Sommario: 1. – Quadro generale: le incessanti riforme del procedimento amministrativo. – 2. – I nuovi termini di conclusione dei procedimenti amministrativi. – 3. Le modalità di fissazione dei termini. – 4. Un’occasione mancata dal legislatore del 2009: l’omessa definizione delle conseguenze “procedimentali” dell’inosservanza dei termini. – 5. – Le conseguenze diverse da quelle “procedimentali”: gli effetti in tema di responsabilità dirigenziale e di danno da ritardo. – 6. – Alcune considerazioni conclusive.

1. – Quadro generale: le incessanti riforme del procedimento amministrativo.

Come è noto, in meno di vent’anni di vigenza, la legge fondamentale sul procedimento amministrativo[1], in una sorta di «ansia riformatrice»[2], è stata fatta oggetto di ripetute e ponderose modifiche, le più consistenti delle quali intervenute negli ultimi cinque anni. Il riferimento è alle riforme del procedimento amministrativo operate dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15[3], dalla legge 14 maggio 2005, n. 80[4], nonché, da ultimo, dalla legge 18 giugno 2009, n. 69[5].
In tutti tali interventi di “spasmodica” – e talvolta ondivaga – revisione della legge n. 241/1990, ispirati ai principi di semplificazione e velocizzazione dell’azione della P.A., è stato sempre coinvolto l’art. 2, che, come noto, disciplina i termini del procedimento amministrativo: sicché tale disposizione, in meno di un quinquennio, ha subito una triplice, successiva modificazione.
In primo luogo, con l’art. 3 della legge n. 15/2005, il legislatore ha aggiunto all’art. 2 della legge n. 241/1990, il comma 4-bis, a mente del quale «Decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente fin tanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti».
Successivamente, a distanza di soli tre mesi, lo stesso art. 2 è stato integralmente sostituito dall’art. 3, comma 6-bis, della legge n. 80/2005, del quale appare utile riportare il testo: «1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. 2. Con uno o più regolamenti adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, sono stabiliti i termini entro i quali i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali devono concludersi, ove non siano direttamente previsti per legge. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza. I termini sono modulati tenendo conto della loro sostenibilità, sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, e della natura degli interessi pubblici tutelati e decorrono dall’inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte. 3. Qualora non si provveda ai sensi del comma 2, il termine è di novanta giorni. 4. Nei casi in cui leggi o regolamenti prevedono per l’adozione di un provvedimento l’acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi, i termini di cui ai commi 2 e 3 sono sospesi fino all’acquisizione delle valutazioni tecniche per un periodo massimo comunque non superiore a novanta giorni. I termini di cui ai commi 2 e 3 possono essere altresì sospesi, per una sola volta, per l’acquisizione di informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell’articolo 14, comma 2. 5. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti».
Infine, l’art. 7 della legge n. 69/2009 ha ulteriormente riscritto l’art. 2, il cui testo attualmente in vigore risulta il seguente: «1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. 2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni. 3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza. 4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei Ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l’immigrazione. 5. Fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza. 6. I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte. 7. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell’articolo 14, comma 2. 8. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini per la conclusione del procedimento, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3 del presente articolo. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti. 9. La mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale».

2. – I nuovi termini di conclusione dei procedimenti amministrativi.

Il nuovo – ennesimo – intervento operato sulla disciplina dei termini massima di durata del procedimento amministrativo, ex art. 2 legge n. 241/1990, appare chiaramente espressivo della segnalata volontà di semplificazione e snellimento burocratico, in linea con una più generale aspirazione a un’evoluzione nel senso di una maggiore democraticità nei rapporti tra cittadino e poteri pubblici, nonché in continuità con il percorso già tracciato con le due ravvicinate riforme apportate, rispettivamente, con le leggi n. 15/2005 e n. 80/2005.
Sotto altro e connesso profilo, la novella del 2009, intervenendo nuovamente sull’art. 2 della legge n. 241/1990 con la fissazione (in via legislativa e salvo limitate eccezioni) di un termine finale di conclusione di tutti i procedimenti amministrativi, e, inoltre, con la previsione delle conseguenze (interne ed esterne all’Amministrazione) derivanti dal mancato rispetto dei termini di conclusione procedimentale, si muove nel senso di dare «un nuovo impulso al processo di tutela e di valorizzazione del tempo nei rapporti tra i privati e le pubbliche amministrazioni»[6].
Giova ricordare che, già all’indomani dell’entrata in vigore della legge n. 241 del 1990, la previsione di termini di durata massima dei procedimenti amministrativi, che costituiva un’innovazione “rivoluzionaria” rispetto al passato, fu entusiasticamente accolta dalla dottrina, indicandosi in essa il segno dell’affermarsi della «certezza del tempo dell’agire della pubblica amministrazione»[7]. Segno “salvifico” e quanto mai atteso, tanto più laddove si consideri che l’orientamento sino ad allora prevalente era nel senso di rimettere all’insindacabile determinazione della P.A. la durata temporale dell’azione amministrativa, con evidente frustrazione delle esigenze di garanzia degli amministrati[8].
Sin dal suo apparire, la disposizione contenuta nell’art. 2 della legge n. 241/1990 è stata così considerata autentica espressione dei principi di buona amministrazione e di correttezza, che impongono alla P.A. di portare a conoscenza di chiunque faccia valere una legittima aspettativa il contenuto e le ragioni delle determinazioni che lo interessano[9]; ciò, peraltro, a condizione che in capo alla P.A. stessa sia configurabile un vero e proprio obbligo giuridico di provvedere, nascente, cioè, da una norma di legge, di regolamento o da un atto amministrativo[10]. Sia in dottrina che in giurisprudenza è stato inoltre precisato che la sussistenza dell’obbligo di provvedere può fondarsi anche sui principi informatori dell’azione amministrativa, quali quelli dell’imparzialità, della legalità e del buon andamento[11].
In tal senso, la Corte costituzionale, nel qualificare l’art. 2, legge n. 241/1990 come “norma di principio”, ha evidenziato che con tale disposizione il legislatore ha inteso canonizzare «l’efficacia dell’obbligo di provvedere già esistente nell’ordinamento, con esclusione di ogni forma di insabbiamento di procedimenti, anche nelle fasi subprocedimentali», dando così «applicazione generale a regole […] che sono attuazione, sia pure non esaustiva, del principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 della Costituzione) negli obiettivi di trasparenza, pubblicità, partecipazione e tempestività dell’azione amministrativa, quali valori essenziali in un ordinamento democratico»[12]. Sicché il mancato esercizio delle attribuzioni da parte dell’Amministrazione entro il termine per provvedere, pur non comportando ex se la decadenza del potere, viene a configurare «un’illegittimità di comportamenti derivante da inadempimento di obblighi», con «una serie di effetti e di responsabilità in conseguenza di inerzia con l’inosservanza dei termini»[13], i quali valgono a conferire al suddetto art. 2 anche il carattere di norma precettiva, suscettibile, dunque, di immediata e diretta applicazione.
Sotto tale profilo, il legislatore, positivizzando, nel ridetto art. 2, l’obbligo della P.A. di clare loqui[14], «per la prima volta prendeva atto della non neutralità del fattore “tempo” rispetto agli interessi dei destinatari dell’attività amministrativa, e conseguentemente lo sottraeva all’assoluta e incondizionata disponibilità della P.A.»[15].
Negli anni più recenti, il fattore tempo, ovvero la necessità per i cittadini e per le imprese di ottenere in modo rapido ed efficiente i servizi resi dalle Pubbliche amministrazioni, è poi assurto al rango di un “bene” da tutelare e da valorizzare, anche in ragione dell’esigenza di aumentare la competitività del nostro Paese[16].
In questa prospettiva, sul finire dello decennio scorso, è stato avviato un generale processo di tutela e valorizzazione del tempo, diretto ad introdurre norme e principi in grado di assicurare l’effettività degli obblighi previsti dall’art. 2 della legge n. 241/1990. Il riferimento è, per esempio[17], all’emanazione di norme tendenti all’introduzione di forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento, per i casi di mancato rispetto da parte delle pubbliche Amministrazioni dei tempi procedimentali, oppure per i casi di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni[18]; alla semplificazione del meccanismo di formazione del silenzio-inadempimento delle PP.AA. con la contestuale attribuzione al giudice amministrativo del potere di conoscere della fondatezza dell’istanza presentata e rimasta inevasa[19]; all’ampliamento delle ipotesi in cui al comportamento omissivo tenuto dall’Amministrazione sulle istanze presentate dai soggetti privati viene attribuito un significato positivo, nel senso dell’accoglimento delle istanze medesime (“silenzio-assenso”)[20].
Orbene, come anticipato, la legge n. 69 del 2009 – costituisce il più recente approdo del processo di tutela e valorizzazione del bene “tempo” nello svolgimento dell’azione amministrativa; in particolare, diverse sue disposizioni – e, soprattutto, per quanto qui interessa l’art. 7 – risultano tese a superare le resistenze opposte dalle pubbliche Amministrazioni all’attuazione di tale processo[21], le quali ultime sono tradizionalmente poco inclini ad accettare l’imposizione di obblighi di facere e, per di più, entro un termine predeterminato[22].
Per quel che specificamente attiene all’art. 7 della legge n. 69/2009 – che riscrive interamente l’art. 2 della legge n. 241/1990[23], pur senza stravolgerne l’impianto complessivo –, occorre innanzitutto evidenziare che esso riporta a trenta giorni il termine “ordinario” di conclusione dei procedimenti amministrativi, vale a dire il termine che le Amministrazioni sono tenute ad osservare in difetto di una diversa previsione (legislativa o regolamentare). Come noto, il termine ordinario era fissato in trenta giorni già nella versione originaria della legge n. 241/1990; successivamente, la legge n. 80/2005 lo aveva elevato a novanta giorni, apparendo realisticamente prendere atto delle difficoltà incontrate dalle PP.AA. nella conclusione dei procedimenti in “tempi brevi”[24]. Il ripristino, mediante un “moto pendolare” delle riforme, dello stringente termine originario di trenta giorni, oltre che porsi quale norma “manifesto”, enfatizzatrice della volontà politica di massima celerizzazione dell’azione amministrativa, assolve chiaramente ad una funzione sollecitatoria nei confronti delle PP.AA., costringendole, di fatto, per evitare di incorrere in ripetuti “sforamenti” del suddetto termine[25], ad adottare i regolamenti per la individuazione dei tempi di conclusione dei procedimenti di propria competenza.
Il termine ordinario di trenta giorni è espressamente riferito ai soli «procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali»[26].
Peraltro, l’evidenziato ritorno al passato nella fissazione del termine ordinario è accompagnato dall’introduzione di un elemento di assoluta novità, consistente nell’imposizione di un limite preciso alla discrezionalità tradizionalmente attribuita a ciascuna pubblica amministrazione nella definizione dei termini massimi per la conclusione dei rispettivi procedimenti[27]. Infatti, l’attuale comma 3 dell’art. 2 legge n. 241/1990 stabilisce, in linea di principio, che, anche per i procedimenti autonomamente disciplinati a livello regolamentare dalle varie amministrazioni statali e dagli enti pubblici nazionali, i relativi termini devono comunque essere non superiori a novanta giorni. Tale regola può essere derogata – con la previsione, quindi, di termini superiori a novanta giorni – laddove l’elevazione del predetto termine risulti indispensabile a fronte della «sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento» (così il comma 4 dello stesso art. 2, che riprende il disposto del previgente ultimo periodo del comma 2). Anche in quest’ultimo caso, peraltro, il legislatore si è preoccupato di prevedere un tetto “massimo”, fissato in centottanta giorni[28].
Invero, con riguardo alla possibilità di fissare termini superiori al limite massimo, ben prima delle riforme della legge n. 241/1990, l’orientamento espresso dal Supremo Consesso Amministrativo era già nel senso che i regolamenti delle singole amministrazioni non avrebbero potuto stabilire termini per la definizione dei procedimenti così ampi da vanificare la finalità della legge ed eluderne l’applicazione, avallando la lentezza dei procedimenti amministrativi, in contrasto con la finalità legislativa di garantire la speditezza dei procedimenti stessi[29]. La determinazione del termine del procedimento, pur in assenza di previsioni cogenti, avrebbe dovuto comunque risultare congrua, non solo in riferimento al profilo interno allo stesso procedimento, ma anche a quello esterno, nel senso che deve esserci una proporzionalità, anche tra i termini previsti, per i procedimenti analoghi della stessa amministrazione. D’altra parte, lo stesso Supremo Consesso, in altro risalente parere aveva affermato che «non sembra assolutamente tollerabile, sotto il profilo di legittimità, che per lo stesso tipo di procedimento siano previsti termini differenziati, non solo tra le varie amministrazioni, ma addirittura nell’ambito della stessa amministrazione»[30].
Oggi, la predefinizione legislativa delle condizioni solo al ricorrere delle quali si giustifica la fissazione, in sede regolamentare, di termini più lunghi di durata del procedimento, pur recependo orientamenti giurisprudenziali ormai consolidati sul punto, segna comunque un salto di qualità sotto il profilo della sindacabilità dei regolamenti di cui all’art. 2 legge n. 241/1990: tali condizioni costituiscono, infatti, altrettanti parametri di diritto positivo alla cui stregua potrà essere vagliata la legittimità delle eventuali disposizioni secondarie che prevedessero un termine superiore a novanta giorni[31]. Il vizio di legittimità di siffatte disposizioni dovrebbe conseguentemente evolvere da eccesso di potere per irragionevolezza (di non sempre agevole dimostrazione) in violazione di legge per difformità da parametri normativi, appunto. In ciò riproducendosi una vicenda analoga a quella che, a seguito della previsione dell’obbligo generale di motivare i provvedimenti amministrativi (art. 3 legge n. 241/1990), ha interessato la carenza di motivazione.

3. – Le modalità di fissazione dei termini.

Quanto alle modalità di fissazione dei termini, vale rilevare che la novella del 2009, nel prescrivere che a ciò si provveda con strumenti regolamentari, conferma la regola generale posta dalla legge n. 80/2005, nella quale risultava pienamente recepito l’orientamento già espresso dal Supremo Consesso Amministrativo, secondo cui hanno carattere sostanzialmente normativo, e devono essere adottate in forma di regolamento previsto dall’art. 17, commi 3 e 4, legge n. 400/1988, le determinazioni in ordine alla fissazione dei termini entro i quali devono concludersi i procedimenti dei vari tipi[32].
Rispetto all’assetto (immediatamente) precedente, va peraltro rilevata una innovazione introdotta dalla legge era n. 69/2009 con specifico riferimento alle modalità di fissazione dei termini per le amministrazioni statali[33]: per tali amministrazioni, infatti, i termini sono individuati non più – come avveniva nel contesto della novella del 2005 – mediante regolamento adottato ai sensi dell’art. 17, comma 1, della legge n. 400/1988[34], bensì a norma dell’art. 17, comma 3, della stessa legge, e, quindi, con decreto del Presidente del Consiglio, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con quelli per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa (senza delibera del Consiglio dei Ministri e senza parere del Consiglio di Stato).
L’innovazione sopra evidenziata determina, nella sostanza, un notevole snellimento e semplificazione della procedura con la quale la amministrazioni statali potranno dotarsi dei regolamenti per la fissazione dei termini massimi di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza[35].
Ad analoghe finalità di accelerazione e semplificazione è chiaramente ispirata anche la modifica apportata alla disciplina della sospensione istruttoria[36], che, oltre ad operare un opportuno coordinamento con l’art. 17 («Valutazioni tecniche») della legge n. 241/1990[37], introduce un limite di durata alla sospensione dei termini procedimentali per esigenze istruttorie («acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni»): si prevede infatti che tale sospensione, possibile per una sola volta, debba essere limitata ad un periodo non superiore a trenta giorni. Con la previsione di tale limite – assente nell’assetto previgente alla legge n. 69/2009 – viene chiaramente preclusa alle Amministrazioni la possibilità di sospendere sine die il procedimento attraverso richieste istruttorie strumentali, disposte a meri fini dilatori.
A completamento del quadro generale delle modifiche introdotte dalla legge n. 69/2009 sulla disciplina dei termini procedimentali, va infine ricordato che tale novella legislativa, ribadendo il generale obbligo di provvedere mediante l’adozione di un provvedimento espresso entro termini prestabiliti, ha specificato in una previsione autonoma che il termine entro cui lo stesso deve essere adempiuto decorre «dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte» (cfr. il comma 6 dell’art. 2, legge n. 241/1990, aggiunto dall’art. 7, comma 1, lett. b), legge n. 69/2009)[38].

4. – Un’occasione mancata dal legislatore del 2009: l’omessa definizione delle conseguenze “procedimentali” dell’inosservanza dei termini.

Il legislatore del 2009, tuttavia, non ha preso posizione in ordine alla vexata quaestio concernente la natura giuridica dei termini massimi di conclusione dei procedimenti e gli effetti (sul piano interno al procedimento) della mancata osservanza di tali termini. Come è noto, la questione di quale sia la natura e la consistenza del “dovere”[39] dell’Amministrazione di rispettare i tempi procedimentali impegna la dottrina sin dal primo apparire dell’art. 2 della legge n. 241/1990. Non potendosi ripercorrere l’ampio dibattito sviluppatosi sul punto[40], basti qui ricordare che la più gran parte degli Autori attribuisce ai termini di cui alla predetta norma natura ordinatoria, acceleratoria o, al massimo, comminatoria; la dottrina, a parte posizioni minoritarie, è quindi pressoché concorde nel ritenere la non perentorietà del termine di cui all’art. 2 legge n. 241/1990, pervenendo a tale conclusione con argomentazioni consistenti ora nella inesauribilità del potere della P.A., ora nella mancanza di adeguate sanzioni, ora nel silenzio della legge[41].
Nello stesso senso della negazione della natura perentoria ai termini in questione risulta orientata la giurisprudenza amministrativa: secondo l’indirizzo di gran lunga prevalente, infatti, l’inosservanza dei termini previsti per la conclusione del procedimento amministrativo e l’adozione del provvedimento espresso previsti dalla legge n. 241/1990 e dai regolamenti attuativi di cui all’art. 2 della legge medesima, non si riverbera ex se sulla legittimità del provvedimento adottato tardivamente. Ciò a prescindere dalle ragioni del ritardo atteso che lo spirare del termine non determina l’esaurirsi del potere della P.A. di provvedere, ma costituisce unicamente il presupposto processuale per l’accesso allo speciale rito del silenzio-inadempimento, che consente al giudice amministrativo di ordinare all’Amministrazione di provvedere entro un determinato termine, adottando pure mezzi sostitutivi per l’ulteriore inerzia dell’Amministrazione.
Efficacemente rappresentativa della posizione della giurisprudenza amministrativa in punto di termini procedimentali appare senza dubbio la decisione del Consiglio di Stato in cui, chiaramente e perentoriamente, si afferma che i termini divisati dall’art. 2 legge n. 241/1990 «hanno natura acceleratoria, non contenendo la norma alcuna prescrizione in ordine alla perentorietà dei termini stessi, né alla decadenza della potestà amministrativa, ovvero all’illegittimità del provvedimento tardivamente adottato»[42]. Ciò sul presupposto che «costituisce principio generale del diritto amministrativo, non inciso dagli artt. 2, l. n. 241 del 1990 e 21 bis, l. n. 1034 del 1971, quello secondo il quale i termini del procedimento amministrativo devono essere considerati ordinatori qualora non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge»[43].
Più di recente, può anche citarsi la decisione del giudice dell’appello amministrativo in cui si dichiara che «in assenza di specifiche disposizioni che prevedano espressamente il termine come perentorio, comminando la perdita della possibilità di azione da parte della Pubblica Amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, lo stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio o ordinatorio ed il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto, ma una semplice irregolarità non viziante»[44].
È importante poi ricordare che l’orientamento seguito dalla prevalente giurisprudenza amministrativa è stato autorevolmente avallato dalla Corte costituzionale, la quale, in più di un’occasione, ha chiarito che la mancata osservanza del termine a provvedere non comporta la decadenza dal potere.
In particolare, la Corte ha affermato che il termine di trenta giorni, stabilito in via suppletiva e in una misura tale da sollecitare l’amministrazione a provvedere, riguarda ogni tipo di procedimento, sia ad iniziativa d’ufficio che di parte, «a prescindere dall’efficacia ampliativa o restrittiva della sfera giuridica dei destinatari dell’atto»[45]. Il giudice costituzionale ha altresì precisato che la mancata osservanza del termine a provvedere non comporta la decadenza dal potere, ma vale a connotare in termini di illegittimità il comportamento della pubblica amministrazione, nei confronti del quale i soggetti interessati alla conclusione del procedimento possono insorgere utilizzando, per la tutela della propria situazione soggettiva, tutti i rimedi che l’ordinamento appresta in via generale in simili ipotesi (dal risarcimento del danno all’esecuzione del giudicato che abbia accertato l’inadempienza della pubblica amministrazione).
Occorre infine ricordare che anche in sede di interpretazione burocratica, è stato escluso che la scadenza dei termini entro i quali completare il procedimento ex art. 2 della legge n. 241/1990 implichi la privazione dei poteri spettanti all’Amministrazione. Al riguardo, è stato infatti precisato che «in assenza di specifiche disposizioni, in base alle quali la scadenza dei termini è causa della decadenza della competenza dell’amministrazione […], si deve concludere nel senso della permanenza della possibilità dell’amministrazione pubblica di provvedere anche dopo la scadenza dei termini e la stessa formazione del silenzio»[46].
L’opinione largamente prevalente a tutti i livelli è quindi nel senso della natura non perentoria del termine per la conclusione del procedimento; ciò ha come corollario che la scadenza del termine per la conclusione del procedimento non priva l’Amministrazione della facoltà di definire il procedimento con un provvedimento espresso.
In tale prospettiva, l’obbligo di provvedere ex art. 2, comma 1, legge n. 241/1990 appare fortemente depotenziato, risultandone ardua la sua ricostruzione nei termini di un vero e proprio “obbligo” giuridico, cui corrisponda una possibile pretesa altrui e da cui possa derivare una sanzione in caso di violazione.
Tale limitazione del carattere (apparentemente) incondizionato dell’obbligo in esame emerge con particolare evidenza nella copiosa giurisprudenza amministrativa in materia di silenzio-inadempimento (o “silenzio-rifiuto”)[47]. Il giudice amministrativo, infatti, in primo luogo ha individuato alcune fattispecie nelle quali, «per ineludibili esigenze di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa», deve ritenersi che l’obbligo della P.A. di concludere il procedimento con un provvedimento espresso venga meno. Tali fattispecie ricorrono:
in presenza di reiterate richieste aventi il medesimo contenuto, qualora sia già stata adottata una formale risoluzione amministrativa inoppugnata[48], e non siano sopravvenuti mutamenti della situazione di fatto o di diritto[49];
in presenza di domande manifestamente assurde[50], o totalmente infondate[51];
al cospetto di pretese illegali, non potendosi dare corso alla tutela di interessi illegittimi[52].
Più in generale, nella giurisprudenza amministrativa in subiecta materia, l’iter logico consuetamente seguito dal G.A., prima ancora della verifica della sussistenza e del carattere colpevole dell’inerzia della P.A., si appunta sull’accertamento, nella fattispecie, della sussistenza o meno di un “obbligo di provvedere” della P.A. stessa sull’istanza del privato-ricorrente[53]. Ciò che ulteriormente denota come l’obbligo di cui all’art. 2, comma 1, legge n. 241/1990 vada “relativizzandosi” in rapporto al margine di discrezionalità di cui il pubblico potere di volta in volta dispone.
Come in parte anticipato, la novella legislativa del 2009 non sembra aver segnato passi decisivi in avanti per quanto attiene alla tutela sostanziale del cittadino di fronte all’inerzia procedimentale della P.A., almeno non nella direzione di garantire al privato l’effettivo conseguimento del “bene della vita” cui in concreto aspira, ovvero, in altri termini, di quella “utilità” sostanziale che la tempestiva conclusione del procedimento da parte della P.A. avrebbe dovuto assicurargli[54].
L’ultima riforma, d’altronde, lascia inalterata la disciplina previgente in materia di silenzio, confermando in pieno le principali novità introdotte dalle leggi nn. 15 e 80 del 2005[55], quali, in particolare, il procedimento di formazione del silenzio-rifiuto[56] e la facoltà, per il giudice amministrativo adito avverso il silenzio tenuto dall’Amministrazione sull’istanza di un privato, «di conoscere della fondatezza dell’istanza». Con specifico riferimento a quest’ultima novità, giova ricordare che l’attribuzione al giudice amministrativo di tale “facoltà”[57], in aggiunta al potere-dovere di accertare l’obbligo di provvedere in capo alla P.A. (ciò che, secondo la giurisprudenza amministrativa dominante, costituisce il proprium del giudizio nello speciale rito del silenzio[58]), ha sollevato non poche perplessità e questioni interpretative, anche di carattere “sistematico”: tra queste, la più rilevante è stata posta con riguardo al “pericolo” che tale innovazione normativa, legittimando una vera e propria sostituzione del giudice investito della controversia all’amministrazione procedente, potesse consentire al giudice stesso di infrangere il principio di divisione dei poteri, sino al punto da giungere ad espropriare la P.A. dalle prerogative dell’Esecutivo[59].
In effetti, commentando “a caldo” le novelle introdotte dalla legge n. 80/2005, una parte della dottrina sosteneva che con esse il legislatore avesse inteso trasformare il rito avverso il silenzio ex art. 21-bis legge n. 1034/1971[60] in una nuova ipotesi di giurisdizione estesa al merito[61]. Peraltro, tale posizione è rimasta minoritaria, essendosi la dottrina[62] e la giurisprudenza[63] prevalenti attestate in senso nettamente contrario alla configurabilità di una siffatta nuova ipotesi di giurisdizione. La fondatezza di tale ricostruzione è stata confutata sulla base, essenzialmente, di due argomentazioni, rilevandosi, da un lato, che il carattere eccezionale delle ipotesi di giurisdizione di merito richiede che esse debbano essere necessariamente e puntualmente previste dalla legge[64], e, dall’altro, che si verserebbe in un’ipotesi di giurisdizione di merito assolutamente anomala (e quindi non configurabile), in quanto non assistita da un’esatta delimitazione, avulsa com’è al riferimento ad una specifica materia[65], e, per di più, esercitabile non su un provvedimento espresso della P.A., ma sulla base di una mera inerzia.
In definitiva, nonostante l’espressa attribuzione legislativa al giudice amministrativo, nel rito contra silentium, della potestà di «conoscere della fondatezza dell’istanza», l’orientamento ad oggi ampiamente dominante è nel senso di limitare l’ambito cognitorio e decisorio del giudice medesimo al solo accertamento della sussistenza o meno dell’obbligo di provvedere della P.A., e, in caso di esito positivo di tale “indagine”, alla mera declaratoria di illegittimità dell’inerzia e all’ordine di provvedere; con conseguente esclusione, quindi, della possibilità per il G.A. di sovrapporre le proprie valutazioni alle determinazioni della P.A., men che mai se queste ultime abbiano carattere discrezionale. Sotto tale profilo, l’attuale giurisprudenza amministrativa, salvo casi isolati[66], risulta saldamente attestata sulla posizione assunta dal Supremo Consesso Amministrativo prima della riforma del 2005, con la decisione n. 1/2002 dell’Adunanza Plenaria, la quale, investita espressamente della questione «se la cognizione del giudice amministrativo adito con il “ricorso avverso il silenzio” sia limitata all’accertamento della illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione, […], ovvero si estenda all’esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato», aveva ritenuto di gran lunga preferibile la prima, più restrittiva opzione. In particolare, la sopra citata Adunanza Plenaria ha osservato che «sul piano sostanziale, il giudizio sul “silenzio” […] si collega al “dovere” delle amministrazioni pubbliche di concludere il procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso” nei casi in cui esso “consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio”, come prescrive l’art. 2, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241»; il Supremo Consesso Amministrativo, si è orientato nel senso che, nel rito del silenzio, la cognizione del giudice amministrativo è limitata all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia dell’Amministrazione e non può estendersi fino all’esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato; pertanto, compito del giudice è esclusivamente quello di accertare se il silenzio serbato da una pubblica Amministrazione sull’istanza del privato sia o meno illegittimo e, in caso di accoglimento del ricorso, di ordinare all’Amministrazione di provvedere sull’istanza stessa entro il termine assegnato, nominando, nell’eventualità di ulteriore inerzia, un commissario ad acta, non potendo il giudice sostituirsi all’Amministrazione e indicare il contenuto del provvedimento da adottare.
In altri termini, il procedimento speciale sul silenzio è preordinato solo alla declaratoria dell’obbligo di provvedere, con esclusione di una delibazione del merito della controversia, che deve essere riservata al normale giudizio di cognizione[67].
Ferma restando l’assoluta preclusione per il giudice amministrativo di sostituirsi alla P.A. nell’ambito del rito sul silenzio, viene peraltro ammesso che la facoltà del giudice stesso di conoscere della fondatezza della pretesa sostanziale del privato possa essere esercitata limitatamente ai settori contraddistinti da attività amministrativa vincolata, con la chiara esclusione, quindi, di tutti i casi in cui all’Amministrazione residui un margine, sia pur minimo, di valutazione discrezionale sulla fondatezza della pretesa stessa. Gli è che, in materia di silenzio, l’ambito di accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziatesi nella contestazione del silenzio-inadempimento, rimane inevitabilmente segnato dal tipo di attività, discrezionale o vincolata, implicata dalla singola vicenda concreta[68].
Più in dettaglio, secondo la giurisprudenza ormai pacifica[69], il giudice potrà conoscere della accoglibilità o meno in concreto dell’istanza:
nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni, e fermo restando il limite della impossibilità di sostituirsi all’amministrazione[70];
nell’ipotesi in cui l’istanza è manifestamente infondata, sicché risulti del tutto diseconomico obbligare la P.A. a provvedere laddove l’atto espresso non potrà che essere di rigetto.
In tale prospettiva, lo scopo della previsione di cui al comma 5 dell’art. 2, legge n. 241/1990 (trasfusa nell’attuale comma 8) diverrebbe soltanto quello di evitare al ricorrente l’onere di un’inutile ulteriore giudizio per l’esecuzione della sentenza che dichiara l’obbligo della P.A. di adottare un provvedimento espresso, in tutti i casi in cui sia dovuta ed evidente ictu oculi l’attività che l’Amministrazione dovrà compiere per l’adempimento del proprio obbligo di provvedere[71].
Si segnala, peraltro, che sul punto interviene, da ultimo, il “Codice del processo amministrativo”, di cui al decreto legislativo approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri nella seduta dello scorso 24 giugno, in attuazione della delega conferita al Governo dall’art. 44 della stessa legge n. 69/2009.
Per quanto nello specifico interessa, viene in rilievo l’art. 31, comma 3, di detto Codice, laddove, aderendosi pienamente all’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato, la possibilità per il G.A. di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio viene circoscritta alle sole ipotesi di attività vincolata: ai sensi della nuova disposizione, infatti, la cognizione del giudice amministrativo nel rito del silenzio può avere ad oggetto (anche) la fondatezza della pretesa sostanziale del privato «solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione».

5. – Le conseguenze diverse da quelle “procedimentali”: gli effetti in tema di responsabilità dirigenziale e di danno da ritardo.

Ancorché il legislatore del 2009 abbia “rinunciato”[72] a definire le conseguenze “procedimentali” del mancato rispetto dei termini massimi di conclusione dei procedimenti amministrativi (alla cui inosservanza non può tuttora ricollegarsi l’illegittimità del provvedimento adottato tardivamente), ha tuttavia stabilito espressamente alcuni effetti – evidentemente negativi – che discendono dal ritardo dell’Amministrazione nella conclusione del procedimento. Ciò al fine di assicurare una certa effettività e cogenza alla previsione dell’obbligo per la P.A. di concludere i procedimenti amministrativi con un provvedimento espresso, emanato in tempi prefissati. È così che la previsione di tale obbligo viene provvista di “sanzione”, facendosi discendere dalla sua violazione conseguenze la cui efficacia giuridica si esplica sia all’interno che all’esterno dell’Amministrazione procedente.
Sul piano interno, le conseguenze “sanzionatorie” dell’inosservanza dei termini di conclusione del procedimento amministrativo di cui all’art. 2 legge n. 241/1990 si producono direttamente nei confronti dei dirigenti pubblici. Secondo le nuove norme, infatti, «la mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale»[73] e «il rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti rappresenta un elemento di valutazione dei dirigenti», di cui «si tiene conto al fine della corresponsione della retribuzione di risultato»[74].
In disparte ogni considerazione in ordine ai problemi che le nuove disposizioni pongono per il coordinamento con la generale disciplina in materia di dirigenza pubblica[75], occorre innanzitutto rilevare che le stesse ampliano il novero degli elementi di valutazione della responsabilità dirigenziale. Come noto, tale valutazione, ai sensi dell’art. 5, comma 1, del decreto legislativo n. 286/1999, ha ad oggetto le prestazioni dei dirigenti, nonché i comportamenti relativi allo sviluppo delle risorse professionali, umane e organizzative ad essi assegnate («competenze organizzative»); essa, inoltre, ai sensi del comma 4 del medesimo art. 5, costituisce presupposto per l’eventuale applicazione delle conseguenti misure attualmente previste dall’art. 21, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001.
L’osservanza dei tempi procedimentali va così ad integrare, quale criterio aggiuntivo, il corredo degli elementi da considerare ai fini della valutazione – e, quindi, dell’accertamento – della responsabilità dirigenziale[76]. D’altra parte, detti elementi non costituiscono un numerus clausus, essendo indicati dall’art. 5 del d.lgs. n. 286/1999 «con formule meramente esemplificative», per la cui integrazione possono risultare bastevoli anche semplici atti organizzativi e clausole contrattuali[77].
L’osservanza dei tempi procedimentali diviene, inoltre, uno dei presupposti per disporre, «ferma restando l’eventuale responsabilità disciplinare secondo la disciplina contenuta nel contratto collettivo»[78], il mancato rinnovo dell’incarico dirigenziale, la revoca dello stesso oppure il recesso dal rapporto di lavoro.
Essa diviene, infine, anche un criterio di valutazione per la corresponsione della retribuzione di risultato, la quale dovrebbe quindi essere corrispondentemente ridotta laddove si accerti il mancato rispetto dei termini di conclusione del procedimento.
Con riguardo agli effetti dell’inosservanza dei termini procedimentali ex art. 2 legge n. 241/1990, l’innovazione principale introdotta dalla legge n. 69/2009 appare però incidere sul piano esterno all’amministrazione procedente. Si tratta della previsione della risarcibilità del danno ingiusto causato da tale inosservanza (c.d. danno da ritardo): su questo profilo interviene l’art. 2-bis della legge n. 241/1990, inserito ex novo dalla riforma del 2009, che espressamente sancisce l’obbligo della P.A. di risarcire tale danno, prevedendo altresì la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle relative controversie e la prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento.
Più in dettaglio, la nuova disposizione impone alle pubbliche Amministrazioni[79], nonché ai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative, l’obbligo di risarcire il «danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento».
Non è questa la sede per approfondire tutte le rilevanti implicazioni che la nuova norma è destinata a produrre sulla complessa problematica del risarcimento dell’eventuale pregiudizio derivante dal ritardo della P.A. nel provvedere[80]. Basti qui rilevare che la scelta del legislatore del 2009 di rendere esplicito e obbligatorio il riconoscimento della risarcibilità del danno da ritardo, senza operare alcuna specificazione, è certamente suscettibile di dare la stura alla tutela risarcitoria del danno da mero ritardo[81], conferendo a tale categoria di danno una piena autonomia strutturale dalla fattispecie procedimentale da cui scaturisce[82].
In ciò prefigurandosi la possibilità di superamento dell’indirizzo prevalente del giudice amministrativo, di recente “consacrato” dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[83], che esclude la risarcibilità del c.d. danno da ritardo puro, affermando il principio che un danno ingiusto sia configurabile solo qualora emerga la spettanza del bene della vita, non essendo diversamente risarcibile il pregiudizio derivante dal mero decorso del tempo.

6. – Alcune considerazioni conclusive.

La novella del 2009 segna indubbiamente una ulteriore fase evolutiva della legge n. 241/1990, incentrata sulla valorizzazione dei tempi del procedimento amministrativo.
Essa, come visto, ha operato una vigorosa rivisitazione della disciplina dei termini procedimentali, rafforzata dalla previsione della responsabilità dell’Amministrazione per danno da ritardo e dalla qualificazione del ritardo stesso come elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale.
Sotto tale profilo, le nuove disposizioni assumono un’importanza sistematica fondamentale, in quanto estendono lo “statuto” dell’azione amministrativa[84] anche al campo della responsabilità.
Per questa via, sembra fornirsi una risposta organica all’esigenza, da sempre segnalata dalla dottrina, di una “responsabilizzazione” della Pubblica Amministrazione.
Sotto altro riguardo, va però rimarcato che (anche) il riformatore del 2009 ha lasciato impregiudicata la questione relativa alla qualificazione giuridica da attribuire all’inerzia (rectius: inadempimento della P.A.), così deludendo ancora una volta le aspettative rivolte verso un intervento legislativo che sancisse la natura del termine procedimentale e le conseguenze procedimentali dell’inutile decorso del termine stesso.
Da questo punto di vista, in effetti, non può non rilevarsi come il legislatore del 2009 abbia perso un’occasione per operare un salto di qualità in ordine alla disciplina del tempo dell’agire amministrativo, segnatamente per quanto attiene il rilevante aspetto della definizione degli effetti dell’inosservanza dei termini sul piano strettamente procedimentale. Va tuttavia rilevato che la codificazione delle “altre” conseguenze del mancato rispetto dei tempi procedimentali (in relazione, come visto, alla responsabilità dirigenziale e alla risarcibilità del danno da ritardo) e, quindi, la previsione di “sanzioni” per l’inutile decorso del tempo, potrà comunque offrire più di un argomento alla giurisprudenza per operare un revirement dell’indirizzo sinora nettamente dominante, che, come visto, nega tanto la decadenza della potestà amministrativa in caso di violazione dei termini del procedimento, quanto l’illegittimità del provvedimento tardivamente adottato.
Un revirement da recepire, magari, con la prossima riforma della legge n. 241/1990.

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[1] Legge 7 agosto 1990, n. 241, recante «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi».

[2] L’espressione è di A. Celotto, L’ansia riformatrice, il Gattopardo e il nuovo art. 29 della legge n. 241 del 1990, come modificato dalla legge n. 69 del 2009, in www.giustamm.it, n. 9/2009, p. 1, il quale, nel ricordare che «le regole di buona legislazione consigliano norme che durino nel tempo» in quanto «soltanto con un certo numero di anni di vigenza l’ordinamento e i cittadini si adattano alla loro applicazione», critica la tecnica normativa di questi ultimi anni, caratterizzata dal modificare assai di frequente le regole, «in una spasmodica ansia riformatrice».

[3] Recante «Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa».

[4] Recante «Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali».

[5] Recante «Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile» (c.d. “collegato competitività” alla finanziaria 2009).

[6] Così T. Di Nitto, La tutela del tempo nei rapporti tra i privati e le pubbliche amministrazioni, in Giorn. dir. amm., 2009, p. 1151.

[7] L’espressione è di M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995, p. 125. Più in particolare, secondo tale Autore, «l’art. 2 della L. n. 241 sembra fondare un nuovo principio generale del diritto amministrativo: il principio della certezza del tempo dell’agire della Pubblica Amministrazione in funzione di tutela di coloro nella cui sfera giuridica ricadono gli effetti ampliativi (procedimenti a istanza di parte) o restrittivi (procedimenti d’ufficio) del provvedimento amministrativo».

[8] Cfr., ad esempio, M. S. Giannini, Diritto amministrativo, 3a ed., Milano, 1993, vol. II, p. 192; M. Lipari, I tempi del procedimento amministrativo: certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela dei cittadini, in Dir. amm., 2003, p. 294.

[9] Di talché, è stato ritenuto «elusivo del detto obbligo l’atto che rinvia a tempo indeterminato l’adozione della delibera richiesta dall’istante»: T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sent. 9 aprile 1998, n. 420, in Ragiusan, 1999, f. 178-9, p. 34; nello stesso senso, in precedenza, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, sent. 11 novembre 1994, n. 59, in Foro amm., 1994, 1928.

[10] In quest’ultima ipotesi risultano ricomprese le autolimitazioni disposte dall’Amministrazione stessa nell’esercizio delle sue attribuzioni: T.A.R. Lazio, Sez. I, sent. 13 luglio 2000, n. 5868, in Ragiusan, 2000, f. 199-0, p. 60.

[11] Come evidenziato in un recente arresto del Consiglio di Stato, l’obbligo dell’Amministrazione di rispondere espressamente alle istanze dei privati risulta anche «conforme agli obblighi di lealtà, correttezza e solidarietà, insiti nei principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione»: così Cons. Stato, Sez. IV, dec. 2 novembre 2004, n. 7068, in Urb. e app., 2005, p. 339, con nota di I. Pagani, Il Consiglio di Stato torna sul “clare loqui”.

[12] Corte cost., sent. 23 luglio 1997, n. 262, in Giur. cost., 1997, p. 2406, con nota redaz. di R. D’Alessio.

[13] Ibidem.

[14] Come noto, l’inosservanza dell’obbligo di clare loqui sancito dall’art. 2 della legge n. 241/1990 apre la via ai rimedi contra silentium. Giova ricordare che la tematica del silenzio nel diritto amministrativo affonda le radici nel più vasto fenomeno dell’inerzia, intesa come non-azione, non-attività ovvero come omesso esercizio dei poteri di cui la Pubblica Amministrazione è investita per la cura degli interessi pubblici. Appare sempre fondamentale richiamare la letteratura “classica” in materia di silenzio della P.A.: U. Borsi, Il silenzio della pubblica amministrazione nei riguardi della giustizia amministrativa, in Giur. it., 1903, IV, c. 255 ss.; U. Forti, Il “silenzio” della pubblica amministrazione e i suoi effetti processuali, in Riv. dir. proc. civ., 1932, 121 ss.; R. Resta, Il silenzio nell’esercizio della funzione amministrativa, Roma, 1932; A. M. Sandulli, Questioni recenti in tema di silenzio della pubblica amministrazione, in Foro it., 1949, III, c. 128 ss.; E. Cannada Bartoli, Inerzia a provvedere da parte della pubblica amministrazione e tutela del cittadino, in Foro pad., 1956, I, p. 175 ss.; F. La Valle, Profili giuridici dell’inerzia amministrativa, in Riv. trim. dir. pubbl., 1962, p. 360 ss.; S. Cassese, Inerzia e silenzio della P.A., in Foro amm., 1963, I, p. 30 ss.; F. Ledda, Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Torino, 1964; F. G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971. Più di recente, sul tema del silenzio, si segnala, tra gli studi monografici, V. Parisio, I silenzi della pubblica Amministrazione. La rinuncia alla garanzia dell’atto scritto, Milano, 1996.

[15] Così R. Greco, La riforma della legge 241/90, con particolare riguardo alla legge 69/2009: in particolare, le novità sui termini di conclusione del procedimento e la nuova disciplina della conferenza dei servizi, in www.giustizia-amministrativa.it, novembre 2009, p. 1.

[16] In tal senso, cfr. F. Caringella, Ancora una riforma del procedimento amministrativo, in F. Caringella, M. Protto (a cura di), Il nuovo procedimento amministrativo. Commento organico alla legge 18 giugno 2009, n. 69, di modifica della L. n. 241/1990, Roma, 2009, p. 19, ad avviso del quale «il tempo è un bene della vita (se non l’unico bene della vita)».

[17] Per una più compiuta individuazione delle fattispecie normative con cui si invera il descritto processo di tutela e valorizzazione del fattore tempo, si rinvia a T. Di Nitto, La tutela del tempo, cit., p. 1152.

[18] V. l’art. 17, comma 1, lett. f), della legge 15 marzo 1997, n. 59, recante «Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa».

[19] V. art. 2, legge n. 241/1990, come modificato dalla legge n. 80/2005.

[20] V. art. 20, legge n. 241/1990, come modificato dalla legge n. 80/2005.

[21] Nella direzione indicata si inscrivono le norme dirette a ridurre i tempi di svolgimento dell’attività consultiva delle PP.AA. (cfr. art. 8, comma 1, lett. a); le norme che facoltizzano l’utilizzo di mezzi telematici per la trasmissione di documenti, nonché per lo svolgimento delle conferenze di servizi (cfr., rispettivamente, art. 8, comma 1, lett. a, e art. 9, comma 1), le norme che includono la tempestività nell’adozione di provvedimenti e nell’erogazione di servizi tra le buone prassi da diffondere tra gli uffici (cfr. art. 23, comma 1); le norme che impongono alle PP.AA. di determinare e rendere pubblici un “indicatore di tempestività dei pagamenti” nonché i tempi medi di definizione dei procedimenti e di erogazione dei servizi (art. 23, comma 5).

[22] Al riguardo, si pensi che numerose Amministrazioni non si sono ancora dotate di un regolamento che individui i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza. Peraltro, anche nei casi in cui abbiano provveduto in tale senso, i regolamenti adottati risultano possedere una struttura comune, come è avvenuto, ad esempio, nel caso delle amministrazioni centrali, ovvero fissano termini non ragionevoli in relazione al grado di complessità del procedimento, prevedendo anche termini differenziati per l’adozione di provvedimenti identici. In argomento, cfr., amplius, B. Mattarella, I procedimenti, in L. Torchia (a cura di), Il sistema amministrativo italiano, Bologna, 2009, p. 264.

[23] La nuova formulazione dell’art. 2 legge n. 241/1990 ha già costituito oggetto di numerosi commenti, tra i quali: F. Figorilli, S. Fantini, Le modifiche alla disciplina generale del procedimento amministrativo, in Urb. e app., 2009, p. 916 ss.; D. Russo, La nuova disciplina dei termini e della responsabilità per danno da ritardo, in R. Garofoli (a cura di), La nuova disciplina del procedimento e del processo amministrativo. Commento organico alla Legge 18 giugno 2009, n. 69, Roma, 2009, p. 3 ss.; O. Toriello, Le nuove regole del tempo amministrativo, in F. Caringella, M. Protto (a cura di), Il nuovo procedimento amministrativo, cit., p. 67 ss.; S. Toschei, Obiettivo tempestività e certezza dell’azione, in Guida dir., 2009, n. 27, p. 29 ss.; M. Renna, F. Figorilli, Art. 2 Conclusione del procedimento, in A. Bartolini, S. Fantini, G. Ferrari (a cura di), Codice dell’azione amministrativa e delle responsabilità, Roma, 2010, p. 105 ss.

[24] M. Corradino, Termini, efficacia dei provvedimenti e silenzio dell’Amministrazione nelle “riforme” della legge n. 241/1990 (Legge 11 febbraio 2005 n. 15 e Legge del 14 maggio 2005, n. 80), in www.giustizia-amministrativa.it, giugno 2005, p. 7.

[25] … con tutto quel che ne deriva da un tale comportamento illegittimo della P.A., aprendosi la possibilità per i soggetti interessati di ricorrere in giudizio avverso il silenzio-rifiuto ritualmente formatosi, al fine di tutelare le proprie posizioni giuridiche soggettive attraverso l’utilizzo di tutti i rimedi apprestati dall’ordinamento: dal risarcimento del danno fino al giudizio di ottemperanza (v. infra).

[26] Si noti, peraltro, che il comma 2-bis dell’art. 29, legge n. 241/1990 – comma aggiunto dalla lett. b) del comma 1 dell’art. 10, legge n. 69/2009 – inserisce le norme relative agli obblighi per la P.A. di concludere il procedimento entro il termine prefissato nonché di garantire la durata massima dei procedimenti, nel gruppo di disposizioni qualificabili come livelli essenziali delle prestazioni (c.d. “LEP”) ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost. (nello stesso gruppo vengono incluse anche le norme concernenti gli obblighi per la P.A. di: garantire la partecipazione dell’interessato al procedimento; individuarne un responsabile; assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa). Poiché assunti fra i LEP, gli obblighi di cui all’art. 2, legge n. 241/1990 risultano dunque vincolanti anche oltre l’ambito strettamente statale, nel senso che sono suscettibili di applicabilità diretta anche da parte di Regioni ed enti locali. È noto che la clausola attributiva di competenza legislativa esclusiva statale di cui all’art. 117, comma 2, lett. m), Cost. delinea una di quelle materie c.d. “trasversali”, che garantiscono un’ampia sfera di intervento dello Stato, con possibilità, quindi, di significative limitazioni degli ambiti di potestà regionale, le quali si giustificano per la salvaguardia di esigenze di carattere unitario. Infatti, come affermato dalla Corte costituzionale in sede di prima interpretazione della voce «livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali», «non si tratta di una “materia” in senso stretto, ma di una competenza del legislatore statale idonea ad investire tutte le materie, rispetto alle quali il legislatore stesso deve poter porre le norme necessarie per assicurare a tutti, sull’intero territorio nazionale, il godimento di prestazioni garantite, come contenuto essenziale di tali diritti, senza che la legislazione regionale possa limitarle o condizionarle» (sent. 26 giugno 2002, n. 282, in Giur. cost., 2002, p. 2012, con osservazioni di A. D’Atena, La Consulta parla… e la riforma del Titolo V entra in vigore, p. 2027 ss., e D. Morana, La tutela della salute, fra libertà e prestazioni, dopo la riforma del Titolo V. A proposito della sentenza 282/2002 della Corte costituzionale, p. 2034 ss.). Sulla suddetta materia “trasversale”, cfr., in dottrina, E. Balboni, Il concetto di “livelli essenziali ed uniformi” come garanzia in materia di diritti sociali, in Istituz. federalismo, 2001, p. 1103 ss.; M. Luciani, I diritti costituzionali tra Stato e Regioni (a proposito dell’art. 117, comma 2, lett. m, della Costituzione), in Pol. dir., 2002, p. 345 ss.; C. Pinelli, Sui “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” (art. 117, comma 2, lett. m, Cost.), in Dir. pubbl., 2002, p. 881 ss.; A. D’Aloia, Diritti e Stato autonomistico. Il modello dei livelli essenziali delle prestazioni, in Le Regioni, 2003, p. 1063 ss.; L. Grimaldi, I livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali tra autonomia, unità ed uguaglianza, in Il Filangieri, 2004, p. 105 ss.

[27] Cfr. Di Nitto, La tutela del tempo, cit., p. 1153.

[28] Con la sola eccezione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l’immigrazione, che, evidentemente, sono stati presunti, direttamente a livello legislativo, essere più complessi.

[29] Cons. Stato, Ad. Gen., parere 27 gennaio 1994, n. 12, in Cons. Stato, 1995, I, p. 452. In sede dottrinale, in senso conforme, M. Corradino, Il diritto amministrativo alla luce della recente giurisprudenza, Padova, 2007, p. 5594 ss.

[30] Parere dell’Adunanza Generale 23 gennaio 1992, n. 10, in Foro it., 1992, III, c. 201.

[31] In senso sostanzialmente conforme, cfr. R. Greco, La riforma della legge 241/90, cit., p. 2.

[32] Cons. Stato, Ad. Gen., parere 27 gennaio 1991, n. 141 (in Foro it., 1992, III, c. 98). È appena il caso di ricordare che, nella prima versione della legge n. 241/1990, l’art. 2 …, quanto alla questione relativa alle modalità di fissazione dei termini, taceva del tutto e sembrava essere volutamente generico nel parlare di determinazioni in modo assolutamente atecnico. Anche in questo caso, è stato compito della giurisprudenza specificare la questione stessa. Infatti, il Ministro della funzione pubblica aveva tentato di affermare che, essendo il termine rilevante solo per l’organizzazione dell’attività amministrativa, i veri termini potessero essere fissati dalle amministrazioni con semplici atti amministrativi generali, e anche con mere circolari (circ. Min. Funzione Pubblica dell’8 gennaio 1991, n. 60397-7/46314). Tuttavia, dal momento che il termine, come istituto introdotto dall’art. 2, comma 2, legge n. 241/1990, non ha più rilevanza solo interna e ordinatoria, ma al contrario rileva all’esterno nei rapporti intersoggettivi in cui è parte l’amministrazione, tanto che il comma 4 ne prescrive l’idonea pubblicità, gli atti amministrativi generali non possono ritenersi sufficienti. E difatti il Consiglio di Stato, ha stabilito che la fissazione dei termini da parte delle amministrazioni è esercizio di una potestà normativa di natura generale e astratta, prevista da una norma di principio dell’ordinamento e deve quindi estrinsecarsi nelle forme garantite della normazione erga omnes; di conseguenza, i termini devono essere fissati dalle amministrazioni con veri e propri regolamenti a norma della legge n. 400/1988, con validità esterna e generale (Cons. Stato, Ad. Gen., parere n. 141/1991, cit.).

[33] Quanto, invece, agli enti pubblici nazionali, il comma 3 del novellato art. 2 della legge n. 241/1990 ripete il generico rinvio – già contenuto nella versione previgente della disposizione stessa – ai rispettivi «ordinamenti» per l’individuazione dei termini di conclusione del procedimento.

[34] … e, quindi, con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri e su proposta del Ministro competente di concerto con quello della funzione pubblica, sentito il parere del Consiglio di Stato.

[35] In tal senso cfr. R. Greco, La riforma della legge 241/90, cit., p. 4.

[36] Disciplina già contenuta nella seconda parte del comma 4 ed oggi nel comma 7 dell’art. 2, legge n. 241/1990.

[37] Tale disposizione, che disciplina un’ulteriore ipotesi di sospensione, testualmente recita: «1. Ove per disposizione espressa di legge o di regolamento sia previsto che per l’adozione di un provvedimento debbano essere preventivamente acquisite le valutazioni tecniche di organi od enti appositi e tali organi ed enti non provvedano o non rappresentino esigenze istruttorie di competenza dell’amministrazione procedente nei termini prefissati dalla disposizione stessa o, in mancanza, entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta, il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi dell’amministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari. 2. La disposizione di cui al comma 1 non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini. 3. Nel caso in cui l’ente od organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie all’amministrazione procedente, si applica quanto previsto dal comma 4 dell’articolo 16» (in base al quale, qualora l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, il termine di cui al comma 1 – id est, venti giorni dal ricevimento della richiesta – può essere interrotto per una sola volta e il parere deve essere reso definitivamente entro quindici giorni dalla ricezione degli elementi istruttori da parte delle amministrazioni interessate).

[38] Si tratta della codificazione dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui i termini (previsti dalla legge o dagli strumenti regolamentari) decorrono dall’inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte. Tale orientamento, invero, era stato già recepito dalla legge n. 80/2005, che aveva però inserito il riferimento al momento di decorrenza dei termini procedimentali accanto alla previsione relativa ai parametri per la modulazione dei termini stessi in sede regolamentare (cfr. comma 2, ultimo periodo, art. 2 legge n. 241/1990, nel testo modificato dalla legge n. 80/2005).

[39] L’“obbligo”, o se si vuole, il “dovere” di provvedere per la P.A., canonizzato dall’art. 2 della legge n. 241/1990 , viene dalla migliore dottrina indicato come il puntuale fondamento legislativo della “doverosità amministrativa”. In particolare, dalla enunciazione intesa come «doverosità innanzitutto di iniziare il procedimento e quindi doverosità nell’esercizio del potere; poi, come doverosità nella conclusione del procedimento; quindi, come doverosità nella assunzione e quindi nella consumazione del potere; infine, come doverosità nella soddisfazione, ove possibile e ove legittima, delle pretese e delle situazioni giuridiche soggettive degli amministrati»: così A. Police, Doverosità dell’azione amministrativa, tempo e garanzie giurisdizionali, in V. Cerulli Irelli (a cura di), Il procedimento amministrativo, Napoli, 2007, p. 140. Sul tema generale della doverosità amministrativa, cfr., di recente, gli approfondimenti monografici di A. Cioffi, Dovere di provvedere e pubblica Amministrazione, Milano, 2005, e F. Goggiamani, La doverosità amministrativa, Torino, 2005.

[40] … per una ricostruzione del quale, si rinvia a S. S. Scoca, Il termine come garanzia nel procedimento amministrativo, in www.giustamm.it, n. 9/2005.

[41] D’altra parte, la suddetta conclusione si giustificherebbe nella riconduzione del rapporto che viene a crearsi già nell’ambito del procedimento tra Amministrazione e destinatario della sua azione (sul punto v. M. Renna, Obblighi procedimentali e responsabilità dell’amministrazione, in Dir. amm., 2005, p. 557 ss.), che sarebbe arduo potersi ravvisare laddove la consumazione del potere non avvenisse in seguito al superamento del termine previsto dalla legge o dai singoli regolamenti, di fatto dequotando l’affidamento ingenerato in capo all’interessato in un mero suggerimento per l’Amministrazione procedente (così M. Clarich, Termine del procedimento, cit., p. 132).

[42] Cons. Stato, Sez. IV, dec. 11 giugno 2002, n. 3256, in Foro amm. – Cons. Stato, 2002, p. 2037. In senso analogo, cfr., in precedenza, Cons. giust. amm., dec. 14 febbraio 2001, n. 77, e, Cons. Stato, Sez. V, dec. 3 giugno 1996, n. 621, in Foro amm., 1996, p. 1869). Solo eccezionalmente la giurisprudenza ha ritenuto il termine di sessanta giorni (previsto per la conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza del Ministero della pubblica istruzione dal D.M. 11 luglio 1991, n. 212, attuativo dell’art. 2, comma 2, legge n. 241/1990) termine perentorio, facendone discendere, in caso di inosservanza, l’illegittimità del provvedimento emanato tardivamente: v. Cons. Stato, Sez. VI, dec. 19 dicembre 1997, n. 1869, in Foro Amm., 1997, p. 3131. Per una più ampia disamina della giurisprudenza in punto di termini procedimentali, si rinvia a F. Goisis, La violazione dei termini previsti dall’art. 2 L. n. 241 del 1990: conseguenze sul provvedimento tardivo e funzione del giudizio ex art. 21-bis legge TAR, in Dir. proc. amm., 2004, p. 571 ss.

[43] Cons. Stato, Sez. IV, dec. n. 3256/2002, cit.

[44] Cons. Stato, Sez. VI, dec. 19 febbraio 2003, n. 939, in Foro amm. – Cons. Stato, 2003, p. 652.

[45] Corte cost., sent. n. 262 del 1997, cit.; in terminis, sent. 17 luglio 2002, n. 355 (in Giur. cost., 2002, p. 2675) e, da ultimo, sent. 22 luglio 2004, n. 176 (in Giur. cost., 2004, p. 1805, con osservazione di L. Cassetti, La ragionevolezza della legislazione regionale in materia di grande distribuzione commerciale tra tutela della concorrenza e libertà di iniziativa economica privata).

[46] Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento Funzione Pubblica, circolare dell’8 gennaio 1991, n. 60397-7/463, cit.

[47] A proposito della distinzione tra silenzio-inadempimento e silenzio-rifiuto, cfr. F. G. Scoca, M. D’Orsogna, Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc. amm., 1995, p. 397 ss.

[48] Cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6181; Sez. V, 27 marzo 2000, n. 1765, secondo cui non sussiste alcun obbligo per l’Amministrazione di riesaminare i propri atti divenuti inoppugnabili, con la conseguenza che sull’istanza di riesame presentata dal privato non si può formare il silenzio-rifiuto.

[49] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, dec. n. 6181/2000, cit.; Sez. V, dec. 18 gennaio 1995, n. 89, in Giur. it., 1995, III, 1, c. 701; Cass., Sez. Un., sent. 20 gennaio 1969, n. 128.

[50] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, dec. n. 6181/2000, cit.; Sez. IV, 28 novembre 1994, n. 950.

[51] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, dec. 3 agosto 1993, n. 838; dec. 7 maggio 1994, n. 418.

[52] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, dec. n. 6181/2000, cit.

[53] Cfr., quale esempio emblematico, Cons. Stato, Ad. Plen., dec. 9 gennaio 2002, n. 1, in Foro amm – Cons. Stato, 2002, p. 1053.

[54] Si noti che, come di recente precisato dal Consiglio di Stato, il caso del ritardo nell’emanazione di un provvedimento autoritativo si colleghi direttamente ad «un momento dell’esercizio del potere», autoritativo e discrezionale, e, in definitiva, l’omesso o ritardato esercizio del potere stesso, anche riferita al superamento del termine finale per provvedere, «costituisc[a] la fattispecie speculare del suo esercizio», configurando, nelle sue conseguenze dannose, la lesione dello stesso interesse legittimo che il soggetto coinvolto vanta rispetto all’emanazione di un provvedimento favorevole (Cons. Stato, Sez. IV, dec. 29 gennaio 2008. n. 248, in Urb. e app., 2008, p. 860, con nota di M. L. Maddalena, Danno da ritardo tra bene della vita e interesse al rispetto dei tempi del procedimento). Secondo quanto da ultimo chiarito dal Supremo Consesso Amministrativo, «non si tratta dunque della “mera aspettativa di un provvedimento” ma dello specifico interesse pretensivo ad ottenerlo in osservanza delle regole procedimentali che disciplinano l’esercizio del potere che ad esso fa capo, regole che includono anche la tempestività del provvedimento, cioè quella relativa al termine finale di adozione» (così Cons. Stato, Sez. VI, dec. 12 gennaio 2009, n. 65, in Giorn. dir. amm., 2009, p. 305).

[55] Giova ricordare che, antecedentemente alla riscrittura dell’art. 2, l. n. 241 del 1990 e nella vigenza dell’art. 21-bis, l. n. 1034 del 1971, la giurisprudenza prevalente del Consiglio di Stato (cfr. ex plurimis, Ad. Plen., n. 1/2002, cit., e Sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3741) aveva ricostruito il sistema di tutela avverso l’inerzia della P.A., nei termini che per brevità così si sintetizzano:

a) il giudizio sul silenzio rifiuto verte esclusivamente sull’accertamento della sussistenza o meno dell’obbligo della P.A. di provvedere;

b) conseguentemente il giudice non può compiere un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale indicando all’amministrazione il contenuto del provvedimento da adottare;

c) l’amministrazione non perde il potere di esercitare la funzione dopo lo scadere del termine di conclusione del procedimento;

d) il menzionato art. 21-bis non introduce una norma sulla giurisdizione ma sul rito, di carattere speciale ed accelerato, coerente con i valori costituzionali ed internazionali della ragionevole durata del processo (art. 111, co. 2, Cost. e 6, C.E.D.U.).

[56] Cfr. il comma 8 dell’art. 2 della legge n. 241/1990, aggiunto dall’art. 7, comma 1, lett. b), della legge n. 69/2009. Come noto, la riforma recata dalla legge n. 15/2005 (ribadita dalla legge n. 80/2005) ha eliminato la necessità della diffida all’Amministrazione inadempiente ai fini della valida proposizione del ricorso contra silentium. Più in particolare, a seguito di tale riforma, il soggetto che intenda reagire contro l’inerzia dell’Amministrazione non ha più l’onere di attivare la rigorosa procedura di cui all’art. 25 del T.U. n. 3/1957, pervicacemente richiesta dalla giurisprudenza amministrativa (sulla scorta della nota decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/1978) e caratterizzata dalla presentazione di un’istanza, dall’inerzia dell’Amministrazione protrattasi per almeno sessanta giorni e dalla successiva diffida a provvedere entro un congruo termine comunque non inferiore a trenta giorni, notificato secondo la procedura prevista per gli atti giudiziari. Pertanto, gli atti di diffida non rappresentano più una condizione per l’ammissibilità del giudizio instaurato ex art. 21-bis della legge n. 1034/1971 per far constare l’illegittimità del silenzio della P.A., ma sono espressione di una mera facoltà dell’istante. In dottrina, sul superamento dell’istituto della diffida per l’impugnabilità del silenzio-rifiuto, cfr., in particolare, M. Occhiena, Riforma della l. 241/1990 e “nuovo” silenzio rifiuto: del diritto v’è certezza, in www.giustamm.it, n. 2/2005. Per una ricostruzione del dibattito dottrinale e giurisprudenziale in ordine alla questione della perdurante applicabilità del meccanismo ex art. 25 T.U. n. 3/1957, anche a fronte dell’entrata in vigore della legge n. 241/1990, la quale, imponendo l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, avrebbe determinato, secondo la dottrina prevalente, il superamento del meccanismo stesso, cfr. M. Corradino, Termini, efficacia dei provvedimenti, cit., p. 16-22.

[57] Sul punto cfr., da ultimo, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, sent., 26 novembre 2009, n. 1870, in cui si legge che «sebbene in virtù di quanto previsto dal novellato art. 2 L. n. 241/90, sia possibile, in sede di giudizio contro il silenzio della P.A., conoscere della fondatezza dell’istanza, va precisato che si tratta comunque di una facoltà, e non già di un obbligo, del giudice, il quale, pertanto, qualora si rendano necessari accertamenti istruttori più o meno complessi, e si sia in presenza di un’attività amministrativa di natura tecnica, ben può limitare la portata della propria decisione alla declaratoria d’illegittimità del silenzio rifiuto stesso». In terminis, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, sent. 31 gennaio 2009, n. 167, secondo cui «il D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni dalla L. 14 maggio 2005, n. 80, non obbliga, ma facoltizza il giudice a conoscere della fondatezza della pretesa, senza autorizzarlo a sostituirsi in via diretta alla p.a. adottando il provvedimento richiesto, così che, nell’ambito del giudizio sul silenzio, il giudice potrà conoscere della accoglibilità dell’istanza nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni, e fermo restando il limite della impossibilità di sostituirsi all’amministrazione».

[58] Cfr., per esempio e da ultimo, T.A.R. Molise, Campobasso, Sez. I, sent. 28 gennaio 2010, n. 110, in cui si afferma che «l’oggetto del giudizio nel rito del silenzio è rappresentato dall’accertamento dell’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione intimata, dovendosi ammettere la possibilità per il giudice di accertare direttamente la fondatezza dell’istanza nel merito solo in ipotesi di attività tendenzialmente vincolata allorquando siano stati forniti tutti gli elementi di giudizio, in fatto ed in diritto, che consentano di ritenere integrati i presupposti indicati nella fattispecie attributiva del potere».

[59] Cfr. M. Corradino, Termini, efficacia dei provvedimenti, cit., p. 28.

[60] In argomento si vedano, ex multis, F. G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, in Dir. proc. amm., 2002, 239 ss.; A. Travi, Giudizio sul silenzio e nuovo processo amministrativo, in Foro it., 2002, III, c. 227 ss.; M. D’Orsogna, La tutela “avverso” il silenzio della P.A., in A. Zito, D. De Carolis (a cura di), Giudice amministrativo e tutele in forma specifica, Milano, 2003, p. 169 ss.; F. FRACCHIA, Riti speciali a rilevanza endoprocedimentale, Torino, 2003, 63 ss.; G. Montedoro, Il giudizio avverso il silenzio. Art. 21-bis l. TAR, in G. Morbidelli (a cura di), Codice della giustizia amministrativa, Milano, 2008, p. 251 ss.; N. Paolantonio, I riti speciali, in F. G. Scoca, Giustizia amministrativa, 3a ed., Torino, 2009, p. 499 ss.

[61] In tal senso, G. Caruso, L’intervento sostitutivo del magistrato ripara ad un’inerzia contraria alle regole, in Guida dir., n. 3/2005, p. 83, e F. Corsaro, Il sindacato del giudice amministrativo sul silenzio della p.a. dopo la l. n. 80/2005, in Foro amm. – Cons. Stato, 2005, p. 3415 ss.

[62] Cfr., in particolare, R. Giovagnoli, Il ricorso avverso il silenzio della pubblica amministrazione nelle recenti evoluzioni legislative e giurisprudenziali, in R. Chieppa (a cura di), Temi di diritto amministrativo, Milano, 2006, p. 376.

[63] Cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. IV, dec. 10 ottobre 2007, n. 5311, laddove si contesta recisamente la possibilità di interpretare l’art. 2, comma 5, legge n. 241/1990 (come risultante dalla novella del 2005) nel senso che lo stesso autorizzi il giudice ad andare oltre la declaratoria di illegittimità dell’inerzia e l’ordine di provvedere, accertando direttamente la fondatezza della pretesa e sostituendosi all’amministrazione. Ove tale disposizione fosse così interpretata, «si tratterebbe […] di una norma attributiva, in modo indiscriminato, di giurisdizione c.d. di merito». Ad avviso del Consiglio di Stato, una tale interpretazione sarebbe preclusa, in primo luogo, sul piano costituzionale: se la norma fosse intesa nel senso sopra indicato, infatti, essa si rivelerebbe costituzionalmente illegittima, «per aver previsto surrettiziamente una giurisdizione di merito senza confini, in cui sussiste in termini generali il potere del giudice di sostituirsi alla p.a. Al contrario la giurisdizione di merito, al pari di quella esclusiva, ponendosi come derogatoria rispetto a quella di legittimità nella trama costituzionale improntata al principio di separazione dei poteri, necessita di una puntuale e tassativa previsione normativa […]». In secondo luogo, il giudice amministrativo supremo ha rilevato che l’intepretazione della disposizione de qua come norma attributiva di giurisdizione di merito incontrerebbe ostacoli sul piano logico, sotto il profilo che:

«a) sarebbe contraddittorio con il rito del silenzio che si consegua un risultato maggiore di quello ottenibile in un ordinario giudizio di legittimità finalizzato all’annullamento di un provvedimento illegittimo;

b) l’accertamento della fondatezza della pretesa nei casi di maggiore complessità sarebbe incompatibile con la struttura snella e celere del giudizio in base al più volte menzionato art. 21 bis, l. 1034».

Secondo il Consiglio di Stato, per conferire alla norma di cui all’art. 2, comma 5, legge n. 241/1990 un significato utile e legittimo, occorre muovere dai seguenti dati ermeneutici:

«a) si attribuisce al giudice un potere da esercitarsi nell’ambito di un rito speciale improntato ad esigenze di snellezza;

b) non si obbliga ma si facoltizza il giudice a conoscere della fondatezza della pretesa, senza autorizzarlo a sostituirsi in via diretta alla p.a. adottando il provvedimento richiesto;

c) la cognizione sulla fondatezza dell’istanza può sfociare in un accertamento negativo per il richiedente».

Sulla scorta di tali osservazioni il Consiglio di Stato giunge a ritenere che «la norma in commento non abbia inteso istituire una ipotesi senza confini di giurisdizione di merito ma, più limitatamente, abbia attribuito al giudice, nei limiti della propria preesistente giurisdizione di legittimità o esclusiva […], uno strumento processuale ulteriore nella stessa logica acceleratoria del contenzioso che ha ispirato l’intervento riformatore del 2000; dal punto di vista sistematico si è previsto un meccanismo che ricorda il giudizio c.d. immediato (art. 26, l. n. 1034 del 1971)».

[64] … ciò a cui la novella del 2005 non ha invece provveduto.

[65] … laddove gli altri casi previsti dalla normativa vigente (per esempio, ordinanze contingibili ed urgenti) sono individuati in relazione a materie ben determinate.

[66] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, dec. 29 agosto 2006, n. 5036; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I bis, sent. 25-10-2006, n. 11088; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, sent. 13 marzo 2006, n. 2908.

[67] Così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, dec. 14 aprile 2009, n. 2291; in tal senso, in precedenza, cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, dec. 4 febbraio 2004, n. 376, in Comuni d’Italia, 2004, 4, p. 106; Id., dec. 14 febbraio 2003, n. 808, in Urb. e app., 2003, p. 691, con nota di M. Bassani, L’impulso dei privati nella repressione degli abusi edilizi.

[68] T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II quater, sent. 16 dicembre 2009, n. 13040; Id., sent., 1° dicembre 2009, n. 12243.

[69] Cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, dec. 12 maggio 2008, n. 2159; Cons. Stato, Sez. IV, dec. 16 settembre 2008, n. 4362; Cons. Stato, Sez. VI, dec. 11 maggio 2007, n. 2318, in Foro it., 2009, III, c. 165, con nota redaz. di A. Giuffrida; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, sent. 24 giugno 2009, n. 1322; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, sent. 26 febbraio 2008, n. 267.

[70] In altri termini, si potrà condannare l’Amministrazione ad adottare un provvedimento favorevole dopo aver valutato positivamente l’an della pretesa ma nulla di più.

[71] R. Greco, La riforma della legge 241/90, cit., p. 4.

[72] In termini sostanzialmente conformi, cfr. S. D’Ancona, Il termine di conclusione del procedimento amministrativo nell’ordinamento italiano. Riflessioni alla luce delle novità introdotte dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, in www.giustamm.it, n. 9/2009, secondo il quale «la scelta normativa inaugurata sembra più che un rimedio, una rinuncia, una dichiarazione di impotenza del legislatore che in un certo senso eleva il ritardo amministrativo a “normalità” dell’azione, e pone sul piatto della “bilancia” un ristoro economico – il risarcimento – troppo diseguale rispetto alla qualità degli interessi compromessi».

[73] Così il comma 9 del nuovo art. 2, legge n. 241/1990, aggiunto dalla lett. b) del comma 1 dell’art. 7, legge n. 68/2009.

[74] V. art. 7, comma 2, legge n. 69/2009.

[75] … contenuta, come noto, nel decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non toccato dalla riforma. In tema di dirigenza pubblica, e segnatamente di responsabilità dirigenziale, si segnalano, fra gli studi più recenti: L. Torchia, La responsabilità dirigenziale, Padova, 2000; S. Cassese, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2003, n. 2, p. 231 ss.; M. P. Chiti, R. Ursi (a cura di), La dirigenza pubblica: analisi e prospettive, Torino, 2007, ed ivi in particolare i contributi di: A. Police, G. Grüner, Gli incarichi dirigenziali. Il rapporto di ufficio tra funzione pubblica e diritto privato, p. 96 ss.; G. Cogliandro, La valutazione dei dirigenti: esperienze e giurisprudenza, p. 149 ss.; M. R. Spasiano, La responsabilità dirigenziale, 161 ss.; F. Durval, La riforma della pubblica amministrazione ed il sistema di valutazione dei dirigenti, in Lav. e prev. oggi, 2009, n. 3, p. 321 ss.

[76] In tal senso cfr. T. Di Nitto, La legge n. 69/2009, cit., p. 1155, e M. Renna, F. Figorilli, Art. 2, cit., p. 129. Di diverso avviso R. Greco, La riforma della legge 241/90, cit., p. 19, secondo il quale «la previsione introdotta all’ultimo comma dell’art. 2 l. nr. 241/90 deve essere interpretata nel senso che con essa si sia introdotta una nuova e ulteriore ipotesi di responsabilità dirigenziale, destinata ad aggiungersi a quelle già individuate dal non modificato art. 21 d.lgs. nr. 165/2001».

[77] L. Torchia, La responsabilità dirigenziale, cit., p. 126.

[78] Art. 21, comma 1, d.lgs. n. 165/2001.

[79] Va rilevato, per incidens, che l’art. 2-bis è incluso nell’elenco di quelle disposizioni che, ai sensi dell’art. 29, comma 1, legge n. 241/1990, come sostituito dalla lett. b) del comma 1 dell’art. 10, legge n. 69/2009, si applicano «a tutte le amministrazioni pubbliche», non solo statali, quindi, ma anche regionali e locali. La disposizione di cui all’art. 2-bis rientra dunque nel novero di quelle disposizioni della legge n. 241/1990 cui il legislatore di novella riconnette la sussistenza di esigenze unitarie, secondo le quali l’azione amministrativa deve avere comunque regole comuni su tutto il territorio nazionale Giova ricordare che le altre disposizioni che vengono ritenute soggette a queste esigenze di unitarietà sono: l’art. 11, sugli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento; l’art. 15, relativo agli accordi fra pubbliche amministrazioni; l’art. 25, commi 5, 5-bis e 6, che disciplinano le modalità di ricorso al giudice amministrativo contro le determinazioni concernenti il diritto di accesso; il Capo IV-bis (artt. da 21-bis a 21-novies), relativo all’efficacia, alle ipotesi di invalidità del provvedimento amministrativo e agli istituti della revoca e del recesso.

[80] Per una puntuale disamina delle implicazioni della nuova norma di cui all’art. 2-bis, legge n. 241/1990, si rinvia a R. Gisondi, Il legislatore consacra la risarcibilità del danno da ritardo, in F. Caringella, M. Protto (a cura di), Il nuovo procedimento amministrativo, cit., p. 146 ss.; R. Greco, La riforma della legge 241/90, cit., p. 7-13; D. Russo, La nuova disciplina dei termini, cit., p. 22 ss.; P. M. Zerman, Il risarcimento del danno da ritardo: l’art. 2 bis della legge 241/1990 introdotto dalla legge 69/2009, in www.giustizia-amministrativa.it, luglio 2009; M. Renna, Art. 2 bis Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento, in A. Bartolini, S. Fantini, G. Ferrari, Codice dell’azione amministrativa e delle responsabilità, cit., p. 134 ss. Sulla problematica della risarcibilità del danno da ritardo, cfr., ex multis, G. Napolitano, Il danno da ritardo della pubblica amministrazione. Il fondamento della responsabilità e le forme di tutela, in Aa. Vv., Verso un’amministrazione responsabile, Milano, 2005, p. 235 ss.; R. Rotigliano, Profili risarcitori dell’omesso o ritardato esercizio della funzione pubblica, in Dir. proc. amm., 2007, p. 747 ss.; E. Sticchi Damiani, Danno da ritardo e pregiudiziale amministrativa, in Foro amm. – TAR, 2007, p. 3329 ss.; F. Volpe, Danno da ritardo, natura dell’azione risarcitoria e spunti generali sulla responsabilità civile per lesione dell’interesse legittimo, in Lexitalia.it, giugno 2009.

[81] … ossia del danno che possa derivare al privato dalla semplice inosservanza del termine per l’adozione di un provvedimento, a prescindere dalla natura dell’interesse ad esso sotteso e dall’esito del procedimento. Per una ricostruzione analitica di tale tipologia di danno, v., in particolare, M. Clarich, G. Fonderico, La risarcibilità del danno da mero ritardo dell’azione amministrativa, in Urb. e app., 2006, p. 62 ss., ove ampi riferimenti bibliografici. Per la tesi che il nuovo art. 2-bis, legge n. 241/1990 vada inteso come espressione di una volontà legislativa di “aprire” alla tutela risarcitoria del danno da mero ritardo, cfr., tra gli altri, R. Gisondi, Il legislatore consacra la risarcibilità del danno da ritardo, cit., e S. D’Ancona, Il termine di conclusione del procedimento, cit.

[82] In questo senso cfr., tra gli altri, F. Caringella, Ancora una riforma, cit., p. 22.

[83] Cons. Stato, Ad. Plen., dec. 15 settembre 2005, n. 7, in Foro it., 2006, III, c. 1, con nota di G. Sigismondi, Giudice amministrativo e danno da ritardo: una questione definita?, nonché in Danno e resp., 2006, p. 903, con nota di D. Covucci, L’Adunanza Plenaria boccia il risarcimento del danno da ritardo. In tale pronuncia, il Supremo Consesso Amministrativo ha in particolare affermato che «il sistema di tutela degli interessi pretensivi – nelle ipotesi in cui si fa affidamento […] sulle statuizioni del giudice per la loro realizzazione – consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l’atto, in congiunzione con l’interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l’interessato (suscettibile di appagare un “bene della vita”)».

[84] Sullo statuto dell’azione amministrativa, cfr. F. G. Scoca, Autorità e consenso (Relazione al Convegno di Varenna, settembre 2001), in Dir. amm., 2002, p. 431 ss.; Id., voce Attività amministrativa, in Enc. dir., Agg., vol. VI, Milano, 2002, p. 75 ss.

(pubblicato il 6.7.2010)

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(pubblicato il 16.12.2011)

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(pubblicato il 17.7.2009)

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