I – Nella materia delle espropriazioni,e più precisamente della utilizzazione di un bene appartenente ad un privato per la realizzazione di un’opera pubblica, le innovazioni legislative e il rincorrersi delle interpretazioni giurisprudenziali impongono un momento di riflessione,al fine di dare una meditata risposta a due quesiti che il fluire della realtà pone di frequente:
– quali pretese può ragionevolmente formulare chi sia stato privato di un bene immobile illegittimamente utilizzato per la realizzazione di un’opera pubblica ?
– innanzi a quale giudice queste pretese debbono essere formulate?

II – Con la sentenza 26 febbraio 1983 n.1464 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno fissato uno snodo fondamentale della vicenda stabilendo che “nelle ipotesi in cui la pubblica amministrazione (o un suo concessionario) occupi un fondo di proprietà privata e tale occupazione sia illegittima,per totale mancanza di provvedimento autorizzativo o per decorso dei termini in relazione ai quali l’occupazione si configurava legittima,la radicale trasformazione del fondo – ove sia ritenuta dal giudice di merito univocamente interpretabile nel senso dell’irreversibile trasformazione di esso al fine della costruzione dell’opera pubblica – da un lato comporta l’estinzione,in quel momento, del diritto di proprietà del privato e la contestuale acquisizione a titolo originario della proprietà del suolo in capo all’ente costruttore e dall’altro costituisce un illecito (istantaneo,ad effetti permanenti) che abilita il privato a chiedere,nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento della trasformazione del fondo nei sensi prima indicati,la condanna dell’ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà …….. con l’ulteriore conseguenza che un provvedimento di espropriazione per pubblica utilità del fondo intervenuto successivamente al momento dell’estinzione del diritto di proprietà privata deve considerarsi del tutto privo di rilevanza,sia ai fini dell’assetto proprietario,sia ai fini della responsabilità da illecito”.
Esaminando i vari orientamenti giurisprudenziali formatisi sulla questione,la Corte enuncia in maniera compiuta il concetto della “occupazione appropriativa”,non del tutto estraneo alla giurisprudenza,pur se mai giunto ad una precisa elaborazione.
Posto che l’opera pubblica,una volta costruita,comprende nella sua unità funzionale anche il suolo,parte essenziale della sua struttura fisica,alla trasformazione materiale deve corrispondere la trasformazione giuridica del bene privato,il mutamento del suo regime giuridico.
Tale mutamento si realizza con l’acquisto a titolo originario della proprietà del suolo privato da parte del soggetto autore della costruzione dell’opera pubblica,secondo un meccanismo opposto nei risultati ma identico nella struttura a quello dell’accessione disciplinato dal codice civile quanto ai rapporti tra privati.
Il codice civile,infatti, prevede la concentrazione della proprietà del suolo e della proprietà della costruzione in capo al soggetto portatore dell’interesse prevalente,cioè il proprietario del suolo nelle ipotesi disciplinate dagli artt.934 c.c. e seguenti,il proprietario dell’edificio che abbia occupato in buona fede una porzione del fondo attiguo nell’ipotesi di cui all’art. 938 c.c.
Nel caso della costruzione dell’opera pubblica,il conflitto fra l’interesse del proprietario del fondo occupato illegittimamente e l’interesse del soggetto che ha realizzato l’opera pubblica non può che risolversi in favore di quest’ultimo (senza dubbio prevalente) con l’acquisizione a titolo originario della proprietà del suolo da parte dell’ente pubblico,che ha agito per la soddisfazione di un interesse della collettività dei cittadini cui l’opera pubblica è destinata.
La irreversibile destinazione del fondo alla realizzazione dell’opera pubblica comporta,dunque,l’estinzione del diritto di proprietà del privato,l’acquisizione della proprietà del suolo a titolo originario da parte del soggetto costruttore dell’opera pubblica,l’impossibilità per il privato di richiedere la restituzione di un bene di cui ha perso la proprietà,la possibilità del privato di chiedere il risarcimento del danno arrecatogli dal fatto illecito dell’amministrazione,quindi nel termine di cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato (cioè si è concretata l’irreversibile destinazione alla realizzazione dell’opera pubblica),ex art. 2947 c.c.
La correttezza della applicazione dei principi generali dell’ordinamento è stata poi validata dall’art.3 della legge n.458 del 1988,che esclude la retrocessione del fondo nel caso di illegittima utilizzazione di questo per interventi di edilizia residenziale pubblica,agevolata e convenzionata.

III – La successiva sentenza 16 luglio 1997 n.6515,della I sezione civile della Corte di Cassazione,ha precisato l’ambito dell’istituto,affermando che :”Il presupposto indefettibile della fattispecie appropriativa,infatti,è l’esistenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità,quale atto che,accertando e valutando l’interesse pubblico perseguito con la procedura espropriativa,configura il comportamento dell’ente espropriante come esplicazione di potestà amministrativa e conferisce all’opera effettiva natura pubblica.In difetto di tale presupposto viene a mancare qualsiasi collegamento tra un interesse pubblico (non accertato e valutato) e l’opera realizzata,che non può definirsi pubblica,se non nel più ristretto significato che è riconducibile all’attività posta in essere da un soggetto non privato,il quale,tuttavia,non attua alcuna pubblica potestà : ne deriva che la sua condotta si traduce in un’attività meramente materiale e lesiva del diritto dominicale,con i connotati dell’illecito permanente.Pur dopo la realizzazione dell’opera,quindi,il privato resta proprietario del suolo……… “.
“ E’ poi evidente che,quanto agli effetti sul diritto dominicale del privato,alla mancanza della dichiarazione di pubblica utilità non può non essere equiparata una dichiarazione successivamente ritenuta illegittima ed annullata….. .”
“Se,quindi,la condotta posta in essere dall’ente espropriante concretizza,in difetto di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità,un’attività materiale lesiva del diritto dominicale,con i connotati dell’illecito permanente;se il privato,pur dopo la costruzione dell’opera,resta proprietario del suolo ed ha diritto alla restitutio in integrum ….”.
Accanto all’istituto dell’occupazione appropriativa o dell’accessione invertita ( che,in presenza di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità,comporta l’acquisizione della proprietà del suolo da parte dell’ente pubblico costruttore dell’opera pubblica ed il corrispondente diritto del privato di chiedere solo il risarcimento del danno nel termine di cinque anni dall’irreversibile destinazione del fondo alla citata realizzazione ) la giurisprudenza delinea l’istituto dell’occupazione usurpativa ( che,in difetto di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità o in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità annullata,fa corrispondere alla realizzazione dell’opera pubblica il persistere del diritto di proprietà del suolo da parte del privato e ,quindi,il diritto di questi di chiedere la restituzione del bene – col solo limite del verificarsi dell’usucapione – o il risarcimento del danno,senza la soggezione dell’azione ad alcun termine prescrizionale atteso che l’illecito ha carattere permanente e il danno derivante dalla perdita della proprietà si matura ogni giorno nella sua integralità;in tal senso vedi Cass.n.6515 del 2004;idem n.5995 del 2004;idem n.12647 del 2006).

IV – Per completare il quadro normativo va ricordato che l’art.3 comma 65 della legge n.662 del 1996 ha aggiunto il comma 7 bis all’art.5 bis del d.l. n.333 del 1992 (convertito nella legge n.359 del 1992) del seguente tenore :”In caso di occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità ,intervenute anteriormente al 30 settembre 1996,si applicano ,per la liquidazione del danno,i criteri di determinazione dell’indennità di cui al 1^ comma (media del valore venale e del reddito dominicale rivalutato),con esclusione della riduzione del 40 per cento. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai procedimenti in corso non definiti con sentenza passata in giudicato.”
Ancora, l’art.34 del d.lgs. n.80 del 1998,così come modificato dalla legge n.205 del 2000 ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti ,i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia.Ha disposto altresì che nulla è innovato in ordine alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa ed ablativa.
Tali disposizioni comportavano,quindi l’attribuzione al giudice amministrativo delle controversie di natura risarcitoria correlate ai comportamenti della pubblica amministrazione.
Il citato art. 34 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza n.204 del 2004 nella parte in cui attribuisce al giudice amministrativo la cognizione,in via esclusiva, dei comportamenti della pubblica amministrazione in materia urbanistica ed edilizia.
La sentenza della Corte Costituzionale n.191 del 2006 ha,infine,dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.53, comma 1,del d.P.R. n.327 del 2001 nella parte in cui,devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a “ i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati,conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico”,non esclude i comportamenti non riconducibili,nemmeno mediatamente,all’esercizio di un pubblico potere.

V – Questo quadro normativo (con esclusione delle norme relative al riparto di giurisdizione) è stato sottoposto al vaglio della Corte Europea dei diritti dell’uomo da soggetti che lamentavano la perdita del diritto di proprietà su beni utilizzati per la realizzazione di opere pubbliche,in violazione dell’art.1 del protocollo n.1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
Tale norma dispone che:” Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.”
“Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende.”
Costituiscono tappe particolarmente significative del percorso interpretativo seguito dalla Corte le sentenze della Sez. II 30 maggio 2000 (Belvedere Alberghiera s.r.l. contro Governo Italiano) e della Sez. IV 17 maggio 2005 (Scordino contro Italia).
Nella prima sentenza la Corte prende le mosse dall’interpretazione dell’art.1 e dall’individuazione in esso di tre norme : la prima sancisce il principio del pacifico godimento della proprietà,la seconda riguarda la privazione della proprietà e la assoggetta a determinate condizioni,la terza riconosce il diritto degli Stati di disciplinare l’uso della proprietà coerentemente con l’interesse generale.
L’insieme delle tre norme porta a giustificare la privazione della proprietà,cioè l’ingerenza dello Stato, ove questa avvenga “alle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale”.Se l’ingerenza è conforme al principio di legalità e non è arbitraria,deve sussistere l’ulteriore condizione di un giusto equilibrio fra l’interesse generale e le esigenze di protezione dei diritti fondamentali dei singoli.
La Corte conclude,infine,nel senso che il principio dell’occupazione acquisitiva confligge col principio di legalità sia perché questa impone l’esistenza di norme di diritto interno accessibili,precise e prevedibili ( esistenza esclusa dato che l’evoluzione della giurisprudenza sull’occupazione acquisitiva ha portato ad applicazioni contraddittorie – paragrafi 22-36 della sentenza – sicchè la perdita della proprietà non è prevedibile ed è certa solo con la sentenza del giudice di ultimo grado),sia perché la perdita della proprietà consegue ad un comportamento illecito,dal quale l’Amministrazione trae vantaggio.
A questa condanna dell’istituto dell’occupazione acquisitiva la Corte di Cassazione reagì con la sentenza 6 maggio 2003 n.6853,opponendo la distinzione fra occupazione acquisitiva ed occupazione usurpativa e il definitivo assetto dei due istituti.
Una condanna ancor più decisa è stata,infine,espressa nella sentenza del 17 maggio 2005 che,seppure in termini sintetici,critica tutti gli aspetti dell’occupazione acquisitiva .
L’assenza di norme precise,accessibili e prevedibili è individuata con riferimento: a) alle applicazioni contraddittorie dell’istituto nella giurisprudenza . E la ritenuta contraddittorietà trova conferma nel fatto che i ricorrenti Scordino innanzi alla Corte europea lamentavano la perdita della proprietà del fondo utilizzato per un intervento di edilizia agevolata,cioè l’impossibilità di ottenere la restitutio in integrum in una situazione qualificabile come occupazione usurpativa,una situazione nella quale l’orientamento giurisprudenziale definito compiutamente nella sentenza della Corte di Cassazione n.6515 del 1997 esclude l’acquisto della proprietà del fondo da parte del costruttore dell’opera pubblica per accessione invertita.Il provvedimento che aveva autorizzato l’occupazione d’urgenza era stato,infatti,annullato dal Tribunale amministrativo regionale,sicchè l’occupazione era divenuta illegittima ab initio;l’irreversibile trasformazione del fondo era avvenuta il 13 gennaio 1982,il decreto espropriativo era stato adottato il 21 marzo 1983,dopo l’irreversibile trasformazione sicchè era inutiliter datum,inidoneo a trasferire la proprietà del bene; b) alla possibilità che il giudice escluda la restituzione del bene trasformato dall’Amministrazione,possibilità prevista dal “Répertoire des dispositions en matiére d’expropriation “,cioè il d.P.R. n.327 del 2001.
Oltre a questo la Corte sottolinea più volte che il meccanismo dell’espropriazione indiretta permette all’amministrazione di trarre un utile da una attività contraria alle “regole fissate in materia di espropriazione”,fino al punto che la constatazione dell’illegalità da parte del giudice comporta la dichiarazione del trasferimento della proprietà;mette infine l’accento sulla circostanza che il diritto ad ottenere il risarcimento del danno decorre dal momento in cui di è verificata la irreversibile trasformazione secondo il convincimento del giudice (convincimento che si forma in un momento successivo,spesso quando il termine di prescrizione quinquennale è decorso) e che la misura del risarcimento è superiore solo del 10% alla misura dell’indennità da corrispondere in base ad una procedura espropriativa regolare.
In sintesi,si tratta di una valutazione negativa, sotto tutti i punti di vista, dell’istituto dell’espropriazione indiretta,istituto che comprende (secondo la Corte) sia l’occupazione acquisitiva che l’occupazione usurpativa.

VI – Le ripetute condanne della Corte europea hanno portato il legislatore a disciplinare in modo diverso la materia col d.P.R. n.327 del 2001,che nell’art. 43 dispone nel modo seguente:
“ 1. Valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni.
2. L’atto di acquisizione:
a) può essere emanato anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio;
b) dà atto delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area, indicando, ove risulti, la data dalla quale essa si è verificata;
c) determina la misura del risarcimento del danno e ne dispone il pagamento, entro il termine di trenta giorni, senza pregiudizio per l’eventuale azione già proposta;
d) è notificato al proprietario nelle forme degli atti processuali civili;
e) comporta il passaggio del diritto di proprietà;
f) è trascritto senza indugio presso l’ufficio dei registri immobiliari;
g) è trasmesso all’ufficio istituito ai sensi dell’articolo 14,comma 2.
3. Qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l’amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo.
4. Qualora il giudice amministrativo abbia escluso la restituzione del bene senza limiti di tempo ed abbia disposto la condanna al risarcimento del danno, l’autorità che ha disposto l’occupazione dell’area emana l’atto di acquisizione, dando atto dell’avvenuto risarcimento del danno. Il decreto è trascritto nei registri immobiliari, a cura e spese della medesima autorità.
5. Le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano, in quanto compatibili, anche quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata nonché quando sia imposta una servitù di diritto privato o di diritto pubblico ed il bene continui ad essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale.”
Il nuovo assetto normativo prevede che l’autorità,ove abbia utilizzato un bene immobile per scopi di interesse pubblico in assenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità , può disporre l’acquisizione del bene al suo patrimonio indisponibile e nel contempo il risarcimento dei danni al proprietario;tale acquisizione può avvenire anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto dichiarativo della pubblica utilità dell’opera o il decreto di esproprio.
Il nuovo istituto dell’acquisizione per decreto comprende quindi sia le ipotesi riconducibili alla occupazione acquisitiva (che presupponevano una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità, e quindi la persistenza del necessario presupposto costituito dal vincolo preordinato all’esproprio e vedevano come ulteriori elementi costitutivi la realizzazione dell’opera dopo la scadenza dell’occupazione legittima o la realizzazione dell’opera in costanza dell’occupazione legittima senza che a ciò facesse seguito il decreto di esproprio) , che le ipotesi riconducibili all’occupazione usurpativa (che si concretavano nella realizzazione dell’opera in assenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità o nella realizzazione dell’opera in base ad una dichiarazione di pubblica utilità annullata dal giudice amministrativo o ad un vincolo preordinato all’esproprio pur’esso annullato,con effetti vizianti della dichiarazione di pubblica utilità).
Se il proprietario abbia chiesto in giudizio la restituzione del bene o abbia impugnato l’atto col quale l’Amministrazione ha acquisito il bene,quest’ultima può chiedere al giudice amministrativo,nel caso di fondatezza della domanda o del ricorso, che sia disposta la condanna al risarcimento del danno,con esclusione della restituzione del bene.
Viene in tal modo assicurato che il trasferimento della proprietà si abbia sempre a seguito di un atto formulato in tal senso.
E’ perseguito altresì l’obiettivo di affiancare al trasferimento della proprietà (disposto sua sponte dall’Amministrazione) la determinazione relativa all’erogazione del risarcimento del danno (in misura pari al valore venale del bene) o di far seguire l’atto traslativo alla citata determinazione (nel caso che l’Amministrazione abbia chiesto al giudice di essere condannata al risarcimento del danno,con esclusione della restituzione del bene);comunque,nel caso che venga meno la contestualità fra risarcimento del danno ed atto traslativo della proprietà,la posizione del privato è tutelata, quanto alla pretesa risarcitoria,sia perchè il termine della prescrizione decorre da un fatto certo e immediatamente percepibile :l’atto traslativo della proprietà,sia perché il fatto causativo del danno è un illecito a carattere permanente,con effetti che incidono sull’istituto prescrizionale.
Il quadro normativo è stato poi completato dalla sentenza della Corte Costituzionale 24 ottobre 2007 n. 349 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.5 bis ,comma 7 bis,del d.l. n. 333 del 1992 (convertito dalla legge n.359 del 1992),introdotto dall’art.3 comma 65 della legge n.662 del 1996,norma che regolava l’entità del risarcimento del danno per le occupazioni per causa di pubblica utilità illegittime,se intervenute anteriormente al 30 settembre 1996 ;a tale pronuncia ha fatto seguito l’art. 2 comma 89 della legge n.244 del 2007,che ha modificato l’art.55 del d.P.R. n.327 del 2001 stabilendo che:” Nel caso di utilizzazione di un suolo edificabile per scopi di pubblica utilità, in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio alla data del 30 settembre 1996, il risarcimento del danno è liquidato in misura pari al valore venale del bene”.
Molte delle ragioni di critica sollevate dalla Corte europea nei confronti dell’istituto della espropriazione indiretta sono perciò superate,specie ove si consideri che la condanna riguardava il complesso del sistema,ora completamente mutato.

VII – Il primo problema che l’art.43 del d.P.R. n.327 del 2001 pone all’interprete riguarda il momento in cui il sistema dell’acquisizione per decreto si sostituisce al sistema dell’accessione invertita (che,secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione,comprende solo le ipotesi di occupazione acquisitiva).
La questione è stata indagata sia dal giudice ordinario che dal giudice amministrativo,con risultati diversi,al fine di stabilire a quale giudice spetti la giurisdizione.
L’art.53,comma 1,del d.P.R. n.327 del 2001,così come emendato dalla sentenza della Corte Costituzionale n.191 del 2006, attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie relative ad atti,provvedimenti ,accordi e comportamenti (sempre che questi siano riconducibili,anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere) conseguenti alla applicazione delle disposizioni dello stesso testo unico.
La sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato n.2582 del 2007 ha ritenuto che il citato art.43 “si riferisce a tutti i casi di occupazione sine titulo,anche a quelle già sussistenti alla data di entrata in vigore del testo unico “,sicchè tutte le occupazioni sine titulo possono essere “sanate” col decreto di acquisizione del bene da parte dell’Amministrazione e le relative controversie spettano alla cognizione,in via esclusiva,del giudice amministrativo.
L’iter seguito dalla sentenza si basa su due pilastri.
Il primo è costituito dal richiamo dell’art.6,par.2 ,del Trattato di Maastricht ,secondo il quale “L’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali …..in quanto principi generali del diritto comunitario”.
La sentenza non indugia sul punto,ma è agevole ritenere che la richiamata inclusione nel diritto comunitario dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea si riferisca alle norme della Convenzione così come interpretate dalla Corte di Strasburgo ( in base all’art.32 del protocollo n.11 della Convenzione ) e quindi alle varie sentenze di condanna del sistema della espropriazione indiretta formulate da quel giudice.
Questa configurazione dei diritti fondamentali e ,nella specie ,del diritto di proprietà,in quanto data da una norma comunitaria,opererebbe all’interno dell’ordinamento nazionale in base al rapporto fra diritto interno e diritto comunitario delineato dalla Corte Costituzionale nelle sentenze n.183 del 1973 e n.170 del 1984 ed alla disapplicabilità da parte del giudice della norma interna configgente con quella comunitaria.
Se il giudice deve disapplicare la norma interna confliggente con quella comunitaria ed applicare quindi la norma comunitaria,una nuova norma interna coerente con la norma comunitaria va applicata nei giudizi in corso; in questi giudizi va quindi fatta applicazione delle norme relative all’acquisizione per decreto.
E’ questa la conclusione cui porta il richiamo,formulato nella citata sentenza,all’art.6,par.2,del Trattato di Maastricht.
L’altro pilastro è costituito dalla qualificazione come norma di principio dell’istituto dell’acquisizione per decreto,come tale sottratta al regime transitorio di cui all’art.57 del testo unico,” il quale (riferendosi ai “procedimenti in corso” ) ha previsto norme transitorie unicamente per individuare l’ambito di applicazione della riforma in relazione alle diverse fasi “fisiologiche” del procedimento”.
“Il medesimo art.57,invece,non ha limitato neanche per implicito l’ambito di applicazione dell’art.43,che è “opposto” a quello delle norme che riguardano i “procedimenti in corso” (per la scadenza del termine entro il quale poteva essere emesso il decreto di esproprio,o per l’annullamento di un atto del procedimento ablatorio)”.
“In altri termini,l’atto di acquisizione – in quanto emesso ab externo del procedimento espropriativo – non rientra nell’ambito di operatività della norma transitoria di cui all’art.57 ”.
Lo stesso ordine di idee era stato già seguito nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.2 del 2005,secondo la quale :”Nella presente fattispecie si tratta,infatti,non già di stabilire qual è la normativa che disciplina una procedura espropriativa in itinere …. ma solo di decidere – dopo l’annullamento passato in giudicato della precedente procedura (tutta svoltasi sotto l’impero della precedente disciplina) – quale sorte vada riservata ad una res modificata,come nella specie,dalla Amministrazione e restata senza titolo nelle mani di quest’ultima dopo l’annullamento degli atti della procedura espropriativa”.
“Non trattandosi di vicenda riconducibile sotto la norma transitoria avanti ricordata (l’art.57 del d.P.R. n.327 del 2001 – nota del redattore ) è evidente che non può non trovare applicazione nella specie la disposizione dell’art.43 che consente,in caso di apprensione e modifica di res sine titulo o con titolo annullato ,la possibilità di neutralizzare la domanda di restituzione della parte interessata solo con l’adozione di un atto formale preordinato all’acquisizione del bene (con corresponsione di quanto spettante a titolo risarcitorio) o la speciale domanda giudiziale formulata nel processo di cui è parola nello stesso art.43”.
La sentenza della Corte di Cassazione 5 settembre 2005 n.18239 è giunta,invece,a conclusioni opposte circa l’applicabilità dell’art.43 ,e cioè dell’acquisizione per decreto,a tutte le controversie in corso;questo sulla considerazione che l’art.57 detta un disciplina transitoria stabilendo che le disposizioni del testo unico non si applicano ai progetti per i quali alla data di entrata in vigore dello stesso sia intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità,indifferibilità ed urgenza.
Alla stessa conclusione è pervenuta la sentenza della Corte di Cassazione,Sezioni Unite,19 dicembre 2007 n.26732 ,la quale ha riaffermato l’inapplicabilità dell’art.43,anche agli effetti della giurisdizione, ove l’irreversibile trasformazione del fondo sia avvenuta prima dell’entrata in vigore della stessa norma sia perché l’acquisizione della proprietà da parte dell’Amministrazione è già avvenuta,sia perché i tempi di applicazione delle nuove disposizioni sono dettati dall’art.57 ,all’ambito del quale non si sottrae lo stesso art.43.

VIII – Quanto al rapporto fra Convenzione europea ed ordinamento interno la sentenza della Corte Costituzionale n.348 del 2007 ha ribadito che,con l’adesione ai trattati comunitari,i paesi membri della Unione Europea sono entrati a far parte di un ordinamento più ampio,di natura sopranazionale,cedendo parte della propria sovranità nelle materie oggetto dei trattati stessi,anche in riferimento al potere legislativo; questa cessione,per l’Italia,è giustificata dall’art.11 della Costituzione.
L’ordinamento giuridico comunitario produce norme direttamente applicabili nell’ambito di ciascuno stato membro proprio in ragione della anzidetta limitazione della sovranità di questo e della corrispondente soggezione della fattispecie riconducibile all’ordinamento comunitario alla disciplina da questo stesso ordinamento dettata.
La Convenzione europea dei diritti dell’uomo,invece,non crea un ordinamento giuridico sopranazionale e quindi non produce norme direttamente applicabili negli stati contraenti.”Essa è configurabile come un trattato internazionale multilaterale … da cui derivano obblighi per gli Stati contraenti,ma non l’incorporazione dell’ordinamento giuridico italiano in un sistema più vasto,dai cui organi deliberativi possano promanare norme vincolanti,omisso medio,per tutte le autorità interne degli Stati membri”.
Viene perciò esclusa l’assimilazione delle norme contenute nella Convenzione europea alle norme comunitarie
Si deve anche escludere la “comunitarizzazione” della Convenzione europea per effetto dell’art.6,par.2, del Trattato di Maastricht,secondo il quale “L’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali,….in quanto principi generali dell’ordinamento comunitario”.
L’ordinamento comunitario è,infatti,un ordinamento settoriale,che disciplina specifici settori della realtà giuridica,sicchè l’assunzione dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea quali “principi generali dell’ordinamento comunitario” opera con riferimento ai settori disciplinati da quest’ultimo,rispetto ai quali è estranea la tutela della proprietà sic et simpliciter.Tanto si desume dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia,in particolare dalle sentenze 4 ottobre 1991 ,C – 159/90,Society for the Protection of Unborn Children Ireland;29 maggio 1998,C-299/95,Kremzow.
Si deve poi rilevare che il Consiglio d’Europa,al quale fa capo il sistema di tutela dei diritti dell’uomo disciplinato dalla Convenzione europea,e la Corte europea dei diritti dell’uomo (cui spetta di interpretare la stessa Convenzione con la forza derivante dall’art.35 del protocollo n.11) sono realtà – prima giuridiche e poi funzionali – distinte dalla Comunità (ora Unione) europea e dalle sue istituzioni,sicchè la norma viene a formarsi nella Convenzione europea (attraverso l’interpretazione che ne dà la Corte di Strasburgo) con un procedimento e con dei destinatari (gli Stati contraenti) che escludono l’attribuzione alla stessa della qualità e dell’efficacia proprie della norma comunitaria.
Si deve perciò ritenere che l’art.6,par.2.del Trattato di Maastricht abbia assunto nell’ordinamento comunitario i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione come principi generali,cui spetta all’ordinamento della Comunità (ora Unione) di dare attuazione negli specifici settori di competenza dell’ordinamento comunitario.

IX – Una volta che sia stata esclusa l’incidenza diretta degli istituti della Convenzione europea,così come interpretati dalla Corte di Strasburgo,sull’ordinamento interno e sia stata correttamente attribuita alle pronunce di quella Corte il ruolo di formante cui l’ordinamento nazionale deve uniformarsi nell’adempimento del dovere di adempiere gli obblighi internazionali,sancito dall’art.117 della Costituzione,il rapporto fra l’ordinamento previgente e quello che scaturisce dal d.P.R. n.327 del 2001 è definito in base alla equiordinazione dell’uno e dell’altro (cioè all’appartenenza di entrambi all’ordinamento interno) e quindi alla regola generale che nell’ordinamento interno disciplina la successione delle leggi.
Un elemento essenziale è posto in evidenza nella pronuncia della Corte di Cassazione n.26732 del 2007 ed è per contro negletto nella giurisprudenza ammnistrativa.
La pronuncia del giudice civile pone a fondamento della inapplicabilità dell’art.43 del d.P.R. n.327 del 2001 ai fatti accaduti prima della sua entrata in vigore la circostanza lapalissiana che la proprietà già acquisita non può essere acquisita nuovamente.
Se l’Amministrazione ha già acquisito,per effetto della accessione invertita,la proprietà del suolo irreversibilmente destinato alla realizzazione dell’opera pubblica,non v’è spazio per il ricorso al nuovo istituto dell’acquisizione per decreto;questo è inutiliter datum,in quanto non può far acquistare la proprietà di un bene a chi ne è già proprietario.
La ragion d’essere del nuovo istituto è,infatti,nella acquisizione con atto formale della proprietà di un bene posseduto illegittimamente,non già nella sola formazione di un titolo cartolare.
La inutilità della acquisizione per decreto sussiste,tuttavia,soltanto se la proprietà del suolo sia stata acquisita a titolo di accessione invertita; e questo impone di indagare il rapporto fra i due sistemi normativi,rectius se il nuovo sistema si è sostituito ad un altro.
Ritenere che l’art.43 possa essere applicato dal giudice amministrativo in tutte le vicende che vengono sottoposte al suo esame,indipendentemente dal tempo in cui è stata realizzata l’opera pubblica,significa affermare che ,antecedentemente all’entrata in vigore del d.P.R. n.327 del 2001,la realizzazione dell’opera pubblica in presenza delle condizioni per l’accessione invertita non dava luogo all’acquisto della proprietà da parte dell’Amministrazione; in altre parole che antecedentemente all’entrata in vigore del testo unico l’acquisizione della proprietà a seguito della realizzazione dell’opera pubblica non era disciplinata.
Tale risultato sarebbe giustificato dalla prevalenza delle norme di un ordinamento su quelle che appartengono ad altro ordinamento,cioè dalla prevalenza delle norme della Convenzione europea sulle norme interne per effetto dell ‘applicazione diretta di quelle nell’ordinamento interno.
Si è visto però che le norme della Convenzione, nella specie così come interpretate dalla Corte di Strasburgo,non hanno questa natura e la conseguente forza.
L’applicazione dell’art.43 del d.P.R. n. 327 del 2001 alle situazioni in cui l’opera pubblica è stata realizzata – prima dell’entrata in vigore del testo unico – in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace ma in assenza del possesso legittimo del suolo si giustificherebbe,quindi, solo se,prima dell’entrata in vigore del citato testo unico, l’istituto dell’accessione invertita non fosse disciplinato,se per il punto vi fosse stato il “nulla “ giuridico.
Così non è;oltre a dare disciplina al caso concreto,e quindi contribuire in tal modo alla costruzione dell’ordinamento giuridico,il giudice,al pari di qualsiasi altro interprete che regola una vicenda,nell’interpretare una norma al di là dei suoi confini letterali ( utilizzando gli strumenti dell’analogia legis o dell’analogia iuris) crea una norma,amplia l’ambito di applicazione della norma scritta; se l’interpretazione analogica viene ripetuta supera il carattere della contingenza,della attinenza ad uno specifico caso,ed assurge al carattere della astrattezza.
La ripetuta interpretazione del principio generale secondo il quale la proprietà di un bene,nel concorso di più aspiranti,è attribuita al portatore dell’interesse ritenuto preminente dall’ordinamento (principio desumibile dall’art.938 c.c.,come pure dall’art.940 c.c.,che disciplina l’appartenenza del bene oggetto di specificazione) ha dato vita ad un istituto,ad una norma non scritta letteralmente dal legislatore, ma nella norma scritta ricompresa per effetto della interpretazione analogica.
La esistenza di una specifica disciplina dell’istituto dell’accessione invertita esclude che l’art.43 possa essere applicato prima della entrata in vigore dello stesso; prima di tale momento,infatti,non esisteva il “nulla “ giuridico ma una specifica normativa.

X – Rimane da individuare il momento in cui il nuovo istituto dell’acquisizione per decreto si è sostituito a quello dell’accessione invertita.
La giurisprudenza del giudice civile,sopra richiamata,procede a tale individuazione in base alla disciplina transitoria contenuta nell’art.57 del d.P.R. n.327 del 2001;su posizioni opposte è la giurisprudenza del giudice amministrativo.
Se è da escludere che le norme della Convenzione europea,così come interpretate dal giudice di Strasburgo, siano direttamente applicabili nell’ordinamento nazionale ( sia perché la Convenzione europea non dà vita ad un ordinamento sopranazionale a favore del quale l’Italia abbia rinunciato ad una quota della sua sovranità,sia perché le norme della Convenzione non sono assunte all’interno dell’ordinamento comunitario per effetto dell’art.6,par.2,del Trattato di Maastricht),non si può negare che l’ordinamento nazionale abbia inteso adeguarsi ai principi della Convenzione sostituendo all’istituto della accessione invertita (della espropriazione indiretta,secondo la terminologia utilizzata dalla Corte europea,che in tale concetto ricomprende sia le ipotesi di accessione invertita sia le ipotesi di occupazione usurpativa,ipotesi queste ultime che non danno luogo all’acquisizione della proprietà del suolo da parte dell’Amministrazione secondo la configurazione dell’istituto elaborata dalla Corte di Cassazione) l’istituto dell’acquisizione per decreto.
Per l’ordinamento nazionale è questo uno snodo essenziale,un momento di crescita che costituisce al tempo stesso l’adempimento di obblighi internazionali, assunti con l’adesione alla Convenzione Europea ed ai suoi protocolli e con le relative leggi di ratifica , e l’adeguamento della legislazione al preciso obbligo di rispetto degli obblighi internazionali contemplato ora nell’art.117 della Costituzione.
Ad individuare la decorrenza dell’adeguamento ai citati obblighi internazionali ci deve portare l’interpretazione del d.P.R. n.327 del 2001,condotta in base ai principi generali.
Il testo unico in questione contiene varie disposizioni fra le quali si possono distinguere due gruppi,uno volto alla disciplina del procedimento di realizzazione dell’opera pubblica,l’altro relativo alla acquisizione della proprietà dei suoli utilizzati per la realizzazione di opere pubbliche a seguito di occupazioni illegittime ab initio o divenute tali.
La disciplina transitoria è costituita,per quel che interessa, dall’art.57,secondo il quale “Le disposizioni del presente testo unico non si applicano ai progetti per i quali,alla data di entrata in vigore dello stesso decreto,sia intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità,indifferibilità ed urgenza.In tal caso continuano ad applicarsi tutte le disposizioni vigenti a tale data”.
La norma transitoria stabilisce quindi l’applicazione delle nuove regole del procedimento espropriativo ai progetti per i quali la dichiarazione di pubblica utilità sia successiva all’entrata in vigore del testo unico,facendo salva perciò l’applicazione delle vecchie regole ai procedimenti per i quali alla data indicata è già intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità (in pratica per molto tempo dopo l’entrata in vigore del testo unico,dato che la ultimazione dell’opera pubblica non avviene certo a ridosso della dichiarazione di pubblica utilità e indifferibilità ed urgenza).
Le regole cui la legge si riferisce sono quelle che disciplinano la fisiologia del procedimento espropriativo,l’articolarsi di questo, secondo il nuovo o il vecchio regime.
Ciò è confermato dal raffronto fra la nuova disciplina (introdotta dall’art.1 del d.lgs. n.302 del 2002) e l’originaria formulazione dell’art.57,secondo la quale le nuove regole si applicavano alle “fasi procedimentali non ancora concluse”.
Rispetto all’iter del procedimento espropriativo delineato dalla legge ,la mancanza del decreto di esproprio,l’annullamento del vincolo preordinato all’espropriazione o della dichiarazione di pubblica utilità e indifferibilità ed urgenza,l’annullamento del decreto che autorizza l’occupazione d’urgenza sono fatti estranei,non disciplinati dal procedimento espropriativo fisiologicamente disegnato dal legislatore.
Se,pertanto,la disciplina transitoria dettata dal testo unico riguarda le regole del procedimento espropriativo,questa disciplina non regola l’esito di procedimenti non fisiologici;quest’esito,cioè l’istituto della acquisizione per decreto, è disciplinato non dalla norma transitoria ma dall’art.43 dal momento della sua entrata in vigore ai sensi dell’art.59 ,primo comma ,e delle proroghe successivamente disposte.

XI – Si può dare una prima risposta ai quesiti iniziali.
L’art.53,primo comma,del d.P.R. n.327 del 2001 (così come emendato dalla sentenza della Corte Costituzionale n.191 del 2006) attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie relative agli atti,i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico,con esclusione dei comportamenti non riconducibili,nemmeno mediatamente,all’esercizio di un pubblico potere.
Nulla quaestio circa gli atti,i provvedimenti e gli accordi.
I comportamenti attribuiti alla cognizione in via esclusiva del giudice amministrativo,rimanendo nell’ambito del tema trattato,sono quelli,verificatisi dopo l’entrata in vigore dell’art. 43 del d.P.R. n.327 del 2001, attraverso i quali l’individuo viene privato illegittimamente del bene in sede di realizzazione dell’opera pubblica .Gli stessi sono analiticamente individuati nel citato art. 43 e consistono nella (irreversibile trasformazione del bene finalizzata alla) realizzazione dell’opera : a) in base ad un vincolo preordinato all’espropriazione annullato; b) in base ad una dichiarazione di pubblica utilità e indifferibilità ed urgenza annullata ; c) in base ad un decreto di occupazione d’urgenza annullato; d) dopo lo scadere del periodo di validità del decreto di occupazione d’urgenza; e ) senza che alla realizzazione stessa dell’opera pubblica segua il decreto di esproprio.
Ovviamente,al fine di stabilire la soggezione o meno del comportamento alla disciplina del citato art.43 e cioè alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,rileva il momento terminale del comportamento,cioè il momento in cui si è avuta l’irreversibile trasformazione del fondo con la utilizzazione dello stesso per la realizzazione dell’opera pubblica.
In ordine alla attribuzione alla cognizione del giudice amministrativo,in via esclusiva,solo dei comportamenti riconducibili,anche mediatamente,all’esercizio di un pubblico potere (secondo quanto precisato nella sentenza della Corte Costituzionale n.191 del 2006) cioè dei comportamenti che,in quanto riconducibili ad atti amministrativi ( dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza) costituiscono espressione dell’esercizio di un pubblico potere,si osserva che il legislatore ,prevedendo espressamente la cognizione del giudice amministrativo per le controversie restitutorie conseguenti alla realizzazione di un’opera pubblica in presenza dell’annullamento financo del vincolo preordinato all’espropriazione ha evidentemente aderito ad una concezione più sostanziale e meno cartolare dell’esercizio della funzione amministrativa,riconoscendone l’esistenza anche quando il primo atto della procedura ( l’imposizione del vincolo preordinato all’esproprio) viene meno.
Questo orientamento sembra riconducibile, più che alla “stagione” dei “blocchi di materie” assegnati dal legislatore al giudice amministrativo (stagione che la Corte Costituzionale,nella sentenza n.204 del 2004 e meno decisamente nella successiva n.191 del 2006,ha criticato in base ad una interpretazione riduttiva del dettato costituzionale,fondata sul solo art.103 e dimentica dell’art.113,che attribuisce,in materia di definizione degli ambiti di ciascun ordine giurisdizionale,ben più ampio spazio al legislatore ordinario) ,ad una concezione sostanzialistica dei fenomeni,che vede connotazione pubblicistica anche in ciò che l’amministrazione compie in esecuzione di atti poi annullati ed esclude tale connotazione solo nelle attività in nessun modo riconducibili ad una volontà formalmente adottata.
In sintesi, il giudice amministrativo conosce in via esclusiva di tutti quei comportamenti attraverso i quali l’opera pubblica viene realizzata senza che l’Amministrazione,per l’invalidità originaria o sopravvenuta degli atti adottati,abbia la legittima disponibilità dell’area o di quelle situazioni in cui l’attività dell’Amministrazione è qualificabile come comportamento a seguito dell’annullamento dell’atto terminale della procedura (cioè tutti i comportamenti che nel sistema previgente davano luogo all’accessione invertita e all’occupazione usurpativa ).
In relazione all’ ipotesi in cui l’atto terminale è stato annullato si deve precisare che,se l’opera è stata realizzata – dopo l’entrata in vigore dell’art. 43 più volte citato – nel periodo in cui l’Amministrazione aveva la legittima disponibilità del suolo,la realizzazione dell’opera pubblica (recte la irreversibile trasformazione dell’area ) non fa acquistare all’Amministrazione la proprietà dell’area dato che l’istituto dell’acquisizione per decreto è stato sostituito all’istituto dell’accessione invertita,sicchè si deve ritenere legittima la riedizione dell’atto terminale sempre che ciò avvenga all’interno del periodo di validità della dichiarazione di pubblica utilità e indifferibilità ed urgenza.
Invero, l’impossibilità di qualificare come inutili gli atti di riedizione di una procedura illegittima,in quanto il nuovo sistema non fa conseguire alla realizzazione dell’opera pubblica il risultato automatico dell’accessione invertita, pone appunto il problema della rinnovazione dell’attività amministrativa.
Salva la possibilità di tale riedizione nell’ambito dei termini originariamente previsti per ogni fase,si deve ritenere che la riadozione di un atto annullato o l’adozione dell’atto pretermesso sia sine causa ,ove si tenga conto che ora l’ordinamento appresta uno specifico strumento per sanare le situazioni illegittime,l’acquisizione per decreto. In sostanza la riedizione dell’attività amministrativa annullata o l’adozione di quella pretermessa è impedita nel nuovo assetto,come lo era in quello precedente.
Al giudice amministrativo si potrà chiedere,secondo la previsione dell’art.43,la restituzione del bene ;l’azione non è soggetta ad alcun termine prescrizionale,salva la verificazione dell’usucapione.
Posto che l’art.53,primo comma,del d.P.R. n.327 del 2001 attribuisce al giudice amministrativo la cognizione delle controversie relative all’applicazione delle norme del testo unico e l’art.43,terzo comma,disciplina i poteri del giudice amministrativo in ordine alle domande di contestazione del provvedimento di acquisizione o di restituzione del bene,è lecito domandarsi innanzi a quale giudice debba essere proposta l’azione risarcitoria relativa ad una fattispecie in cui l’irreversibile trasformazione si sia verificata dopo l’entrata in vigore del citato art.43.
Dato che l’art.43 in questione ha disciplinato ex novo la situazione che si determina con la irreversibile trasformazione del bene in assenza,originaria o sopravvenuta,della legittima disponibilità dello stesso o senza che l’irreversibile trasformazione sia accompagnata dal decreto di esproprio,si deve ritenere che anche l’azione risarcitoria relativa ad una irreversibile trasformazione del fondo successiva all’entrata in vigore dell’art.43,in quanto relativa ad una situazione in cui il soggetto è stato privato della disponibilità e non della proprietà del fondo ( proprio per la trasformazione del fondo in un regime che,comunque,non prevede l’accessione invertita,) attenga all’applicazione delle norme dettate dal testo unico e sia quindi attribuita alla cognizione in via esclusiva del giudice amministrativo.Nel sistema previgente,infatti,il soggetto leso poteva proporre l’azione risarcitoria o quella restitutoria nel caso di occupazione usurpativa,quella risarcitoria nel caso di accessione invertita;nel sistema di cui all’art.43,invece,il soggetto privato illegittimamente della disponibilità del suo bene ha sempre la scelta fra l’azione risarcitoria e quella restitutoria,sicchè la scelta esercitata (e la correlata controversia) consegue sempre all’intervento ed all’applicazione delle nuove norme.
Se il comportamento dell’Amministrazione non incide sulla proprietà del fondo ma solo sulla disponibilità dello stesso,il fatto illecito non è qualificabile come istantaneo ma come permanente,sicchè il danno si matura integralmente giorno per giorno e ne può essere richiesto il risarcimento,integralmente,senza limiti di tempo.
Chi lamenta i danni arrecati da un illecito permanente vede prescritti i danni anteriori di un quinquennio alla data del primo atto interruttivo.Se la richiesta è connessa ad un fatto idoneo a proiettare i suoi effetti nel tempo con la privazione senza limiti di tempo della disponibilità del bene interessato,la domanda di risarcimento dei danni non accompagnata dalla richiesta di restituzione del bene riguarda necessariamente tutta l‘utilità che nel tempo il bene poteva assicurare e quindi il danno derivante dalla perdita di questa utilità,in sostanza il valore del bene.La domanda riguarda perciò il danno futuro e non è conseguentemente soggetta ad alcun termine prescrizionale.
Ci si può porre un’ultima domanda.
E’ possibile,sempre che si escluda l’operatività della cosiddetta “pregiudiziale amministrativa” (che comporta la subordinazione dell’azione risarcitoria all’annullamento da parte del giudice amministrativo dell’atto lesivo),agire per il risarcimento del danno consistente nella illegittima privazione della proprietà e in quella sede chiedere la qualificazione come lesivi degli atti amministrativi non tempestivamente impugnati,ad esempio dell’atto impositivo del vincolo preordinato all’espropriazione?
La risposta non può che essere positiva una volta che si escluda la “pregiudiziale amministrativa”, posto che l’attribuzione della vicenda alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fa cadere la preclusione che il giudice ordinario opponeva ad una domanda del genere,cioè l’impossibilità del giudice ordinario di conoscere in via principale dell’atto amministrativo,in sede risarcitoria,atteso che l’esercizio del potere non costituisce il mero antecedente storico della lesione,ma la causa di questa (Cass.
n.18263/2004).

XII – Quid iuris per le irreversibili trasformazioni di beni immobili finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche verificatesi prima dell’entrata in vigore dell’art.43 del d.P.R. n. 327 del 2001 ?
Innanzi tutto si deve rilevare che la giurisdizione amministrativa esclusiva ,prevista per i comportamenti in materia urbanistica ed edilizia dall’art.34 del d.lgs. n.80 del 1998 così come sostituito dalla legge n.205 del 2000,è venuta meno con la sentenza della Corte Costituzionale n.204 del 2004. Ritenere che detta giurisdizione possa sussistere perché l’istituto della acquisizione per decreto è applicabile a tutte le ipotesi di trasformazione irreversibile di beni immobili portate a conoscenza del giudice dopo l’entrata in vigore del d.P.R. n.327 del 2001 è erroneo,per quanto detto in precedenza.
E’ parimenti,ed ancora più marcatamente, erroneo ipotizzare che un’ipotesi di giurisdizione esclusiva legata ad un dato cronologico possa essere estesa ad ambiti cronologici precedenti per il solo rilievo pubblicistico delle fattispecie.
Peraltro l’ambito rimesso alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è fondato sì sul rilievo pubblicistico che hanno i comportamenti dell’Amministrazione finalizzati alla realizzazione delle opere pubbliche,ma è pur sempre individuato con specifico riferimento alla applicazione di un nuovo istituto,sicchè è da escludere che,in via analogica,possa estendersi l’applicazione dell’art. 43 ai comportamenti tenuti dall’Amministrazione nell’ assetto normativo precedente,assetto fondato su istituti diversi.
Se la trasformazione del bene è avvenuta in base ad una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità,secondo l’orientamento della Corte di Cassazione, si è determinata l’accessione invertita;l’Amministrazione ha acquisito la proprietà del bene e il privato può solo chiedere al giudice ordinario il risarcimento del danno nel termine di prescrizione di cinque anni (ex art.2947 c.c.) dal momento della irreversibile trasformazione,dato che l’illecito è qualificabile come istantaneo ad effetti permanenti.
Ci si può chiedere se il termine per l’esercizio dell’azione decorra,invece,dalla data successiva della sentenza del giudice amministrativo che ha determinato l’illegittimità del procedimento annullando un atto dello stesso (in tal senso,ex plurimis Cass.,n.6 del 1995;idem,n.9448 del 1993). Da questa data infatti (tenendo conto del fatto che la sentenza del giudice amministrativo di primo grado è esecutiva ex lege e produce effetti prima della formazione del giudicato,sempre che non sia sospesa in grado di appello) si determina l’ingiustizia del danno e l’azione,più che divenire esercitabile,sorge.
Alla domanda si deve rispondere che l’assenza originaria o sopravvenuta (a causa dell’annullamento disposto dal giudice amministrativo) di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità determina l’occupazione usurpativa,non l’accessione invertita.
Se la irreversibile trasformazione si verifica in assenza di una dichiarazione di pubblica utilità e urgenza ed indifferibilità valida ed efficace ed il comportamento dell’Amministrazione è assunto nella sua materialità (come tale non espressivo dell’esercizio di un pubblico potere;questo in un regime normativo costituito dall’art.34 del d.lgs. n.80 del 1998 così come sostituito dalla legge n.205 del 2000 ed emendato dalla sentenza della Corte Costituzionale n.204 del 2004,espressione di una concezione cartolare dell’attività amministrativa,contraddetta poi dal combinato disposto degli artt. 43 e 53,primo comma ,del d.P.R. n.327 del 2001) ,sicchè non v’è ragione di attribuire prevalenza all’interesse pubblico (secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione),si ha un’ipotesi di occupazione usurpativa e l’Amministrazione non acquista la proprietà dell’area per accessione invertita.
Alla data di entrata in vigore dell’art.43 del d.P.R. n.327 del 2001,la trasformazione irreversibile del bene non ha determinato,pertanto, alcuna modifica nel regime giuridico del bene immobile.A ciò consegue l’applicazione del nuovo regime di cui al citato art. 43 ,con la facoltà per l’Amministrazione di chiedere e per il giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno in luogo della restituzione del bene domandata dal proprietario.
La relativa azione non può,quindi,che essere proposta innanzi al giudice amministrativo;la stessa non soggiace ad alcun termine prescrizionale perché è volta alla tutela della proprietà ed è ,pertanto, imprescrittibile.
Il privato può,ovviamente ,richiedere il risarcimento del danno, senza la soggezione ad un termine prescrizionale (nel senso sopra precisato ) dal momento che l’illecito,incidendo sulla disponibilità e non sulla proprietà del bene,è qualificabile come permanente.
La scelta fra l’azione restitutoria (cui l’Amministrazione può opporre e il giudice disporre la condanna al risarcimento del danno) e l’azione risarcitoria è pur sempre una conseguenza del nuovo regime,dell’applicazione delle norme di cui al d.P.R. n.327 del 2001,sicchè si ritiene che anche questa azione debba essere esercitata innanzi al giudice amministrativo.

(pubblicato il 19.5.2008)

Note

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