In data 14 luglio 2015 la fondazione Enpam ha costituito la Enpam Sicura s.r.l. a socio unico, avente per oggetto lo svolgimento  dell’attività di assistenza a favore degli iscritti e dipendenti dell’Enpam in attuazione degli scopi istituzionali della fondazione.
Con atto di citazione la procura regionale ha convenuto in giudizio dinanzi alla Corte dei conti sezione giurisdizionale per il Lazio i ricorrenti per sentirli condannare, nella qualità di presidente e di direttore generale di Enpam Sicura, al pagamento di una data somma in favore dell’erario.
A sostegno della giurisdizione della Corte dei conti l’atto di citazione del P.M.rileva che il socio unico Enpam anche se costituisce una fondazione di diritto privato, svolge una attività di natura pubblica ed è sottoposto sia alla vigilanza del Ministero del lavoro e del Ministero dell’economia che al controllo della Corte dei conti ex art. 2 e 3 d.lgs.30 giugno 1994 n. 509 ed art.1 comma 2 l.30 dicembre 2009 n.196.
I ricorrenti hanno proposto ricorso per regolamento preventivo, chiedendo dichiararsi il difetto di giurisdizione della Corte dei conti. I due distinti ricorsi vengono riuniti ex art.273 c.p.c.. I ricorsi per regolamento preventivo di giurisdizione pongono la questione se spetti alla Corte dei conti la giurisdizione in tema di risarcimento del danno, cagionato dalla mala gestio del presidente e del direttore generale di una società (Enpam Sicura s.r.l.), con socio unico la fondazione Enpam, istituita con la scopo di aiutare la fondazione in alcune aree operative, di natura amministrativa e gestionale per i propri fini istituzionali. A tale interrogativo la Cassazione dà risposta negativa. La suprema corte richiama la giurisprudenza ormai consolidata secondo la quale la domanda con la quale si fa valere la responsabilità degli organi sociali di una società a partecipazione pubblica resta generalmente devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, mentre la giurisdizione della Corte dei Conti sarebbe ravvisabile eccezionalmente nelle fattispecie delle società in house e delle società legali, caratterizzate da una struttura corrispondente ad un’articolazione interna alla stessa P.A. e da uno statuto speciale che consente di qualificarle  sostanzialmente come enti pubblici.  Sul punto il testo normativo essenziale è costituito dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica approvato con il d.lgs. 175/2016. Quest’ ultimo all’art. 12 ribadisce che sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti  delle società in house e conferma che il superamento del velo societario e l’applicazione della giurisdizione contabile  alla società in house in tanto si giustificano in quanto il socio partecipante sia una P.A.. Si tratterebbe allora di stabilire se la fondazione Enpam sia o meno, ai fini del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, un’amministrazione. La Cassazione premette che nel corso degli ultimi anni la nozione di P.A. si è progressivamente frantumata e relativizzata: la P.A. avrebbe assunto un carattere flessibile. Si assisterebbe alla trasformazione dalla nozione unitaria di pubblica amministrazione alla  nozione di pubbliche amministrazioni. Inoltre osserva che  il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini non ne implica automaticamente la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la P.A..
La fondazione Enpam non è ricompresa nel novero delle amministrazioni pubbliche come tali definite dall’art. 2 comma 1 lettera a) del testo unico. L’Enpam è infatti stato trasformato in fondazione senza scopo di lucro e con la personalità giuridica di diritto privato. Con la legge 537/1994 era stata conferita delega al governo per riordinare e sopprimere enti pubblici di previdenza ed assistenza ed era stata prevista la possibilità di privatizzazione. In attuazione di tale delega il d.lgs. 509/1994 ha contemplato tale tipo di trasformazione. Non è dubbio  che la trasformazione dell’Enpam, operata dal d.lgs. 509/1994, pur avendo inciso sulla forma giuridica dell’ente, non ha modificato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di previdenza ed assistenza; sono inoltre numerosi i momenti di ingerenza ed intervento nell’attività organizzativa e contabile  dell’ente previdenziale privatizzato. Nonostante la presenza di tali indici pubblicistici, derivanti dalla funzione  che è chiamata a svolgere, la fondazione Enpam costituisce pur sempre un soggetto cui è formalmente attribuita  natura di ente privato, il che non consente di ricomprenderla  nell’ambito della definizione di amministrazione pubblica, data dal testo unico  ai fini della disciplina delle società a partecipazione pubblica (e tra queste alle”società in house “). Ne deriva che gli strumenti  di reazione, a fronte di condotte di mala gestio di società partecipate dalla fondazione, sono quelli apprestati dal diritto privato e che non sussiste quindi la giurisdizione della Corte dei Conti, prevista per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house.
 
2.  Le società pubbliche tra disciplina privatistica e pubblicistica nella giurisprudenza delle supreme Corti
 
 Le affermazioni della Corte di cassazione stimolano alcune sintetiche riflessioni sulla peculiare natura delle società pubbliche. Per affrontare questo argomento bisogna distinguere la giurisprudenza della Corte di Cassazione da quella del Consiglio di Stato nonchè considerare il quadro normativo dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 175/2016.
La Corte di cassazione ha sempre sostenuto la tesi della natura privatistica delle società pubbliche[1]e la conseguente applicazione della normativa privatistica. Già in una pronuncia del 1995[2]le società per azioni , costituite dai comuni e dalle province per la gestione di pubblici servizi, vengono ricomprese nelle persone giuridiche private senza alcun collegamento con l’ente pubblico.
Questa opinione è ribadita da una successiva pronuncia del 1998[3], nella quale la Corte di Cassazione rimarca che le società per azioni, costituite dai comuni e dalle province per la gestione di pubblici servizi, operano nell’esercizio della propria autonomia negoziale come soggetti di diritto privato.
Ancora nel 2005[4]le Sezioni Unite hanno statuito che la s.p.a. con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché il comune ne possegga in tutto od in parte le azioni. Il rapporto tra società ed ente locale sarebbe di assoluta autonomia. Al comune non sarebbe consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali. Ricadrebbe  nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la domanda di annullamento di provvedimenti comunali di non approvazione del bilancio e conseguente revoca degli amministratori di s.p.a. di cui il comune sia unico socio.
Si deve citare anche la recente ordinanza della Corte di cassazione Sez. Unite [5]del 27 dicembre 2019 n. 34473, in tema di società “in house” e fondazioni partecipate da un ente locale. Le azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci spetterebbero alla giurisdizione del giudice ordinario. Ogni dubbio sarebbe stato sciolto da quanto disposto dalla l. 135/2012 e dal d.lgs. 175/2016 a tenore del quale, per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le società a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle regole privatistiche, ad analoghe conclusioni si deve giungere in relazione alle fondazioni, soggetti di diritto privato.
Nel 2006[6]la Corte ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla domanda proposta da alcuni soci privati di una società mista per ottenere la dichiarazione d’illegittimità dell’accordo intervenuto tra l’ente pubblico ed un altro socio privato, con cui quest’ultimo si sia accollato l’obbligo del primo di versare  i tre decimi di un aumento di capitale da esso sottoscritto, nelle more dell’ottenimento da parte del comune  di un finanziamento della Cassa Depositi e Prestiti.
Viene ancora dichiarata[7]la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alle controversie attinenti agli atti societari, a valle della scelta di utilizzazione del modello societario a partecipazione pubblica, dal contratto di costituzione di società alla successiva attività della compagine societaria  con cui l’ente pubblico esercita dal punto di vista sia soggettivo sia oggettivo la facoltà del socio azionista fino al suo scioglimento
Significative sono anche due pronunce del 2013[8]. Nella prima viene ribadita l’adesione al principio giurisdizionale costantemente enunciato secondo cui una società non muta la sua natura di soggetto privato solo perché un ente pubblico ne possiede in tutto od in parte il capitale. La tesi avanzata dalla giurisprudenza di merito che vi siano società partecipate aventi sostanziale natura pubblica sarebbe poi in contrasto con l’art. 4 l.70/1975, il quale prevede che nessun ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge. Nella seconda sentenza si dichiara ancora che le società di capitali , costituite o partecipate da enti pubblici per il perseguimento delle finalità loro proprie, non cessano solo per questo di essere delle società di diritto privato, la cui disciplina riposa sulle norme dettate dal codice civile, come confermato anche dal dettato dell’art. 2449 c.c. ( nella cui relazione accompagnatrice è detto infatti espressamente che ” è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggior snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici” ). In ossequio ad un principio comune a tutti gli enti dotati di personalità giuridica, la società si configurerebbe come un soggetto di diritto pienamente autonomo e distinto, sia rispetto a coloro che di volta in volta ne impersonano gli organi  sia rispetto ai soci e sarebbe titolare di un proprio patrimonio riferibile ad essa sola e non a chi ne detenga le azioni o le quote di partecipazione. Conforme a tale pronuncia la successiva ordinanza della Cassazione 10 febbraio 2015 n. 2505[9].Conforme alla sentenza 22209/2013 la  sentenza della Cassazione civ. Sez I, 7 febbraio 2017 n.3196 [10]Viene qui affermato che il sistema di pubblicità legale, mediante il registro delle imprese, determinerebbe nei terzi un legittimo affidamento sull’applicabilità alle società ivi iscritte di un regime di disciplina conforme al nomen jurisdichiarato, affidamento che verrebbe aggirato ed eluso qualora il diritto societario venisse disapplicato e sostituito da particolari disposizioni pubblicistiche. Il rapporto tra società ed ente sarebbe perciò di assoluta autonomia non essendo consentito al secondo di incidere unilateralmente sullo svolgimento dello stesso rapporto e sull’attività della società mediante poteri autoritativi.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato[11]tende invece a distinguere le società pubbliche che svolgono attività d’impresa da quelle che esercitano attività amministrativa: le prime soggette al diritto privato mentre le seconde al diritto pubblico. Le società pubbliche che svolgono attività amministrativa sarebbero caratterizzate dalla presenza di una molteplicità di figure soggettive che impedisce la configurazione di un modello unitario. Nelle società che svolgono attività amministrativa andrebbero ricomprese anche le società in house.Qualora ne sussistano i requisiti la società pubblica riveste la natura di organismo di diritto pubblico con la conseguenza che l’attività che pone in essere è un’attività amministrativa, soggetta in quanto tale allo statuto della pubblica amministrazione. Qualora la società svolga attività promiscua, amministrativa e d’impresa sarebbe necessario assicurare il rispetto del principio di distinzione tra le due attività, al fine di evitare che, i vantaggi derivanti dall’operare come pubblica amministrazione, possano essere trasposti nel settore in cui lo stesso soggetto svolge attività d’impresa, alterando così il principio di equiordinazione tra imprese pubbliche e private, posto a presidio delle regole della concorrenza[12]. Significativa è la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. VI del 26 maggio 2015 n. 2660[13]nella quale viene precisata la nozione di ente pubblico. Tale nozione non potrebbe ritenersi fissa ed immutevole, non potrebbe cioè ritenersi che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini ne implichi automaticamente ed in maniera immutevole la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la P.A.. L’ordinamento al contrario sarebbe orientato verso una nozione funzionale e cangiante di ente pubblico. Si ammetterebbe ormai senza difficoltà che uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti e possa invece non averla ad altri fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica. Anche la Cassazione nell’ordinanza oggetto del presente commento, sottolinea questa trasformazione dalla nozione unitaria di pubblica amministrazione a quella di pubbliche amministrazioni, che è rispecchiata nella evoluzione legislativa e giurisprudenziale, con il legislatore che sottopone con espresse disposizioni soggetti formalmente privati a regole pubblicistiche e la giurisprudenza pronta a riconoscere natura pubblicistica a soggetti formalmente privati al fine di assoggettarli in tutto od in parte ad un regime di diritto amministrativo.
Anche la Corte Costituzionale è intervenuta su questa fattispecie. Nella nota sentenza “Cheli” 466/1993[14]inizia un percorso in cui si va a cercare la sostanza pubblicistica al di là della forma privatistica. In questo senso da menzionare anche la sentenza 11 gennaio 2017 n. 7[15]laddove la trasformazione in ente privato della CNPADC, pur avendo inciso sulla forma giuridica dell’ente e sulle modalità organizzative delle sue funzioni, non avrebbe modificato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di previdenza ed assistenza. La Corte Costituzionale era intervenuta anche in relazione al c.d. decreto Bersani (sent. 326/2008 sull’art. 13 del d.lgs. 223/2006). La Corte opera qui una importante distinzione fra l’attività amministrativa svolta in forma privata, riferita a società che svolgono fondamentalmente funzioni amministrative e l’attività d’impresa svolta da soggetti pubblici. All’attività d’ impresa svolta da soggetti pubblici si applicherebbero le regole valide per tutte le imprese mentre per le società che svolgono funzioni amministrative si applicherebbero le regole valide per le amministrazioni pubbliche.
Il contrasto tra Corte di Cassazione e Consiglio di Stato appare ora superato dal d.lgs. 19 agosto 2016 n.175, il quale all’art. 1 n.3 recita : ” Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato “. Inoltre ex art.3 n. 1 le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a società anche consortili costituite in forma di s.p.a. o di s.r.l. anche in forma cooperativa. L’ art.4 al numero 1 prevede inoltre che le amministrazioni pubbliche non possano direttamente o indirettamente costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali né acquisire o mantenere partecipazioni anche di minoranza in tali società. Tali norme non sono state modificate  dal recente d.lgs. 16 giugno 2017 n. 100 che ha integrato e corretto il d.lgs 175/2016. L’art. 17 d.lgs. 175, in tema di società mista pubblico-privata, è stato modificato e non rimanda più per individuare le finalità per cui tali società debbono essere costituite all’art. 4 comma 2 lettera c ma tale riferimento è sostituito dalle seguenti parole ” a partecipazione mista pubblico-privata ( ” Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento&.” ). Una piccola modifica è stata introdotta dall’ art. 4 comma 2 d laddove si prevede che , nei limiti di cui al comma 1 predetto le amministrazioni pubbliche possono costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per le attività di  autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ ente o agli enti pubblici partecipati ” o allo svolgimento delle loro funzioni ” ( modifica introdotta dal d.lgs 100/2017 ) nel rispetto  delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento.
Da segnalare è anche il parere, in riferimento al testo del predetto decreto legislativo 175, reso dal Consiglio di Stato, commissione speciale in data 16 marzo 2016 n.968. Secondo il Consiglio di Stato la dottrina e la giurisprudenza hanno tentato di distinguere società che si collocano in una prospettiva di regolazione prevalentemente privatistica  e società che si collocano in una prospettiva di regolazione prevalentemente pubblicistica. In entrambi i casi sono comunque configurabili differenzazioni connesse alla misura e natura della partecipazione pubblica. Si possono distinguere da un lato società a partecipazione pubblica totalitaria o mista ( maggioritaria o minoritaria ) dall’altro società con partecipazione di amministrazioni statali regionali, locali e di altri enti pubblici con possibilità di concorrenza tra queste diverse forme partecipative. Le società pubbliche appartenenti al primo modello sopra indicato si caratterizzano per il fatto di essere strutturate , sul piano dell’ assetto organizzativo, in modo compatibile con il tipo societario disciplinato dal codice civile. Si tratta di società che mantengono la loro natura privata essendo pubblico soltanto il soggetto che partecipa ad esse. Il legislatore nel corso degli anni, con disposizioni generali e particolari, ha introdotto una serie di deroghe con norme imperative di diritto privato e pubblico, di cui è stata verificata la compatibilità con il quadro costituzionale ed europeo che non hanno alterato il tipo societario ma che hanno comportato la costruzione  di un particolare regime giuridico. Le deroghe di diritto privato hanno riguardato l’organizzazione e l’attività. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato comunque che sussiste compatibilità tra scopo pubblico e scopo lucrativo. Lo strumento della società è infatti utilizzato anche nel settore del diritto civile per il conseguimento  di scopi non lucrativi ( si pensi all’impresa mutualistica ma anche a quella dell’impresa sociale ). L’ interesse pubblico non è pertanto idoneo ad alterare il tipo societario conducendo alla configurazione di una società diversa da quella contemplata dal codice civile. Le deroghe di diritto pubblico possono prevedere l’applicazione del regime di diritto amministrativo. Si pensi all’art. 29 l. 241/90 il quale prevede che le norme sul procedimento si applichino alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative. Non trovano applicazione pertanto solo i principi generali dell’attività amministrativa ma anche le puntuali regole procedimentali. Assumono poi rilievo talune norme che disciplinano i contratti pubblici. Il diritto europeo, per chiare finalità di tutela della concorrenza per il mercato, assimila sostanzialmente le imprese pubbliche a pubbliche amministrazioni.  Il Consiglio di Stato ha in tale parere ravvisato nelle” società in house” una tipologia societaria del tutto distinta  dalle altre, proprio per le profonde deviazioni rispetto  al nucleo fondante delle società di capitali, con evidenti anomalie rispetto alla fenomenologia  societaria, tanto che si prevede la deroga persino al potere di gestione degli amministratori di cui all’art. 2380 bis comma 1 c.c.. Per il Consiglio di Stato ” la società in houseconserva una forte peculiarità organizzativa, imposta dal diritto europeo, che la rende non riconducibile al modello generale di società quale definito dalle norme di diritto privato “. Ancora si precisa che si è dinnanzi ad un sistema complesso di deroghe alla disciplina privatistica sicché dovrebbe procedersi ad una distinzione più netta tra “società a controllo pubblico”,”società a partecipazione pubblica” e “società quotate” con deroghe al codice civile che assumono connotati di intensità gradualmente più ridotta. Inoltre si evidenzia che”nell’ambito di un secondo modello generale dovrebbero confluire le società strumentali e le società in housecon deroghe al codice civile che assumano connotati di intensità gradualmente più ridotta”. Alla luce di quanto esposto  si sarebbe potuto inserire, secondo il Consiglio di Stato, nell’ambito della disposizione in esame una norma del seguente tenore : “Le società partecipate da pubbliche amministrazioni si distinguono in : a) società a partecipazione pubblica b)società quotate c) società a controllo pubblico d)società strumentali e) società in house. La commissione speciale aveva demandato al governo anche di valutare, per fini di chiarezza, l’opportunità di indicare, per ciascuna delle tipologie indicate, le norme del decreto applicabili La stessa direzione ha seguito il parere della V commissione permanente Bilancio Tesoro e Programmazione ove è riportata la seguente osservazione:”si valuti l’opportunità di individuare le tipologie di società in cui è ammessa la partecipazione da parte della pubblica amministrazione, definendo, come risulta dal parere del Consiglio di Stato una distinzione più netta tra”società a controllo pubblico”,”società a partecipazione pubblica” e “società quotate” con deroghe al codice civile di intensità decrescente, nonché tra”società strumentali” e “società in house” con deroghe al codice civile di maggiore intensità, valutando altresì l’opportunità di elencare per ciascuna delle predette tipologie le norme  del decreto che risultano applicabili.
Il recente d.lgs. 175/2016 configura le società “in house” come un modello organizzativo variamente declinabile, anche in virtù di alcune deroghe che possono essere apportate in sede statutaria al modello societario di diritto comune. Tuttavia alcune discrasie nella normativa ne rendono incerto l’inquadramento : le società in houserimangono in bilico tra l’essere a tutti gli effetti società di diritto privato ed il dover rappresentare un prolungamento organizzativo di autorità pubbliche, ai fini della configurazione del requisito del controllo analogo [16]. Il mancato conseguimento di un assetto regolamentare omogeneo è da porre in relazione non soltanto alle difficoltà che derivano dal necessario rispetto del diritto europeo ma anche dalle mai risolte tensioni connesse all’esigenza di dover armonizzare l’applicazione di diritto comune e di diritto speciale. In materia di diritto europeo è noto che le direttive 23-24-25 del 2014 hanno in buona parte confermato la disciplina europea di matrice giurisprudenziale,  consolidatasi precedentemente all’adozione delle medesime  in tema di affidamento in housema altresì innovato la stessa disciplina quanto meno sotto due profili : ammettendo, sia pure in via d’eccezione e nel rispetto di determinati presupposti la partecipazione  diretta di capitali privati nell’ ente in housecontrollato e stabilendo che l’ entità  della attività svolta dall’ente controllato, a favore dell’ amministrazione o delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti, debba essere superiore all’ 80%. Il recente d. lgs. 100/2017 ha modificato l’art. 16 d.lgs. 175/2016 sopprimendo una parte del comma 3 che ora recita : ” Gli statuti delle società di cui al presente articolo devono prevedere che oltre l’ottanta per cento del loro fatturato  sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esse affidati  dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci “. Dopo il comma 3 è inserito il 3 bis : ” La produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato di cui al comma 3 , che può essere rivolta anche a finalità diverse è consentita solo a condizione  che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza nel complesso  dell’attività principale  della società “. L’art. 2 d.lgs. 175/2016 contenente la definizione di società in house, nel testo riformato, rimanda al predetto art. 16 comma 1, rimasto invariato e comma 3 modificato.
 
3. Amministratori delle società pubbliche e danno erariale: rassegna di giurisprudenza

La Corte di Cassazione si è più volte pronunciata sul tema della giurisdizione per danno erariale del giudice ordinario o del giudice contabile per mala gestio di amministratori di società partecipate da enti pubblici. Un’ analisi della dottrina e della giurisprudenza deve necessariamente tener conto del d.lgs. 175/2016.
Prima del d.lgs. predetto la relazione al codice civile in tema di società pubbliche statuiva che ” in questi casi  è lo Stato che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici. La disciplina comune delle società per azioni deve pertanto applicarsi anche alle società partecipate dello Stato  o di enti pubblici senza eccezioni, salvo che norme speciali non dispongano diversamente”. Senza dubbio comunque il c.c. dedica poche norme a queste società[17].
A partire dalla sentenza svolta della Cassazione Sez. Un. 26806 del 2009[18]avuto riguardo alla natura di ente privato della società e della autonomia giuridica patrimoniale di essa rispetto al socio pubblico, la giurisdizione era attribuita al giudice ordinario. In tale caso  non sussisterebbe né un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione né un danno direttamente arrecato allo Stato od ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei Conti. Sussisterebbe invece la giurisdizione di quest’ultima quando l’azione di responsabilità trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero in comportamenti tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell’ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l’impiego di risorse pubbliche, o da arrecare pregiudizio al suo patrimonio. In senso contrario l’ordinanza 22 dicembre 2009 n. 27092[19], nella quale la suprema corte dichiara la giurisdizione contabile della Corte dei Conti in ordine alle azioni di responsabilità per i danni cagionati alla s.p.a. RAI da componenti del suo consiglio di amministrazione e da dipendenti della stessa società e degli enti pubblici azionisti, in seguito alla nomina del direttore generale ed alla conclusione di contratti attinenti al trattamento economico del direttore generale e degli ex direttori generali. La Cassazione riconosce infatti alla RAI, nonostante l’aspetto formale di s.p.a., la natura sostanziale di ente assimilabile ad una amministrazione pubblica.
La Corte di Cassazione, dopo la svolta del 2009, ha ulteriormente puntualizzato ed affinato la sua posizione con la sentenza 26283/2013[20]. Ha precisato che nelle sole ipotesi di” società in house “, in considerazione della situazione di dissolvimento della autonomia patrimoniale della società, della sua totale dipendenza rispetto all’ente pubblico che la costituisce o che vi partecipa , il patrimonio della società, pur se nominalmente distinto, è interamente riconducibile alla titolarità del socio pubblico, il che determina che il pregiudizio al patrimonio della società si traduca sempre in un danno erariale, in quanto inferto ad un patrimonio pur sempre riferibile all’ente pubblico [21].
La giurisprudenza della Cassazione era quindi consolidata nel ritenere radicata la giurisdizione della Corte dei Conti solo per” le società in house” mentre nelle altre ipotesi era  ritenuto competente il giudice ordinario. Si configurava la ” società in house” come una longa manus dell’ente pubblico e ciò basterebbe a giustificare la giurisdizione del giudice contabile. Laddove si era in presenza di una società, priva dei requisiti in house, si manteneva la giurisdizione del giudice ordinario : la forma privatistica non si piegava alla sostanza pubblicistica. In questo senso ricorderei Corte di Cass. Sez. Un. 13 novembre 2015 n. 23306, 22 gennaio 2015 n.1159, 25 marzo 2013 n.7374[22]. Tale predetta logica sostanzialistica schiaccia il dato formale che è quello di un soggetto comunque regolato dal codice civile. Anche la Corte Costituzionale (23 dicembre 1993 n. 446) e la Corte dei Conti Lombardia ( 20 febbraio 2006 e 23 ottobre 2006 n.17) definirono irrilevante il dato formale della veste societaria, sotto questo profilo neutra ed irrilevante.
La Cassazione ha poi per molto tempo riconosciuto la giurisdizione della magistratura contabile per le società a partecipazione pubblica solo là dove ed in quanto si arrecasse un danno erariale diretto all’azionista pubblico e non in via mediata alla partecipazione del socio pubblico[23].
La giurisdizione sulle azioni di responsabilità viene infine disciplinata dall’art. 12 d.lgs.175/2016 che recita: “I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate  sono soggetti alle azioni  civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei Conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti della società in house. E’ devoluta alla Corte dei Conti nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2. Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione”[24]. Tra le pronunce successive all’entrata in vigore del d.lgs. predetto va segnalata Cass. Sez. Un. 2 febbraio 2018 n. 2584[25], dove si afferma che ai fini del reparto di giurisdizione non è rilevante il carattere soggettivo quanto piuttosto la natura pubblica delle funzioni espletate e delle risorse a tal fine adoperate.
Con particolare riferimento alle” società in house “, va ricordata Cass. Sez. Un. 13 settembre 2018 n. 22406[26], dove si afferma la possibilità per le società in house di un concorso di responsabilità fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, in quanto laddove sia prospettato anche un danno erariale, al di là di una semplice interferenza fra i due giudizi, deve ritenersi ammissibile la proposizione per gli stessi fatti di un giudizio civile e di un giudizio contabile risarcitorio, non sussistendo la violazione del principio del ne bis in idem, stante la tendenziale diversità di oggetto e di funzione tra i due giudizi. L’azione contabile può dunque concorrere con le altre azioni poste a garanzia dei soci e dei creditori sociali, previste dal codice civile, come avviene per gli altri casi di responsabilità, devolute alla giurisdizione contabile, senza che si determini alcun conflitto di giurisdizione “ma soltanto un’eventuale preclusione all’esercizio di un’azione quando con l’altra sia già ottenuto il medesimo bene della vita”[27]. Nella vicenda processuale in esame, si conferma la attribuzione dell’azione esercitata alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto è stata la curatela per prima ad adire l’autorità giudiziaria in quella sede, esattamente come avrebbe potuto fare il procuratore della Corte dei Conti, in presenza delle condizioni e (semmai contemporaneamente) in sede di giurisdizione contabile
Nella recente sentenza Cass. Sez. Un. 21 giugno 2019 n.16741[28]viene ribadita la giurisdizione della Corte dei Conti quando la società pubblica possa definirsi in house. Le società private costituite o partecipate da enti pubblici per il perseguimento di finalità loro proprie non assumerebbero solo per questo di essere società di diritto privato la cui disciplina , se non diversamente disposto, riposa tuttora sulle norme dettate dal codice civile, come confermato anche dal dettato dell’art. 2449 c.c. La società si configurerebbe come un soggetto di diritto privato autonomo e distinto sia rispetto a coloro che ne impersonano gli organi sia rispetto ai soci ed è titolare di un proprio patrimonio riferibile ad essa sola e non a chi ne detenga le azioni o le quote di partecipazione. Pertanto risulterebbe impossibile imputare personalmente agli amministratori od ad altri soggetti investiti di cariche sociali la titolarità del rapporto di servizio intercorrente tra l’ente pubblico e la società cui sia stato affidato l’espletamento di compiti riguardanti un pubblico servizio e non può dirsi arrecato alla P.A. il danno  che gli atti di mala gestio posti in essere dagli organi sociali abbiano inferto al patrimonio della società. La responsabilità nei confronti della società opera quindi sempre nei termini stabiliti dagli art. 2932 ss.c.c., non diversamente che in qualsivoglia altra società privata. La soggezione alla responsabilità contabile presupporrebbe in definitiva un rapporto di immedesimazione e dipendenza gerarchica della società in house dalla pubblica amministrazione.
Conforme alla precedente sentenza è Cass. Sez. Un. 30 agosto 2019 n. 21871[29].Viene quindi enunciato il principio secondo cui sussiste il rapporto di servizio, costituente il presupposto normativo della attribuzione alla giurisdizione della Corte dei Conti della azione di responsabilità per danno erariale allorchè un ente privato esterno all’amministrazione venga incaricato di svolgere, nell’interesse di quest’ultima e con risorse pubbliche, un’attività o un servizio pubblico in sua vece, in tal modo inserendosi pur temporaneamente nell’apparato organizzativo della P.A..
Aderisce al precedente orientamento anche Cass. Sez. Un.  11 settembre 2019 n.22712[30]. La suprema corte ribadisce che, in ipotesi di danno al patrimonio della società da mala gestio da parte degli amministratori, non essendo sussistente alcun rapporto di servizio dei medesimi con l’ente pubblico partecipante, non è conseguentemente configurabile un danno qualificabile come danno erariale, inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico che della suindicata società sia socio, non consentendo la distinzione tra la società di capitali e i singoli soci e la piena autonomia patrimoniale dell’una rispetto agli altri di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che l’illecito comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio dell’ente che è e resta privato. La controversia riguardante l’azione di responsabilità a carico degli amministratori di una società per azioni a partecipazione pubblica per il danno patrimoniale subito dalla compagine sociale a causa delle condotte illecite di tali soggetti è assoggettata alla giurisdizione del giudice ordinario[31].
Quanto alle società c.d. in house, la relativa configurazione alla stregua di articolazioni interne alla P.A. giustifica  che l’attività dell’ente e dei suoi organi, i quali sono assoggettati a vincoli gerarchici facenti capo alla P.A. e non possono essere considerati, a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a partecipazione pubblica come investiti di un mero munus privato, inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la medesima società, non sia riconducibile ad un soggetto privato dotato di una autonoma soggettività ma resti sostanzialmente imputata alla P.A. medesima. Essendo gli amministratori preposti ad una struttura corrispondente ad una articolazione interna della stessa P.A., è da ritenersi che gli amministratori della società siano alla P.A. legati da un vero e proprio rapporto di servizio. Ne consegue che, il danno dai medesimi arrecato, rileva come danno al patrimonio dell’ente pubblico seppure formalmente separato dallo schermo societario, il che radica la giurisdizione della Corte dei Conti sulla relativa azione di responsabilità[32]. Con riferimento quindi al danno al patrimonio di una società a partecipazione pubblica conseguente a mala gestio da parte degli amministratori, la giurisprudenza ha statuito che la domanda, con la quale si fa valere la responsabilità degli organi sociali, resta generalmente devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario mentre la giurisdizione della Corte dei Conti è ravvisabile eccezionalmente nella fattispecie della società in house, caratterizzata da una struttura corrispondente ad una articolazione interna della P.A. e da uno statuto speciale che consente di qualificarla come sostanziale ente pubblico. In effetti il d.lgs. 175/2016 ribadisce che sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti per il danno erariale causato dagli amministratori delle società in house e dall’altro conferma che il superamento del “velo societario” e l’applicazione della giurisdizione contabile alle società in house in tanto si giustificano in quanto il socio partecipante sia una P.A..
In riferimento alla sentenza oggetto del presente commento, si ribadisce quindi  il principio secondo cui,   ai fini del sorgere della giurisdizione della Corte dei Conti per danno erariale causato dagli amministratori della società in house, la nozione della società in house, come codificata nel testo unico  in materia di società a partecipazione pubblica, non può spingersi sino a ricomprendere società non già partecipate da una P.A., secondo la definizione di cui al d.lgs. 175/2016, bensì da un soggetto, la fondazione ENPAM, che pur svolgendo un’attività pubblicistica ed essendo conseguenzialmente sottoposto alla vigilanza ministeriale ed al controllo della Corte dei Conti, ha la qualificazione di ente privato e come tale si presenta all’esterno. Ne deriva che gli strumenti di reazione a fronte di condotte di mala gestio di società partecipate dalla fondazione sono quelli apprestati dal diritto privato. Conclusivamente, la sentenza in commento, pur non introducendo elementi di novità rispetto alla precedente giurisprudenza, si segnala per la chiarezza con la quale viene ulteriormente delineata la linea di demarcazione tra giurisdizione contabile e giurisdizione del giudice ordinario, contribuendo a contenere gli elementi di incertezza che avvolgono le società partecipate da enti pubblici dove la forma privatistica e la sostanza pubblicistica creano frequentemente delle distonie.