell’ art. 44 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, laddove si parlava di istruttoria ritenuta incompleta dalla sezione; ma è una limitazione insita nello stesso concetto di attività istruttoria. Per far solo un esempio, dovrebbero ritenersi non acquisibili con i meccanismi istruttori esaminati i provvedimenti di formazione di una commissione giudicatrice di un concorso pubblico qualora il ricorso principale si sia limitato a censurare soltanto il giudizio della commissione stessa sull’elaborato del ricorrente.

Resta comunque ferma la possibilità di proporre un autonomo giudizio di accesso agli atti per ottenere anche documenti diversi da quelli implicati dal ricorso principale, con la conseguente facoltà di proporre ricorso con motivi aggiunti in seguito all’accesso ottenuto. Anzi si dovrebbe prevedere la decadenza della facoltà di proporre motivi aggiunti quando sia decorso un certo termine dalla conoscenza dell’atto lesivo senza che sia stata proposta autonoma istanza di accesso agli atti; ciò malgrado la rilevazione di nuovi vizi si desuma dalla produzione di atti che l’Amministrazione compia spontaneamente, al di là di quanto sia tenuta a fare per legge, nel giudizio principale.

In altri termini, così come la comunicazione della produzione del provvedimento impugnato e degli atti e documenti sui quali si basa serve ad accelerare la proposizione di motivi aggiunti favorendo la conoscibilità di ulteriori vizi dell’atto impugnato, così l’inutile decorso di un termine per proporre autonoma istanza di accesso dovrebbe precludere la proposizione di motivi aggiunti in seguito alla produzione di documenti che avvenga spontaneamente da parte dell’Amministrazione. In entrambi i casi si tratta di sanzionare una inerzia del soggetto leso dal provvedimento impugnato.

Che il cd. “accesso istruttorio” sia limitato dai motivi di impugnazione, lo si ricava indirettamente anche da quella disposizione che consente all’Amministrazione di stare in giudizio a mezzo di un proprio funzionario quando si tratti del vero e proprio giudizio di accesso agli atti: trattandosi di valutare i problemi generali della materia dell’accesso senza alcun limite posto dai motivi proposti con un ricorso giurisdizionale, ben si comprende, per il minore tecnicismo della questione, la possibilità di stare in giudizio senza il ministero di un avvocato.

Un ultimo profilo riguarda la compatibilità dell’acquisizione documentale nel corso dell’istruttoria con la tutela del segreto.

La precedente formulazione dell’art. 21 della legge TAR prevedeva che l’ordine di esibizione di documenti poteva essere rivolto anche ad un soggetto diverso dall’Amministrazione, stabilendo come unica cautela che le spese per l’esibizione venissero poste a carico del richiedente.

Il giudizio civile, proprio perché ispirato al principio dispositivo, appare più rispettoso degli interessi del terzo, prevedendo che l’ordine di esibizione (arg.dal rinvio all’art. 118 c.p.c. fatto dall’art. 210 c.p.c.) non sia ammesso quando ciò possa comportare un grave danno per il terzo o possa costringerlo a violare uno dei segreti previsti dal codice di procedura civile. In ogni caso è prevista la possibilità di estendere il contraddittorio al terzo e l’intervento in giudizio di quest’ultimo.

Nulla di tutto ciò è previsto per il processo amministrativo.

Se il diritto al contraddittorio del terzo è tutelato il più delle volte dalla necessità di notifica del ricorso ai controinteressati (e ciò preventivamente rispetto agli incidenti istruttori ), resta da definire la soluzione del conflitto tra la tutela del ricorrente e la tutela della riservatezza dei terzi che può sorgere a seguito di un’istanza di accesso in corso di giudizio. Soluzione che deve necessariamente tener conto delle acquisizioni più recenti della giurisprudenza sul punto, secondo le quali l’ostensione degli atti lesivi del diritto alla riservatezza del terzo è ammissibile solo quando si tratti di difendere un interesse del richiedente (e ciò, quando l’accesso sia un incidente del giudizio principale, presuppone la stessa ammissibilità del ricorso) e nei limiti in cui l’ostensione sia prevista da una norma giuridica.

Note

L'articolo Brevi osservazioni sulla istruttoria del giudizio amministrativo dopo la l. 205 del 2000. proviene da Giustamm.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato esamina e risolvere alcune delle questioni poste dalla nuova disciplina in materia di regolamento di competenza nel giudizio amministrativo introdotta dall’articolo 9 della legge 205 del 2000.

Come è noto il quarto comma del predetto articolo modifica il quinto comma dell’articolo 31 della legge 1034 del 1971, stabilendo che: “Negli altri casi (in mancanza di accordo, n.d.r.) il presidente fissa immediatamente la camera di consiglio per la sommaria delibazione del regolamento di competenza proposto. Qualora il collegio, sentiti i difensori delle parti, rilevi, con decisione semplificata, la manifesta infondatezza del regolamento di competenza, respinge l’istanza e provvede sulle spese del giudizio; in caso contrario dispone che gli atti siano immediatamente trasmessi al Consiglio di Stato”.

La ratio della novella è chiaramente ispirata alle esigenze di semplificazione dell’incidente di competenza del giudizio amministrativo, allo scopo di evitare che regolamenti di competenza infondati vengano proposti al solo fine di provocare la sospensione del giudizio innanzi al TAR per la necessaria rimessione della questione all’esame del Consiglio di Stato.

Si è attribuito pertanto giudice amministrativo di primo grado il potere di decidere l’eccezione di incompetenza sollevata dinanzi a lui quando la stessa si riveli manifestamente infondata, provvedendo altresì a liquidare le spese di giudizio relative a tale fase.

È evidente l’analogia della disciplina introdotta dalla novella del 2000 con quanto previsto in materia di regolamento di giurisdizione nel processo civile, laddove si prevede che il giudice a quo, in presenza di tale regolamento, sospenda il processo in attesa della decisione della Corte di cassazione solo quando ritenga la questione non manifestamente inammissibile o infondata (art. 367 c.p.c.).

Attribuendo al TAR adito il compito di delibare sommariamente la questione di competenza proposta, il legislatore ha derogato parzialmente al sistema in precedenza in vigore, il quale si fondava sul riconoscimento del Consiglio di Stato quale unico giudice della competenza, necessariamente investito della sua cognizione una volta introdotta la relativa questione con il regolamento.

La formulazione del quinto comma dell’articolo 31 della legge TAR, così come modificato dal quarto comma dell’articolo 9 della legge 205, ha posto alcuni problemi ermeneutici derivanti dalla non chiara dizione della novella.

La decisione del Consiglio di Stato che si riporta ha dato soluzione ad alcuni di questi problemi con argomentazioni che sono in parte condivisibili ed in parte suscitano perplessità.

Prima di esaminare la questione, è opportuno esporre brevemente lo svolgimento del giudizio dinanzi al giudice amministrativo.

Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, l’impresa ricorrente impugnava dinanzi al TAR del Molise la decisione, adottata dal comitato amministratore della gestione prestazioni temporanee dei lavoratori dipendenti (ex comitato speciale dell’INPS), di rigetto del ricorso amministrativo proposto dalla medesima impresa avverso la decisione parzialmente negativa della commissione provinciale di prima istanza.

L’INPS, costituitosi in giudizio, proponeva regolamento di competenza deducendo che il ricorso, in quanto proposto avverso la decisione con cui la commissione aveva parzialmente negato il trattamento di integrazione salariale per i lavoratori dell’impresa addetti allo stabilimento di Arpino (FR), doveva essere sottoposto alla cognizione del TAR Lazio, sezione distaccata di Latina. Osservava al riguardo l’Amministrazione deducente che per determinare l’efficacia dell’atto impugnato (esclusione dal beneficio dell’integrazione guadagni) doveva aversi riguardo al luogo di adempimento del contratto di lavoro, in quanto il trattamento assicurativo sostituisce la mancata retribuzione del lavoratore.

Il TAR Molise, disattendendo l’eccezione dell’INPS, rigettava con ordinanza la questione di competenza ai sensi dell’articolo 31 della legge TAR come novellato dalla legge del 2000.

Proposto dall’istituto soccombente appello avverso la predetta ordinanza, si costituiva in giudizio l’impresa ricorrente in primo grado, rappresentando che nelle more della decisione di appello il TAR Molise aveva deciso con sentenza il merito del ricorso di primo grado.

Con la decisione in commento il Consiglio di Stato ha ritenuto ammissibile l’appello proposto dall’INPS, ancorché diretto avverso un’ordinanza del TAR di prime cure, ma l’ha giudicato improcedibile in presenza della decisione di merito del giudizio di primo grado.

Volendo riassumere le questioni processuali esaminate e risolte dal Consiglio di Stato con la sentenza in parola, esse sono le seguenti:

1) forma della decisione di manifesta infondatezza del regolamento di competenza adottato dal giudice di primo grado ai sensi del novellato articolo 31 legge TAR;

2) mezzi d’impugnazione proponibili avverso tale decisione;

3) rapporto tra l’impugnazione proposta adesso la decisione del TAR e la pendenza del giudizio di merito di primo grado, con particolare riguardo agli effetti della sopravvenienza della decisione di merito del giudice distrettuale.

Le soluzioni date al Consiglio di Stato si presentano in linea con la giurisprudenza e la dottrina formatasi dopo l’entrata in vigore della legge 205 del 2000 quanto le prime due questioni e sono assolutamente da condividere. Del tutto originale e non scevra da motivi di perplessità si presenta, viceversa, la soluzione dei rapporti tra giudizio d’appello sulla decisioni di manifesta infondatezza della eccezione di incompetenza e la sopravvenuta decisione di merito di primo grado.

Quanto alle prime due questioni è assolutamente da condividere l’idea del Consiglio di Stato secondo cui la decisione del TAR sulla questione di competenza debba rivestire la forma della sentenza.

Nel caso di specie il TAR Molise aveva rigettato il regolamento di competenza con ordinanza, ma ciò non ha impedito ai Giudici di Palazzo Spada di qualificare il provvedimento facendo prevalere la sostanza sulla forma.

La necessaria forma di sentenza della decisione di manifesta infondatezza del ricorso per regolamento di competenza deriva sia dal carattere decisorio della statuizione del TAR, con la quale si risolve una questione preliminare di rito; sia dalla previsione che il rigetto dell’eccezione impone la liquidazione delle spese relative alla fase incidentale (con liquidazione a carico del soccombente, Ad. pl. Consiglio di Stato n. 14 del 2000); sia dalla conformità con quanto da tempo ritenuto per la forma della decisione del Consiglio di Stato sulle questioni di competenza ai sensi dell’ articolo 31 della legge TAR, il quale pure nulla prevede al riguardo.

Deriva altresì dalla natura di decisione semplificata della relativa statuizione, tipo di decisione che il legislatore della novella ha regolato in via generale proprio nell’articolo 9 della legge 205 (lo stesso che al comma 4 ha introdotto la nuova disciplina in materia di regolamento di competenza) il quale prevede appunto tale forma di sentenza tutte le volte in cui si ravvisi, oltre ad altre ipotesi, la manifesta infondatezza del ricorso.

Occorre solo aggiungere, sotto questo profilo, che il Consiglio di Stato interpreta estensivamente il nuovo comma 5 dell’articolo 31, estendendo la relativa disciplina anche all’ipotesi di manifesta irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso per regolamento di competenza (vedi già TAR Sicilia-Catania III sentenza 12.4.2001 n. 835, in questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/tar1/tarct3_2001-04-12.htm con commento di N. SAITTA)

Strettamente connessa alla soluzione data alla questione sulla forma della decisione di rigetto del regolamento di competenza da parte del TAR adito è quella dei mezzi di impugnazioni proponibili avverso la stessa.

Anche sotto questo aspetto il Consiglio di Stato si mostra aderente all’orientamento dottrinale in materia, ammettendo la proponibilità dell’appello avverso la decisione del TAR di manifesta infondatezza.

L’argomento contrario desumibile dall’articolo 31 comma 9 della legge TAR, che esclude l’incompetenza dai motivi di impugnazione della sentenza di primo grado, viene superato dai Giudici di Palazzo Spada invocando un difetto di coordinamento tra il predetto comma e il novellato comma quinto.

L’inammissibilità dell’appello proposto per ragioni di competenza era, infatti, la diretta conseguenza, più che – come ritiene la sentenza in commento – del carattere esclusivo del ricorso per regolamento quale mezzo di deduzione della relativa questione di rito (carattere che tuttora sussiste considerati i termini perentori per la sua proposizione), della posizione del Consiglio di Stato quale unico giudice della competenza, cui il giudice amministrativo di primo grado doveva nel sistema precedente rimettere sempre gli atti per la risoluzione della eccezione.

Nel sistema attualmente vigente, in cui al TAR è consentito decidere la questione di rito, ancorché con delibazione sommaria, l’esclusione dell’appello sarebbe in contrasto con il principio costituzionale del doppio grado di giurisdizione del processo amministrativo (art. 125 Cost.) e potrebbe portare ad una applicazione aberrante del principio della ricorribilità in cassazione delle decisioni non altrimenti impugnabili (art. 111 Cost.), posto che la limitazione del ricorso per cassazione ai soli motivi attinenti alla giurisdizione è espressamente prevista per le sole decisioni del Consiglio di Stato.

Lascia invece alquanto perplessi la soluzione adottata dal Consiglio di Stato in ordine al rapporto tra l’appello proposto avverso la sentenza del TAR sulla competenza e la sopravvenuta decisione di merito di primo grado.

Nulla dice in proposito la legge 205 ed i primi commentatori della novella si sono limitati a segnalare il problema senz’offrire soluzioni definitive.

Il Consiglio di Stato enuncia le tre soluzioni possibili del problema:

a) la decisione di accoglimento dell’appello dovrebbe comportare la caducazione automatica della sentenza di merito di primo grado;

b) l’appello diviene improcedibile in quanto la decisione definitiva di merito del TAR supera e assorbe la questione incidentale di rito, questione che il Consiglio di Stato è chiamato a decidere con la proposizione di un gravame;

c) l’appello diviene improcedibile, ma la questione di competenza è deducibile con l’appello avverso la sentenza definitiva di merito del TAR sotto il profilo del vizio di procedura per non avere il TAR rimesso gli atti al Consiglio di Stato in presenza di una questione non manifestamente infondata.

Il Consiglio di Stato accoglie la terza soluzione, escludendo le altre due con un ragionamento che suscita alcune perplessità.

Poco praticabile appare senz’altro la soluzione riportata sub b) in quanto l’improcedibilità dell’appello e l’inammissibilità dell’incompetenza quale motivo di gravame avverso la decisione definitiva di merito del TAR (articolo 31, comma 9) porterebbero a rendere il giudice di primo grado arbitro esclusivo della questione di rito.

Non può condividersi, però, neppure la soluzione accolta dal Consiglio di Stato, secondo il quale l’improcedibilità dell’appello sulla questione di rito, determinata dalla definizione del giudizio di primo grado, non precluderebbe la proposizione di un appello avverso la decisione di merito per vizi di procedura.

Appare in primo luogo opinabile l’affermazione della improcedibilità dell’appello sulla questione di competenza per la sopravvenuta definizione del giudizio di primo grado. Tale soluzione poteva essere accettabile in presenza del regime precedente, che vedeva il Consiglio di Stato chiamato a risolvere sempre una questione incidentale del giudizio di primo grado a seguito della necessaria rimessione degli atti da parte del TAR adito e della sospensione del giudizio di prime cure.

Nessun ostacolo processuale si rinviene oggi, in presenza della nuova disciplina introdotta dalla legge, ad una decisione in sede di appello da parte del Consiglio di Stato sulla questione di competenza anche in presenza della definizione del giudizio di primo grado.

In tali casi il giudice di secondo grado non interviene più a risolvere una questione direttamente attinente giudizio pendente dinanzi al giudice di primo grado, ma decide un vero e proprio mezzo di impugnazione, qual è l’appello proposto avverso la decisione di rigetto del TAR risolutiva di una questione pregiudiziale di rito avente carattere decisorio.

Perplessità suscita ancora la necessaria convertibilità, prospettata dal Consiglio di Stato, dell’appello sulla competenza, divenuto improcedibile, in appello per difetto di procedura, proponibile contro la decisione di merito sopravvenuta, onde lamentare la mancata rimessione al Consiglio di Stato della questione di rito non manifestamente infondata.

Non si tratterebbe, infatti, a ben guardare di un motivo diverso da quello attinente la fondatezza della questione di competenza già proposto con l’appello immediato avverso la decisione di rito del TAR, con la conseguenza di imporre all’appellante l’onere di riproporre lo stesso appello già proposto contro la prima decisione.

Anche ad ammettere tale soluzione, poi, il Consiglio di Stato, adito con il secondo appello, in caso di accoglimento del motivo relativo al vizio di procedura, dovrebbe poi annullare la sentenza di primo grado con rinvio al giudice di primo cure affinché provveda alla rituale trasmissione dell’istanza di regolamento di competenza di nuovo dinanzi ad esso ( così la sentenza). Con buona pace del principio di economicità del giudizio e con evidente lesione delle esigenze di speditezza delle decisioni sulla competenza fatte proprie dal legislatore della novella.

La soluzione alla questione, allora, non può essere che quella enunciata in precedenza sub a) e frettolosamente scartata dal Consiglio di Stato con argomenti non persuasivi.

Non è esatto in primo luogo sostenere che giudizio di appello sulla questione di competenza non ha più ragion d’essere dopo la definizione nei giudizi di primo grado in quanto fase incidentale di quest’ultimo.

Una volta attribuita al TAR la competenza a decidere sulla relativa questione ed ammesso l’appello sulla decisione di primo grado, la seconda fase è autonoma e non incidentale rispetto al giudizio di primo grado.

Non è esatto, poi, ritenere viziata da ultrapetizione la sentenza di appello che accolga la questione di competenza in quanto estenderebbe la sua efficacia alla validità della sentenza di merito di primo grado, nel frattempo sopravvenuta, in mancanza di una relativo motivo di censura.

Quando si pronuncia sull’appello immediato avverso la decisione di rito del TAR, il Consiglio di Stato prende in esame solo la relativa questione pregiudiziale di rito e l’effetto caducante sulla sentenza di primo grado intervenuta nel frattempo non è il portato della statuizione in essa contenuta, ma conseguenza del ben noto effetto espansivo esterno di cui all’articolo 336 cpc.

E’ da tempo pacifico nel rito civile che la riforma (anche non passata in giudicato) della sentenza di primo grado estende i suoi effetti anche alle sentenze successive dipendenti, ancorché irrevocabili, e rende inammissibili le impugnazioni proposte medio-tempore contro di esse.

Che la sentenza di merito di primo grado dipenda dalla decisione sull’appello proposto contro decisione di rigetto della eccezione di competenza si desume dalla stessa natura di questione pregiudiziale di rito della relativa contestazione ed è riconosciuta dalla stessa decisione del Consiglio di Stato che si commenta, laddove segnala l’opportunità di sospendere ( ancorché con sospensione facoltativa impropria) il giudizio di primo grado in attesa della decisione sull’appello.

In definitiva i problemi dei rapporti fra il giudizio di appello sulla decisione di rigetto dell’eccezione di competenza e la pendenza del giudizi primo grado possono essere risolti agevolmente mediante il ricorso alle norme del processo civile, norme che da sempre sono applicate, in quanto compatibili, al processo amministrativo in tutti i casi in cui non vi sono norme espresse ad hoc.

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Sulla disciplina del regolamento di competenza v. in questa Rivista Internet:

N. SAITTA, Il filtro del TAR sulle domande di regolamento di competenza: nuove prospettive (anche per i motivi aggiunti) (commento a TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. III – Sentenza 12 aprile 2001 n. 835)

ID., La nuova … regolamentazione del regolamento di competenza.

G. SAPORITO E F. MARCONI, Attualità del regolamento di competenza nel giudizio amministrativo (spunti da Corte cost., ordinanze 241 e 248/2000 e Cons. Stato, Ad. Plen., 14/2000).

G. VIRGA, La nuova disciplina del regolamento di competenza ed il fenomeno delle “migrazioni cautelari” (nota a TAR LOMBARDIA-BRESCIA – Sentenza 12 marzo 2001 n. 104).

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Commento a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Sentenza 6 marzo 2002 n. 1375

Note

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