“IL DIRITTO ALL’ENERGIA”

XV Convegno Associazione Amministrativisti Italo-Spagnoli (AAIS)

Siviglia 20-21-22 maggio

Sommario: 1. Premessa. – 2. La disciplina dei servizi pubblici (rectius: delle attività di interesse economico generale) nell’ordinamento comunitario: cenni. – 3. La disciplina dei servizi pubblici (locali) nell’ordinamento italiano. – 3.1 Segue. Il rinvio alla Corte di Giustizia da parte del Giudice amministrativo italiano. – 4. Il settore dell’energia (in particolare, gas urbano). – 5. Alcuni aspetti rilevanti in ordine alla tutela della concorrenza e all’accesso al mercato dei servizi pubblici locali e nei mercati correlati. – 6. Conclusioni.

1. Premessa.

Il tema dei servizi pubblici nell’ordinamento nazionale italiano – così come, a dire il vero, frequentemente accade anche in altri paesi europei – è da sempre assai controverso. Basti pensare, in proposito, alla difficoltà di definire la nozione di servizio pubblico (questione che esula dall’economia del presente lavoro e di cui si darà qualche cenno in seguito). La nostra attenzione, comunque, è qui rivolta ad una breve analisi di quelle attività comunemente definite di pubblico servizio, in quanto direttamente finalizzate alla soddisfazione di bisogni individuali ritenuti, dall’ordinamento, di interesse generale. Non solo, ma in questa breve disamina verrà preso in considerazione il regime giuridico di alcune di quelle attività ritenute di interesse generale, caratterizzate da una rilevante componente economica e industriale/commerciale e, tra questi l’attenzione sarà rivolta ai servizi pubblici (locali) di erogazione dell’energia.
Ancora in via generale, tuttavia, occorre precisare che sulle attività di servizio pubblico a contenuto economico si è sviluppato, soprattutto a partire dagli anni novanta, un forte dibattito in merito alla opportunità (ovvero alla necessità) di modificarne il regime giuridico, fino ad allora incentrato, quasi ovunque in Europa, su modelli organizzativi pubblicistici.
Infatti, sotto un profilo oggettivo, tra le modalità organizzative storicamente adottate nell’ambito dei servizi pubblici (economici) – e, peraltro, come si dirà in seguito, ancora oggi ampiamente in uso – deve essere richiamata l’apposizione del vincolo di monopolio legale a fondamento del quale si pone il principio della riserva, generalmente previsto a livello ordinamentale (di cui, ad esempio, all’art. 43 della Costituzione italiana), in base al quale la legge può attribuire in via esclusiva allo Stato la titolarità di una determinata attività economica in presenza di taluni presupposti.
La conduzione materiale delle attività così caratterizzate – in quanto sottoposte (per ragioni di interesse generale) ad un regime giuridico qualificato dalla sussistenza di un vincolo di monopolio legale – veniva generalmente attribuita a soggetti determinati, identificati nei pubblici poteri (in particolare, Stato e Autonomie locali), ovvero ad essi collegati secondo modalità diverse.
In questo rapporto il grado di distinzione subiettiva dall’amministrazione pubblica titolare dell’attività è stato in genera alquanto variabile. Talune attività, infatti, venivano direttamente condotte dalla stessa pubblica amministrazione statale (o locale). Altre mediante forme ibride riconducibili al concetto di impresa organo, ovvero di centri organizzativamente autonomi dalla pubblica amministrazione ma, comunque, ad essa riconducibili in ragione della mancanza di una piena soggettività e da un conseguente controllo (amministrativo) assai penetrante e direttamente esercitato dalla stessa amministrazione (ad es.: mediante poteri di nomina, etc.). In tal senso, tipico nell’ordinamento italiano era l’istituto dell’azienda autonoma (a livello statale) e dell’azienda municipalizzata (in ambito locale). Accanto a tali modelli gestionali, altri risultavano prevedono una maggiore distinzione dall’amministrazione titolare (in base alla legge) dell’attività e, quindi, la materiale conduzione dell’attività veniva attribuita sulla base di un idoneo titolo giuridico (corrispondente, nel diritto comunitario, ai diritti esclusivi e ai diritti speciali, nell’ordinamento italiano per lo più a provvedimenti di natura concessoria) ad un soggetto formalmente terzo ma, frequentemente, sostanzialmente, ad essa riconducibile (ad esempio in termini di controllo amministrativo: enti pubblici; o in termini di controllo societario: società in mano pubblica).
L’adozione di tali modelli, per molti paesi europei è restata a lungo immutata, fintanto che l’ordinamento comunitario (anche a seguito di puntuali interventi della Corte di Giustizia in applicazione delle norme del Trattato) ha avviato processi di apertura al mercato unico dei settori fino a quel momento caratterizzati da monopoli statali o, addirittura, locali.

2. La disciplina dei servizi pubblici (rectius: delle attività di interesse economico generale) nell’ordinamento comunitario: cenni.

Come è ben noto nell’ordinamento comunitario non si rinviene una nozione propria di servizio pubblico, né una loro disciplina generale. Certamente numerose sono le disposizioni (perlopiù emanate sotto forma di direttive, ai sensi dell’art. 86 – già art. 90 – del Trattato) che disciplinano attività che, negli ordinamenti nazionali, sono qualificate in termini di servizio pubblico o, comunque, a tale nozione sono riconducibili. Tuttavia il presupposto da cui muove la Comunità, rectius: l’Unione appare alquanto diverso da quello tradizionalmente rinvenibile negli ordinamenti nazionali (e tra gli altri, quello italiano).
Infatti, l’apertura normativa al mercato di (alcuni) servizi pubblici avviata dalla Comunità si fonda su considerazioni che non incidono sulle finalità di interesse generale ad esse assegnate dall’ordinamento nazionale. Si tratta di una qualificazione che, ancora oggi, è lasciata agli Stati membri.
Ciò che rileva, invece, è il rapporto che sussiste tra attività (economiche) di interesse generale e le norme del Trattato, in particolare quelle che sanciscono le libertà economiche e quelle, come è ben noto, poste a tutela della concorrenza. In altri termini, l’aspetto rilevante dal punto di vista comunitario non si rinviene nella qualificazione in termini di interesse generale dell’attività considerata, bensì nella modalità organizzativa (monopolio legale o, all’opposto, mercato concorrenziale) adottata dall’ordinamento nazionale.
E’, infatti, quest’ultimo aspetto che deve essere verificato (in particolare, ai sensi dell’art. 86, Trattato, dalla Commissione UE) e che, sancisce la compatibilità del monopolio legale laddove esso sia la sola condizione possibile per assicurare la soddisfazione dell’interesse generale (individuato dall’ordinamento nazionale). All’opposto, laddove l’esposizione alle regole del mercato in libera concorrenza non impedisce il raggiungimento degli obiettivi di interesse generale, le norme che sanciscono una sottrazione al mercato (unico) dell’attività (mediante l’istituzione di un monopolio legale, l’attribuzione di diritti esclusivi, etc.), risultano incompatibili con i principi del Trattato sopra richiamati.
Per tale ragione sono stati emanate – in momenti diversi, ma con contenuti relativamente simili – le direttive di liberalizzazione di settori generalmente ritenuti di pubblico servizio (ma in quanto organizzati in forma monopolistica) dalle norme statali.
Si tratta di un processo di apertura (normativa) al mercato estremamente complesso e, soprattutto, dal punto di vista del diritto positivo, ancora non del tutto compiuto. Alcuni settori, infatti, che presentano almeno in parte caratteristiche analoghe a quanto sopra detto non sono stati ancora disciplinati con norme comunitarie che abbiano sancito l’apertura al mercato (e dunque l’incompatibilità dei vincoli di monopolio legale).
Tra questi vi sono settori che, nell’ordinamento italiano, sono disciplinati, in via generale, dalle norme in materia di servizi pubblici locali (cfr. art .113, d.lgs. n. 267/2000). Ciò determina la conseguenza che per essi l’eventuale apertura al mercato necessita comunque di una verifica puntuale, caso per caso, dell’applicabilità delle norme di libertà economica e di tutela della concorrenza, ai sensi dell’art. 86, laddove l’ordinamento nazionale mantiene ancora vincoli di monopolio legale o come accade più frequentemente che riducono fortemente l’accesso a tali attività da parte di imprese potenziali concorrenti del monopolista (per lo più ancora in mano pubblica).
Tale ultima considerazione non rileva particolarmente per quanto riguarda i servizi pubblici connessi all’energia (elettrica o termica/gas) dal momento che vi sono norme di liberalizzazione sia per quanto riguarda l’energia elettrica (in particolare, cfr. Direttiva 2003/54/Ce), sia per quanto riguarda il settore del gas urbano (in particolare, cfr. Direttiva 2003/55/Ce). D’altra parte si tratta di settori in cui solo pochi momenti corrispondono ad una dimensione locale del pubblico servizio e, dunque, una volta recepite si può porre un problema di coordinamento con le norme generali, dell’ordinamento italiano, in tema di servizi pubblici locali. Al momento, occorre ancora ricordare il testo vigente (ex art. 113, d.lgs. n. 267/2000, cit.) risolve il problema escludendo da tale disciplina proprio i settori ora richiamati.

3. La disciplina dei servizi pubblici (locali) nell’ordinamento italiano.

Per ragioni che non è possibile qui richiamare l’ordinamento italiano ha previsto fin dagli inizi del secolo scorso una disciplina dei servizi pubblici attribuiti alle comunità locali. Si tratta di norme che hanno conosciuto profonde modifiche solo a partire dal 1990, con l’emanazione delle legge sulle Autonomie locali (legge n. 142/1990), nell’ambito della quale venivano per la prima volta tipizzate alcune forme di gestione dei servizi di interesse pubblico locale (e tra queste la possibilità per gli enti locali di gestire tali servizi mediante società di capitali). Circa dieci anni dopo la disciplina generale dei servizi pubblici locali, dopo numerosi disegni di riforma mai approvati, ha conosciuto le prime, effettive, forme di riorganizzazione verso modelli concorrenziali, non più incentrati su monopoli legali (di dimensione locale (ex art. 35, Legge finanziaria 2002).
A ben vedere sono state introdotte (seppur con molte cautele) due tipologie di concorrenza: forme di concorrenza per il mercato per quelle attività condizionate dalla presenza di monopoli naturali (reti o altre infrastrutture non duplicabili), accompagnate dalla separazione di tutte quelle attività non direttamente connesse alla gestione della rete; forme di concorrenza nel mercato, per quelle attività (meno numerose) di servizio pubblico (economico) locale non condizionato da vincoli particolari.
Tale normativa ha mostrato alcune problematiche che hanno portato ad ulteriori modifiche normative. Oggi nell’ordinamento italiano la disciplina dei servizi pubblici locali di rilievo economico si rinviene nell’art 113 del d.lgs. n. 267/2000, cit., come novellato dall’art. 14, d.l. n. 269/2003 (convertito con modifiche in legge n. 326/2003) e dall’art. 4, legge n. 350/2003, nel quale si mantiene salva la disciplina specifica, di derivazione comunitaria, per il settore del gas e dell’energia elettrica (vedi infra).
Accanto a ciò, per la generalità degli ulteriori servizi pubblici locali si mantiene la separazione gestione della rete-gestione del servizio. In particolare, qualora sia separata dall’attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali si possono avvalere:
a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano;
b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica.
Per quanto riguarda l’attività di gestione dei servizi, invece, salve le disposizioni di settore (come ad esempio, per il cd. servizio idrico integrato) e la normativa comunitaria, si prevede che sia svolta, mediante:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (cfr. infra).
Da ciò si evince che una delle novità di maggior rilievo, introdotte dalla recente riforma in materia di servizi pubblici locali (art. 113, d.lgs. n. 267/2000 come modificato dall’art. 14 del decreto legge n. 269/2003, cit.), è il recepimento da parte del legislatore nazionale della nozione di appalto “in house”. Tuttavia, si tratta di un’ipotesi che costituisce un’eccezione nell’ordinamento comunitario, mentre in quello nazionale diviene così norma (e ipotesi) di carattere generale (salvo, ovviamente, il soddisfacimento delle condizioni previste).
Inoltre, tale previsione attiene al rapporto tra Ente titolare e soggetto erogatore del pubblico servizio (all’utenza). Quindi ciò attiene ad una ipotesi che deve essere tenuta distinta da quanto previsto nell’ambito degli appalti pubblici (cfr. norme d.lgs. n. 157/1995 e d.lgs. n. 158/1995) nel quale tale facoltà è limitata agli appalti di servizi.
Come noto si tratta di una modalità di affidamento preso in esame dalla giurisprudenza comunitaria (cfr.: Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, caso BHI HOLDING contro G. ARNHEM e G. RHEDEN; id., 09 settembre 1999, RI.SAN s.r.l. contro Comune di Ischia; id., 19 novembre 1999, TECKAL s.r.l. contro Comune di Aviano; id., 15 giugno 2000, ARGE Gewassserschutz contro Bundersministerium fur Land und Forstwirtschaft) che consente l’affidamento diretto di un appalto pubblico a soggetti che siano parte della stessa amministrazione aggiudicatrice (come nel caso di un ente locale e di una società di capitali da esso interamente controllata e che abbia determinati requisiti, di seguito illustrati, deputata alla gestione di servizi pubblici locali), in deroga alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni comunitarie.
In proposito occorre considerare anche la procedura d’infrazione (cfr. Procedura d’infrazione della Commissione 1999/2184 ex art 226 del Trattato) che la Commissione Europea ha avviato nei confronti dello Stato Italiano per violazione delle disposizioni comunitarie sotto il profilo della normativa in tema di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali. L’iter è stata avviato in ragione del fatto che nel nostro ordinamento, le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali sono state ritenute in contrasto sia con le Direttive CE che coordinano la procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, relativamente ai principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione già più volte richiamati dalla stessa giurisprudenza comunitaria.
Partendo da ciò, il Dipartimento delle politiche Comunitarie, con una circolare informativa, n. 12727 del 19 ottobre 2001, nell’individuare quella che è la normativa applicabile da parte delle amministrazioni aggiudicatrici per ciò che concerne l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, prevede espressamente la possibilità di esclusione della normativa europea sui pubblici appalti, qualora tra i due soggetti si è in presenza di un rapporto di delegazione interorganica o di un servizio affidato eccezionalmente “in house”, concetti ribaditi successivamente anche nella circolare 3944/2002 sulle procedure di affidamento in materia di concessioni di servizi e di lavori.
La Commissione, tuttavia, non ha ritenuto tali spiegazioni soddisfacenti e successivamente ha inviato all’Italia una lettera di costituzione in “mora” ritenendo sussistere la incompatibilità tra alcune disposizioni dell’art. 35 L. 448/2001 con le Direttive 92/50 e 93/38.
Come si è detto, secondo l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia, la normativa comunitaria sui pubblici appalti, non trova applicazione quando tra le due figure interessate (amministrazione aggiudicatrice e soggetto aggiudicatore) non si è in presenza di un vero e proprio rapporto contrattuale, come nel caso di delegazione interorganica, la quale esclude tra essi la terzietà e consente l’applicazione dell’istituto dell’affidamento diretto. Ciò dimostra come l’attenzione dei giudici comunitari si è soffermata sulla natura giuridica del legame intercorrente tra i due soggetti, qualora esso sia qualificabile come delegazione interorganica. I requisiti necessari, per potersi affermare la presenza di un tale nesso, sono frutto di una elaborazione della Corte di Giustizia, la quale, prendendo in considerazione anche le interessanti conclusioni degli Avvocati Generali sulle cause cui è stata chiamata a pronunciarsi (sentenza Arnhem e sentenza Ri.san.), ha individuato tali parametri nella cd. dipendenza finanziaria e nella cd. dipendenza amministrativa (intesa sia come organizzativa che gestionale) intercorrente tra una amministrazione aggiudicatrice e un società pubblica; parametri che devono essere soddisfatti contemporaneamente e solo in tale ipotesi comportano l’esclusione della direttiva 92/50, ciò che determina l’ammissibilità dell’affidamento diretto del servizio.
Tali principi, sono stati poi ripresi anche nella successiva sentenza Teckal, cit., dove la Corte ha precisato la obbligatoria applicabilità della Direttiva 93/36 (che comporta la soggezione alle procedure di evidenza pubblica) tutte le volte in cui il contratto sia concluso tra un ente locale e una persona giuridica distinta da quest’ultimo, distinzione che comporta necessariamente una autonomia sul piano decisionale. a meno che non ci sia un controllo da parte di esso analogo a quello esercitato sui propri servizi e che tale soggetto svolga la parte più importante della propria attività con l’ente o gli che lo controllano (in questo caso i due soggetti sarebbero una sola cosa e non saremmo in presenza della sopraccitata autonomia decisionale).
Dunque, il ricorso alle procedure di evidenza pubblica sancite dalle varie direttive comunitarie non può essere escluso a priori solo perché il contratto è concluso tra un ente locale in qualità di amministrazione aggiudicatrice e un soggetto gestore pubblico, ma ciò si avrà solo nel momento in cui ricorrano le condizioni anzi esposte in tema di controllo gestionale ed economico da parte del primo sul secondo, controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Diversamente, nel caso in cui l’affidamento riguardi un servizio in cambio della gestione dello stesso come corrispettivo è necessario attenersi ai principi comunitari di trasparenza e parità di trattamento che sanciscono l’obbligatorio ricorso alla gara pubblica.

3.1 Segue. Il rinvio alla Corte di Giustizia da parte del Giudice amministrativo italiano.

L’introduzione di tale disposizione nell’art. 113, cit., determina il rischio di una prassi nella quale l’affidamento in via diretta viene ad essere come un’ipotesi generale, anziché residuale, anche in ragione del tenore letterale della disposizione, rispetto a quanto sancito espressamente dal Giudice comunitario. Tale timore appare confermato anche alla luce della recentissima ordinanza del Consiglio di Stato (Sez. V, 22/04/04 n.2316), con la quale si rinvia alla Corte di Giustizia la questione della compatibilità col diritto comunitario delle norme che prevedono l’affidamento di servizi pubblici c.d. “in house”.
Peraltro, tale circostanza mostra ancora una volta il rilievo che assume nell’interpretazione delle norme comunitarie la Corte di Giustizia, in modo così evidente da far rivedere il ruolo residuale lasciato nelle tematiche di maggior rilievo (economico) al Giudice nazionale e, questione che però non può essere qui affrontata, alla stessa Corte Costituzionale. La questione, infatti, muove dalle norme dell’ordinamento della Regione autonoma Trentino – Alto Adige (art. 44 della legge regionale 4 gennaio 1993 n. 1, come modificata dall’art. 10, comma 1, della legge regionale 23 ottobre 1998, n.10), che consente l’affidamento diretto del servizio pubblico ad una società per azioni, o a responsabilità limitata, alla condizione che vi sia “influenza dominante pubblica” (art. 44 cit. comma 6, lett. b), e ciò si verifica quando i comuni “detengono un numero di azioni tali da consentire di disporre della maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria, ovvero quando lo statuto della società preveda il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, sempre che il comune detenga almeno il venti per cento del capitale” (comma 10).
Il punto ulteriore, che appare rilevante (sotto altro profilo, interno all’ordinamento italiano), è che non viene sollevata questione di legittimità costituzionale ai sensi dell’art. 117, comma 2, Cost., in quanto materia riservata alla potestà esclusiva dello Stato (in ragione dell’attribuzione ad esso della competenza in tema di tutela della concorrenza), ma si rinvia alla verifica di compatibilità rispetto all’ordinamento comunitario.
Come si è visto, anche la legislazione dello Stato consente ora la deroga al metodo di scelta del contraente mediante procedura ad evidenza pubblica e, dunque, la soluzione di tale questione, appare alquanto rilevante anche per l’ordinamento comunitario. Infatti, il Giudice nazionale esprime “… il dubbio che tali disposizioni non siano compatibili con i principi del Trattato UE con particolare riguardo al divieto di discriminazione, alla libera prestazione dei servizi pubblici ed alla libera concorrenza. … inoltre … l’affidamento diretto a società per azioni, del tutto autonome, salvo l’esercizio dei poteri propri del possessore della maggioranza delle azioni, secondo le norme del diritto commerciale comune, sembra esporre la gestione delle pubbliche risorse a procedure diverse da quelle destinate a garantire una crescita del mercato interno, l’economia nelle spese e il vantaggio per l’utenza … Si riscontra [infatti] un impiego sempre più frequente della detta deroga, e ciò comporta la sottrazione di aree assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto la stessa ragion d’essere dell’Unione Europea”.

4. Il settore dell’energia (in particolare, gas urbano).

Il sistema prefigurato dall’art. 113, lascia espressamente inalterata la disciplina specifica di derivazione comunitaria in materia di gas (ex d.lgs. n. 164/2000) e di energia elettrica (ex d.lgs. n. 79/1999). In altri termini, a tali norme occorre fare riferimento in relazione alla disciplina di tali specifiche attività. Da ciò segue che le norme di liberalizzazione (emblematica in proposito è la disciplina del settore, economicamente rilevantissimo, del gas urbano) prevedono il ricorso a modelli organizzativi diversi rispetto alla conduzione delle attività per assunzione diretta da parte degli enti locali o di enti ad essi strumentali (come ad esempio, avviene nel caso delle cd. SpA locali), tipicamente prevista dalle norme nazionali previgenti.
Tali modelli sono riconducibili ad un modello giuridico di fondo, nel cui ambito si rinviene una duplice articolazione. Innanzitutto, le attività in questione sono in quanto tali, come si è detto, riconducibili alla sfera giuridica dei singoli e ad essa non più sottratte. Condizione che non impedisce in sé la previsione da parte dell’ordinamento di obblighi prestazionali finalizzati alla tutela dell’interesse pubblico (obblighi di servizio pubblico; servizio universale; tariffazione orientata al mercato ma in modo non discriminatorio; etc.). Conseguente viene meno la necessità di ricorrere ad istituti di natura concessoria (semmai integrati da disposizioni di natura contrattuale) al fine di consentire ai soggetti terzi, rispetto all’ente titolare dell’attività e, dunque, concedente, lo svolgimento della stessa.
Tali provvedimenti, infatti, sono oggi sostituiti da atti diversi (e differenziati in ragione del settore considerato) che presuppongono una diversa legittimazione dei singoli allo svolgimento di tali attività. Nell’ambito delle norme di liberalizzazione, infatti, il singolo diviene titolare di un diritto di impresa rispetto all’attività considerata. A ciò, infatti, corrisponde il rilascio di un provvedimento di natura autorizzatoria, laddove permane la necessità di verificare l’idoneità (tecnica e soggettiva) del privato (ad esempio, nella vendita del gas; ma anche in altro ambito, nelle telecomunicazioni); oppure l’attribuzione su base contrattuale di un diritto esclusivo limitato nel tempo, al fine di svolgere attività che utilizzano risorse scarse o, comunque, correlate a beni di proprietà della pubblica amministrazione (come ad esempio nella distribuzione del gas; nella gestione delle reti di proprietà pubblica; etc.).
Da qui la duplice articolazione di cui si accennava in ordine alle modalità di organizzazione che l’ordinamento prevede per la generalità dei settori liberalizzati: 1) concorrenza nel mercato, eventualmente limitata ai soggetti tecnicamente idonei; 2) concorrenza per il mercato, laddove vi siano risorse scarse (etere; reti; etc.) o di proprietà dell’Amministrazione (reti; impianti; etc.).

5. Alcuni aspetti rilevanti in ordine alla tutela della concorrenza e all’accesso al mercato dei servizi pubblici locali e nei mercati correlati.

In questo quadro, così complesso, occorre svolgere alcune valutazioni in merito ai soggetti che in tali settori operano.
Il processo di liberalizzazione del settore del gas urbano, infatti, prevede che l’attività di distribuzione (locale) dovrà essere affidata per un periodo massimo di dodici anni a seguito di una gara ad evidenza pubblica, il settore si trasforma, quindi, in un monopolio a termine. L’attività di vendita, invece, è divenuta (dall’1 gennaio 2003) pienamente libera ed esercitabile da qualunque soggetto a tal fine autorizzato dal Ministero, in quanto in possesso dei requisiti adeguati.
In virtù del periodo transitorio previsto a salvaguardia delle gestioni esistenti occorre tenere presente che generalmente si tratta di società in mano pubblica e che, comunque, operano in condizioni di monopolio legale o di diritti esclusivi. Quindi, in tali ipotesi buona parte delle risorse sono acquisite al di fuori del mercato, in virtù di attività semi-autoritative. Il periodo transitorio previsto dall’art. 15, D.Lgs. n. 164/00, risulta piuttosto prolungato; ciò comporta evidentemente un mantenimento dell’attuale condizione di monopolio legale pur nell’ambito di un contesto di progressiva liberalizzazione. Inoltre anche in caso di gara occorre tener presente che così come è ad oggi formulata la normativa la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione verrà esperita dall’ente locale che nel contempo si troverà ad essere socio di uno dei partecipanti/concorrenti (in quanto partecipante nella società a capitale pubblico locale che fino al momento della gara avrà gestito il servizio per affidamento diretto).
Da tale situazione discendono numerose conseguenze rilevanti nel mercato dei servizi pubblici locali dell’energia e nei mercati ad essi correlati (come ad esempio, i cd. mercati a valle della misura). Infatti, è possibile che le società in mano pubblica (locale) possano svolgere attività originariamente estranee al proprio vincolo di scopo (servizio pubblico), anche al di fuori del proprio ambito di servizio. In altri termini si pone il problema della ammissibilità delle attività extra moenia, non solo sotto il profilo territoriale, ma anche funzionale. In proposito, peraltro, non si rilevano sono divieti espliciti nelle norme in materia. Tuttavia, un’ampia giurisprudenza è intervenuta secondo questo orientamento: negando tale possibilità in sede di giustizia amministrativa di I° grado; ammettendo tale possibilità, in II grado (C.d.S.) alle seguenti condizioni: il mantenimento di un rapporto di funzionalità con il territorio di origine; in un secondo caso, il mantenimento di un limitato rischio a carico della collettività di origine. Più precisamente: l’attività extra-moenia è concessa a condizione che la comunità territoriale di riferimento non sopporti rischi. In altri termini “… l’impegno non deve implicare una distrazione di risorse e mezzi che sia effettivamente apprezzabile e che realisticamente possa portare pregiudizio alla collettività di riferimento. Il vincolo funzionale va quindi dimensionato di volta in volta valutandone gli effetti, verificando concretamente se l’impegno extraterritoriale eventualmente distolga e in che rilevanza risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di utilità per la collettività di riferimento”. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 4586/2001). Vengono quindi fissati limiti agli investimenti, ma si tratta di vincoli facilmente superabili mediante un frazionamento delle attività in diversi territori. A fronte di questo quadro normativo le società pubbliche locali si trovano ad agire in linea di principio libere da vincoli particolari. Ciò è determinato nei casi più complessi l’assunzione di tale società di una struttura organizzativa a gruppo nell’ambito del quale talune società svolgono attività di servizio pubblico locale vero e proprio (es. distribuzione del gas), altre (controllate) svolgono attività imprenditoriali-privatistiche la cui conduzione non è sempre assoggettata ai principi dell’evidenza pubblica.
In realtà, quindi, ben poco impedisce che le attività di servizio pubblico (oggi non ancora concorrenziali sotto il profilo sostanziale) finanzino le attività imprenditoriali consentendo a queste ultime di pratica prezzi e condizioni di nettamente più favorevoli della concorrenza (imprese private piccole o piccolissime) che non può beneficiare di tali vantaggi.
Si pone sotto questo profilo, anche un problema rilevante rispetto alla disciplina degli aiuti di Stato. In proposito, la Corte di Giustizia nella sentenza Preussen Elektra del 13 marzo 2001 (causa C-379/98) ha ricordato che i vantaggi concessi direttamente o indirettamente mediante risorse statali vanno considerati aiuti ai sensi dell’articolo 87. In linea di principio, nel caso di mercati non liberalizzati, gli aiuti possono non rientrare nel campo di applicazione dell’articolo 87 (in questo caso si tratta di compensazioni legate all’assolvimento di obblighi di servizio pubblico). Tuttavia, un aiuto concesso ad un’impresa operante su un mercato non liberalizzato può determinare effetti indiretti sugli scambi se l’impresa beneficiaria è presente anche su mercati contigui liberalizzati. Nella sentenza Stardust del 16 maggio 2002, causa C-482/99, la Corte ha confermato che le risorse a disposizione di un’impresa pubblica costituiscono risorse statali. A tutto ciò si potrebbe rispondere che il mercato geografico di riferimento nel quale opererebbero le società a controllo pubblico, non ha effetti sugli scambi tra gli scambi tra Stati membri. Per rientrare eventualmente nel campo d’applicazione dell’articolo 87, gli aiuti devono incidere o minacciare di incidere sugli scambi tra Stati membri nonché sulla concorrenza. Nel contesto comunitario infatti non esiste una definizione economica di concorrenza, quanto invece una definizione elastica e strumentale al raggiungimento della libera circolazione delle merci, persone, servizi e capitali. Se si ammette come vero quanto sopra detto (si potrebbe infatti riflettere, caso per caso, sull’esistenza o meno dell’incidenza degli scambi all’interno del mercato privato correlato sugli scambi tra Stati membri) sarebbe opportuno colmare la disciplina sugli aiuti di Stato a livello nazionale. Naturale garante della trasparenza dei rapporti tra lo Stato e tali imprese dovrebbe essere l’Autorità nazionale garante della concorrenza.
A quale disciplina fare riferimento allora? L’unico strumento a disposizione potrebbe essere la direttiva della Commissione del 25 giugno 1980 (così come modificata dalla direttiva 85/413/’85; direttiva 93/84/’93; direttiva 2000/52/00) relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche. Di particolare rilievo, in particolare, la specificazione che la trasparenza in materia di imprese pubbliche deve permettere di distinguere chiaramente fra il ruolo dello Stato in quanto potere pubblico ed in quanto proprietario. Questo in quanto il Trattato, come è noto, lascia impregiudicato il regime di proprietà negli Stati membri, permettendo anche alle imprese pubbliche di operare in mercati privati.
Tuttavia si pone una questione, assai rilevante, in termini di applicabilità; infatti, l’art. 4 Dir., cit., sembra escludere “… l’applicabilità, della direttiva in questione nel caso di relazioni finanziarie fra poteri pubblici e le imprese pubbliche, per quanto riguarda la prestazione di servizi che non siano atti ad incidere sensibilmente sugli scambi tra Stati membri. Detto articolo rivela la finalità della direttiva, peraltro specificatamente indicata dalla stessa, ossia la necessità di rendere trasparenti le suddette relazioni al fine di operare un’applicazione efficace ed equa alle imprese pubbliche e private delle regole del Trattato…”, tuttavia, restano ancora aperti i problemi ora richiamati, di tutela della concorrenza nei settori di servizio pubblico (dell’energia) e nei mercati ad essi correlati.

6. Conclusioni.

Da quanto fin qui detto si evince come l’attuazione del principio di libera concorrenza incontri difficoltà assai rilevanti sotto il profilo sostanziale. Certamente la liberalizzazione che ha contraddistinto numerosi settori di pubblico servizio (come si è detto, a partire dalle telecomunicazioni, per poi giungere ai trasporti e all’energia) richiede usualmente molti anni perché si rendano visibili gli effetti concreti della rimozione dei vincoli di monopolio legale e della contestuale apertura normativa al mercato concorrenziale.
D’altro canto ancora oggi almeno parte della disciplina nazionale in tema di procedure di affidamento risulta ancora incentrata sul concetto di offerente (e al correlato principio di concorsualità) anziché di concorrente, inteso in termini di competitor, cioè di un soggetto che opera in un ambiente effettivamente aperto e, dunque, che interagisce in un mercato concorrenziale (competition).
La difficoltà del processo di liberalizzazione normativa, anche nell’ambito dei servizi pubblici locali (dell’energia) si coglie proprio nel passaggio da un sistema chiuso ad uno aperto, non soltanto sotto un profilo normativo ma, soprattutto, sotto un profilo sostanziale. Nei settori considerati è questo il tema più rilevante della regolamentazione che non dovrebbe porsi altrimenti se non come regolamentazione procompetitiva. Diversamente nulla può impedire all’ex-monopolista legale di mutare la propria posizione in un monopolio di fatto a causa dei vincoli, amministrativi, tecnici o economici (quando non anche per errate scelte del regolatore) che generalmente permeano i servizi pubblici. Tale condizione, peraltro, priva di effetti le norme di liberalizzazione e di apertura al mercato e, contestualmente, produce rilevanti anomalie nei mercati (concorrenziali) ad essi correlati.
Oggi questo appare come il momento di maggiore delicatezza nel processo di introduzione effettiva della concorrenza nei servizi pubblici.

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(pubblicato il 13.10.2010)

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L'articolo La sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione: poteri del giudice e domanda di parte (*) proviene da Giustamm.

La quarta edizione del commentario alla legge n. 109 del 1994, in tema di lavori pubblici, sostituisce i precedenti del 1998 e del 2000 e, pur conservando l’originaria ispirazione ed impostazione di un’opera collettanea con commenti articolo per articolo, si innova profondamente. Infatti tiene conto, da un lato, delle novità sopravvenute (legge obiettivo, finanziaria per il 2004 e d.lgs. n. 30 del 2004, relativo ai lavori su beni culturali) che hanno trasformato la Merloni da legge “quadro” a “mosaico” dai contorni modificabili e dai tasselli sostituibili, dall’altro delle modifiche del quadro generale a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione e dell’interpretazione della Corte costituzionale sulla connotazione trasversale dei lavori pubblici interessanti le rispettive competenze dello Stato e delle Regioni, sì da rivalutare la forza applicativa e vincolante della legge n. 109 sul territorio nazionale.
L’opera, nel ricostruire di volta in volta l’evoluzione della normativa e la ratio del legislatore e nel sottolineare le problematiche interpretative e le soluzioni giurisprudenziali, fornisce allo studioso e all’operatore pratico la chiave di lettura indispensabile confortata proprio dalla pluralità dei commenti che attraverso le diverse esperienze e posizioni degli Autori fornisce un quadro poliedrico e complessivo sì da garantire un esaustivo ed organico contributo per approfondire sotto tutti i profili la disciplina sui lavori pubblici.

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L'articolo La legge “quadro” in materia di lavori pubblici, CEDAM, Padova, 2004 – Voll. I e II – pagg. 1891. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La posizione del problema. La finanza degli enti locali e i vincoli alla spesa pubblica. – 2. Lo stato del benessere, il diritto al benessere e l’Amministrazione per “servizi. – 3. Le nuove finalità amministrative, il nuovo modo di configurarsi dell’Amministrazione e il concreto raggiungimento delle finalità di “benessere”. – 4. L’incidenza delle finalità dei provvedimenti in tema di spesa pubblica sull’assetto organizzativo e la “gestione” del benessere.

1. La posizione del problema. La finanza degli enti locali e i vincoli alla spesa pubblica. – Tra gli obiettivi del processo di attuazione del cd. federalismo fiscale in Italia, dopo l’adozione della legge n. 42/2009 [1], vi è certamente quello di incrementare l’autonomia finanziaria delle Regioni e degli enti locali ma vi è anche quello, ed anzi forse soprattutto, di un contenimento e di una razionalizzazione della spesa pubblica degli enti territoriali [2].
Negli ultimi anni, la finanza degli enti locali, infatti, ha subito un progressivo e radicale processo di trasformazione con l’abbandono del sistema di finanza derivata, istituito all’inizio degli anni ‘70 e informato a criteri di accentramento del potere fiscale e decisionale, e il graduale raggiungimento di un modello di finanza decentrata [3] [4].
A partire dagli anni ‘90, con la legge n. 142 e poi con le varie leggi in tema di semplificazione amministrativa [5], si è verificato un cambiamento a livello istituzionale, sia perché si è avuto un mutamento del sistema di finanziamento, sia perché vi è stata una riduzione dei trasferimenti erariali da destinare agli investimenti. In sintesi, è emersa l’esigenza di risanamento della finanza pubblica, anche in vista dell’avvio della moneta unica e dell’ingresso dell’Italia nell’area Euro che ha inevitabilmente coinvolto ogni grado della Pubblica Amministrazione e, in particolar modo, gli enti locali.
Inoltre, l’adesione al Patto di Stabilità e di Crescita, sancito con il trattato di Maastricht, e il processo di riforma nel senso del decentramento amministrativo e fiscale [6], hanno contrassegnato le scelte e gli orientamenti di finanza pubblica del Paese e determinato un generale processo di trasferimento delle funzioni legislative, amministrative e finanziarie dallo Stato verso “i livelli di governo inferiori”, in base all’affermazione del principio di sussidiarietà, secondo cui il livello di governo più vicino ai cittadini risponde in modo più adeguato alle esigenze della collettività.
Si è passati, quindi, da un sistema, definito da pochi principi di massima, attuativo dell’art. 119 della Costituzione (che richiedeva prima il coordinamento tra diversi livelli decisionali suscettibili di incidere sulla dimensione finanziaria), ad un sistema che ora è divenuto assolutamente più stringente, perché condizionato, in ambito sovranazionale, da un sistema, anch’esso in corso di ridefinizione, di vincoli alla finanza statale (e, per tale via, infrastatale) derivanti dall’adesione all’Unione economico-monetaria, che presuppone un potere di ingerenza e di controllo del tutto esogeno.
Il quadro complessivo, pur ad oggi incompleto, è quello di un sistema caratterizzato da processi che una volta potevamo definire centrifughi e centripeti, e che ora sono solo centripeti nel senso che devono trovare una necessaria coesistenza nel fondamentale principio unitario [7].
Il problema che si pone, oggi, è allora duplice: da un lato, occorre reinquadrare la faccenda delle funzioni delle Autonomie locali, poiché l’utilizzo del criterio dei costi standard riguarda solo le funzioni regionali connesse ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali ex art. 117, secondo comma, lett. m), della Costituzione [8] e le funzioni degli enti locali riconducibili a quelle cd. “fondamentali” cui fa riferimento l’art. 117, secondo comma, lett. p), della Costituzione [9]; dall’altro, considerare che lo svolgimento delle funzioni assegnate dalla Costituzione presupporrebbe, ad ogni modo, che questi enti dispongano anche delle risorse finanziarie necessarie.
Gli interventi cd. di spending review (rectius, di riduzione della capacità di spesa delle autonomie locali), invece, incidono fortemente sulla capacità di scelta delle Autonomie locali cui sono imposte scelte specifiche che devono rispondere, in primo luogo, se non esclusivamente, al principio di economicità. L’ente locale, oggi, deve confrontarsi costantemente con i vincoli di bilancio imposti anche in ambito sovranazionale e che, di per sé stessi, “regolano” il mercato il quale, a sua volta, anche e proprio per il tramite dei principi comunitari, impone dei limiti.
In questo quadro di complessiva delimitazione di matrice statale, la crisi economica nei nostri giorni incrocia il tema della crisi dello stato di benessere.

2. Lo stato del benessere, il diritto al benessere e l’Amministrazione per “servizi”. – Quando si parla di “stato del benessere” ci si può riferire, secondo l’accezione più economicistica, al cd. Welfare State e cioè all’insieme delle politiche pubbliche messe in atto da uno Stato che interviene, in un’economia di mercato, a garantire l’assistenza e il benessere dei cittadini, modificando in modo deliberato e regolamentato la distribuzione dei redditi generata dalle forze del mercato stesso; ma si può fare riferimento anche all’espressione più propriamente giuridico-costituzionale di Stato sociale, fondata sul principio di uguaglianza sostanziale per garantire il benessere dei cittadini da cui gli deriva il consenso e la legittimazione fornendo, ad es., assistenza sanitaria e previdenza sociale, istruzione pubblica, sussidi familiari, accesso alle risorse culturali.
Negli ultimi anni, anche la giurisprudenza ha richiamato “il benessere” più volte, pur rilevando un conflitto con i diritti individuali: così, sono state ampiamente riconosciute le richieste di risarcimento per comportamenti che arrecano una “molestia al benessere complessivo” [10]; il diritto alla tutela della salute è stato inquadrato come “uno stato di completo benessere fisico, mentale e sociale” [11]; e addirittura si è riconosciuta l’importanza della qualità edilizia ed architettonica quale “strumento di benessere sociale” [12]. Il concetto di benessere, peraltro, assume una portata più ampia, in quanto deve essere collocato in un’ottica generale, per cui la nozione di benessere non può essere slegata da quella di benessere altrui, o meglio di benessere di tutti.
Oggi, però, assistiamo ad un progressivo ampliamento di esigenze di “benessere” ed al conseguente riconoscimento di nuovi diritti individuali, la cui tutela si rende necessaria per garantire il benessere della persona quale condizione individuale e della società; un benessere che diviene un tipo di interesse pubblico sotto un’evoluzione normativa e soprattutto fattuale e il cui appagamento richiede interventi pubblici di spesa che, a fronte del sistema di crisi economica, oggi diventano difficilmente sostenibili [13].
Questo diverso mondo fa prevalere un’idea di Amministrazione “per servizi”.
Lo Stato contemporaneo si presenta cioè, e sempre di più, come uno Stato sociale, non autoritario, ma che entra in contatto con il cittadino per garantirgli il benessere (da qui nasce in primis l’idea di Welfare State) e che quindi opera, o almeno dovrebbe operare, per sviluppare e garantire tutte quelle attività che presuppongono l’espansione della spesa pubblica.
L’idea tradizionale dell’Amministrazione “per atti/provvedimenti” sembra, di contro, tramontare: siamo stati abituati a pensare che l’attività della Pubblica Amministrazione si estrinsechi perlopiù in provvedimenti/atti attraverso i quali si esercitano poteri autoritativi, oppure in atti di diritto privato tra cui i contratti, adottati in virtù dell’autonomia privata di cui i soggetti della Pubblica Amministrazione dispongono come tutti i soggetti giuridici.
Proprio il moltiplicarsi delle richieste di intervento finanziario, da parte della collettività, e della partecipazione dello Stato alla realizzazione e al conseguimento del benessere – si pensi, a titolo non esaustivo ma solo esemplificativo, alla tutela del “soggetti deboli” della società, alla necessità di avere asili nido o di avere un domestico convivente o badante – ha portato, invece, ad una dilatazione del fenomeno finanziario pubblico e all’attuale crisi che ben conosciamo.
Molto spesso lo Stato si è limitato ad assicurare i servizi “principali”: in servizio sanitario (per il tramite delle Regioni), la previdenza, la scuola (che, per la verità, ha una dimensione sia locale che nazionale), etc.; o comunque, a provvedere alla cura di interessi pubblici e bisogni dei cittadini in qualità di ente erogatore di prestazioni e servizi (pensando al cittadino-utente e al diritto alla fruizione di un certo servizio pubblico).
Oggi la prospettiva può essere diversa: per la verità, diversi Autori si sono già interrogati sull’esistenza di un “diritto alla ricerca della felicità” e sulla correlazione del tema col Diritto amministrativo non vi è più dubbio [14]; altri, hanno sottolineato come l’Amministrazione è concepita come la funzione che ha il compito di soddisfare in concreto l’interesse pubblico che si riferisce alla Stato e che è, quindi, quello di un soggetto – il soggetto “Stato” – che l’Amministrazione “serve” [15].
Ampliando l’angolo visuale ci si può chiedere se muta ancor di più, e come muta, il ruolo dell’Amministrazione nel garantire il “benessere” e nel perseguire un interesse che non è più (e solo) quello generico proprio dello Stato o della collettività, concepita come entità impersonale ed esterna rispetto ai diritti dei cittadini.
In sintesi, occorre chiedersi se l’interesse legittimo non è più una situazione giuridica soggettiva distinta dal diritto soggettivo, e considerare che i diritti ricomprendono, oltre alla tradizionale sfera dei diritti fondamentali dei cittadini, anche il manifestarsi di nuove chances di vita che impongono all’Amministrazione, in un certo senso, di assumere un fisionomia nuova anche sotto il profilo organizzativo nel senso che l’esistenza di un rapporto d’utenza non è più la condizione essenziale per il riconoscimento di una tutela.

3. Le nuove finalità amministrative, il nuovo modo di configurarsi dell’Amministrazione e il concreto raggiungimento delle finalità di “benessere”. – Nell’organizzazione dei servizi le Autonomie locali hanno sempre goduto di una certa discrezionalità amministrativa. Certo, dall’art. 97 della Costituzione sono sempre derivati i principi ispiratori del loro agire ma poi li attuavano, nelle decisioni particolari, in maniera piuttosto libera.
Oggi si incontrano limiti esterni ed interni all’esercizio della funzione.
L’equilibrio di bilancio [16], per esempio, sconvolge radicalmente non solo l’azione dell’Amministrazione, ma anche la sua organizzazione che, soprattutto negli ultimi 20 anni, si è implementata da un proliferare di soggetti non più pubblici ma che svolgono funzioni pubbliche.
Lo scenario odierno ci impone allora di verificare il corretto esercizio della funzione: è noto come già Illustri Autori [17] configuravano l’eccesso di potere per vizio della funzione, intuendo come sottostante all’atto vi fosse un agire, e come l’atto fosse direttamente collegato alla funzione propria dell’Amministrazione.
In questi anni, si è data rilevanza all’atto (e successivamente al procedimento), ma oggi si capisce come sia importante considerare la funzione esercitata. Il metro della funzione non può essere solo quello dell’eccesso di potere – perché limitato all’atto – e lo scopo non può essere solo quello di esaminare la funzione per il tramite dell’atto; oggi, si deve giungere anche ad un’analisi più estesa, al fine di verificare il concreto raggiungimento delle finalità del “benessere” (“benessere” oppure “buon andamento”, se si preferisce, oppure ancora “efficienza” dell’Amministrazione, ma sempre in relazione alle nuove finalità amministrative e cioè al nuovo modo di configurarsi dell’Amministrazione).
Perciò nulla vieta all’ente pubblico, titolare del servizio pubblico e dei mezzi, di fornire alla collettività un servizio qualitativamente eccellente, e tale da ridurre fuori mercato gli operatori privati. Tradizionalmente, invece, gli Enti pubblici hanno inteso la sussidiarietà orizzontale come criterio per regolare i rapporti tra pubblici poteri e autonomia privata [18]; e si è assistito ad una progressiva esternalizzazione dei compiti pubblici, motivata in nome di una maggiore garanzia, nell’espletamento dei servizi, di efficienza, efficacia ed economicità, oltre che di miglioramento della qualità dei servizi erogati [19]. Se è pur vero che l’attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale non modifica la titolarità della funzione, è ben noto come tuttavia incida sul modo di esercizio della funzione stessa permettendo l’uso di strumenti diretti a garantire l’intervento dei privati, in un modello di interazione sia a livello procedimentale che organizzativo, nonché l’adozione di strumenti di deregolazione e liberalizzazione.
Attraverso l’attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale, il soggetto privato è chiamato ad un intervento attivo per concorrere a realizzare obiettivi di interesse generale e quindi incrementare il benessere. Riguardo ai servizi pubblici, per esempio, accade che in fase di qualificazione e assunzione del servizio specifico, l’ente locale terrà conto delle esigenze della collettività e dei pubblici interessi ma, per agire e provvedere ad organizzare il servizio, dovrà rilevare l’insufficienza o l’inefficienza dei servizi erogati dai privati ovvero la necessità di garantire tariffe, regolarità, continuità, accessibilità, e finalità sociali in condizioni di uguaglianza che l’impresa non potrebbe assicurare, motivando sulle ragioni che giustificano la gestione dell’attività da parte dell’Ente medesimo.
In buona sostanza, prima di individuare e scegliere tra le diverse modalità di gestione (diretta, società mista, società in house), l’Amministrazione dovrà verificare se il mercato offre la possibilità di dare benessere, intervenendo direttamente solo laddove l’iniziativa economica e sociale privata non è capace di raggiungere gli obiettivi prefissati, ovvero li raggiunge a prezzo di diseconomie ed inefficienze.
Portare alle estreme conseguenze l’applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale può indurre, però, a ritenere che l’Amministrazione debba comunque sostituire la propria gestione pubblica diretta, seppure già risponda in modo eccellente a determinati bisogni . Ragionando da un altro punto di vista, invece, si può considerare che l’affidamento all’iniziativa privata, e quindi a condizionamenti economici, di compiti diretti a realizzare finalità generali correlate all’attuazione dei diritti fondamentali, potrebbe addirittura pregiudicare capillarità e qualità.
Il diritto soggettivo al benessere rimane situazione giuridica soggettiva da far valere nei confronti dei pubblici poteri, e in modo più evidente laddove diventa più elevato il bisogno individuale del destinatario, dove è più forte l’istanza di protezione, dove l’interesse individuale assurge al rilievo ed al rango di diritto costituzionale, e dove il contenuto minimo dei diritti è precisamente definito dalla legge.
Quindi, indipendentemente dallo strumento di gestione utilizzato, l’intervento pubblico (diretto, di promozione, di controllo o di altra natura) è chiamato a garantire l’effettività del nuovo diritto fin dall’origine e all’atto della scelta del modello di gestione.

4. L’incidenza delle finalità dei provvedimenti in tema di spesa pubblica sull’assetto organizzativo e la “gestione” del benessere. – Nei decreti in materia di revisione della spesa appare chiaro l’intento del legislatore di “ottimizzare” le procedure e le articolazioni dello Stato, accorpare o dismettere gli enti non necessari e ridurre progressivamente gli organici, privilegiando la distribuzione razionale delle risorse umane e materiali a disposizione delle P.A., eliminare gli eccessi di spesa e ridurre la spesa senza incidere sulla quantità di servizi erogati dalle Pubbliche Amministrazioni a favore dei cittadini, ma puntando a migliorarne la qualità e l’efficienza – e cioè, a mantenere tutti i servizi che lo Stato aveva individuato come necessari e fondamentali per l’attuazione dei precetti costituzionali, e in particolare di quelli che vanno sotto il nome di “stato del benessere”.
L’emergenza ha però imposto un disegno istituzionale non pienamente rispondente ad un coerente e organico inquadramento delle nuove fattispecie normative ai consolidati principi costituzionali delle autonomie locali.
Dal punto di vista organizzativo, le misure che hanno interessato direttamente gli enti locali (e i Comuni, in particolare) prevedono che le funzioni fondamentali – come elencate nel d.l. n. 95/2012, ad eccezione di quelle in tema di stato civile, servizi anagrafici, elettorali e statistici – debbano essere esercitate obbligatoriamente in forma associata dai Comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti (ovvero fino a 3.000 abitanti se appartengono o sono appartenuti a comunità montane, ed esclusi i Comuni il cui territorio coincide integralmente con quello di una o di più isole e il Comune di Campione d’Italia) salvo, in ogni caso, il potere sostitutivo azionabile in caso di inadempimento da parte dei Comuni [20]; che l’esercizio in forma associata avvenga mediante Unione di Comuni o convenzione di durata almeno triennale [21]; che ai fini dello svolgimento in forma obbligatoriamente associata da parte dei Comuni delle funzioni fondamentali, secondo i principi di efficacia, economicità, di efficienza e di riduzione delle spese, la Regione (allorquando abbia competenza residuale o concorrente) individui la dimensione territoriale ottimale e omogenea per area geografica, previa concertazione con i Comuni interessati nell’ambito del Consiglio delle autonomie locali; infine, che i Comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti hanno facoltà di scelta nella costituzione di unioni cd. “municipali” per gestire la totalità delle funzioni e dei servizi di propria competenza (analogamente, quindi, a quanto previsto per i Comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti).
Quale spazio resta allora alle Autonomie territoriali dopo gli ultimi interventi in tema di revisione della spesa pubblica? Non si pone, forse, un limite alla discrezionalità degli enti locali relativamente al merito delle scelte da essi compiute sul come gestire le funzioni rilevanti nell’ambito dello Stato del benessere, su quale benessere offrire (e cioè su quali funzioni e/o servizi assicurare), e su come utilizzare gli strumenti giuridici a disposizione? E, in parallelo, ci si può chiedere se può vantarsi una pretesa a che l’Amministrazione “diriga” la scelta sul tipo di benessere da offrire per evitare che la riduzione della capacità di spesa delle Autonomie locali generi conseguenze sul cd. “Stato del benessere”?
L’intervento pubblico diretto ad assicurare effettività di tutela del diritto al benessere ha senz’altro un costo.
Posto l’obiettivo di riduzione della spesa pubblica dichiarato dalla riforma, bisogna però verificarne l’esito. Probabilmente, la definizione di una nuova forma di ente locale risponde ad effettive esigenze territoriali e la scelta del legislatore, imposta perlopiù dalla crisi e dalla necessità di rivedere le modalità di gestione del benessere, è suscettibile di generare un ritorno economico che alla lunga paga di più.
Una riduzione in senso quantitativo e qualitativo del benessere che, allora, si giustifica in nome di una tutela del benessere “pensato” anche e soprattutto in funzione delle generazioni future. Ma se si accoglie l’esistenza di tale diritto, allora devono riconoscersi, in capo ai singoli, strumenti per azionarlo e per assicurarne la tutela.

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[1] La legge n. 42/2009, contenente “Delega al Governo in materia di federalismo fiscale, in attuazione dell’articolo 119 della Costituzione” prefigura un modello di autonomia finanziaria (di entrata e di spesa) del sistema regionale e locale del tutto innovativo, incentrato sul superamento del sistema di finanza derivata e sull’attribuzione di una maggiore autonomia di entrata e di spesa a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni. Tra gli altri interventi realizzati in seguito, si vedano anche la legge n. 196/2009, “Legge di contabilità e finanza pubblica”, e la legge n. 39/2011, di “Modifiche alla legge 31 dicembre 2009, n. 196, conseguenti alle nuove regole adottate dall’Unione europea in materia di coordinamento delle politiche economiche degli Stati membri”.
[2] Il pacchetto di norme della cd. spending review impone una riduzione della spessa mantenendo ferma la qualità dei servizi. Con il termine spending review ci si riferisce a quelle procedure ed istituzioni legate alle decisioni, alla gestione ed al controllo della spesa pubblica. In Italia, il programma di spending review fu avviato in via sperimentale dalla legge n. 296/2006 (legge finanziaria per il 2007) che all’articolo 1, comma 480, denominato “Programma straordinario di analisi e valutazione della spesa delle amministrazioni centrali”, prevede la realizzazione di un programma straordinario di analisi e valutazione della spesa pubblica delle amministrazioni centrali dello Stato, partendo dai Ministeri, con l’obiettivo di individuare risorse da destinare a nuove priorità in modo da ottenere un miglioramento dei risultati. In seguito, il programma di spending review fu reso “permanente” ad opera della legge n. 244/2007 (legge finanziaria per il 2008) e divenne un moderno strumento di programmazione delle finanze pubbliche per migliorare la performance della P.A. anche in termini di qualità ed efficienza dei servizi offerti. Con la legge di contabilità e finanza pubblica n. 196/2009 si costituirono i “nuclei di analisi e valutazione della spesa” con l’obiettivo di individuare e quantificare i principali fattori che ostacolano l’allocazione ottimale e l’utilizzo efficiente delle risorse, mentre l’attività di analisi e valutazione della spesa fu definita col d.lgs. n. 123/2011 ove sono esplicitate le finalità di questo tipo di analisi e sono indicati i soggetti coinvolti, nonché le attività che si intendono svolte nell’ambito di questo processo. Sul tema è poi intervenuto il decreto-legge n. 98/2011, conv. in legge n. 111/2011, che prevede, a decorrere dall’anno 2012, l’avvio di un ulteriore ciclo di analisi e valutazione della spesa diretto alla definizione dei fabbisogni standard dei programmi di spesa delle amministrazioni centrali dello Stato, e, quindi, concretizzatasi con i due decreti n. 52/2012, conv. in legge n. 94/2012, e n. 95/2012, conv. in legge n. 135/2012.
[3] Fino ai primi anni ‘90, infatti, la finanza locale italiana è stata un sistema a finanziamento derivato, basato cioè unicamente sui trasferimenti statali (quando non anche vincolati nella destinazione): un sistema, cioè, di indebitamento “aperto” ove l’ente locale poteva indebitarsi, con emissioni di titoli obbligazionari BOC, BOP e BOR, operazioni sui derivati, etc., e dove era sufficiente verificare l’esistenza di risorse proprie o derivanti da trasferimenti statali e, al più, ricorrere alla stipulazione dei mutui. Anche quando con il d.lgs. n. 56/2000 si è scelto un sistema di finanza non più derivata, ma compartecipata, non è venuta meno la natura erariale dei tributi regionali e locali, e l’accentramento del potere di entrata e il decentramento dei poteri di spesa hanno prodotto il dissesto delle finanze pubbliche deresponsabilizzando, peraltro, gli organi locali naturalmente inclini ad incrementare le spese. In argomento, tra gli altri, cfr. D’Atena, voce Regione, in Enc.Dir., XXXIX, Milano, 1988, p. 342; Martines-Ruggeri-Salazar, Lineamenti di diritto regionale, Milano, 2002, spec. p. 275; Nicotra, Principio unitario e federalismo fiscale negli ordinamenti a struttura decentrata, in Forum di Quaderni costituzionali.
[4] Per la verità, la Corte cost., già con la sentenza n. 1/1966, si pronunciò sulle problematiche connesse all’applicazione dei principi costituzionali della corretta copertura della spesa e della tutela degli equilibri di bilancio, stabilendo che anche in assenza di un’espressa previsione nella pertinente legislazione di settore, l’obbligo di copertura avrebbe dovuto essere osservato attraverso la previa verifica di disponibilità delle risorse impiegate, per assicurare il tendenziale equilibrio tra entrate ed uscite, ed ammetteva “la possibilità di ricorrere, nei confronti della copertura di spese future, oltre che ai mezzi consueti, quali nuovi tributi o l’inasprimento di tributi esistenti, la riduzione di spese già autorizzate, l’accertamento formale di nuove entrate, l’emissione di prestiti e via enumerando, anche alla previsione di maggiori entrate, tutte le volte che essa si dimostri sufficientemente sicura, non arbitraria o irrazionale, in un equilibrato rapporto con la spesa che s’intende effettuare negli esercizi futuri (…)”.
[5] Il riferimento è alla legge di delega n. 59/1997, alla legge n. 127/1997, alla legge n. 191/1998 e alla legge n. 50/1999.
[6] Si considerino anche gli atti normativi costituenti attuazione del Patto di stabilità e di crescita, come il regolamento UE n. 1175/2011, che ha modif. il regolamento CE n. 1466/97 relativo al rafforzamento della sorveglianza delle posizioni di bilancio nonché della sorveglianza e del coordinamento delle politiche economiche; il regolamento UE n. 1177/2011, che ha modif. il regolamento CE n. 1467/97, relativo all’accelerazione e al chiarimento delle modalità di attuazione della procedura per i disavanzi eccessivi; gli altri atti normativi contenuti nel cd. six pack e costituiti dalla direttiva 2011/85/UE relativa ai requisiti per i quadri di bilancio degli Stati membri, dal regolamento UE n. 1173/2011 relativo all’effettiva esecuzione della sorveglianza di bilancio nella zona euro, dal regolamento UE n. 1174/2011 sulle misure esecutive per la correzione degli squilibri macroeconomici eccessivi nella zona euro, e dal regolamento UE n. 1176/2011 sulla prevenzione e la correzione degli squilibri macroeconomici). Inoltre, rilevano i vincoli posti dall’ordinamento dell’Unione europea attraverso le disposizioni sul coordinamento delle politiche economiche contenute nel titolo VIII del TFUE e sul divieto di disavanzi eccessivi: in particolare, il protocollo 12 e le procedure previste sul piano sanzionatorio all’art. 126 TFUE, che attribuisce alla Commissione poteri di sorveglianza della situazione dei bilanci e dell’entità del debito pubblico degli Stati membri e prevede la possibilità per il Consiglio, previo avvertimento della Commissione, di irrogare sanzioni nei confronti dello Stato membro che abbia riportato disavanzi eccessivi, fanno ritenere che sia ulteriormente ridotta la “capacità di gestione” della finanza pubblica e, da qui, la capacità di spesa dello Stato membro “trasgressore”.
[7] Il principio più innovativo ed importante della legge n. 42/2009, infatti, consiste nell’introduzione del criterio dei “costi standard” in base al quale viene stabilito in via preliminare il costo per l’erogazione di una funzione che deve essere uguale in tutto il territorio nazionale, e destinato a sostituire quello della “spesa storica” secondo cui il finanziamento delle funzioni degli enti territoriali è stabilito sulla base di quanto essi hanno effettivamente speso per l’esercizio di quelle funzioni in un dato arco temporale, utilizzato in precedenza per determinare i costi necessari allo svolgimento delle funzioni affidate agli enti territoriali.
[8] Sanità, assistenza e istruzione a cui viene aggiunto il trasporto pubblico locale.
[9] Tra cui: funzioni generali di amministrazione, di gestione e di controllo; funzioni di polizia locale; funzioni di istruzione pubblica, ivi compresi i servizi per gli asili nido e quelli di assistenza scolastica e refezione, nonché l’edilizia scolastica; funzioni nel campo della viabilità e dei trasporti; funzioni riguardanti la gestione del territorio e dell’ambiente, fatta eccezione per il servizio di edilizia residenziale pubblica e locale e piani di edilizia nonché per il servizio idrico integrato; funzioni del settore sociale. In particolare, sulla definizione delle funzioni cd. fondamentali (dei Comuni), v. art. 19 del d.l. n. 95/2012, rubricato “Funzioni fondamentali dei comuni e modalità di esercizio associato di funzioni e servizi comunali” che riscrive l’elenco delle funzioni fondamentali portandolo a 10, in luogo delle 6 contenute nella precedente legge n. 42/2009, all’art. 21, comma 3.
[10] Diverse sono le pronunce della Corte costituzionale e in ambito europeo che espressamente riconoscono il diritto al benessere in ambiti perlopiù legati alla salute e all’ambiente. A partire dalla nota sentenza n. 184 del 1986 sul “danno biologico”, la Corte costituzionale italiana ha riconosciuto il diritto al risarcimento del singolo che abbia subito lesioni e/o menomazioni della propria integrità psico-fisica personale, fondandolo sull’art. 32 della Cost.: da allora, sono state riconosciute le richieste di risarcimento per comportamenti che arrecano una molestia al benessere complessivo.
[11] Da una concezione dell’art. 32 della Cost. come mera norma “programmatica”, si è passati ad un riconoscimento del diritto in termini pieni, esaustivi ed assoluti. Nel tempo, è emersa la necessità di inquadrare il diritto alla tutela della salute come “diritto finanziariamente condizionato” e riconoscibile nell’ambito di un ragionevole bilanciamento con altri interessi costituzionali rilevanti, tra i quali emerge il contenimento della spesa pubblica, implicitamente affermato dall’art. 97 della Cost. sul buon andamento della P.A. La Corte cost., poi, è giunta anche ad affermare che la selezione e il contemperamento legislativo di interessi comunque rilevanti non deve essere tale da pregiudicare il “nucleo minimo ed essenziale” del diritto in questione e pertanto ad esempio, che non tutte le prestazioni possono essere erogate dal servizio pubblico sanitario nei confronti di tutti poiché sussiste comunque una soglia minima di interventi che le Istituzioni devono garantire a prescindere dai costi, rimanendo altrimenti irrimediabilmente vulnerata la sfera giuridica soggettiva che il disposto costituzionale ha voluto tutelare in riferimento al bene salute. La tutela della salute è stata definita anche a livello internazionale dall’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) come “uno stato di completo benessere fisico, mentale e sociale e non solamente l’assenza di malattia o di inabilità, ovvero una condizione di armonico equilibrio funzionale, fisico e psichico dell’organismo dinamicamente integrato nel suo ambiente naturale e sociale”.
[12] Nella sentenza della Cass., Sez. Un., 1° agosto 2006, n. 17461, si sottolinea l’importanza della qualità edilizia ed architettonica quale strumento di benessere sociale, qualità della vita e strumento idoneo a garantire il diritto alla salute dei soggetti diversamente abili. In proposito, si ricordi che anche la Corte Europea (con la pronuncia del 24 ottobre 2006, requête n. 6253/03) ha parzialmente accolto un ricorso proposto da un cittadino detenuto che lamentava la mancanza di qualità architettonica della struttura carceraria ove espiava la pena, attesa l’inadeguatezza della stessa che rendeva indispensabile l’ausilio del personale penitenziario vulnerando così i diritti fondamentali della persona. Attraverso un’interpretazione evolutiva dell’art. 8 della CEDU, la Corte di Strasburgo ha ritenuto che il pregiudizio all’ambiente può incidere sul benessere dell’individuo determinando una violazione del diritto al domicilio e che un grave inquinamento può ledere il benessere delle persone, così impedendo loro di godere della propria vita privata.
[13] Oggi si riscontra l’esigenza di assicurare il benessere anche a favore degli utenti di servizi cd. socio-educativi o assistenziali di interesse pubblico.
[14] Tra gli altri, soprattutto le Opere di Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1969; Barbera (a cura di), Le basi filosofiche del costituzionalismo, Roma-Bari, 2004; Cassese, I diritti umani oggi, Roma-Bari, 2005; Zagrebelsky, Sul diritto alla libera ricerca della felicità, in Aa.Vv., Studi in onore di Franco Modugno, Napoli, 2011, p. 3663; Mauro- Zagrebelsky, La felicità della democrazia. Un dialogo, Roma-Bari, 2011; ma anche Ferrara, Il diritto alla felicità e il diritto amministrativo, in www.giustamm.it, 12/2008.
[15] Cfr. i più noti volumi di Allegretti, tra i quali L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965; Imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, in Dig. disc. pubbl., VIII, Torino, 1993; Amministrazione pubblica e Costituzione, Padova, 1996.
[16] Cfr. art. 81, Cost., riformato dalla legge cost. n. 1/2012.
[17] Benvenuti, Eccesso di potere amministrativo per vizio della funzione, in Rass. dir. pubbl., 1950, I, pp. 1 ss.: in Scritti giuridici, II, pp. 991 ss.: in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, II, pp. 118 ss.
[18] Già nella IX Dichiarazione della Carta del Lavoro del Gran Consiglio di Fascismo del 1927, con riguardo all’intervento pubblico nella produzione economica (ammesso solo in caso di assenza o insufficienza dell’azione privata, oppure nel caso in entravano in gioco interessi politici dello Stato) si può rinvenire il richiamo al principio di sussidiarietà orizzontale. In ambito comunitario, il principio è stato enunciato per la prima volta in modo compiuto nel Trattato CE di Maastricht (art. 5), ove si prevede che nei settori che non sono di sua competenza esclusiva, la Comunità interviene soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono essere meglio realizzati a livello comunitario. Gli atti normativi adottati dalle istituzioni comunitarie sulla base dell’esercizio del principio di sussidiarietà, peraltro, può essere oggetto di controllo da parte della Corte di giustizia solo nella misura in cui ciò serva a verificare l’eventuale omessa valutazione del rispetto del principio da parte dell’istituzione che ha adottato l’atto, o l’eventuale insufficiente motivazione della necessità dell’azione comunitaria ai sensi dell’art. 5 del TCE, non potendo invece essere oggetto di controllo giurisdizionale la valutazione dell’opportunità o del merito politico dell’atto comunitario adottato sulla base del principio di sussidiarietà. Nell’ordinamento italiano, il principio di sussidiarietà è disciplinato dall’art. 118 Cost. così come formulato a seguito della riforma del Titolo V della Cost. Inizialmente, fu l’art. 2 della legge n. 265/1999, poi confluito nel T.U.E.L., ad operare una riallocazione delle funzioni fra enti territoriali sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. In particolare, la sussidiarietà orizzontale indica il carattere sussidiario dell’intervento pubblico rispetto all’iniziativa privata, nel senso che il primo si giustifica solo ove i privati e le associazioni libere non siano in grado di soddisfare efficacemente interessi ed esigenze meritevoli di tutela. Con maggiore intento esplicativo, l’azione comunale è definita come sussidiaria rispetto a quella dei privati singoli o associati, nel senso che l’ente locale può legittimamente intervenire nel contesto sociale soltanto ove le funzioni assunte siano svolte in modo più efficiente e con risultati più efficaci che se fossero lasciate alla libera iniziativa privata, ancorché regolamentata.
[19] Una chiave di lettura corretta imporrebbe, però, di precisare che l’agire sussidiario implica solo una cessione della gestione a favore dei privati, poiché mai si concretizza una rinuncia alla realizzare dei fini generali della comunità e alla salvaguardia dei diritti fondamentali. La capacità di soddisfare bisogni, infatti, potrebbe generare una situazione di potere-dipendenza che, invece, va evitata; la vera essenza della sussidiarietà orizzontale sta nel riconoscere che l’azione dell’autorità pubblica sia comunque volta ad assicurare sempre il rispetto delle legittime pretese individuali e sociali e la loro concreta soddisfazione. La sussidiarietà, infatti, non può sancire e non sancisce il disimpegno dello Stato nei confronti della società e della tutela dei diritti dei cittadini e le funzioni pubbliche restano di competenza delle Amministrazioni con modalità pratiche di sostegno alle iniziative dei cittadini che sono lasciate alla loro discrezionalità.
[20] Cfr. art. 14, comma 31 quater, legge n. 122/2010, per cui “in caso di decorso dei termini (…), il Prefetto assegna agli enti inadempienti un termine perentorio entro il quale provvedere (…)”.
[21] L’utilizzo successivo della convenzione è condizionato al “conseguimento di significativi livelli di efficacia e di efficienza nella gestione”, da individuarsi con D.M. del Ministero dell’Interno sentita la conferenza Stato-città e autonomie locali. Si introduce altresì l’obbligo, per ogni Comune, di poter far parte di una sola Unione e si prevede che le Unioni possono stipulare apposite convenzioni tra loro o con singoli Comuni.

(pubblicato il 19.12.2013)

Note

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