Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Antonino Longo

Sommario: 1. La questione di legittimità dell’art. 1, commi da 115 a 119, della legge 29 dicembre 2022, n. 197 (legge di bilancio 2023). – 2. L’excursus normativo europeo e nazionale. – 3. Gli elementi di criticità. – 4. La giurisprudenza della Corte costituzionale. – 5. Conclusioni.

1. La questione di legittimità dell’art. 1, commi da 115 a 119, della legge 29 dicembre 2022, n. 197 (legge di bilancio 2023)

La pronuncia del T.A.R., Lazio, Roma, Sez. II Ter, ordinanza 16 gennaio 2024, n. 766, affronta la questione delle misure emergenziali previste sia a livello unionale sia sul piano nazionale a far data dall’anno 2022, volte ad attenuare temporaneamente gli effetti dell’impennata dei prezzi dell’energia verificatasi soprattutto in conseguenza della crisi russo-ucraina e, per l’effetto, a contenere il successivo costo per i clienti finali.

In particolare, oggetto d’esame della pronuncia in commento  risulta essere l’ultima misura introdotta con la l. n. 197/2022 (c.d. “legge di Bilancio” per il 2023) che, all’art. 1, commi 115-119, ha istituito un contributo di solidarietà a carico dei soggetti che esercitano l’attività di produzione e rivendita di energia elettrica e gas, nonché dei soggetti che esercitano l’attività di produzione, distribuzione e commercio di prodotti petroliferi ai sensi del Regolamento (UE) 2022/1854, i quali hanno beneficiato di extra–profitti per effetto dell’aumento dei prezzi che ha coinvolto l’intero settore energetico.

L’impugnazione davanti al giudice amministrativo degli atti dell’Agenzia delle Entrate ha determinato la necessità della tenuta costituzionale della summenzionata disposizione normativa che, con la richiamata decisione è stata rimessa alla Consulta[1].

2. L’excursus normativo europeo e interno.

La materia in commento è stata oggetto di numerosi interventi normativi sul piano sia europeo sia, conseguentemente, nazionale.

Analizzando, innanzitutto, il quadro europeo, la disposizione normativa di riferimento risulta essere il Regolamento UE 2022/1854 del Consiglio del 6 ottobre 2022 relativo a un intervento di emergenza volto ad attenuare il considerevole aumento dei prezzi dell’energia attraverso l’introduzione di misure eccezionali, mirate e limitate nel tempo, adottate ai sensi dell’art. 122 del Trattamento di funzionamento (c.d. TFUE).

Lo scopo solidaristico perseguito dal Regolamento consiste nell’introdurre un contributo, appunto, di solidarietà temporaneo “quale misura di ridistribuzione grazie alla quale le imprese interessate contribuiscono ad attenuare la crisi energetica nel mercato interno proporzionalmente agli utili eccedenti che hanno realizzato in conseguenza delle circostanze impreviste”[2].

E infatti, il Regolamento precisa che detto contributo deve essere usato come “i) misure di sostegno finanziario a favore dei clienti finali di energia, in particolare delle famiglie vulnerabili, per attenuare gli effetti dei prezzi elevati dell’energia; ii) misure di sostegno finanziario per aiutare a ridurre il consumo di energia; iii) misure di sostegno finanziario in ausilio alle imprese dei settori ad alta intensità energetica; e iv) misure di sostegno finanziario per sviluppare l’autonomia energetica dell’Unione” [3].

Inoltre il Regolamento precisa che gli utili eccedenti, verificatisi in capo alle società dei settori normativamente previsti, non corrispondono agli utili ordinari che le stesse si sarebbero aspettati o avrebbero potuto prevedere di ottenere in circostanze normali, se non si fossero verificati eventi imprevedibili sui mercati dell’energia. Tale contributo, peraltro, deve essere applicato contestualmente alle normali imposte riscosse da ciascuno Stato membro sulle imprese interessate[4].

Il Consiglio dell’Unione europea ha invitato tutti gli Stati membri ad adottare misure nazionali equivalenti in modo da garantire la piena applicazione del contributo di solidarietà, come espressamente previsto dal combinato disposto degli art. 2, punto 21, e art. 14, sottolineando come, in caso contrario, “misure nazionali non coordinate andrebbero ad incidere sul funzionamento del mercato interno dell’energia, mettendo in pericolo la sicurezza dell’approvvigionamento e determinando ulteriori aumenti dei prezzi negli Stati membri più colpiti dalla crisi”[5].

A tal fine il Consiglio ha esplicitato, all’art. 1, le misure che gli Stati membri sarebbero stati tenuti ad adottare, ossia:

• la riduzione del consumo di energia elettrica;
• l’introduzione di un tetto sui ricavi di mercato che alcuni produttori avrebbero ricevuti dalla produzione di energia elettrica ridistribuendo in modo mirato ai clienti finali di energia elettrica a consentire agli Stati membri di applicare misure di intervento pubblico nella fissazione dei prezzi di fornitura dell’energia elettrica ai clienti civili e alle PMI;
• la previsione di norme che avrebbero introdotto un contributo di solidarietà temporaneo obbligatorio alimentato dalle imprese e dalle stabili organizzazioni dell’Unione che svolgono attività nei settori del petrolio greggio, del gas naturale, del carbone e della raffinazione, al fine di contribuire all’accessibilità economica dell’energia per le famiglie e per le imprese, che generano almeno il 75 % del loro fatturato da attività economiche nel settore dell’estrazione, della raffinazione del petrolio o della fabbricazione di prodotti di cokeria di cui al Regolamento (CE) n. 1893/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio[6].

Per quanto concerne il quadro normativo interno, il legislatore italiano ha previsto diverse misure volte a combattere il caro bollette, che si collocano anche in epoca antecedente rispetto al Regolamento comunitario summenzionato.

Ci si riferisce, in particolare, all’art. 15 bis del d. l. 27 gennaio 2022, n. 4, inserito in sede di conversione con legge 28 marzo 2022, n. 25, con il quale gli impianti rinnovabili non incentivati in esercizio dal 2010 e gli impianti fotovoltaici incentivati in Conto Energia (fra cui, quelli della ricorrente) sono stati assoggettati ad un “meccanismo a due vie”, per il periodo 1° febbraio 2022 – 30 giugno 2023 (per effetto della proroga introdotta dal d.l. 9 agosto 2022, n. 115, convertito con modificazioni dalla legge 21 settembre 2022, n. 142).

A mente del menzionato decreto è stabilito ex lege, per ciascuna zona di mercato, sia un “prezzo di riferimento” vincolante per la vendita dell’energia generata dagli impianti, che un prelievo pari alla differenza tra il c.d. prezzo di riferimento ed il prezzo di mercato cui è stata ceduta l’energia, con pagamenti a “consuntivo”, in favore del GSE, che poi versa le somme nel bilancio dello Stato, imposto ai produttori che rientrano nell’ambito di applicazione della summenzionata norma[7].

Altro riferimento normativo importante è costituito dall’art. 37 del d. l. n. 21 del 21.03.2022 (c.d. “decreto Ucraina”), convertito in L. n. 51 del 20.05.2022, successivamente modificata per effetto del D. L. n. 50 del 17.05.2022 (c.d. “decreto Aiuti”), la quale ha introdotto un contributo a titolo di prelievo solidaristico straordinario (c.d. “Contributo”) a carico delle società che operano nel settore energetico che hanno beneficiato di extra profitti per effetto dell’aumento dei prezzi dell’energia e delle tariffe che ha interessato il settore energetico.

Le caratteristiche principali del seguente intervento normativo sono di seguito sinteticamente riportate:

• con riferimento all’ambito soggettivo, tale norma trova applicazione per tutti gli operatori che esercitino nel territorio dello Stato attività di produzione, importazione e rivendita di energia elettrica di gas e di prodotti petroliferi; ne rimangono invece esclusi i soggetti che svolgano l’attività di organizzazione e gestione di piattaforme per lo scambio di energia elettrica, del gas, dei certificati ambientali e dei carburanti;
• quanto all’ambito oggettivo, il contributo è dovuto qualora l’incremento, registrato nel periodo d’interesse (ossia 01.10.2021 – 30.04.2022 rispetto al periodo 01.10.2020 – 30.04.2021) sia superiore a 5 milioni di euro, o alternativamente, al 10% del saldo tra le operazioni attive e passive;
• la base imponibile del prelievo è pari al 25%, calcolato sull’incremento del saldo tra le operazioni attive e passive soggette a IVA nel periodo in questione. Il saldo delle operazioni attive e passive che rilevano ai fini della base imponibile sono quelli relativi alle operazioni indicate nelle comunicazioni delle liquidazioni periodiche IVA (c.d. L.I.P.E.). Il secondo periodo di detto comma prevede, altresì, che qualora il saldo assuma valore negativo, ai fini del calcolo della base imponibile si assume un valore pari a zero;
• versamento in due tranche del relativo pagamento;
• contributo non deducibile ai fini delle imposte sui redditi dell’imposta regionale sulle attività produttive (IRPEF, IRES E IRAP)[8].

All’interpretazione del suddetto quadro normativo è intervenuta l’Agenzia delle Entrate, la quale, al fine di chiarire alcuni profili dubbi sollevati dagli operatori economici, ha adottato il Provvedimento n. 221978 del 17.06.2022, la Risoluzione n. 29/E del 20.06.2022, e infine le Circolari n. 22/E del 23.06.2022 e n. 25/E dell’11.07.2022.

Si arriva, pertanto, all’art. 1, commi 115-119, della l. n. 197/2022 (c.d. “legge di Bilancio 2023”) che ha introdotto un contributo di solidarietà straordinario, sotto forma di prelievo temporaneo per l’anno 2023 (di seguito anche “contributo di solidarietà”), per i soggetti che esercitino nel territorio dello Stato, per la successiva rivendita, attività di  produzione di energia elettrica o gas metano, di estrazione di gas naturale, di rivendita di energia elettrica, gas metano e gas naturale, di produzione, distribuzione e commercio di  prodotti petroliferi, nonché di importazione degli anzidetti beni o di introduzione in Italia, sempre dei medesimi beni, provenienti da altri Stati dell’Unione europea per la loro successiva rivendita. Tale contributo è dovuto purché il 75% dei ricavi del periodo d’imposta antecedente a quello di riferimento derivi dalle attività sopra specificate.

Quanto al calcolo della base imponibile, il metodo è spiegato al successivo comma 116, secondo cui il “contributo di solidarietà è determinato applicando un’aliquota pari al 50 per cento sull’ammontare della quota del reddito complessivo determinato ai fini dell’imposta sul reddito delle società relativo al periodo di imposta antecedente a quello in corso al 1° gennaio 2023, che eccede per almeno il 10 per cento la media dei redditi complessivi determinati ai sensi dell’imposta sul reddito delle società conseguiti nei quattro periodi di imposta antecedenti a quello in corso al 1° gennaio 2022; nel caso in cui la media dei redditi complessivi sia negativa si assume un valore pari a zero. L’ammontare del contributo straordinario, in ogni caso, non può essere superiore a una quota pari al 25 per cento del valore del patrimonio netto alla data di chiusura dell’esercizio antecedente a quello in corso al 1° gennaio 2022”.

Il detto contributo non è deducibile ai fini delle imposte sui redditi e dell’imposta regionale sulle attività produttive, così come previsto al comma 118.

Inoltre, al comma 30, è previsto che “in attuazione del regolamento (UE) 2022/1854 del Consiglio, del 6 ottobre 2022, a decorrere dal 1° dicembre 2022 e fino al 30 giugno 2023, è applicato un tetto sui ricavi di mercato ottenuti dalla produzione dell’energia elettrica, attraverso un meccanismo di compensazione a una via, in riferimento all’energia elettrica immessa in rete da:

1. a) impianti a fonti rinnovabili non rientranti nell’ambito di applicazione dell’articolo 15-bis del decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 marzo 2022, n. 25;
2. b) impianti alimentati da fonti non rinnovabili di cui all’articolo 7, comma 1, del regolamento (UE) 2022/1854”[9].

Con la Circolare n. 4/E del 23 febbraio 2023 e la Risoluzione n. 55523/2023 del 28.02.2023 dell’Agenzia delle Entrate sono stati chiariti alcuni aspetti applicativi.

In particolare ha, rispettivamente, specificato i soggetti passivi del contributo, le modalità e i termini di pagamento, nonché l’istituzione del codice tributo per il relativo versamento.

In sintesi, i riferimenti normativi summenzionati si innestano nel più ampio obiettivo di contenere gli effetti economici collegati all’aumento dei prezzi e delle tariffe del settore energetico.

3. Gli elementi di criticità

Nonostante il lodevole intento perseguito dal legislatore, emergono evidentemente le criticità già rilevate sia in dottrina che in giurisprudenza.

Il nuovo contributo 2023 ha sicuramente apportato significative modifiche al precedente contributo disciplinato dall’articolo 37 del decreto Ucraina, così come si evince ictu oculi ai commi 120 e 121 dell’articolo 1 della legge di Bilancio 2023.

In particolare: il comma 120 interviene, con la modifica di cui alla lettera a),  sull’ambito soggettivo di applicazione del contributo straordinario e, con le modifiche di cui  alle lettere b) e c), sulle previsioni riguardanti la determinazione della sua base imponibile; il comma 121, invece, stabilisce le modalità di versamento dell’eventuale maggiore  contributo dovuto o di recupero del maggior importo versato, per effetto delle sopra citate  modifiche apportate alla disciplina del contributo straordinario.

Se, dunque, in virtù delle modifiche summenzionate, il contributo straordinario previsto dalla legge di Bilancio 2023 ha superato le criticità sollevate nei confronti del contributo precedente, ponendosi così per un verso in linea con i criteri individuati dal Regolamento, dall’altra se ne discosta sensibilmente.

Ebbene, dalla lettura della Relazione illustrativa al disegno di legge di Bilancio 2023, e conformemente a quanto previsto dal Regolamento UE, il nuovo contributo straordinario dovrebbe rappresentare, “una misura nazionale equivalente al contributo temporaneo istituito ai sensi del regolamento (UE) 2022/1854 del Consiglio del 6 ottobre 2022”.

Tuttavia, così come rilevato dai primi studiosi intervenuti in materia, e come emerso dai numerosi ricorsi promossi dai soggetti passivi del controverso contributo innanzi all’Autorità amministrativa, nella specie il T.A.R. Lazio, si evincono molti profili di criticità che mal si conciliano con l’obiettivo perseguito dal Consiglio dell’Unione europea.

Innanzitutto è stato evidenziato che, se per un verso il nuovo contributo ha tentato di superare le innumerevoli critiche mosse nei confronti del vecchio, dall’altro ne alimenta di nuove nella misura in cui, peraltro, si pone in contrasto con il Regolamento unionale.

Orbene, rispetto al vecchio contributo, il nuovo ha abbandonato la determinazione dell’imponibile basato sulla L.I.P.E., istituendo, conformemente al Regolamento UE, una sovraimposta sul reddito IRES.

Tuttavia, il primo ed evidente aspetto che mal si concilia rispetto a quanto previsto dal Consiglio dell’Unione europea, riguarda la sfera dell’ambito soggettivo.

E infatti, il Regolamento europeo, con scelta certamente ragionevole e non distorsiva, ha assoggettato ad imposizione le sole società estrattive, che sono le uniche a poter influenzare i prezzi di vendita, in quanto i loro costi di produzione non sono influenzati dai prezzi dei prodotti energetici “finiti” (c.d. mercato upstream) e ad aver conosciuto un incremento dei profitti a seguito della guerra in Ucraina, che ha ridotto le forniture energetiche russe.

Mentre, per le imprese di distribuzione, commercio e importazione di prodotti energetici (“price taker”), soggette, secondo la volontà del legislatore italiano, alla presente misura fiscale, il rincaro congiunturale dell’energia determina sì un aumento dei ricavi, ma a fronte di un aumento dei costi.

Si tratta, dunque, di imprese che versano in condizioni economiche obiettivamente diverse da quelle che giustificano l’applicazione di questa specifica imposizione, sicché è manifesta la contrarietà del contributo ai principi di capacità contributiva e di uguaglianza[10].

Ulteriori criticità riguardano l’arco temporale preso a riferimento e la mancata deducibilità del contributo, con l’effetto, che di fatto, si è concluso per considerare il nuovo contributo come una duplicazione del vecchio[11].

Il T.A.R. Lazio che, con diverse ordinanze del 16 gennaio, una su tutte la n. 766/2024 oggi in commento, ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale delle previsioni della legge di Bilancio per il 2023 (art. 1, commi 115-119, l. 197/2022).

Dette pronunce traggono origine da diversi, ma similari, ricorsi promossi dai principali operatori economici operanti nel settore energetico, i quali hanno impugnato i provvedimenti legislativi attuativi e chiarificatori del contributo straordinario previsto dalla legge di Bilancio ritenendolo contrario sia alla disciplina del Regolamento (UE) 2022/1854, che ai vincoli derivanti tanto dall’ordinamento comunitario quanto da quello interno.[12]

Alla luce delle contestazioni sollevate dai ricorrenti, il vaglio del Giudice Amministrativo si è soffermato sui diversi profili di problematicità che ruotano attorno al contributo straordinario, mettendone così in discussione la natura di “misura equivalente” a quella prevista dal Regolamento (UE) 2022/1854, come asseritamente previsto nella Relazione illustrativa del disegno di legge ed evidenziando un potenziale vulnus dei principi di uguaglianza, capacità contributiva e proporzionalità, che invece per espressa pronuncia della Corte costituzionale, così come si vedrà meglio in seguito, il legislatore è tenuto a rispettare nell’introdurre nuove misure fiscali.

In particolare i profili di censura riguardano:

– assenza di equivalenza, sotto il profilo soggettivo, rispetto al contributo previsto dalla normativa europea, stante, da un lato, l’ampliamento della platea dei soggetti passivi del contributo, in cui il legislatore nazionale ha inteso includere imprese appartenenti a settori differenti da quelli rigidamente contemplati dal Regolamento, quali i soggetti operanti del settore dell’energia rinnovabile invece esclusi dal Regolamento, e dall’altra escludere soggetti, invece, previsti dall’ordinamento comunitario, ossia le imprese che svolgono attività di estrazione del petrolio e di raffineria;

– violazione della normativa unionale sotto il duplice profilo della base imponibile e dell’ammontare del contributo.

Ciò perché, come rilevato dal Collegio, nella specifica pronuncia in commento, “il reddito rilevante ai fini Ires, (…), include, nella base di calcolo, anche voci che nulla hanno a che vedere con gli “extraprofitti” derivanti dall’aumento dei prezzi dei prodotti energetici”, quali a titolo esplicativo, si tratta  delle operazioni societario relative “ai fondi rischi, agli oneri o alle plusvalenze/minusvalenze derivanti da cessioni di partecipazioni, ovvero, ancora, da eventi collegati all’operatività straordinaria delle imprese, operazioni tutte che individuano un incremento di reddito che non ha alcuna connessione con l’incremento dei prezzi dell’energia”.

Inoltre, quale ulteriore argomentazione contenuta nella presente pronuncia, “la disciplina del contributo straordinario appare poi in contrasto con il principio di capacità contributiva laddove non considera che una parte dell’incremento dei profitti realizzati nel 2022 rispetto alla media dei precedenti quattro anni non è dovuta a una maggiore capacità di produrre reddito dell’operatore economico, ma dipende dalla riespansione dei consumi energetici, che, nel corso degli anni 2020 e (in parte) 2021, si è contratta a causa della pandemia da Covid 19, così che una parte di quelli che vengono considerati “extraprofitti”, sia pure solo con riferimento ai criteri di calcolo della media rilevante, è semplicemente rappresentata dal ritorno al volume di affari pre Covid”;

• difetto di coordinamento tra il nuovo contributo e quello previsto per il 2022, atteso che le modalità di calcolo della nuova misura investono una quota del reddito relativo a quest’ultimo periodo d’imposta, quindi anche l’extraprofitto già colpito dal precedente contributo, con l’effetto che “in sostanza, i redditi conseguiti nei mesi di gennaio, febbraio, marzo ed aprile del 2022, già considerati quale presupposto di imposta a fini della determinazione dell’importo del contributo straordinario per il 2022, rientrano, altresì, nella base imponibile per il calcolo del contributo del 2023”;
• contrasto con la normativa europea e violazione del principio di proporzionalità, stante la mancanza di meccanismi di deducibilità del contributo, così come previsto anche per il vecchio contributo introdotto dalla disposizione normativa precedente.

In conclusione, il Collegio ha avallato i profili di censura sollevati nei summenzionati giudizi, ritendo, dunque, “rilevante ai fini della decisione della presente controversia e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi da 115 a 119, della legge 29 dicembre 2022, n. 197 (legge di bilancio 2023), in relazione alla violazione degli artt. 3, 53 e 117 della Costituzione e, pertanto, sottopone e rimette alla Corte costituzionale la relativa questione di legittimità costituzionale”.

4. La giurisprudenza della Corte costituzionale.

Ad oggi, la Corte costituzionale non si è ancora espressa sulle specifiche questioni sollevate con l’ordinanza in commento.

Nonostante ciò, pare opportuno menzionare casi, analoghi a quello in commento, in cui la Consulta si è, invece, già espressa sulle questioni di legittimità sottopostele.

Per quanto concerne le pronunce espressesi in senso positivo, pare doveroso menzionare innanzitutto la sentenza c.d. “Robin Hood Tax”[13].

Nella suddetta pronuncia la Corte era stata chiamata a pronunciarsi sull’illegittimità costituzionale della disposizione ex art. 81, commi 16, 17 e 18, del d.l. n. 112 del 2008 e ss.m., con la quale il legislatore aveva introdotto un regime fiscale differenziato sotto alcuni aspetti.

Nel giungere alla conclusione che di seguito si dirà, la Corte, innanzitutto, premette che “non ogni modulazione del sistema impositivo per settori produttivi costituisce violazione del principio di capacità contributiva e del principio di eguaglianza. Tuttavia, ogni diversificazione del regime tributario, per aree economiche o per tipologia di contribuenti, deve essere supportata da adeguate giustificazioni, in assenza delle quali la differenziazione degenera in arbitraria discriminazione”; e ancora, precisa che “non mancano nell’ordinamento esempi di legislazione che impongono una più esigente contribuzione tributaria a carico di alcuni soggetti. Numerosi sono i casi di temporaneo inasprimento dell’imposizione – applicabili a determinati settori produttivi o a determinate tipologie di redditi e cespiti – ritenuti non illegittimi da questa Corte proprio in forza della loro limitata durata (…). Neppure mancano casi in cui la differenziazione tributaria per settori economici o per tipologie di reddito ha assunto carattere strutturale, superando, ciò nondimeno, il vaglio di questa Corte”.

Pertanto, se da un lato riconosce la possibilità di prevedere imposizioni differenziate, dall’altra afferma che questa “deve pur sempre ancorarsi a una adeguata giustificazione obiettiva, la quale deve essere coerentemente, proporzionalmente e ragionevolmente tradotta nella struttura dell’imposta”.

La Corte, dunque, precisa i principi cui il legislatore deve ispirarsi nell’introdurre un’imposizione differenziata affermando che “perché un’imposta sia legittima occorre, dunque, che colpisca fatti indici di capacità contributiva e che la sua struttura risponda a parametri di ragionevolezza, congruità, coerenza e proporzionalità”.

Nel caso di specie, non rinvenendo i suddetti requisiti, si è pronunciata nel senso di ritenere illegittima la disposizione normativa contestata, la quale “ha previsto una maggiorazione d’aliquota di una imposizione, qual è l’IRES, che colpisce l’intero reddito dell’impresa, mancando del tutto la predisposizione di un meccanismo che consenta di tassare separatamente e più severamente solo l’eventuale parte di reddito suppletivo connessa alla posizione privilegiata dell’attività esercitata dal contribuente al permanere di una data congiuntura”[14].

Ulteriori pronunce che meritano di essere menzionate possono essere in grado di chiarire l’ulteriore elemento di criticità emerso nel caso de quo, ossia l’indeducibilità del contributo ai fini dell’imposta sui redditi.

Tale aspetto si porrebbe, infatti, in contrasto con l’orientamento della Corte costituzionale che ha dichiarato incostituzionale l’art. 14, comma 1 del d.lgs. 14 marzo 2011, n. 23 (Disposizioni in materia di federalismo fiscale municipale), nel testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 715, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2014)», ai sensi del quale l’imposta municipale propria (IMU) «è indeducibile dalle imposte erariali sui redditi e dall’imposta regionale sulle attività produttive» (IRAP).

E infatti la Corte ha ritenuto fondate le censure sollevate dall’Autorità rimettente (ossia la Commissione tributaria provinciale di Milano), “in riferimento agli artt. 3 e 53 Cost. sotto il profilo della coerenza e quindi della ragionevolezza”.

La Corte motiva affermando che “l’ampia discrezionalità del legislatore tributario nella scelta degli indici rivelatori di capacità contributiva (ex plurimis, sentenza n. 269 del 2017) non si traduce in un potere discrezionale altrettanto esteso nell’individuazione dei singoli elementi che concorrono alla formazione della base imponibile, una volta identificato il presupposto d’imposta: quest’ultimo diviene, infatti, il limite e la misura delle successive scelte del legislatore. È del resto principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte che il controllo «in ordine alla lesione dei principi di cui all’art. 53 Cost., come specificazione del fondamentale principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost.», si riconduce a un «giudizio sull’uso ragionevole, o meno, che il legislatore stesso abbia fatto dei suoi poteri discrezionali in materia tributaria, al fine di verificare la coerenza interna della struttura dell’imposta con il suo presupposto economico» (…). Quindi (..), una volta che il legislatore nella sua discrezionalità abbia identificato il presupposto nel possesso del «reddito complessivo netto», scegliendo di privilegiare tra diverse opzioni quella della determinazione analitica del reddito, non può, senza rompere un vincolo di coerenza, rendere indeducibile un costo fiscale chiaramente e interamente inerente”. Pertanto, “il mancato riconoscimento della deducibilità si riflette in un aggravio del tributo sui redditi causato soltanto dalla misura dell’IMU (…), che potrebbe, di fatto, azzerare lo stesso reddito netto (…)

Il Giudice delle leggi, infatti, sulla scia della precedente pronuncia summenzionata, precisa che, “se non è escluso che il legislatore possa prevedere limiti alla deducibilità dei costi effettivamente sostenuti nell’ambito di una attività d’impresa, tuttavia forme di deducibilità parziale o forfettaria si devono giustificare in termini di proporzionalità e ragionevolezza, come deroghe che rispondono a esigenze di tutela dell’interesse fiscale o anche a finalità extrafiscali, ma sempre riferibili a specifici valori costituzionali”[15].
Con la sentenza n. 27/2024 il Giudice delle leggi ha dichiarato in parte inammissibili ed in parte infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla Regione Valle d’Aosta con riguardo all’articolo 1, commi 115 e successivi, della legge 197/2022.

Nel caso ora evidenziato la Regione Valle d’Aosta lamentava la violazione degli artt. 2, primo comma, lettera a), 3, primo comma, lettera f), 12, 48-bis e 50 dello statuto speciale per la Valle d’Aosta, dell’art. 2, comma 1, lettera b), della legge n. 690 del 1981 e dell’art. 1 del d.lgs. n. 320 del 1994, in quanto la normativa in esame non assegnava, alla regione autonoma, il gettito del contributo straordinario percepito nel suo territorio, e tra queste l’imposta sul reddito delle società (IRES) come invece era stato previsto con quello istituito per l’anno 2022.

La Corte costituzionale, nel respingere le censure sollevate, afferma che sul gettito di detto contributo la Regione non può vantare alcuna pretesa in quanto “il contributo di solidarietà previsto dalle disposizioni impugnate, a prescindere dal suo carattere tributario o meno, non si identifica con l’IRES”.

Ciò perché “il contributo è circoscritto soltanto ad alcuni soggetti, operanti nel settore dell’energia e, pur assumendo come riferimento i criteri in base ai quali è determinato il reddito complessivo ai fini dell’Ires, non coincide in alcun modo con la base di calcolo di quest’ultima risultando differente la grandezza economica sulla quale è applicata l’aliquota. Il contributo di solidarietà è infatti applicato solo sulla quota del reddito rilevante ai fini dell’Ires relativa al periodo di imposta antecedente a quello in corso al 1° gennaio 2023, che eccede per almeno il 10 per cento la media dei redditi complessivi determinati ai sensi dell’imposta sul reddito delle società conseguiti nei quattro periodi di imposta antecedenti a quello in corso al 1° gennaio 2022”[16].

Altro profilo di censura che merita di essere menzionato attiene alla natura delle disposizioni impugnate, le quali, diversamente da quanto asseritamente sostenuto dalla Regione ricorrente, non stabiliscono alcun contributo di finanza pubblica a carico delle autonomie speciali, peraltro mai menzionate.

E infatti, “esse hanno un contenuto affatto diverso, ossia quello di introdurre una nuova entrata straordinaria da acquisire al bilancio statale nell’anno 2023, da destinare alle finalità dianzi richiamate, come attuate da altre disposizioni della stessa legge di bilancio 202. Infatti, la istituzione del contributo di solidarietà, misura equivalente al contributo obbligatorio di cui al regolamento n. 1854/2022/UE, è strettamente connessa al perseguimento delle finalità redistributive poste alla base della misura comune europea. In questo senso, l’art. 17 del citato regolamento obbliga gli Stati membri a utilizzare i proventi del contributo di solidarietà per uno degli scopi ivi indicati, consistenti in misure di sostegno finanziario, tra le quali quelle dirette ai clienti finali di energia, per attenuare in modo mirato gli effetti dei prezzi elevati dell’energia, e alle imprese dei settori ad alta intensità energetica, favorendo investimenti nelle energie rinnovabili e nell’efficienza. In definitiva, le disposizioni impugnate non pongono principi di coordinamento della finanza pubblica la cui applicazione è richiesta alle regioni, ordinarie o speciali; ciò che esclude la pertinenza dei parametri evocati dalla ricorrente”.

5. Conclusioni

La Corte costituzionale ha stabilito che “la nostra Costituzione non impone affatto una tassazione fiscale uniforme con criteri assolutamente identici e proporzionali per tutte le tipologie di imposizione tributaria”, ma ammette un’imposizione differenziata purché vi sia un “indefettibile raccordo con la capacità contributiva”, “coerenza interna … con il suo presupposto economico” e che non sia ravvisabile una “arbitrarietà dell’entità dell’imposizione” (Corte costituzionale, sentenze nn. 341/2000; 258/2002; 223/2012; 116/2013).

Sul punto, infatti, la Corte chiarisce che affinché un’imposta differenziata sia legittima occorre che questa colpisca “fatti indici di capacità contributiva e che la sua struttura risponda a parametri di ragionevolezza, congruità, coerenza e proporzionalità” (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 10/2015, cit.).

E’ solo qualora non si rinvengano i suddetti principi che la tassazione si espone a profili di censura.

Ciò perché il contributo di solidarietà, da un lato, sembrerebbe coerente rispetto agli extra profitti acquisiti da taluni operatori economici che avrebbero, apparentemente, tratto un vantaggio dall’aumento del costo dell’intero settore energetico.

Tuttavia, dall’altro, per le sopra elencate caratteristiche, la suddetta misura fiscale finisce sia per includere, nel calcolo della base imponibile, componenti che, in realtà, parrebbero estranee alla logica del sovra – profitto, che per tramutarsi in una doppia imposizione per le stesse componenti di reddito.

Ne discende che, le misure, così come adottate, andrebbero paradossalmente a depauperare il reddito acquisito dai soggetti passivi individuati, con l’effetto che si otterrebbe l’effetto opposto a quello sperato.

E infatti, lo scopo che tutti gli Stati membri sono tenuti a perseguire dovrebbe essere quello di garantire l’effettiva ridistribuzione della ricchezza dei proventi acquisiti dagli operatori economici che avrebbero tratto un vantaggio dall’aumento del costo dell’energia, per impiegare, detti proventi, come misure di sostegno idonee ad arginare gli effetti che i recenti eventi hanno provocato.

Quanto detto sopra deve, dunque, rappresentare il monito attorno al quale dovranno muoversi le future valutazioni e determinazioni delle istituzioni competenti, chiamate ad adottare i necessari provvedimenti in materia.

In conclusione, dal quadro sopra descritto emerge chiaramente, come peraltro facilmente intuibile, che le misure fiscali introdotte, con particolare riferimento a quella prevista ai sensi dell’art. 1, co. 115-119 della l. n. 197/2022, risultano essere oggetto di numerose perplessità e discussioni, che, di fatto, sono destinate ad alimentarsi.

Inoltre, il quadro risulta sempre in continuo aggiornamento, essendo state già adottate nuove misure urgenti, quale l’art. 6, comma 5 del d.l. 18 Ottobre 2023, n. 145 (c.d. “decreto anticipi”) entrato in vigore il 19 Ottobre 2023 e successivamente convertito in legge 15 dicembre 2023, n.191, che ha istituito quello che – dal tenore letterale della norma – viene definito un “ulteriore contributo di solidarietà per il solo anno 2024”, a carico dei soggetti che si avvalgono della facoltà di escludere dalla base imponibile del Contributo di solidarietà di cui ai commi da 115 a 119 dell’articolo 1 della l. n. 197/2022, la distribuzione, o comunque l’utilizzo nel periodo d’imposta 2022, di riserve accantonate in sospensione d’imposta o destinate alla copertura di vincoli fiscali.

Anche tale ulteriore misura, tuttavia, non sembra andare a correggere i profili di criticità sopra descritti, ponendosi, dunque, anch’essa potenzialmente in contrasto con il Regolamento 2022/1854/UE, e dunque, con i principi costituzionali.

Ciò si evince sia sul piano dei soggettivi passivi, che, in termini generali, per l’arco temporale preso a riferimento (2018-2021), che risulta colpito da eventi anche diversi rispetto all’emergenza epidemiologica da SARS – CoV2 che invece caratterizza quello precedente regolato dalla legge di bilancio, nonché, infine, sul calcolo della base imponibile, ove vengono incluse componenti estranee all’attività degli extraprofitti o straordinarie[17].

Ad ogni modo, nell’attesa che il Giudice delle leggi si esprima sulle questioni rimesse dal T.A.R. Lazio (sia con l’ordinanza n. 766/2024, in commento, che con la similare ordinanza n. 733/20234, avente ad oggetto profili di censura analoghi a quelli sopra menzionati), e, dunque, sulla tenuta costituzionale della disposizione normativa summenzionata, la speranza è che gli interventi adottati in materia non implodano andando, di fatto, ad azzerare i sovra profitti presumibilmente acquisiti dai grandi operatori economici attivi nel settore, evolvendosi, conseguentemente, in senso controproducente rispetto allo stesso scopo cui risultano destinati; ciò perché, invece di incidere, appunto, su (presunti) sovraprofitti, potrebbero avere come conseguenza di prevedere un ulteriore aumento del costo dell’energia, andando, così, a gravare sull’intero settore energetico e, dunque, sulle imprese, nonché, di riflesso sui  consumatori finali, ovvero sule famiglie, già ampiamente colpiti dall’aumento dei prezzi avvenuto non solo nel settore in questione.

[1] Le sentenze n. 29023/2023, n. 29026/2023 e n. 29042/2023 rese dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di cassazione confermano la giurisdizione del giudice ammnistrativo in relazione agli atti generali adottati dall’Agenzia delle Entrate per dare attuazione alla normativa (art. 37, d.l. n. 21/2022) che ha introdotto in Italia un contributo straordinario sugli extraprofitti delle imprese petrolifere /produttrici di energia elettrica al fine di contrastare l’aumento dei costi delle bollette conseguenti alla guerra in Ucraina. Al riguardo, le Sezioni Unite hanno rilevato come “il vizio di legittimità costituzionale è pur sempre un vizio di legittimità dell’atto amministrativo impugnato”, sicché se l’atto generale applicativo viene impugnato per rappresentare vizi apparentemente non “propri”, ma della norma che lo ha ispirato, il meccanismo di tutela che anima le norme costituzionali e lo stesso accesso al Giudice delle leggi risultano pienamente rispettati. Sul punto si veda M. Basilavecchia e L. Basilavecchia, “La giurisdizione sugli atti generali in materia di extraprofitti delle imprese energetiche”, in GT – Rivista di Giurisprudenza Tributaria, n. 1/2024, pp. 25-29.

[2] Regolamento UE 2022/1854 del Consiglio del 6 ottobre 2022, “relativo a un intervento di emergenza per far fronte ai prezzi elevati dell’energia”, cfr. considerando n. 51.

[3] Ibidem, cfr. considerando n. 56.

[4] Ibidem, cfr. considerando n. 13.

[5] Ibidem, cfr. considerando n. 4.

[6] Ibidem, cfr. considerando n. 17.

[7] d. l., 27 gennaio 2022, n. 4, “Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da COVID-19, nonché per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico” (22G00008) (GU, Serie Generale n. 21 del 27-01-2022).

[8] Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 21 marzo 2022, n. 21, recante “misure urgenti per contrastare gli effetti economici e umanitari della crisi ucraina” (22G00061); sul punto si vedano M. Emma e R. Rinaldi, “Il Contributo straordinario sugli extraprofitti energetici: lineamenti e problematiche”, in Il fisco, 24/2022, pp. 2333-2338.

[9] L. 29 dicembre 2022, n. 197 “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2023 e bilancio pluriennale per il triennio 2023-2025. (22G00211)”, cfr. art. 1, commi 30 e 115-119.

[10] F. P. Schiavone,”Il contributo straordinario sugli extraprofitti: differenze tra la disciplina italiana e quella unionale”, in Diritto e pratica tributaria internazionale, n. 2/2023, pp. 494-518.

[11] L. Salvini “Il contributo straordinario contro il caro bollette a carico delle imprese energetiche”, in www.fiscalitadellenergia.it del 29/03/2022, pp. 1-11;  G. Moro, “Il contributo straordinario per il caro bollette: profili di legittimità costituzionale”, in Rassegna Tributaria, n. 4/2022, pp. 823-844.

[12] T.A.R., Lazio, Roma, sez. II Ter, 16 gennaio 2024, n. 766, in Giustizia Amministrativa, all’indirizzo <http://www.giustizia amministrativa.it, in commento; ma anche T.A.R., Lazio, Roma, sez. II Ter, 16 gennaio 2024, n. 733, in Giustizia Amministrativa, all’indirizzo <http://www.giustizia amministrativa.it.

[13] Sul punto si veda F. S. Marini il quale, con riferimento a quanto stabilito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 10/2015 in tema di “Robin Hood tax”, evidenzia “l’incapacità delle norme istitutive di tale maggiorazione di assicurare il risultato che le stesse si prefiggevano, di evitare lo scarico dell’aggravamento dell’imposizione fiscale sui consumatori finali (F. S. Marini e R. Rinaldi, “Profili di dubbia costituzionalità del contributo sugli extraprofitti energetici”, in Il fisco, n. 30/2022, pp. 3749-3751) e quindi la inidoneità della manovra tributaria in giudizio a conseguire le finalità solidaristiche che intende esplicitamente perseguire.

[14] Corte costituzionale, sentenza dell’11 febbraio 2015, n. 10, in https://www.federalismi.it/.

[15] Corte costituzionale, sentenza del 4 dicembre 2020, n. 262; sentenza 3 giugno 2013, n. 116; in aggiunta, Energy Team, PWC, “Il Contributo sugli Extra-profitti: il quadro aggiornato alla luce dei recenti chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate”, cit..

 [16] Corte costituzionale, sentenza n. 27 del 23 gennaio 2024, in https://www.cortecostituzionale.it/.

[17] F. S. Marini e G. Marini, cit..

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ANTONINO LONGO

Professore associato di diritto amministrativo presso il Dipartimento di Ingegneria civile dell’Università degli studi di Catania

antonino.longo@unict.it

La motivazione dei provvedimenti repressivi in materia edilizia

1. Introduzione

Con la presente riflessione si intende affrontare la questione riguardante la necessità che il provvedimento repressivo adottato dall’Amministrazione in materia edilizia sia fornito di adeguata motivazione[1] considerata la funzione di essa sia a diritto del cittadino destinatario sia come dovere dell’amministrazione di rendere conto della sua azione.

Il Testo Unico dell’edilizia sanziona sul piano amministrativo la realizzazione di interventi abusivi[2] mediante tre diverse misure repressive[3]:  la demolizione, la sanzione pecuniaria, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale o la confisca amministrativa[4].

In particolare, ognuna delle suindicate misure corrisponde ad un’autonoma fattispecie di illecito ed è caratterizzata da differenti presupposti in relazione alla gravità dell’abuso.

Premesso quanto sopra, occorre rilevare come, negli anni, il sistema repressivo contro gli abusi edilizi e urbanistici abbia dato vita ad un vivace contrasto giurisprudenziale in relazione all’onere motivazionale gravante sulla P.A. nell’ipotesi di provvedimento sanzionatorio di illecito edilizio.

Sul punto si è espressa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze nn. 8 e 9 del 17 ottobre 2017, attraverso le quali sono state esaminate due diverse fattispecie concernenti, rispettivamente, l’emanazione di un atto di annullamento di una concessione edilizia in sanatoria, intervenuto a considerevole distanza di tempo dal provvedimento originario, e l’irrogazione di una sanzione demolitoria per un abuso edilizio realizzato oltre trent’anni prima.

In particolare, con la decisione n. 8 del 17 ottobre 2017[5] il Supremo Consesso della giustizia amministrativa ha ritenuto che, nella vigenza dell’articolo 21-nonies della l. n. 241/1990 – per come modificato dalla l. n. 15/2005 – l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto dopo un notevole lasso di tempo dall’emissione del provvedimento, dovesse essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale sotteso all’atto di ritiro, tenendo, altresì, conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.

Con la sentenza n. 9 del 17 ottobre 2017[6], invece, i giudici di Palazzo Spada hanno analizzato l’ipotesi di abuso edilizio commesso in assenza di qualsivoglia provvedimento autorizzativo/concessorio della P.A., affermando il principio secondo cui l’ordine di demolizione intervenuto a distanza di molti anni dall’abuso non implicasse un onere di motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.

Pertanto, risulta necessario comprendere la specifica declinazione dell’obbligo di motivazione in materia edilizia tenuto conto, per un verso, della disciplina dell’autotutela di cui all’art. 21–nonies della l. n. 241/1990 e, per altro verso, dei profili recessivi della motivazione che ha determinato l’introduzione nella legge di disciplina generale del procedimento amministrativo la previsione dell’art. 21 – octies, comma 2.

2. L’autotutela caducatoria

L’origine dei diversi orientamenti giurisprudenziali che hanno dato luogo al dibattito sul tema della motivazione dell’attività repressiva della P.A. in materia urbanistico-edilizia è strettamente connessa all’istituto dell’autotutela amministrativa.

L’autotutela amministrativa è stata da sempre oggetto di ampie discussioni, sia giurisprudenziali sia dottrinali[7], tali da non consentirne un’univoca definizione. E ciò in quanto essa non ha mai avuto un preciso riferimento normativo idoneo a spiegarne in modo immediato la ratio.

L’autotutela, infatti, non trova alcun fondamento costituzionale espresso e non può, pertanto, essere giustificata esclusivamente ai sensi dell’art. 97 della Carta fondamentale, alla stregua del principio di legalità amministrativa. La rigida applicazione del summenzionato paradigma normativo porterebbe, infatti, ad affermare il principio di supremazia della P.A. e di inesauribilità dell’esercizio del potere di autotutela.

L’art. 21–nonies della l. n. 241/1990 connota l’autotutela come potere discrezionale della stessa amministrazione pubblica, azionabile in presenza di illegittimità sostanziali, a seguito della valutazione comparativa degli interessi privati e pubblici in gioco, del rispetto di termini massimi nonché delle regole procedimentali che ne disciplinano l’applicabilità.

A tal proposito, si evidenzia come il testo oggi vigente del citato art. 21–nonies sia il frutto delle innovazioni apportate dapprima dalla l. n. 124/2015 e poi dal d.l. n. 77/2021 convertito nella l. n. 108/2021 le quali hanno ridisegnato i confini dell’autotutela decisoria con l’effetto di incrementare le garanzie di stabilità dei titoli edilizi.

In particolare, con l’art. 63, comma 1, del d.l. 31 maggio 2021, n. 77 il legislatore ha provveduto ad inserire nel testo dell’articolo in questione: a) l’indicazione del termine di natura perentoria non superiore a dodici mesi[8], quale “termine ragionevole” entro il quale l’amministrazione può procedere all’annullamento in autotutela di un provvedimento di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici illegittimo; b) il comma 2–bis, contenente la clausola di salvaguardia secondo cui il suindicato limite temporale non opera in ipotesi di “provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà false e mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”.

Sebbene le novità derivanti dall’entrata in vigore della l. n. 124/2015 assumano notevole rilievo da un punto di vista generale[9], con specifico riferimento al tema dell’annullamento dei titoli abilitativi illegittimi parte della dottrina[10] ha evidenziato come lo stesso non abbia subìto mutamenti nei suoi elementi essenziali. Per un verso, infatti, la nuova formulazione dell’art. 21–nonies della l. n. 241/1990 conferma espressamente la necessità di tenere in adeguata considerazione “gli interessi dei destinatari e dei controinteressati”, mentre, per altro verso, nessuna delle nuove disposizioni introduce innovazioni di principio sotto il profilo dell’onere motivazionale o della rilevanza dell’affidamento.

Precisato quanto sopra, si deve evidenziare come siano molteplici gli interessi che possono venire in rilievo a fronte dell’esercizio del potere di autotutela, alcuni dei quali propendono per il mantenimento dell’atto, mentre altri vanno nel senso della sua rimozione.

Tra gli interessi che propendono per la conservazione dell’atto vi è, indubbiamente, quello di garantire la stabilità dei rapporti giuridici e l’affidamento dei privati che dal provvedimento ricevono qualche tipo di vantaggio. Viceversa, tra gli interessi che vanno nel senso della rimozione vi sono quello al ripristino della legalità violata dal provvedimento illegittimo e quelli dei soggetti che dall’atto ricevono un pregiudizio.

L’Amministrazione, pertanto, deve compiere un duplice ordine di valutazioni relative, da un lato, alla sussistenza del vizio, e dall’altro, all’opportunità dell’eliminazione, effettuando una comparazione dell’interesse pubblico all’eliminazione dell’atto con gli altri interessi pubblici alla conservazione dello stesso. Per tale motivo, il potere di annullamento della P.A. è stato sempre ritenuto discrezionale[11], e ciò non solo nell’ipotesi di autotutela spontanea, ma anche in presenza di apposite istanze di soggetti interessati, le quali assumono valenza esclusivamente sollecitatoria[12].

La ponderazione dei sopracitati interessi sta alla base dei diversi orientamenti giurisprudenziali che si sono sviluppati in merito all’interesse pubblico all’annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimo. E ciò in quanto, tra gli interessi pubblici che giustificano l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, la giurisprudenza amministrativa annovera, tra gli altri, quello alla tutela ambientale e territoriale[13].

3. La motivazione nell’atto di annullamento d’ufficio del titolo edilizio illegittimo

Effettuato il superiore doveroso inquadramento dogmatico si deve, a questo punto, evidenziare come il tema della motivazione del provvedimento di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi precedentemente rilasciati sia stato oggetto, negli ultimi anni, di un ampio dibattito giurisprudenziale da parte dei giudici amministrativi[14].

In particolare, un primo orientamento – maggioritario – riteneva l’annullamento in autotutela di un titolo edilizio illegittimo un atto dovuto[15] da parte della P.A., detentrice del potere-dovere di annullare il titolo edilizio illegittimamente rilasciato, senza allegare alcuna motivazione né tantomeno procedere ad una comparazione tra l’interesse pubblico, attuale e concreto, al ripristino dello status quo ante e l’interesse dei privati al mantenimento dell’atto ampliativo della propria sfera giuridica[16]; ciò, in quanto, anche in questa materia, l’interesse pubblico ad annullare dovrebbe considerarsi in re ipsa[17].

Specificamente, le esigenze che la giurisprudenza, nel tempo, ha posto a fondamento dell’opinione in esame possono essere ricondotte: a) alla ricostituzione della legalità violata[18]; b) alla salvaguardia del corretto ripristino del governo del territorio[19] ovvero della situazione edilizia regolarmente assentita[20]; c) alla tutela dell’interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistico-edilizia[21].

Conformemente al superiore indirizzo, dunque, il lasso di tempo intercorso tra il rilascio del titolo e l’accertamento dell’illegittimità dello stesso sarebbe del tutto irrilevante, in quanto l’Amministrazione competente non sarebbe titolare di alcuna discrezionalità nel procedere, senza ulteriore indugio o ritardo, all’annullamento in autotutela del titolo precedentemente emesso in favore del privato.

Un secondo orientamento – minoritario – riteneva, invece, che anche in caso di annullamento d’ufficio di titoli edilizi in sanatoria dovessero trovare applicazione i presupposti legali di cui all’art. 21–nonies della l. n. 241/1990, imponendo, pertanto, all’Amministrazione di operare un motivato bilanciamento tra l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata e l’interesse privato al mantenimento del provvedimento illegittimo[22].

La soluzione in esame, tendenzialmente più idonea ad assicurare il rispetto del principio di proporzionalità, poneva dunque in risalto la necessità di un’effettiva comparazione degli interessi pubblici e privati, la quale doveva trovare puntuale riscontro nella motivazione del provvedimento di annullamento in autotutela[23].

Accanto ai due orientamenti fin qui esaminati, la dottrina ha, inoltre, individuato – nell’alveo della copiosa giurisprudenza pronunciatasi in materia – delle posizioni intermedie, non collocabili, perlomeno non totalmente, nell’ambito dei due orientamenti poc’anzi analizzati.

Rientrerebbero, in particolare, in questa categoria le pronunce che, prendendo le mosse dalla tesi dell’interesse pubblico in re ipsa, giungono a ritenere la doverosità dell’annullamento d’ufficio solamente in caso di sussistenza di elementi ulteriori, quali l’avvenuta comunicazione dell’avvio del procedimento ovvero l’omessa vigilanza, da parte della P.A., sull’attività edilizia realizzata dal privato[24].

D’altro canto, anche le pronunce che propendono per la discrezionalità dell’annullamento d’ufficio non appaiono scevre da eccezioni e riserve, finendo spesso col ritenere che “vi possono essere dei casi particolari in cui la regola della necessarietà di una specifica motivazione sull’interesse pubblico può essere derogata”[25].

A fronte dei molteplici orientamenti interpretativi fin qui esaminati, la giurisprudenza del Consiglio di Stato di cui la citata pronuncia n. 8/2017 dell’Adunanza Plenaria ha enunciato il principio di diritto secondo cui, nella vigenza dell’art. 21–nonies, nel testo originariamente introdotto dalla l. n. 15/2005[26], l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, disposto dopo un considerevole lasso di tempo dal provvedimento annullato, debba essere motivato sotto il profilo della sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto oggetto dell’annullamento, tenendo in considerazione gli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, infatti “le generali categorie in tema di annullamento ex officio di atti amministrativi illegittimi trovano applicazione (in assenza di indici normativi in senso contrario) anche nel caso di ritiro di titoli edilizi in sanatoria illegittimamente rilasciati”.

In altre parole, i giudici amministrativi hanno escluso la prevalenza di un interesse pubblico in re ipsa alla rimozione di atti illegittimi, in considerazione degli effetti distorsivi che una siffatta scelta potrebbe comportare[27], oltre a determinare la de-responsabilizzazione motivazionale in capo alla stessa P.A..

A tale proposito, nella sentenza dell’Adunanza Plenaria è stato, inoltre, evidenziato come, qualora si aderisse alla summenzionata tesi dell’interesse pubblico in re ipsa, si giungerebbe a trasformare in vincolato l’esercizio di un potere, quale quello di autotutela, che la costante giurisprudenza e le disposizioni di legge hanno, invece, pacificamente delineato come discrezionale[28].

Sebbene, come appena esaminato, il Supremo Consesso della giustizia amministrativa abbia accolto l’orientamento giurisprudenziale che postula la necessità di un’adeguata motivazione dell’annullamento d’ufficio del titolo abilitativo illegittimo, si deve, tuttavia, evidenziare come il medesimo organo abbia individuato specifiche ipotesi in costanza delle quali l’onere motivazionale in questione possa ritenersi affievolito, se non addirittura insussistente.

La ratio di tale indirizzo risiede nella considerazione secondo cui talvolta l’amministrazione si trova a dover attribuire rilievo e tutela nei confronti di preminenti interessi pubblici che assumono carattere c.d. auto-evidente[29].

In questa direzione, nella pronuncia n. 8/2017, infatti, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’onere motivazionale gravante sull’Amministrazione potrà essere attenuato qualora, nelle ipotesi di maggior rilievo e in ragione della pregnanza degli interessi pubblici tutelati, esso possa essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate.

Non ci si può, però, esimere dal rilevare, come obiettato da alcuni Autori[30], che, percorrendo tale alternativa, vi sia la probabilità di ricadere, ancora una volta, nella fattispecie di interesse pubblico in re ipsa e nell’esonero dall’obbligo di motivazione. Difatti, se risultasse sufficiente richiamare “le pertinenti circostanze in fatto” e le “disposizioni di tutela in concreto violate”, allora la motivazione sarebbe destinata ad esaurirsi nella semplice individuazione ed enunciazione degli interessi sottesi alla normativa violata, in spregio del principio generale che postula la necessità di una motivata valutazione comparativa di tutti gli interessi in gioco.

Da quanto sopra ne deriverebbe, peraltro, la frustrazione della finalità specifica della motivazione, consistente nella funzione di garanzia della stessa, direttamente rilevante ai fini di una compiuta ed effettiva tutela giurisdizionale[31]. E’ evidente, infatti, che una motivazione che si risolva nella mera enunciazione della norma violata impedisca, di fatto, una seria verifica del processo valutativo compiuto dall’Amministrazione con riferimento sia agli interessi in conflitto sia alle ragioni di incompatibilità del provvedimento con le prescrizioni urbanistico-edilizie[32].

I giudici di Palazzo Spada hanno avuto modo di ribadire come, nel caso di ritiro tardivo in autotutela di un atto amministrativo illegittimo, ma favorevole al proprietario, si radichi un affidamento in capo al privato beneficiario dell’atto in questione, giustificando la scelta dell’applicazione dell’art. 21–nonies della l. n. 241/1990, volta a rafforzare l’onere motivazionale previsto in capo alla P.A..

L’ampia discrezionalità che caratterizza l’esercizio del potere di autotutela non esime, pertanto, l’Amministrazione dal dare conto, seppur sinteticamente, della sussistenza dell’interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione d’ufficio del titolo edilizio.

Una circostanza che è idonea a legittimare un affievolimento dell’onere motivazionale è costituita dalla “non vera prospettazione di parte”[33]; ciò, in quanto l’erronea rappresentazione della realtà dovuta a negligenza e malafede del privato renderebbe l’affidamento del medesimo immeritevole di tutela e recessivo di fronte all’interesse pubblico al ripristino della legalità violata[34].

4. La non doverosità di una specifica motivazione dell’ordine di demolizione in ipotesi di edificazione sine titulo

L’obbligatorietà e la vincolatività del potere repressivo della P.A. erano stati previsti nella l. n. 1150/1942 (c.d. legge urbanistica), il cui art. 32[35] prevedeva due sole sanzioni: la demolizione del manufatto abusivo e la rimessa in pristino; viceversa, l’art. 13 della l. n. 765/1967 (c.d. legge ponte), il quale aveva sostituito l’art. 41 della citata legge urbanistica, si limitava a prevedere l’applicazione, in via amministrativa, della mera sanzione pecuniaria in alternativa alla riduzione in pristino o alla demolizione degli abusi. Soltanto con l’art. 15 della l. n. 10/1977 (c.d. legge Bucalossi), però, il legislatore ha riconosciuto la natura obbligatoria e vincolata dell’azione repressiva della P.A., fino a giungere alla sua conformazione definitiva con la l. n. 47/1985, poi ribadita con l’art. 27 del Testo Unico dell’edilizia[36].

Anche sulla natura del potere repressivo esercitato dalla Pubblica Amministrazione in caso di abuso edilizio[37] si sono registrati, in passato, due contrapposti orientamenti giurisprudenziali[38]; questi ultimi, invero, sono stati stimolati soprattutto dalle numerose ipotesi in cui la doverosità applicativa delle misure ripristinatorie non ha trovato riscontro effettivo sotto il profilo dell’esecuzione, con conseguente intreccio della questione dell’ordine di demolizione con il tema dell’inerzia amministrativa, fenomeno patologico e a valenza fortemente negativa[39].

Prima di procedere all’analisi dei citati indirizzi ermeneutici, appare però opportuno evidenziare il rilievo primario che assume, al giorno d’oggi, il contrasto del grave fenomeno dell’abusivismo edilizio che, come ricordato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato “deve essere fronteggiato con strumenti efficaci e tempestivi e con piena consapevolezza delle gravi implicazioni che esso presenta in relazione a svariati interessi di rilievo costituzionale (quali la salvaguardia del territorio e del paesaggio, nonché la tutela della pubblica incolumità)”[40].

In virtù di quanto sopra, l’ordine di demolizione – come tutti i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi – è generalmente riconosciuto quale atto doveroso, di carattere non afflittivo bensì tendente al ripristino del legittimo assetto urbanistico-edilizio.

Premesso quanto sopra, secondo un primo indirizzo[41], la vigilanza e repressione degli abusi edilizi sarebbe attività strettamente vincolata e non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione, la quale non richiede una valutazione comparativa dell’interesse pubblico con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né tantomeno una specifica motivazione in merito alla configurabilità di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione[42]; ciò a prescindere dal lasso di tempo intercorso tra la perpetrazione dell’abuso e il provvedimento in quanto l’Amministrazione competente non sarebbe titolare di alcuna discrezionalità nel procedere, senza ulteriore indugio o ritardo, alla concreta e attuale rimozione dell’opera illegittimamente realizzata[43].

L’unico presupposto rilevante ai fini dell’emanazione dell’ordine di demolizione sarebbe, dunque, rappresentato dall’accertamento circa il carattere abusivo dell’opera[44], con conseguente esclusione di qualsiasi rilevanza dell’elemento temporale in ragione del carattere permanente dell’abuso la cui lesività è sempre attuale[45].

Ulteriore corollario dell’orientamento in esame è rappresentato, in tutta evidenza, dall’esclusione di qualsiasi affidamento legittimo in capo sia al diretto responsabile dell’abuso sia dell’avente causa, poiché il decorso di un lasso di tempo anche rilevante non appare in grado di consolidare una situazione contra ius[46].

Per altra opzione interpretativa[47], seppure l’ordine di demolizione rappresenti, in caso di abuso accertato, un atto dovuto da parte dell’Amministrazione, deve tuttavia ammettersi che il lunghissimo lasso di tempo dalla realizzazione del manufatto, unitamente alla protratta inerzia dell’ente pubblico preposto alla vigilanza, possano risultare idonei ad ingenerare nel privato una legittima posizione di affidamento. Dall’orientamento in questione deriva, dunque, l’esigenza di una motivazione congrua, parametrata anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, idonea ad indicare le ragioni di pubblico interesse – di carattere diverso e ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità – prevalenti sul contrapposto interesse privato[48].

La tesi della necessità di una motivazione rafforzata trova, peraltro, un importante precedente giurisprudenziale nella pronuncia n. 12/1983 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la quale, pur non fondando il proprio ragionamento sulla sussistenza di un legittimo affidamento in capo al privato, aveva ritenuto che “il lunghissimo decorso del tempo, senza che l’amministrazione si sia comunque preoccupata di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto violata, impone che l’eventuale iniziativa demolitoria abbisogni di essere sorretta da motivazioni più adeguate, rispetto a quella che si riferisca alla semplice constatazione dell’abusività dell’opera”.

Nell’ambito dell’orientamento in esame, in alcune pronunce è stato inoltre specificato come il lasso di tempo idoneo a determinare l’insorgenza di un onere motivazionale rafforzato dovrebbe essere calcolato non già a decorrere dalla data di insorgenza dell’abuso, bensì da quella – successiva – di conoscenza dello stesso da parte dell’Amministrazione; è, infatti, soltanto dal momento in questione che risulterebbe configurabile una colpevole e ingiustificata inerzia della P.A.[49].

Muovendo dalle superiori considerazioni, parte della giurisprudenza è giunta a restringere l’ambito applicativo dell’orientamento ermeneutico in esame alle sole ipotesi limite caratterizzate dalla contemporanea sussistenza di tre elementi, ovvero: il notevole lasso di tempo intercorso; la diversità soggettiva tra il soggetto responsabile dell’abuso e il proprietario destinatario dell’ordine di demolizione; l’assenza di intento elusivo nel trasferimento[50].

Il superiore contrasto ermeneutico è stato, da ultimo, superato con la citata decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha ritenuto come – difformemente dall’ipotesi di ritiro tardivo di un atto amministrativo illegittimo – nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell’Amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non sia idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è, sin dall’origine, illegittimo.

I giudici amministrativi hanno precisato, in particolare, come non sia in alcun modo possibile applicare ad un fatto illecito, quale l’abuso edilizio, il complesso di acquisizioni enucleato per l’autotutela decisoria in materia di valutazione dell’interesse pubblico[51]; argomentando diversamente, infatti, si finirebbe per ricollegare al mero decorso del tempo e al comportamento inerte dell’Amministrazione un indebito effetto di sanatoria automatica o praeter legem[52].

Logica conseguenza delle considerazioni formulate dall’Adunanza Plenaria è, dunque, l’inidoneità del mero decorso del tempo a fondare, con riferimento all’ordinanza di demolizione, un obbligo motivazionale più pregnante[53] per quanto attiene alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata[54].

Proseguendo nel proprio percorso argomentativo, poi, i giudici di Palazzo Spada hanno, altresì, rilevato l’impossibilità di configurare un legittimo affidamento[55] in capo al privato, posto come lo stesso non sia mai stato “destinatario di un atto amministrativo favorevole[56] idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata”[57].

Dalle superiori considerazioni deriva, pertanto, come, secondo l’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria, il protrarsi dell’inerzia della Pubblica Amministrazione per un ragguardevole lasso di tempo e l’estraneità all’abuso del proprietario attuale non incidano in alcun modo sulla motivazione dell’ordinanza di demolizione, per la cui legittimità non è richiesta la sussistenza di un interesse pubblico specifico alla rimozione dell’immobile abusivamente edificato.

In definitiva, la sussistenza di un legittimo affidamento sarebbe configurabile esclusivamente nel contesto di un potere discrezionale, laddove sia stato preventivamente emesso un atto amministrativo favorevole.

Dei superiori approdi ermeneutici ha dimostrato di essere ben consapevole la IV Sezione del Consiglio di Stato che, nel risolvere la questione giuridica sottopostale, ha inteso specificare come, in ipotesi di opere realizzate abusivamente in zona soggetta a vincolo assoluto di inedificabilità, il diniego di condono e la demolizione costituiscano comportamenti doverosi per l’Amministrazione, di talché non vengono in rilievo – neppure ai fini motivazionali – le categorie tipiche dell’autotutela decisoria. Ciò che assume rilievo è, piuttosto, il diverso tema del tardivo esercizio dell’attività repressiva prevista in capo alla P.A., che, a parere dei giudici, resta doverosa indipendentemente dal decorso del tempo e dalla ponderazione degli interessi coinvolti. Ciò poiché né la sospensione del procedimento di diniego del condono né la possibilità di poter procedere alla sanatoria di tutto l’insediamento abusivo mediante un piano di recupero possono essere ritenuti equivalenti all’affidamento ingenerato da un titolo abilitativo.

Proseguendo nel proprio iter argomentativo, poi, il Consiglio di Stato ha tenuto a precisare come l’ordine di demolizione rappresenti un tipico atto di natura vincolata[58], tale da non richiedere né una specifica motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’emissione della sanzione demolitoria, né tantomeno una comparazione tra quest’ultimo e il contrapposto interesse privato al mantenimento dell’opera abusiva.

Corollario del superiore ragionamento logico-giuridico è, pertanto, la considerazione secondo cui sarà sufficiente una motivazione che richiami la normativa e indichi il verificarsi del presupposto di fatto legislativamente tipizzato per giustificare l’adozione dell’atto amministrativo, non essendo configurabile, per la P.A., la possibilità di compiere ulteriori valutazioni o scelte.

Dalla disamina sopra esposta emerge la necessità di non estendere ad un fenomeno palesemente contra ius (l’abuso edilizio) tutte quelle prerogative che, in tema di valutazione del pubblico interesse, sono state previste per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria. E ciò in quanto l’ordinamento giuridico italiano esclude la possibilità di ricollegare all’inerzia dell’Amministrazione, seppur serbata per un periodo considerevolmente lungo, la sostanziale perdita del potere di repressione degli abusi edilizi[59].

Nel solco del superiore orientamento dogmatico si è mossa la giurisprudenza amministrativa, dando continuità all’opinione espressa dall’Adunanza Plenaria ed evidenziando ulteriormente come il mero decorso del tempo non possa mai caducare il potere amministrativo di adottare il provvedimento di demolizione, dal momento che in esso è insito il fine di reprimere l’illecito consistente nell’abuso edilizio. Diversamente opinando, si finirebbe, infatti, con l’attribuire legittimità al fenomeno dell’abusivismo per il mero effetto del decorso del tempo.

Ne inferisce, ancora, come il dovere motivazionale della P.A. sarà attenuato dal richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento. E ciò, sia in considerazione del summenzionato carattere sanzionatorio e doveroso del provvedimento demolitorio sia perché la ponderazione dei sottesi interessi risulta svolta a monte da parte dello stesso legislatore mediante la previsione dell’indefettibile ordine di demolizione, esonerando, in tal modo, l’Amministrazione da tale bilanciamento d’interessi[60].

[1] Sulla motivazione vedi A. ROMANO TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano, 1987; G. CORSO, (voce), La motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., Aggiornamento, V, Milano, 2001, p. 774 ss.; G. CORSO, Motivazione degli atti amministrativi e legittimazione del potere negli scritti di Antonio Romano Tassone, in Dir. amm., 2014, p. 463 ss.; A. CASSATELLA, Il dovere di motivazione nell’attività amministrativa, Padova, 2013. Per la letteratura più risalente si vedano gli scritti di F. CAMMEO, Gli atti amministrativi e l’obbligo di motivazione, in Giur. it., 1908, III, p. 283 ss.; C.M. IACCARINO, Studi sulla motivazione, Roma, 1933; M. S. GIANNINI, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, p. 265 ss..

[2] Cfr. artt. 27, 31, 32, commi 3, 33, 34, 35, 37 del d.P.R. n. 380/2001.

[3] In dottrina, cfr. P. STELLA RICHTER, C. IANNONE, Commento all’art. 33, in M.A. SANDULLI (a cura di), Testo unico dell’edilizia, Milano, 2004.

[4] In argomento cfr. A. IANNELLI, Le violazioni edilizie amministrative, civili e penali, Milano, 1981; V. DE GIOIA, Edilizia e urbanistica, Regimi normativi, titoli abilitativi e strumenti di tutela, Torino, 2009; N. ASSINI, P.V. LUCCHESE, Attività urbanistico – edilizia. Nuovo sistema dei controlli e delle sanzioni, Padova, 1987.

[5] La IV Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza del 19 aprile 2017, n. 1830, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., ha investito l’Adunanza Plenaria del seguente quesito “se, nella vigenza dell’art. 21-nonies, come introdotto dalla l. n. 15/2005, l’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo, sub specie di concessione in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, debba o meno essere motivato in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico valutato in concreto in correlazione ai contrapposto interessi dei privati destinatari del provvedimento ampliativo e agli eventuali interessi dei controinteressati, indipendentemente dalla circostanza che il comportamento dei privati possa aver determinato o reso possibile il provvedimento illegittimo, anche in considerazione della valenza – sia pure solo a fini interpretativi – della ulteriore novella apportata al citato articolo, la quale appare richiedere tale valutazione comparativa anche per il provvedimento emesso nel termine di 18 mesi, individuato come ragionevole, e appare consentire un legittimo provvedimento di annullamento successivo solo nel caso di false rappresentazioni accertate con sentenza penale passata in giudicato”.

[6] La VI Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 24 marzo 2017, n.1337, ha investito l’Adunanza Plenaria del seguente quesito “se l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (nella specie, trasferito mortis causa) debba essere congruamente motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata quando il provvedimento sanzionatorio intervenga a una distanza temporale straordinariamente lunga dalla commissione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi del provvedimento sanzionatorio”.

[7] F. BENVENUTI, voce Autotutela (dir. Amm.), in Enc. Dir., vol. IV, Milano, 1959, p. 537; F. FRANCARIO, Autotutela amministrativa e principio di legalità (nota a margine dell’art. 6 della l. n. 7 agosto 2015, n. 124) in federalismi.it, 2015; E. CANNADA-BARTOLI, voce Annullabilità e annullamento, in Enc. Dir., vol. II, Milano, 1958, p. 484 ss.; G. CODACCI-PISANELLI, L’annullamento degli atti amministrativi, Milano, 1939, p. 108 ss.; G. CODACCI PISANELLI, L’annullamento degli atti amministrativi, Milano, 1939, e U. BALDI PAPINI, L’annullamento d’ufficio degli atti amministrativi invalidi, Firenze, 1939; V. ROMANELLI, L’annullamento degli atti amministrativi, Milano, 1939.

[8] Sul termine in questione, cfr. Cons. St., Sez. VI, 18 novembre 2021, secondo cui «I provvedimenti di annullamento in autotutela sono attratti all’alveo normativo dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990 il quale ha riconfigurato il relativo potere attribuendo all’amministrazione un coefficiente di discrezionalità che si esprime attraverso la valutazione dell’interesse pubblico in comparazione con l’affidamento del destinatario dell’atto. In materia i presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall’originaria illegittimità del provvedimento e dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenendo anche conto delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari. L’esercizio del potere di autotutela è, dunque, anche in materia di governo del territorio, espressione di una rilevante discrezionalità che non esime l’amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei menzionati presupposti. In particolare, il potere di autotutela deve essere esercitato dalla p.a. entro un termine ragionevole, tanto più quando il privato, in ragione del tempo trascorso, ha riposto, con la realizzazione del progetto, un ragionevole affidamento sulla regolarità dell’autorizzazione edilizia».

[9] Sul rilievo del termine per l’esercizio dell’autotutela sugli atti, cfr. M.A. SANDULLI, Gli effetti diretti della L. 7 agosto 2015, n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela, in federalismi.it, 2015; F. COSTANTINO, Commento all’art. 21-nonies della l. n. 241/1990, in A. ROMANO (a cura di), L’azione amministrativa, Torino, 2016, p. 86; F. FRANCARIO, Autotutela e principio di legalità (nota a margine dell’art. 6 della l. 7 agosto 2015, n.124), in federalismi.it, 2015; M. RAMAJOLI, L’annullamento d’ufficio alla ricerca di un punto di equilibrio, in Riv. giur. urb., 2016, p. 99; M. TRIMARCHI, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, Napoli, 2018.

[10] Cfr. M. LIPARI, La s.c.i.a. e l’autotutela nella l. n. 124/2015: primi dubbi interpretativi, in federalismi.it, 2015, p. 15; E. ZAMPETTI, Osservazioni a margine della Plenaria n. 8/2017 in materia di motivazione nell’annullamento d’ufficio, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, n. 2/2018, p. 405.

[11] Cfr., al riguardo, il lavoro di M. SILVESTRI, Potere pubblico e autotutela amministrativa, Torino, 2021; M.A.  SANDULLI (a  cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, 3ªed., Milano, 2020, p. 422.

[12] Cons. St., Sez. V, 23 maggio 2022, n. 4085 “Il potere di autotutela soggiace alla più ampia valutazione discrezionale della Pubblica Amministrazione e non si esercita in base ad un’istanza di parte, avente al più portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad imporre alcun obbligo giuridico di provvedere, con la conseguente inutilizzabilità del rimedio processuale previsto avverso il silenzio inadempimento della P.A.”. Nello stesso senso TAR Piemonte, Torino, Sez. II, 21 novembre 2022, n. 998 “Il potere di autotutela dell’amministrazione pubblica soggiace alla più ampia valutazione discrezionale della stessa e non può né soggiacere ad una istanza di parte (avente al più portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad imporre alcun obbligo giuridico di provvedere, con la conseguente inutilizzabilità del rimedio processuale previsto avverso il silenzio – inadempimento) né fungere da parametro per la valutazione della legittimità della successiva attività amministrativa.”.

[13] Sull’annullamento d’ufficio dei titoli edilizi la giurisprudenza è molto ampia; cfr., ex plurimis, Cons. St. , Sez. II, 17 ottobre 2022, n. 8840 “I presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall’originaria illegittimità del provvedimento, dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari. L’esercizio del potere di autotutela è dunque espressione di una rilevante discrezionalità che non esime, tuttavia, l’Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei menzionati presupposti e l’ambito di motivazione esigibile è integrato dall’allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell’interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono, che possono indubbiamente essere prevalenti, se spiegati, rispetto a quelli contrapposti dei privati, nonché dall’eventuale negligenza o malafede del privato che ha indotto in errore l’Amministrazione. Nello stesso senso TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 3 febbraio 2023, n. 184 secondo cui “Il termine “ragionevole’ previsto dall’art. 21-nonies L. n. 241/1990, entro cui esercitare la potestà di autotutela, decorre dalla conoscenza da parte dell’amministrazione dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro, sopravvenuti nella specie al rilascio del permesso di costruire ed oggetto di un accertamento complesso, mentre, sotto concorrente profilo, la caducazione d’ufficio di un titolo edilizio illegittimo risulta in re ipsa correlata alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata”.

[14] Per una compiuta analisi degli indirizzi giurisprudenziali in questione, cfr. C. PAGLIAROLI, La “storia infinita” dell’annullamento d’ufficio dei titoli edilizi: nessun revirement da parte dell’Adunanza plenaria, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, n. 1/2018, p. 92 ss.; E. ZAMPETTI, Osservazioni a margine della Plenaria n. 8/2017 in materia di motivazione nell’annullamento d’ufficio, cit., p. 404 ss..

[15] Sull’annullamento doveroso dei titoli edilizi si veda M.A. SANDULLI, Poteri di autotutela della pubblica amministrazione e illeciti edilizi, in federalismi.it, 2015, p. 14; A. BORELLA, La nuova autotutela di cui alla legge di riforma della pubblica amministrazione: annullamento d’ufficio e regolarizzazioni edilizie, in Riv. giur. urb., 2016, n. 2, p. 144 ss.; A. GUALDANI, L’annullamento d’ufficio in edilizia tra obbligo di motivazione e affidamento, in Riv. giur. urb., 2017, n. 3, p. 485 ss..

[16] Nell’ottica in esame, sarebbe sufficiente che l’atto di annullamento contenesse la mera enunciazione del vizio inficiante il provvedimento di primo grado.

[17] Nell’ambito del filone giurisprudenziale in questione si possono inserire, tra le altre: le statuizioni (cfr. TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 25 maggio 2011, n. 957) che giustificano la doverosità dell’annullamento d’ufficio alla salvaguardia degli interessi sensibili già citati, quali l’ambiente, il paesaggio o l’igiene; le pronunce (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 7 gennaio 2015, n. 32) che escludono la configurabilità di un affidamento tutelabile in virtù del principio di auto-responsabilità.

[18] Cfr. Cons. St., Sez. VI, 21 dicembre 2021, n. 8495; TAR Veneto, Venezia, Sez. II, 08 aprile 2022, n. 544.

[19] Cfr. Cons. St., Sez. IV, 7 settembre 2018, n. 5277; Cons. St., Sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3660; Cons. St., Sez. IV, 28 giugno 2016, n. 2908; Cons. St., Sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1915, con commento di E. ZAMPETTI, Note critiche in tema di affidamento e motivazione in re ipsa nell’annullamento d’ufficio, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, n. 4/2015, p. 730 ss.; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 14 dicembre 2012, n. 5209.

[20] Cfr. Cons. St., Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5691, in Foro amm., C.d.S., n. 11/2012, p. 2888 ss..

[21] Cfr., ex pluribus, TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 14 novembre 2016, n. 5248; TAR Toscana, Firenze, Sez. III, 27 maggio 2015, n. 825; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 9 marzo 2015, n. 3893; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 15 aprile 2011, n. 941, secondo cui “l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia rilasciata in contrasto con i vincoli paesaggistici gravanti sulla zona non presuppone una peculiare comparazione tra l’interesse pubblico all’eliminazione degli atti viziati e il confliggente interesse privato alla conservazione degli stessi, stante l’evidente sussistenza dell’interesse di rango costituzionale (art. 9 Cost.) alla tutela del paesaggio e la sua preminenza su qualunque altro interesse pubblico o privato”.

[22] Particolarmente significativa, al riguardo, è la massima del TAR Lazio, Roma, Sez. III, 12 settembre 2016, n. 9658, che ha avuto modo di affermare come “l’interesse pubblico che deve essere esplicitato nell’atto di ritiro, ai fini della congrua e legittima motivazione di quest’ultimo, non può consistere nella mera, astratta affermazione dell’interesse al ripristino della legalità già violata, ma è chiamato ad avere una sua concretezza, calandosi nella vicenda amministrativa e rapportandosi con gli interessi privati (in certi casi “consolidati”) incisi dagli effetti dell’esercizio del potere. L’interesse pubblico e gli interessi privati sono da raffrontare e valutare alla luce del principio della buona fede che ormai, per comune opinione, informa di sé anche il rapporto amministrativo e del quale il legittimo affidamento di matrice comunitaria è in una certa misura espressione”. Conformi, cfr. TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 24 ottobre 2017, n. 1277; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 26 aprile 2017, n. 327; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 24 aprile 2017, n. 2227, secondo cui, ai fini dell’annullamento, non risulta sufficiente “pure nella materia edilizia, l’intento di operare un mero astratto ripristino della legalità violata”.

[23] Sulla consistenza dell’onere motivazionale, cfr. Cons. St., Sez. VI, 27 gennaio 2017, n. 341, secondo cui la motivazione “deve intendersi aggravata dall’efficacia istantanea dell’atto e, cioé, dalla sua idoneità a produrre effetti autorizzatori destinati ad esaurirsi con l’adozione dell’atto permissivo, assumendo, in tale fattispecie, nel giudizio comparativo degli interessi confliggenti, maggiore rilevanza quello dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore pregnanza quello pubblico all’elisione di effetti già prodotti in via definitiva e non suscettibili di aggravamento”.

[24] Cfr. Cons. St., Sez. V, 17 dicembre 1984, n. 925.

[25] Cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 21 marzo 2017, n. 1546. Un ulteriore filone interpretativo che si colloca in posizione intermedia è quello che distingue tra annullamento d’ufficio di un titolo abilitativo ordinario e annullamento d’ufficio di un titolo edilizio rilasciato in sanatoria (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 2 luglio 2015, n. 3482).

[26] In merito all’applicabilità, nella fattispecie de qua, della versione dell’articolo in questione interpolata dalla l. n. 124/2015, i giudici di Palazzo Spada si sono espressi difformemente dalla prevalente giurisprudenza, a parere della quale l’art. 21-nonies della l. n. 241/1990, sebbene non applicabile ratione temporis “non può non valere come prezioso (ed ineludibile) indice ermeneutico ai fini dello scrutinio della regola di condotta in questione” (TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 21 giugno 2017, n. 120; cfr., in senso conf., Cons. St., Sez. VI, 27 gennaio 2017, n. 341). In particolare, nella sentenza in commento si legge “la vicenda per cui è causa resta pacificamente governata dalle disposizioni in tema di annullamento d’ufficio di cui all’art. 21-nonies della l. n. 241/1990 nell’originario testo introdotto dall’art. 14 della l. 15/2005. Non rilevano, quindi, ai fini della decisione, le modifiche apportate al medesimo art. 21-nonies dall’articolo 6 della l. n. 124/2015. Tale disposizione non prevede che per il futuro”.

[27] Nella sentenza si evidenzia, infatti, che “l’incondizionata adesione alla (pur suggestiva) formula dell’interesse pubblico in re ipsa può produrre effetti distorsivi, consentendo in ipotesi limite all’amministrazione – la quale abbia errato nel rilascio di una sanatoria illegittima – dapprima di restare inerte anche per un lungo lasso di tempo e poi di adottare un provvedimento di ritiro privo di alcuna motivazione”.

[28] Sull’inquadramento del potere di annullamento d’ufficio nell’ambito della funzione di amministrazione attiva, espressione di un’attività discrezionale, cfr. F. BENVENUTI, Autotutela (dir. amm.), in Enc. Dir., 1959, Milano, p. 544, secondo cui “non va infatti dimenticato che l’autotutela è sempre in funzione dell’interesse dell’amministrazione e a questa spetta di valutare, caso per caso e quindi con valutazione ampiamente discrezionale, la prevalenza dell’interesse particolare soddisfatto dall’atto invalido, quella dell’interesse particolare che sarebbe soddisfatto dall’atto di autotutela o quella dell’interesse generale alla rimozione del conflitto potenziale”; E. CANNADA BARTOLI, Annullabilità e annullamento, in Enc. Dir. (dir. amm.), Milano, 1958, p. 488; F. MERUSI, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico, Milano, 2001, p. 94.

[29] La configurabilità di valori/interessi “auto-evidenti” è stata messa in dubbio dalla dottrina, sia perché l’art. 21-nonies della l. n. 241/1990 non prevede, invero, alcuna disciplina differenziata – in tema di onere motivazionale – in funzione della diversa natura e/o rilevanza degli interessi pubblici coinvolti, sia, soprattutto, perché laddove il legislatore ha inteso assoggettare specifici interessi ad una disciplina procedimentale autonoma, lo ha fatto espressamente.

[30] Cfr. C. PAGLIAROLI, La “storia infinita” dell’annullamento d’ufficio dei titoli edilizi, cit., p. 107, secondo cui “un conto è affermare che l’amministrazione possa essere agevolata nell’illustrare le ragioni che l’hanno condotta ad emanare l’atto di ritiro; un altro conto è sostenere che essa, in presenza di un interesse auto-evidente, possa considerarsi esonerata dal dover esplicitare le ragioni che l’hanno portata a ritenere preminente l’interesse pubblico alla rimozione del provvedimento illegittimo rispetto all’interesse dei privati alla conservazione del provvedimento ampliativo della loro sfera giuridica”.

[31] Sul punto, cfr. Cons. St., Sez. VI, 8 febbraio 2023, n. 1381 secondo cui “La motivazione dei provvedimenti amministrativi deve consistere nell’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”; Corte cost., 5 novembre 2012, n. 310, secondo cui “l’obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi è diretto a realizzare la conoscibilità, e quindi a trasparenza, dell’azione amministrativa. Esso è radicato negli artt. 97 e 113 Cost., in quanto, da un lato, costituisce corollario dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione, dall’altro, consente al destinatario del provvedimento, che ritenga lesa una propria situazione giuridica, di far valere la relativa tutela giurisdizionale”. In dottrina, cfr. F. CARDARELLI, La motivazione del provvedimento, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, p. 378 ss..

[32] Cfr. E. ZAMPETTI, Osservazioni a margine della Plenaria n. 8/2017 in materia di motivazione nell’annullamento d’ufficio, cit., p. 407.

[33] Sul punto, però, è stato evidenziato come la decisione dell’Adunanza Plenaria non avrebbe colto adeguatamente la varietà di ipotesi che può contraddistinguere una rappresentazione non veritiera, la quale potrebbe anche dipendere da un’incertezza interpretativa della normativa o da fattori che rendono oggettivamente difficoltosa la rappresentazione della situazione di fatto.

[34] Cfr. Cons. St., Sez. IV, 18 novembre 2014, n. 5654; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 12 febbraio 2015, n. 458; Cons. St., Sez. V, 23 aprile 2014, n. 2060; Cons. St., Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5691; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 10 aprile 2014, n. 2066.

[35] Art. 32, l. n. 1150/1942 “Nel caso di lavori iniziati senza licenza o proseguiti dopo l’ordinanza di sospensione il podestà può, previa diffida e sentito il parere della Sezione urbanistica compartimentale ordinarne la demolizione a spese del contravventore senza pregiudizio delle sanzioni penali”.

[36] L’art. 27 del TUE attribuisce al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale il compito di esercitare la vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurare la rispondenza delle costruzioni alle prescrizioni urbanistiche vigenti esecutive fissate nei titoli abilitativi.

[37] In tema di abusivismo edilizio, cfr. M.A. SANDULLI, Controlli sull’attività edilizia, sanzioni e poteri di autotutela, in www.federalismi.it, 2019; G. D’ANGELO, Diritto dell’edilizia e dell’urbanistica, Padova, 2006; N. ASSINI, Abusi edilizi e sanzioni amministrative: profili critici ed aspetti ricostruttivi, Milano, 1979.

[38] Cfr. sull’argomento, L. DROGHINI, G. STRAZZA, L’ordinanza di demolizione degli abusi edilizi tra tempo, legittimo affidamento e obbligo di motivazione, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, n. 1/2018, p. 113 ss..

[39] Cfr. parere Cons. St., comm. spec., 13 luglio 2016, n. 1640.

[40] Così Cons. St., Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 8.

[41] Cfr. Cons. St., Sez. VI, 21 febbraio 2023, n. 1763 secondo cui “L’attività di repressione degli abusi edilizi non costituisce attività discrezionale, ma del tutto vincolata e ciò comporta che essa sia già dotata di un’adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro abusività”; nello stesso senso Cons. St. 21 febbraio 2023, n. 1767: “Il carattere vincolato della sanzione edilizia, inoltre, non richiede che la misura demolitoria venga motivata in ordine alle ragioni di pubblico interesse che impongono la rimozione dell’abuso”; Cons. St., Sez. VI, 10 maggio 2016, n. 1774; Cons. St., Sez. VI, 23 ottobre 2015, n. 4880; Cons. St., Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4892; Cons. St., Sez. VI, 11 dicembre 2013, n. 5943; Cons. St. Sez. IV, 4 maggio 2012, n. 2592.

[42] In particolare, secondo l’orientamento de quo, l’ordine di demolizione risulta sufficientemente motivato mediante il semplice richiamo ai presupposti di fatto e alle ragioni giuridiche che ne hanno determinato l’adozione, e dunque con la sola indicazione della situazione abusiva di fatto accertata e della relativa violazione della normativa edilizia.

[43] Secondo l’orientamento in esame, nell’ordinamento non sarebbe rinvenibile alcuna norma suscettibile di consentire la sanatoria dell’abuso edilizio in ragione del mero ritardo con cui la Pubblica Amministrazione provveda alla contestazione della condotta illecita; ciò poiché non è possibile attribuire all’inerzia valore di sostanziale sanatoria, istituto la cui operatività è prevista dalla legge solo in casi tassativi.

[44] Cfr., ex pluribus, Cons. St., Sez. VI, 20 febbraio 2023, n. 1716 secondo la quale “In materia urbanistico-edilizia, in caso di abusi edilizi, il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, anche se adottato tardivamente, data la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse che impongono la rimozione dell’abuso”; nello stesso senso Cons. St., Sez. VI 20febbraio 2023, n. 1718 “L’ordinanza di demolizione ha natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, dove la repressione dell’abuso corrisponde per definizione all’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato, con la conseguenza che essa è già dotata di un’adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro abusività”.

[45] Cfr. Cons. St., Sez. VII, 16 febbraio 2023, n. 1625 “Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

[46] Cfr., tra le tante, Cons. St. Sez. VI, 15 febbraio 2023, n. 1584: “In materia urbanistico-edilizia, l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è un atto vincolato che – soprattutto laddove l’abuso edilizio insista in area paesaggisticamente tutelata sì da radicare la prevalenza dell’interesse pubblico sull’interesse privato – non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare”; Cons. St., Sez. VII, 16 febbraio 2023, n. 1625 “Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

[47] Cfr. Cons. St., Sez. VI, 15 febbraio 2023, n. 1584 secondo cui “In materia urbanistico-edilizia, l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire (non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico), tale obbligo di motivazione sussiste però nel caso di un lungo lasso di tempo trascorso dalla conoscenza della commissione dell’abuso edilizio ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, tali da evidenziare la sussistenza di una posizione di legittimo affidamento del privato”.

[48] Si precisa come parte della giurisprudenza e della dottrina giustifichino la sussistenza di onere di motivazione rafforzata non già in ragione del legittimo affidamento del privato, bensì del principio di proporzionalità ovvero di quello di ragionevolezza. Sul punto, cfr. D.U. GALETTA, I principi di proporzionalità e ragionevolezza, in M.A. SANDULLI (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2017, p. 88 ss.; A.M. SANDULLI, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1998; S. VILLAMENA, Contributo in tema di proporzionalità amministrativa, Milano, 2008; Cons. St., Sez. III, 14 luglio 2016, n. 3143; Cons. St., Sez. IV, 1 ottobre 2004, n. 6410.

[49] Cfr. Cons. St., Sez. V, 9 settembre 2013, n. 4470; TAR Piemonte, Torino, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 321; Cons. St., Sez. IV, 1 agosto 2017, n. 3840, laddove si ritiene che debba essere “dimostrato che l’amministrazione medesima fosse stata effettivamente a conoscenza dell’esistenza dell’abuso ed abbia tenuto una condotta idonea, per il suo concreto atteggiarsi, a ingenerare nel privato il legittimo convincimento del diritto al mantenimento dell’opera”.

[50] Sul punto, cfr. L. DROGHINI, G. STRAZZA, L’ordinanza di demolizione degli abusi edilizi tra tempo, legittimo affidamento e obbligo di motivazione, cit., p. 117.

[51] In argomento, cfr. F. BENVENUTI, Autotutela (diritto amministrativo), in Enc. Dir., Milano, 1959, p. 539.

[52] A parere dell’Adunanza Plenaria, tale opinione sarebbe corroborata dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380/2001, a norma del quale “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”.

[53] Sotto tale profilo, l’Adunanza Plenaria si è interrogata sulla configurabilità di un’eccezione al principio in questione nell’ipotesi in cui l’attuale proprietario dell’immobile non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non sia stato effettuato con finalità elusive. Tuttavia, il Supremo Consesso ha fornito una risposta negativa, sulla scorta della considerazione per cui il carattere reale della demolizione e la finalizzazione al ripristino di valori di rilievo primario non impongono alcun onere peculiare e aggiuntivo nelle ipotesi in cui il proprietario non sia responsabile dell’abuso.

[54] Cfr., in tal senso, TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 21 marzo 2023, n. 461 secondo cui “Presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata realizzazione di esse in assenza o in difformità del permesso a costruire, con la conseguenza che, nella sussistenza di tale presupposto, il provvedimento costituisce atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l’accertamento dell’abusività del manufatto, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione, anche quando la sanzione sia adottata a distanza di anni dalla realizzazione dell’abuso. L’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è un atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare”.

[55] In dottrina è stato evidenziato come il principio del legittimo affidamento abbia ormai trovato pieno riconoscimento nell’ordinamento interno (anche a fronte dell’attività autoritativa), sulla spinta della giurisprudenza europea (cfr. Corte di Giustizia, decisione C-12/77 del 3 maggio 1978). In tema, cfr. S. ANTONIAZZI, La tutela del legittimo affidamento dei privati nei confronti della Pubblica Amministrazione, Torino, 2005; M.T.P. CAPUTI JAMBRENGHI, Il principio del legittimo affidamento, in M. RENNA – F. SAITTA (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012.

[56] L’indispensabilità di un atto amministrativo favorevole al fine della configurazione del legittimo affidamento è stata contestata da quella parte della dottrina (cfr. L. DROGHINI, G. STRAZZA, L’ordinanza di demolizione degli abusi edilizi tra tempo, legittimo affidamento e obbligo di motivazione, cit., p. 122) e della giurisprudenza (cfr. TAR Umbria, Perugia, 18 giugno 2010, n. 382; Cons. St., Sez. V, 29 maggio 2006, n. 3270) secondo cui l’inerzia, se particolarmente prolungata dalla conoscenza dell’abuso, potrebbe essere considerata un comportamento (dalla forte valenza negativa e patologico) capace di generare una situazione di apparente corrispondenza tra lo stato di fatto e quello di diritto, specie laddove l’Amministrazione abbia tenuto una condotta che si sia manifestata in atti incompatibili con l’ordine repressivo.

[57] Cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. II, 30 gennaio 2023, n. 671 secondo cui “Non sussiste la configurabilità di alcun affidamento legittimo in caso di abusi edilizi e l’irrilevanza del tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, trattandosi di illecito permanente. Infatti, in caso di abusi edilizi, l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e pertanto non richiede una valutazione specifica delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare; nello stesso senso TAR Molise, Campobasso, Sez. I, 21 ottobre 2022, n. 381 secondo cui “Il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso edilizio ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza non determinano alcun legittimo affidamento, sia perché le persone, che hanno realizzato abusivamente un intervento edilizio, sono consapevoli di aver commesso un’illegittimità, sia perché il potere repressivo degli abusi edilizi, essendo un potere vincolato privo di alcuna discrezionalità, non necessita di una particolare motivazione, quand’anche sia stato esercitato dopo lungo tempo dalla commissione dell’abuso edilizio, trattandosi di un illecito permanente e perciò il provvedimento sanzionatorio interviene sempre su una situazione antigiuridica attuale, per cui non è richiesta al riguardo alcuna particolare motivazione, come se fosse un provvedimento di autotutela, che tenga conto del contrapposto interesse privato”.

[58] Così Cons. St., Sez. VII, 12 dicembre 2022, n. 10897 secondo cui “La repressione degli abusi edilizi costituisce espressione di attività strettamente vincolata e non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione, potendo la misura repressiva intervenire (e in modo del tutto legittimo) in ogni tempo, anche a notevole distanza dall’epoca della commissione dell’abuso non sussistendo, quindi, alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione”; nello stesso senso Cons. St., Sez. VI, 7 dicembre 2022 secondo cui “In materia di abusi edilizi, la natura vincolata dell’attività repressiva degli abusi edilizi non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né comparazione alcuna con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né motivazione sulla sussistenza dell’interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione”.

[59] Al riguardo, la sentenza n. 9/2017 dell’Adunanza Plenaria ha avuto modo di affermare come “non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta – e inammissibile – forma di sanatoria automatica o praeter legem. Una chiara conferma di quanto appena rappresentato si desume dal terzo periodo del comma 4-bis dell’articolo 31 del d.P.R. n. 380/2001 (per come introdotto dal comma 1, lettera q-bis) dell’articolo 17 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133), secondo cui “la mancata o tardiva emana- zione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”.

[60] Alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria, che configura un potere doveroso di annullamento d’ufficio sui titoli edilizi illegittimi, si è conformato, tra gli altri, il TAR Molise, Campobasso, Sez. I, 5 gennaio 2018, n. 3, affermando come “alla luce del richiamato insegnamento dell’Adunanza Plenaria secondo cui l’onere motivazionale deve ritenersi comunque attenuato in ragione della rilevanza degli interessi pubblici tutelati. Pertanto laddove venga in rilievo la tutela di preminenti valori pubblici di carattere “auto-evidente”, “l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate le quali normalmente possano integrare le ragioni di interesse pubblico che depongono nel senso dell’esercizio del ius poenitendi”; aggiunge il supremo consesso amministrativo che in tali ipotesi “la motivazione dell’atto di ritiro potrà essere legittimamente fondata sul richiamo all’inderogabile disciplina vincolistica oggetto di violazione, ben potendo tale richiamo assumere un rilievo preminente in ordine al complesso di interessi e di valori sottesi alla fattispecie”. E’ quanto accade nel caso di specie in cui è stata espressamente contestata la violazione, tra le altre, delle inderogabili disposizioni in materia di distanze tra edifici di cui all’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, e di quelle sulle altezze, norme poste a tutela di primari interessi pubblici quali l’igiene e la salubrità degli ambienti, nonché quelle in materia di tutela paesaggistica dei centri storici anch’esse poste a tutela del Paesaggio, primario valore costituzionale. Il richiamo ai predetti parametri normativi evidenzia di per sé la natura degli interessi pubblici che in concreto si assumono pregiudicati dall’intervento in contestazione nonché la loro prevalenza rispetto agli interessi privati antagonisti, in ragione della loro rilevanza costituzionale e delle inderogabili finalità di interesse generale che sono chiamate a presidiare”.

L'articolo La motivazione dei provvedimenti repressivi in materia edilizia proviene da Giustamm.

A cura di Antonino Longo

Professore associato di diritto amministrativo nell’Università di Catania

Il concorso tra sanzione amministrativa e penale e il principio del ne bis in idem

Sommario: 1. Premessa. 2. Il divieto di bis in idem nel panorama giurisprudenziale sovranazionale. 3. Gli ultimi approdi della Cassazione Penale in tema di ne bis in idem: la sentenza della Cassazione Penale, II Sezione, n. 5048/2021 in tema di applicazione del divieto del doppio giudizio. 4. Sanzioni amministrative “di nuova generazione” ed estensione delle garanzie previste in materia penale. 5. Conclusioni.

1. Premessa

Con la sentenza 9 dicembre 2020, n. 5048 – ma i medesimi principi di diritto sono stati di recente richiamati da Cass. pen., sez. IV, 02/03/2021 n. 21522 e in tema di reati tributari da Cass. pen., sez. III, 14/01/2021, n. 4439- la Suprema Corte di Cassazione, Seconda Sezione Penale, è intervenuta a delimitare l’ambito applicativo del ne bis in idem, come interpretato dalla Corte EDU, nelle ipotesi di concorso di sanzioni amministrative e penali.

In particolare, la Corte ha escluso la violazione del ne bis in idem convenzionale nel caso della irrogazione, per il medesimo fatto illecito, di una duplice sanzione, penale e amministrativa, quest’ultima avente natura sostanzialmente penale, ove tra i due procedimenti sussista una stretta connessione sostanziale e temporale sì da rendere le due sanzioni parte di un’unitaria reazione dell’ordinamento, proporzionata e prevedibile, alla medesima condotta illecita.

Nell’affermare tale principio di diritto la Corte di Cassazione ha confermato l’orientamento inaugurato dalla Corte EDU nel noto caso A e B contro Norvegia, ribadendo a chiare lettere la legittimità del sistema del c.d. doppio binario sanzionatorio ove sussistano i criteri precipuamente individuati dalla Corte di Strasburgo.

La pronuncia in esame, pertanto, rappresenta una preziosa occasione per ripercorrere le ultime tappe dell’intenso dialogo in materia di ne bis in idem tra le Supreme Corti nazionali e sovranazionali, analizzando, con specifico riferimento all’ordinamento italiano, il differente approccio delle Corti nazionali in subiecta materia: se da una parte la Corte di Cassazione, nel silenzio del legislatore, palesa un atteggiamento assai rigido nel pronunciarsi sul tema del ne bis in idem in relazione ai sistemi di doppio binario sanzionatorio, volto a preservare la distinzione tra sanzione penale e amministrativa quale prerogativa del nostro sistema prima degli interventi delle Corti Europee, dall’altra la Corte Costituzionale sembrerebbe sempre più incline ad estendere alle sanzioni (formalmente) amministrative le guarentigie proprie del sistema penale.

Sotto altro pregnante profilo, siffatta pronuncia rappresenta altresì terreno fertile per approfondire i rapporti (di fungibilità o di interferenza) tra la funzione perseguita dalla sanzione amministrativa e quella perseguita invece dalla sanzione penale e, più in generale, per interrogarsi in merito all’effettiva opportunità di mantenere nell’ordinamento vigente un sistema che consenta una duplicazione sanzionatoria innanzi alla medesima condotta illecita.

2. Il divieto di bis in idem nel panorama giurisprudenziale sovranazionale.

Il principio del ne bis in idem è ormai da decenni al centro di un intenso dibattito che coinvolge non soltanto i giudici delle Corti nazionali, ma anche quelli delle Corti sovranazionali.

Come evidenziato da taluni Autori[1], il divieto del bis in idem, nonostante le innumerevoli pronunce sul tema, sollecitate dall’azione propulsiva della Corte EDU, è ancora un principio in cerca di “un centro di gravità permanente”, oggetto di una incessante opera di ortopedia giuridica che ne ha profondamente mutato i connotati e innovato il significato.

L’analisi del principio del ne bis in idem impone una lettura complessa e composita del panorama normativo e giurisprudenziale non solo interno, ma anche sovranazionale a fronte della sempre più penetrante interdipendenza e connessione tra i due ordinamenti.

Nell’ordinamento italiano il principio del ne bis in idem trova espressa tutela nell’art. 649 c.p.p.^[2] che pone il divieto di un secondo giudizio per il soggetto già prosciolto o condannato con sentenza divenuta irrevocabile. In una ottica esclusivamente interna, il divieto di bis in idem consiste pertanto nell’impossibilità di irrogare una seconda sanzione penale ad un soggetto che è stato già destinatario, per il medesimo fatto, di un’altra sanzione penale, con sentenza passata in giudicato. Sic et simpliciter: secondo l’impostazione tradizionale accolta dal nostro codice di rito il divieto di bis in idem è un principio riservato esclusivamente alle sanzioni penali.

La qualificazione di una misura sanzionatoria come penale o amministrativa è una prerogativa riservata al legislatore il quale, qualificando una misura come “pena” in senso stretto, ne affida il procedimento di irrogazione alla giurisdizione penale, con conseguente applicazione della disciplina e delle garanzie che presiedono all’esercizio dello ius puniendi^[3].

Ne discende che, in una visione prettamente interna, il principio del ne bis in idem non risulta ostativo ad un sistema fondato sul c.d. doppio binario sanzionatorio che prevede, accanto alla sanzione penale, l’irrogazione di una sanzione amministrativa.

Il precipuo fine perseguito dal legislatore nella definizione di tale sistema è rappresentato dalla necessità di consentire, da un lato, all’autorità amministrativa di irrogare contro il trasgressore una sanzione immediatamente esecutiva; dall’altro, di riservare alle condotte connotate da un maggiore disvalore, una pena assai più afflittiva irrogata dal giudice penale in esito ad un procedimento più garantito ma inevitabilmente assai meno celere.

La questione però muta profondamente in una prospettiva convenzionale ove le Corti internazionali si sono interrogate in merito alla possibilità di estendere il principio del ne bis in idem[4] alle sanzioni formalmente amministrative, ma aventi natura “sostanzialmente penale”.

Sul versante sovranazionale il principio del ne bis in idem è espressione non solo delle tradizioni comuni agli Stati membri, ma trova esplicita consacrazione normativa in seno agli artt. 50 della Carta dei diritti fondamentali UE (d’ora in avanti CDFUE o Carta di Nizza^[5]) e 4 del Protocollo 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU).

Ciò che rileva nell’ottica convenzionale ai fini della violazione del divieto di bis in idem è la duplicazione di procedimenti quando entrambe le sanzioni irrogate, alla luce dei c.d. Engel criteria[6], presentano carattere punitivo-afflittivo.

Segnatamente, la Corte di Strasburgo, accogliendo una nozione “autonomistica” di pena e accusa penale, ha esteso il plesso di garanzie riferito alla materia penale di cui agli artt. 6 e 7 CEDU alle misure sanzionatorie che, pur essendo qualificate dal legislatore nazionale come amministrative, risultino dotate di natura eminentemente sanzionatoria.

Per non incorrere in quella che viene definita “truffa delle etichette” (intendendosi per tale il surrettizio aggiramento da parte degli Stati aderenti delle garanzie che la Convenzione riserva alla materia penale) la Corte EDU ha da tempo chiarito che la qualificazione della procedura operata dall’ordinamento interno non è di per sé un criterio esaustivo, dovendosi invece avere riguardo, oltre al nomen iuris, alla natura giuridica della infrazione nonché alla natura e al grado di severità della sanzione inflitta^[7].

La concezione autonomistica ha come conseguenza una ridefinizione degli ambiti applicativi di taluni principi tradizionalmente riferiti dall’ordinamento interno alle sole norme che rientrano nella matiere penale, tra cui figura appunto il principio del ne bis in idem[8].

Costituisce essenziale corollario delle premesse sopra esposte il principio secondo il quale “tutte le misure sanzionatorie connotate da carattere punitivo-afflittivo devono essere assoggettate alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto”[9].

L’insanabile contrasto tra i meccanismi di doppio binario sanzionatorio presenti nel nostro ordinamento e la violazione del divieto del bis in idem enunciato dall’art. 4 Prot. 7 CEDU sembrava ormai un principio pacificamente riconosciuto dalla Corte EDU a fronte del leading case Grande Stevens^[10] allorquando la Corte, chiamata a valutare la coerenza del nostro sistema legislativo in materia di abusi di mercato^[11] con il diritto ad un equo processo e con il principio del ne bis in idem, muovendo dalla ricostruzione della nozione di “idem factum”, ha rilevato il contrasto del sistema italiano con i principi di cui agli artt. 6 CEDU e 4 del Protocollo n. 7, censurando il nostro Paese per aver previsto un cumulo di sanzioni nel settore degli abusi di mercato.

Nel caso in ispecie, la premessa indefettibile dell’iter argomentativo seguito dalla Corte è rappresentata dalla qualificazione giuridica delle sanzioni per prime inflitte ai ricorrenti e qualificate come amministrative dall’art. 187-ter T.U.F.. Invero, avuto riguardo alla rilevante severità delle sanzioni irrogate ai ricorrenti dalla CONSOB (desunta dai seguenti indici: l’importo in concreto afflitto e in astratto comminabile; le sanzioni accessorie collegate e le ripercussioni sul condannato; il malcelato scopo repressivo e preventivo sotteso alla ratio della disciplina; l’apprezzamento, in sede di inflizione delle sanzioni, della gravità della condotta contestata e non del danno provocato agli investitori) la Corte ne rilevava la natura sostanzialmente penale, sostenendo, pertanto, il necessario rispetto delle garanzie previste dall’art. 6 CEDU. Veniva, altresì, rilevata la medesimezza del fatto storico oggetto di entrambi i procedimenti e, per l’effetto, la manifesta violazione del principio del ne bis in idem di cui all’art. 4, Protocollo n. 7^[12].

E tuttavia la spinta riformatrice della sentenza Grande Stevens non ha portato, come da taluno auspicato, alla eliminazione delle duplicazioni procedimentali e sanzionatorie proprie del doppio binario. L’evoluzione del principio del ne bis in idem, che ha raggiunto la sua massima espressione proprio nella sentenza Grande Stevens, a distanza di soli due anni, ha subìto un forte arresto con la successiva pronuncia della Grande Camera resa sul noto caso A e B contro Norvegia del 15 novembre 2016.

Se, infatti, all’indomani dalla sentenza della Corte EDU del 2014 dottrina e giurisprudenza sembravano propendere per l’illegittimità del sistema del doppio binario sanzionatorio, finanche propugnandone il superamento, tuttavia, tali assunti sono stati superati dai dicta della Grande Camera del 2016 ribaditi dalla giurisprudenza successiva.

La Corte di Strasburgo ha sostenuto che non vìola il ne bis in idem convenzionale la celebrazione di un procedimento penale e l’irrogazione della relativa sanzione nei confronti di chi sia già stato sanzionato dall’amministrazione tributaria in via definita con una sovrattassa (pari al 30% dell’imposta evasa) purché tra i due procedimenti sussista una “connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta”[13].

Precipuamente, con quello che è stato definito un “clamoroso revirement”^[14], la Corte di Strasburgo, scardinando l’elaborazione giurisprudenziale precedente, ha precisato che la duplicazione sanzionatoria non rappresenta di per sé un indice sintomatico della violazione del principio del ne bis in idem atteso che rientra nella discrezionalità dei singoli Stati decidere di fronteggiare un fenomeno criminale con un sistema integrato di tutela del bene giuridico, a condizione che tra i due procedimenti sussista una sufficiente connessione temporale e materiale.

Dagli assunti da ultimo prospettati si evince un forte ridimensionamento della garanzia prevista dall’art. 4 prot. 7 CEDU atteso che il principio in esame, così come interpretato, non vieta agli Stati aderenti di avviare e concludere due distinti procedimenti vertenti sul medesimo fatto.

Il “nuovo parametro”[15] della “sufficient connection in substance and time”, introdotto dalla Corte di Strasburgo, ha carattere innovativo rispetto al precedente orientamento: si è, infatti, passati dal divieto imposto agli Stati aderenti di configurare per il medesimo fatto illecito due procedimenti distinti e indipendenti, alla facoltà di coordinarli nel tempo e nell’oggetto in modo che essi possano reputarsi nella sostanza come preordinati ad un’unica, prevedibile e non sproporzionata risposta punitiva, avuto specialmente riguardo all’entità della pena complessivamente irrogata^[16].

Se ne deve inferire che, secondo l’insegnamento della Corte di Strasburgo^[17], nell’attuale sistema la verifica dell’effettiva sussistenza della connessione sostanziale tra i due procedimenti postula l’accertamento di una serie di indici analitici e sintomatici della connection. Segnatamente:

– i procedimenti devono perseguire obiettivi diversi, ma complementari e mirare a sanzionare profili diversi della medesima condotta antisociale;

-la duplicazione dei procedimenti deve essere una conseguenza prevedibile della condotta realizzata;

– i procedimenti devono essere condotti in modo da scongiurare, ove possibile, una duplicazione in sede di acquisizione e valutazione delle prove, sì da utilizzare la ricostruzione emersa nell’uno anche nell’altro procedimento, prevedendo meccanismi di interazione tra le varie autorità competenti;

– la sanzione inflitta all’esito del procedimento che si conclude per primo deve essere tenuta in considerazione nel secondo procedimento, assicurando un trattamento sanzionatorio complessivamente proporzionato.

Il requisito della connessione temporale^[18], invece, sussiste quando i due procedimenti, pur non essendo incardinati e non progredendo simultaneamente, risultino correlati temporalmente in modo da evitare che un soggetto versi in una condizione di perdurante incertezza sull’esito della vicenda giudiziaria che lo vede protagonista[19].

La Grande Camera della Corte EDU conclude, pertanto, enucleando il principio di diritto secondo il quale lo svolgimento di un procedimento avente natura punitiva per lo stesso fatto illecito già sanzionato in via definitiva in esito ad un procedimento avente la natura afflittiva, non si pone in contrasto con il diritto convenzionale ogni qual volta sussista una stretta connessione tra i due procedimenti tale da far apparire le due sanzioni come parti di un’unica risposta sanzionatoria.

La critica nei confronti di tale parametro, per il vero estremamente vago e idoneo a prestarsi ad arbitrari adattamenti nelle singole vicende concrete, è magistralmente cristallizzata nella  dissenting opinion  del giudice Pinto De Albuquerque ove afferma che il criterio della stretta connessione “apre la strada a una politica punitiva del moderno Leviatano, basata su procedimenti multipli, strategicamente connessi e posti in essere con lo scopo di raggiungere il massimo effetto repressivo possibile. Una politica che potrebbe risolversi in una storia infinita di due o più procedimenti condotti progressivamente o successivamente contro lo stesso individuo sulla base degli stessi fatti”, e ciò secondo un approccio “assai distante dalle note radici storiche del ne bis in idem e dalla sua consolidazione come principio del diritto internazionale consuetudinario. La Grande Camera in Zolotukhin non sarebbe stata d’accordo a degradare il diritto individuale e inalienabile al ne bis in idem a un simile diritto fluido, angusto, in una parola illusorio. Io nemmeno”.

Il contesto esegetico così consegnato all’interprete risulta ancor più incerto a fronte di criteri e indicatori la cui opacità è foriera di interpretazioni disomogenee.

Se questo è l’orientamento pressoché costante della Corte EDU a far data dal novembre 2016, a conclusioni parzialmente difformi è pervenuta la Corte di Giustizia dell’Unione Europea che, con il trittico di sentenze del 2018,[20] ha riconosciuto la compatibilità con il diritto dell’UE delle norme nazionali che prevedono un cumulo di procedimenti e di sanzioni (id est un bis in idem giustificato) se:

1. a) sono finalizzate a un obiettivo di interesse generale e hanno scopi complementari;
2. b) prevedono regole chiare e precise, tali da consentire al soggetto accusato di prevedere quali atti e quali omissioni possano costituire oggetto del cumulo;
3. c) garantiscono un coordinamento fra i procedimenti al fine di limitare a quanto è strettamente necessario l’onere supplementare che un cumulo comporta;
4. d) garantiscono che la severità del complesso delle sanzioni sia limitata a quanto strettamente necessario rispetto alla gravità dell’illecito[21].

Secondo la Corte di Giustizia proporzionalità e adeguatezza rappresentano i criteri preminenti che devono orientare la decisione del giudice nazionale nel valutare la conformità o meno al diritto UE del possibile cumulo dei procedimenti e delle sanzioni previste dal diritto nazionale.

Siffatti principi vanno interpretati nel senso che l’onere che deriva dall’applicazione del diritto nazionale non possa essere eccessivo rispetto alla gravità del reato commesso. Ad abundantiam, ammonisce la Corte, la severità del complesso delle sanzioni deve essere limitata a quanto è strettamente necessario rispetto alla gravità del reato contestato.

Precipuamente la Corte afferma che la limitazione del principio di cui all’art. 50 CDFUE può essere giustificata sulla scorta dell’art. 52 CDFUE ai sensi del quale “eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui”.

Pertanto, conclude la Corte di Giustizia, l’art. 50 CDFUE deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale che prevede l’avvio di procedimenti penali a carico di un soggetto per l’omesso versamento dell’IVA dovuta, anche qualora tale soggetto sia già stato destinatario, per i medesimi fatti, di un’altra sanzione amministrativa definitiva di natura penale, purché siffatta normativa persegua obiettivi di interesse generale tali da giustificare il cumulo di procedimenti e sanzioni, fermo restando che detti procedimenti debbono avere scopi complementari vertenti su aspetti diversi della medesima condotta. In particolare, nella sentenza del 2018 (c.d. “Menci” dal nome del ricorrente)[22] la Corte ha ritenuto legittima la normativa italiana in quanto volta a perseguire un obiettivo di interesse generale quale è quello di assicurare la riscossione integrale dell’IVA dovuta.

Sotto altro pregnante profilo, la Corte di Lussemburgo ritiene che la disciplina nazionale sia tenuta a rispettare il principio di proporzionalità che assurge a ruolo di guida per il giudice del rinvio sul quale grava il fardello della verifica in concreto dell’effettiva sussistenza dei criteri individuati dalla Corte per giudicare compatibile il sistema del doppio binario con il diritto eurounitario.

Segnatamente, la Corte affida al giudice nazionale la funzione di accertare la compatibilità del cumulo sanzionatorio con la garanzia del ne bis in idem: “Spetta, in definitiva, al giudice del rinvio valutare la proporzionalità dell’applicazione concreta della summenzionata normativa nell’ambito del procedimento principale, ponderando, da un lato, la gravità del reato tributario in discussione e, dall’altro, l’onere risultante concretamente per l’interessato dal cumulo dei procedimenti e delle sanzioni di cui al procedimento principale”.

La valutazione è rimessa, dunque, al singolo giudice^[23] il quale è chiamato ad accertare, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, che la severità della duplicazione dei procedimenti e delle sanzioni non risulti eccessiva rispetto alla gravità del reato oggetto di contestazione.

La Corte di Giustizia, infine, dedica un breve cenno al criterio della connessione materiale e temporale enucleato dalla Corte EDU per sottolineare come i requisiti prescritti dal combinato disposto degli artt. 50 e 52 CDFUE assicurino un adeguato livello di tutela del principio del ne bis in idem coerente con l’‘acquis’ convenzionale[24].

E tuttavia, lo si ribadisce, nell’ottica della Corte di Giustizia il parametro la cui sussistenza va accertata “above all” in quanto ratio essendi del ne bis in idem euro convenzionale, è il principio di proporzionalità: la severità del complesso delle sanzioni imposte deve corrispondere “alla gravità del reato di cui si tratti, considerato che un’esigenza siffatta discende non soltanto dall’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, ma altresì dal principio di proporzionalità delle pene di cui all’articolo 49, paragrafo 3, della medesima. Tali norme devono prevedere l’obbligo per le autorità competenti, qualora venga inflitta una seconda sanzione, di far sì che la severità del complesso delle sanzioni imposte non sia superiore alla gravità del reato constatato”^[25].

Il cumulo di procedimenti e sanzioni non deve eccedere quanto strettamente necessario ai fini della realizzazione dell’obiettivo di interesse generale ivi sotteso.

Ebbene, alla luce dei postulati della Corte di Giustizia sul divieto di bis in idem e il cumulo sanzionatorio, non può di certo sottacersi la debolezza manifestata da siffatti parametri interpretativi inidonei ad assurgere a criteri di guida volti ad orientare ex ante l’attività di verifica dei giudici nazionali i quali saranno chiamati, di volta in volta, a valutare l’effettiva sussistenza di un bis legittimo, avuto riguardo allo svolgimento in concreto della singola vicenda giudiziaria^[26].

L’evoluzione giurisprudenziale ora tratteggiata palesa l’intento delle Corti Sovranazionali che, paventando le conseguenze di una rigorosa applicazione del principio del ne bis in idem sul piano processuale (così come interpretato dalla sentenza Grande Stevens) destinato invero a travolgere tutti i sistemi di doppio binario sanzionatorio^[27], ne hanno plasmato i connotati trasformandolo da garanzia processuale a strumento di carattere sostanziale avente lo scopo di scongiurare la sproporzione della risposta sanzionatoria inflitta^[28].

Ancora una volta vengono dunque ridisegnati i contorni del ne bis in idem restringendone sensibilmente il perimetro applicativo finanche ritenerlo un problema di mera dosimetria della pena.

L’assoluta vaghezza e indeterminatezza del c.d. “test di verifica” della sufficiently close connection in substance and time, ormai invalso nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo, è d’altronde confermata dalle numerose pronunce delle Corti europee che, di volta in volta, assurgono a criterio dirimente ora la connessione temporale, ora la proporzionalità del trattamento sanzionatorio complessivamente irrogato[29].

Come emerge dall’analisi fin qui condotta, le pronunce esaminate consegnano un assestamento del tutto incerto dei confini operativi del principio del ne bis in idem^[30].

Le maggiori perplessità derivano dal fatto che la “nuova regola” postula un accertamento “caso per caso”, dovendo il giudice verificare di volta in volta la sussistenza del requisito del legame temporale e materiale sufficientemente stretto. I criteri illustrati presuppongono un’analisi casistica concreta, da compiere ex post precludendo qualsivoglia valutazione da compiere ex ante e in astratto, con conseguenze nefaste in termini di prevedibilità e applicazione uniforme.

Anche il criterio della proporzionalità elaborato dalla CGUE mostra tutta la sua fragilità atteso che parrebbe risolversi sic et simpliciter nello scomputo della parte di pena da considerarsi già espiata, soluzione per il vero che è già stata respinta dalla Corte nel caso Grande Stevens in quanto ritenuta in collisione con l’art. 4, Prot. 7 CEDU.  

In quel frangente, infatti, la Corte ha ricordato come la ratio essendi sottesa al divieto del bis in idem mirasse a garantire non tanto la proporzionalità della sanzione, quanto piuttosto il diritto dell’individuo a non essere sottoposto a un doppio procedimento per il medesimo fatto considerato che la pendenza di un secondo giudizio rappresenta essa stessa una sanzione.

Le ragioni della difficoltà a delineare con precisione i confini del principio del ne bis in idem e a individuarne la reale portata, vanno forse rintracciate ab origine, nella composita struttura ontologia del principio in esame.

Invero, al fine di comprendere appieno le difficoltà che da sempre attagliano il principio del ne bis in idem e che rendono assai arduo pervenire ad una definizione chiara e univoca della garanzia in esame, è opportuno soffermarsi sulla sua duplice accezione di strumento avente connotati di carattere sostanziale e processuale.

Anche l’esperienza comparatistica sembra suggerire che detta fisionomia dicotomica derivi dalla consapevolezza che il principio del ne bis in idem, nella sua duplice articolazione, sottenda valori e presupposti applicativi profondamente diversi, tali da impedirne una ricostruzione unitaria[31].

La giurisprudenza delle Corti sovranazionali e, segnatamente, della Corte EDU a partire dalla sentenza A e B c. Norvegia del 2016, e la triade di sentenze della Corte di Giustizia dell’UE del 2018, ha sancito la definita sovrapposizione delle due accezioni (sostanziale e processuale) del divieto del bis in idem, la cui ratio parrebbe trasformata ora in uno strumento volto a garantire la proporzionalità complessiva del trattamento sanzionatorio irrogato, ora ad una sorta di rimedio improprio contro l’eccessiva durata del procedimento[32].

Siffatta lettura, per il vero assai riduttiva del principio in esame, ne trascura la più profonda e intima valenza quale principio ineludibile di civiltà giuridica[33], volto a inibire l’istaurazione di un secondo giudizio nei confronti di un soggetto che è già stato giudicato, per i medesimi fatti, in maniera definitiva^[34]. Al contempo, nella sua accezione sostanziale, si traduce nel divieto di duplicazione sanzionatoria, ispirato a logiche di giustizia individuale, equità e proporzione della pena^[35].

La ragione sottesa all’attenzione che negli ultimi decenni risulta riservata alla delimitazione del perimetro applicativo del ne bis in idem va ravvisata nella circostanza che siffatto principio evoca la garanzia primaria dell’individuo di protezione dal pericolo di una reiterazione di iniziative penali per un medesimo fatto già consacrato in un giudicato. Esso risulta, dunque, intimamente connesso al rapporto fra le esigenze general preventive dello Stato e la libertà individuale[36], in quella continua ed esasperante ricerca di un nuovo punto di equilibrio tra esigenze repressive e garanzie.

3. 3. Gli ultimi approdi della Cassazione Penale in tema di ne bis in idem: la sentenza della Cassazione Penale, II Sezione, n. 5048/2021 in tema di applicazione del divieto del doppio giudizio.

La Corte di Cassazione è intervenuta a delimitare il campo di operatività del ne bis in idem, come tratteggiato dalla Corte EDU, nel caso di concorso di sanzioni penali e amministrative.

Nella specie, la Corte ha escluso la violazione del divieto del bis in idem nel caso di una sanzione amministrativa irrogata in ambito assicurativo (IVASS^[37]) a seguito di procedimento disciplinare relativo agli stessi fatti oggetto di procedimento penale.

La vicenda giudiziaria da cui trae origine la pronuncia in esame ha ad oggetto la condotta illecita posta in essere da un sub agente assicurativo che, attraverso meccanismi fraudolenti e utilizzando documentazione falsa, aveva proceduto alla stipula di contratti assicurativi con classe di rischio inferiore a quella reale, lucrando sulle provvigioni, in tal modo procurando un ingiusto vantaggio ai beneficiari contraenti e, al contempo, cagionando un danno alla compagnia assicurativa in misura dei minori premi incassati. La ricorrente aveva, altresì, stipulato numerosi contratti assicurativi secondo una scontistica ben superiore a quella applicabile.

Veniva, pertanto, condannata in primo e in secondo grado sicché proponeva, tramite il proprio difensore, ricorso per Cassazione, assumendo la violazione dell’art. 649 c.p. in relazione all’art. 4, prot. 7 CEDU e la conseguente improcedibilità dell’azione penale, in quanto già destinataria delle sanzioni disciplinari irrogate dall’autorità amministrativa all’esito di un procedimento incardinato per i medesimi fatti assunti a fondamento del procedimento penale.

Nella specie, la linea difensiva poggiava sulla ritenuta violazione del divieto del bis in idem atteso che per le medesime condotte illecite poste in essere dall’imputata fossero già state irrogate in sede disciplinare le sanzioni previste dal d.lgs. 209/2005 aventi natura asseritamente penale a fronte della peculiare afflittività.

La ricorrente richiamava, pertanto, i principi enucleati dalla Corte EDU nella sentenza Grande Stevens contro Italia del 4 marzo 2014 in quanto ritenuti non scalfiti dai principi affermati dalla successiva pronuncia A e B contro Norvegia del 15 novembre 2016, escludendo la portata generale di quest’ultima pronuncia giacché ritenuta riferibile esclusivamente alla materia tributaria.

In secondo luogo, la ricorrente evidenziava, altresì, la mancanza di una stretta connessione temporale e sostanziale fra il procedimento disciplinare e quello penale con la conseguenza che, in ossequio alla giurisprudenza CEDU, rappresenta un presupposto ineludibile per preservare il c.d. doppio binario sanzionatorio.

La Corte di Cassazione investita della questione, condividendo il modus decidendi dei giudici di merito, escludeva innanzitutto la natura sostanzialmente penale della sanzione disciplinare inflitta al sub agente (la radiazione non definitiva dall’albo) a fronte della tenuità della sanzione amministrativa ritenuta non equiparabile alle pene detentive previste per le fattispecie criminose contestate.

La Suprema Corte avvalora tale ricostruzione richiamando l’orientamento, già invalso nella giurisprudenza della medesima Corte, volto a disconoscere la natura sostanzialmente penale delle sanzioni disciplinari a fronte delle caratteristiche peculiari di tali misure.

Secondo il Supremo Collegio, infatti, le sanzioni disciplinari sono misure rivolte esclusivamente agli iscritti ad un ordine professionale e risultano preordinate all’effettivo adempimento dei doveri professionali, in particolare al rispetto delle regole interne di alta rilevanza etica e comportamentale relativa all’organizzazione dell’ordine di appartenenza e ai suoi iscritti.

Viceversa, la sanzione penale è riferita alla generalità dei consociati ed è volta a tutelare valori dell’intera collettività a fronte di violazioni caratterizzate da maggiore offensività[38].

Ma ciò che desta particolare interesse e che merita una più approfondita riflessione sono le argomentazioni addotte dalla Suprema Corte in merito alla sussistenza dei presupposti di quella “sufficient connection in substance and time” quale requisito fondamentale per escludere la violazione del principio del ne bis in idem convenzionale.

In particolare, la Corte di Cassazione, nonostante fosse sufficiente ad escludere la violazione dell’art. 649 c.p.p. il disconoscimento della natura penale della sanzione disciplinare irrogata, non si limita a tale affermazione, soffermandosi sui criteri elaborati dalla Corte di Strasburgo per dirimere le questioni afferenti alla configurabilità di un bis in idem vietato.

Ed invero la Suprema Corte osserva come il lungo percorso intrapreso dalla giurisprudenza sovranazionale e nazionale sia ormai giunto ad un pacifico approdo affermando che il divieto di bis in idem non esclude lo svolgimento in parallelo di due distinti procedimenti purché essi appaiano connessi dal punto di vista sostanziale e cronologico in maniera sufficientemente stretta.

Tale connessione temporale e sostanziale sussiste ogni qual volta siano ravvisabili gli indici[39], individuati ed elencati dalla Corte di Strasburgo e pedissequamente richiamati dalla Cassazione in seno alla motivazione della sentenza in esame:

1) i due procedimenti devono perseguire finalità diverse e complementari;

2) la duplicazione dei procedimenti deve essere prevedibile ex ante dal soggetto che li subisce;

3) il trattamento sanzionatorio inflitto deve essere complessivamente proporzionato sicché il giudice adito per secondo deve, nel quantificare la misura della sanzione, tener conto della pena già irrogata, onde evitare un eccessivo carico sanzionatorio per il medesimo fatto.

Nel caso in ispecie, confermando l’orientamento espresso dalla Corte di Strasburgo, la Cassazione ha evidenziato come tra i due procedimenti (penale e disciplinare), entrambi avviati nell’anno 2013, esistesse una sufficiente connessione temporale e materiale tale da far sì che le due sanzioni potessero essere considerate come parti di un’unica risposta sanzionatoria ad un medesimo fatto illecito rappresentato dalle condotte truffaldine e di falso, e non già come due distinti processi per il medesimo fatto.

La Corte, nel prosieguo della motivazione in diritto, sottolinea come le due sanzioni (penale e disciplinare) siano misure complementari, rivolte al soddisfacimento di finalità sociali differenti, tali da determinare, nel loro complesso, un unicum per un verso prevedibile e per altro del tutto proporzionato rispetto al disvalore del fatto.

La Suprema Corte, infine, nell’escludere la violazione del divieto di cui all’art. 649 c.p.p., in relazione all’art. 4 prot. 7 CEDU, richiama i principi espressi dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 43/2018^[40] che, sulla scorta del parametro^[41] della connessione temporale e materiale, ha precisato che “il ne bis in idem convenzionale cessa di agire quale regola inderogabile conseguente alla sola presa d’atto circa la definitività del primo procedimento, ma viene subordinato a un apprezzamento proprio della discrezionalità giudiziaria in ordine al nesso che lega i procedimenti, perché in presenza di una «close connection» è proseguire nel nuovo giudizio ad onta della definizione dell’altro”.

In particolare, la Corte Costituzionale ha evidenziato il carattere innovativo della c.d. regola A e B contro Norvegia precisando che “si è passati dal divieto imposto agli Stati aderenti di configurare per lo stesso fatto illecito due procedimenti che si concludono indipendentemente l’uno dall’altro, alla facoltà di coordinare nel tempo e nell’oggetto tali procedimenti, in modo che essi possano reputarsi nella sostanza come preordinati a un’unica, prevedibile e non sproporzionata risposta punitiva, avuto specialmente riguardo all’entità della pena (in senso convenzionale) complessivamente irrogata”.

Chiariti i contorni della quaestio iuris oggetto del ricorso, la Corte di Cassazione ha concluso nel senso della infondatezza delle doglianze proposte e dunque della legittimità del doppio giudizio, affermando expressis verbis la legittimità della risposta punitiva dello Stato ove sia l’esito di un sistema integrato che permette di affrontare i diversi aspetti della condotta illecita in maniera prevedibile e proporzionata, nel quadro di una strategia unitaria[42].

Così brevemente tracciati i passaggi più importanti della pronuncia in commento, giova ora ripercorrere, seppur brevemente, gli ultimi approdi della giurisprudenza non solo di legittimità[43] ma anche costituzionale in subiecta materia, onde ricostruire il delicato (e per il vero precario) equilibrio cui le Corti nazionali sembrerebbero pervenute.

4. Sanzioni amministrative “di nuova generazione” ed estensione delle garanzie previste in materia penale

La delimitazione dello statuto garantistico delle sanzioni amministrative e la possibilità di estendere le guarentigie che la Carta Costituzionale e le Carte Internazionali dei diritti (CDFUE e CEDU) riservano alla materia penale, sta impegnano da tempo la dottrina penalistica, amministrativistica e costituzionalistica italiana.

A fronte delle spinte propulsive insite nelle pronunce delle Corti sovranazionali, la Consulta è stata costretta a interrogarsi in più occasioni e a brevissimi intervalli di tempo in merito alla possibilità di estendere alle sanzioni amministrative i principi e le garanzie proprie del sistema penale[44].

Sul punto si registra un atteggiamento per certi versi ambivalente della Consulta: se per un verso la Corte Costituzionale ha avviato un processo di progressiva estensione dell’intero arsenale delle tutele sostanziali riservate alla materia penale anche alle sanzioni amministrative, sotto altro profilo si registra invece un atteggiamento assai più cauto in materia di estensione delle garanzie del processo penale al procedimento sanzionatorio amministrativo^[45].

Quello che è certo è che la summa divisio tra sistema sanzionatorio amministrativo e sistema sanzionatorio penale è in fase di superamento in virtù del consolidarsi dell’orientamento panpenalistico^[46] della Corte EDU che ha operato una sorta di “rivoluzione dogmatica” nella materia in esame^[47].

Come rilevato da autorevole dottrina, la portata rivoluzionaria della giurisprudenza di Strasburgo “attiene essenzialmente al superamento della logica binaria penale/extrapenale e di qualsiasi distinzione interna dell’esercizio della potestà punitiva”[48].

Il presupposto logico per il superamento della netta distinzione tra “pena” e sanzione amministrativa è costituito dalla nozione sostanziale di illecito “punitivo” ormai pacificamente accolta anche dalla Corte Costituzionale.

Trattasi di un’impostazione dal carattere indubbiamente innovativo rispetto al precedente orientamento invalso nella dottrina e nella giurisprudenza italiana che ritenevano le garanzie proprie del sistema penale tout court inapplicabili alle sanzioni amministrative[49].

La rigidità di simili posizioni era dovuta alla fisionomia di quelle che sono state autorevolmente definite sanzioni amministrative  “di vecchia generazione”[50], pensate come risposta  a illeciti di minore gravità, irrogate all’esito di un procedimento privo delle garanzie caratteristiche del processo penale anche in punto di acquisizione e valutazione dei mezzi di prova.

Si trattava, in particolare, di sanzioni destinate a non incidere sulla libertà personale del trasgressore ma esclusivamente sul di lui patrimonio, infliggendogli perdite relativamente contenute anche nel quantum. A ciò si aggiungeva il carattere non pubblico del procedimento applicativo e l’assenza di meccanismi di iscrizione della sanzione nel casellario giudiziario con conseguenze minori in termini di riprovazione sociale.

Non destava, pertanto, stupore l’omesso riconoscimento delle garanzie penalistiche nell’ambito di un simile procedimento ma, al contrario, lo si riteneva un sacrificio inevitabile per garantire maggiore celerità alla procedura di attivazione della risposta punitiva e più in generale al buon funzionamento del sistema.

E, tuttavia, un simile scenario risulta oggi profondamente innovato a causa dell’introduzione, sempre più frequente da parte del legislatore, di sanzioni amministrative definite appunto “di nuova generazione”, sempre più incisive e draconiane[51] cui consegue l’assoluta obsolescenza di quella rigida distinzione tra sistema penale e sistema amministrativo.

Si tratta invero sempre più spesso di misure caratterizzate da elevata gravità, incidendo su interessi di cruciale rilevanza collettiva, quale ad esempio la concorrenza tra imprese o l’attività bancaria e creditizia[52]. Le sanzioni amministrative sono ormai suscettibili di incidere pesantemente sul patrimonio del trasgressore o dell’ente colpito; sono, altresì, previste le sanzioni interdittive che limitano fortemente la libertà di attività economica e il diritto al lavoro dei loro destinatari nonché la riprovazione sociale che consegue alla pubblicazione delle sanzioni sul sito ufficiale dell’autorità amministrativa, con un effetto stigmatizzante tra gli operatori del settore non dissimile da quello conseguente ad una sentenza di condanna irrogata dal giudice penale^[53].

Nonostante questa evoluzione garantista sia ormai in atto una parte della dottrina continua a considerare non decisivi questi mutamenti, perseverando nell’impostazione tradizionale[54] secondo cui il discrimen tra pene e sanzioni amministrative è rappresentato dalla non incidenza delle seconde sulla libertà personale del trasgressore.

A tal riguardo preme evidenziare che, pur trattandosi di differenti tipologie di sanzioni, governate da corpora normativi del tutto autonomi e indipendenti, a tacer d’altro, non può disconoscersi l’esigenza di garantire le garanzie costituzionali direttamente connesse alla loro condivisa natura afflittiva-punitiva.

E di questa esigenza si è fatta coraggiosamente portatrice la Corte Costituzionale che, già a partire dal 2010, con la sentenza n. 196, nonostante l’indolenza del legislatore, ha intrapreso un percorso di progressiva estensione delle garanzie costituzionali previste per la materia penale anche alle sanzioni amministrative, palesando ancora una volta la propria “capacità di evolversi e di assorbire le più moderne istanze di tutela”[55].

Un esempio paradigmatico dell’atteggiamento di apertura palesato dalla Corte Costituzionale verso il superamento di quello che è stato definito il “limbo costituzionale”[56], è rappresentato dalle pronunce con le quali la Corte Costituzionale ha provveduto ad estendere alle sanzioni amministrative punitive larga parte dello statuto costituzionale sostanziale delle sanzioni penali e, segnatamente, il principio di legalità sancito dall’art. 25 Cost. e i suoi corollari, tra cui il divieto di irretroattività delle modifiche sanzionatorie in peius[57] e il principio di determinatezza e precisione del precetto sanzionatorio[58], nonché le garanzie di cui all’art 3 Cost. quali la retroattività della lex mitior[59], la proporzionalità della sanzione e gravità del fatto[60] .

Anche il c.d. diritto al silenzio^[61] è stato di recente esteso anche alle sanzioni amministrative dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 84/2021[62] nell’ottica di una più profonda evoluzione delle tutele e delle guarentigie nell’ambito del processo amministrativo.

La Corte, innovando profondamente l’orientamento tradizionale, ha esteso l’applicabilità del principio nemo tenetur se detegere, quale ineludibile presidio di garanzia nel processo penale, al procedimento amministrativo avente una connotazione sostanzialmente punitiva.

Il diritto al silenzio, pur non trovando espresso riconoscimento in seno alla Costituzione, rappresenta un corollario essenziale dell’inviolabilità del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost^[63]. Garantisce il diritto a non rendere dichiarazioni dalle quali possa scaturire la propria responsabilità penale, finanche consentendo il diritto a tenere un contegno menzognero purché non trasmodi in un comportamento sussumibile nell’alveo della fattispecie di cui all’art. 368 c.p..

Nel caso di specie, la Corte Costituzionale ha rilevato il contrasto dell’art. 187 – quinquesdecies del d.lgs. n. 58/98 con gli artt. 24 e 111 Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 CEDU[64], agli artt. 47 e 48 CDFUE e all’art. 14, par. 3, lett. g), PIDCP “nella parte in cui si applica anche alla persona fisica che si sia rifiutata di fornire alla Banca d’Italia o alla Consob risposte che possano far emergere la sua responsabilità per un illecito passibile di sanzioni amministrative di carattere punitivo, ovvero per un reato”.  Dal diritto al silenzio discende dunque l’impossibilità di punire una persona fisica che si sia rifiutata di rispondere a domande, formulate in sede di audizione o per iscritto dalla Banca d’Italia o dalla Consob, dalle quali sarebbe potuta emergere una sua responsabilità per un illecito amministrativo o addirittura penale[65].

Siffatto quadro risulta oggi arricchito dalla recente pronuncia della Corte Costituzionale del 16 aprile 2021, n. 68 che ha consacrato il principio della cedevolezza del giudicato rispetto al canone di legalità costituzionale della pena ex art. 30, co. 4, l. 11 marzo 1953, n. 87[66].

La Corte perviene alla conclusione secondo cui l’art. 30 non è costituzionalmente illegittimo tout court, ma solo  “in quanto interpretato nel senso che la disposizione non si applica in relazione alla sanzione amministrativa accessoria della revoca della patente di guida, disposta con sentenza irrevocabile ai sensi dell’art. 222, comma 2, C.d.S.”[67].

Per giungere a simili conclusioni la Corte supera il proprio precedente orientamento espresso nella sentenza n. 43/2017[68] che, muovendo da presupposti e argomentazioni differenti, aveva rigettato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, co. 4 l. 87/53 in riferimento alle sanzioni amministrative sostanzialmente penali.

Siffatta sentenza aveva enucleato il principio secondo cui l’attrazione di una sanzione amministrativa nell’ambito della materia penale in virtù dei criteri Engel “trascina con sé tutte e soltanto le garanzie previste dalle pertinenti disposizioni della Convenzione, come elaborate dalla Corte di Strasburgo. Rimane, invece, nel margine di apprezzamento di cui gode ciascuno Stato aderente la definizione dell’ambito di applicazione delle ulteriori tutele predisposte dal diritto nazionale, in sé e per sé valevoli per i soli precetti e le sole sanzioni che l’ordinamento interno considera espressione della potestà punitiva dello Stato, secondo i propri criteri. Ciò, del resto, corrisponde alla natura della Convenzione europea e del sistema di garanzie da essa approntato, volto a garantire una soglia minima di tutela comune, in funzione sussidiaria rispetto alle garanzie assicurate dalle Costituzioni nazionali^[69].

L’effetto espansivo prodotto dalla CEDU all’interno del nostro ordinamento è, dunque, pervenuto assai più lentamente atteso che la Corte Costituzionale nel 2017 lo aveva escluso affermando che in realtà l’equiparazione della sanzione amministrativa sostanzialmente penale alla pena fosse limitata esclusivamente a talune garanzie costituzionali, sicché il legislatore era libero di differenziare sul piano delle garanzie il trattamento delle misure sanzionatorie.

Con la sentenza n. 68/2021, invece, la Corte supera l’impostazione dualistica e fortemente limitativa della portata e degli effetti del diritto sovranazionale nel nostro ordinamento, secondo cui le garanzie penali della Costituzione sono predisposte solo per le sanzioni penali in senso proprio, mentre le sanzioni amministrative sostanzialmente penali godono solo delle garanzie della CEDU^[70].

Le argomentazioni della Consulta muovono dall’assunto secondo cui la nozione sostanzialistica di sanzione penale, così come interpretato dalla Corte EDU è ormai ius receptum nel nostro ordinamento. E proprio alla luce di tale nozione e dei criteri Engel conferma la natura sostanzialmente penale della revoca della patente di guida con conseguente applicazione delle garanzie previste con riferimento alle sanzioni penali.

Dalla qualifica della revoca della patente di guida come misura sostanzialmente penale la Corte ha scientemente subordinato l’irrogazione della predetta sanzione all’intero arsenale di garanzie previsto dalla CEDU e dalla nostra Costituzione tra cui figura appunto il c.d. principio di legalità costituzionale della pena che si declina nella “esigenza che la pena risulti conforme a Costituzione lungo tutto il corso della sua esecuzione prevale sulle esigenze di certezza e stabilità dei rapporti giuridici, a cui presidio è posto l’istituto del giudicato”.

Ha in tal modo esteso l’efficacia retroattiva della sentenza costituzionale di accoglimento anche a fattispecie coperte da giudicato in materia di sanzioni formalmente amministrative ma sostanzialmente penali secondo i criteri Engel, parificando la cedevolezza del giudicato sulle sanzioni amministrative sostanzialmente penali alla cedevolezza del giudicato in materia di sanzioni penali^[71].

La pronuncia in esame rappresenta un lumeggiante esempio di come la Corte Costituzionale, palesando un atteggiamento di maggiore apertura rispetto alla giurisprudenza di legittimità, abbia ormai avviato un percorso di progressivo ampliamento delle garanzie riservate alle sanzioni amministrative, lungo una linea di cauto ma progressivo superamento della perimetrazione formalistica dell’assetto garantistico^[72].

Ed è proprio tale carattere innovativo e garantista che attribuisce peculiare rilievo, da un punto di vista sistemico, a questa pronuncia, collocandosi nel solco di quella evoluzione, inaugurata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 63/2019^[73], volta ad estendere alle sanzioni formalmente amministrative le garanzie che la Carta fondamentale attribuisce alla materia penale^[74].

Dal quadro sopra delineato emerge come la Corte Costituzionale stia provvedendo ad estendere “caso per caso”[75] i principi costituzionali vigenti in materia penale alla materia delle sanzioni amministrative punitive.

Si profila, pertanto, uno scenario di estensione differenziata alle sanzioni amministrative, potendo intravedere prospettive di ulteriore sviluppo in materia di garanzie estendibili alla sanzione amministrativa, forse anche a prescindere dalla natura sostanzialmente punitiva della stessa[76].

5. Conclusioni

La rassegna giurisprudenziale illustrata offre un’interpretazione del principio del ne bis in idem assai sfuggente in ragione degli evanescenti parametri di giudizio elaborati dalle Corti sovranazionali, il che paventa la previsione di ulteriori censure e questioni pregiudiziali da parte dei giudici nazionali.

Ad accrescere tale percezione di incertezza in ordine alla effettiva portata del principio vi è il sostanziale e, per il vero, costante non liquet della Corte Costituzionale che, in più occasioni[77], ha dichiarato l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p. con riferimento agli artt. 3 e 117 co. 3 Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 4 Prot. 7 CEDU[78].

La ratio sottesa all’atteggiamento di particolare prudenza della Corte Costituzionale va forse individuata proprio nella portata, assai sfuggente, dei criteri di matrice sovranazionale che mal si attagliano ad una valutazione della Consulta, implicando valutazioni concrete sulle modalità di svolgimento della singola vicenda giudiziaria, in una sorta di jeu de balle che assegna al singolo giudice di merito l’arduo compito di verificare l’eventuale sussistenza di un bis vietato.

La sentenza della Seconda Sezione della Corte di Cassazione, sopra brevemente esaminata, rappresenta la paradigmatica dimostrazione di come il nostro ordinamento abbia ormai recepito gli indici sintomatici della stretta connessione tra i due procedimenti così come elaborati dalle Corti europee.

Tra questi un ruolo di assoluta preminenza parrebbe essere attribuito al criterio della proporzionalità del trattamento sanzionatorio, vera e propria ratio essendi del nuovo ne bis in idem euroconvenzionale[79].

Il criterio della proporzionalità della sanzione complessivamente irrogata, adottato anche dal Supremo Collegio^[80], ha carattere innovativo se si considera che il nostro ordinamento, storicamente, è articolato in sistemi autonomi e del tutto indipendenti sicché questa visione complessiva delle sanzioni rappresenta certamente un passaggio storico fondamentale: il divieto di bis in idem diventa presidio della proporzionalità del trattamento sanzionatorio cumulato in modo che esso non divenga irragionevole.

E, tuttavia, agli sforzi e all’impegno profuso dalla giurisprudenza e dalla dottrina nel tentativo di ancorare a parametri certi e non discrezionali la valutazione relativa ai presupposti applicativi del principio in esame, si contrappone l’assoluta inerzia del legislatore.

Risponde certamente al vero l’affermazione per cui il nostro è ormai sempre più un diritto “giurisprudenziale”^[81] come tale sempre meno incline alla stabilizzazione. E, tuttavia, è proprio ad essa che si dovrebbe tendere in un momento storico, quale è quello attuale, di assoluta crisi e incertezza^[82].

Probabilmente è giunto il tempo di cogliere le sollecitazioni di illustri Autori^[83] che, paventando i rischi connessi all’assenza di parametri normativi chiari e adeguati al mutare del panorama giuridico attuale, si interrogano in merito alle ragioni poste a sostegno del doppio binario.

Indifferibile pare dunque l’interrogativo che ad oggi è ancora in attesa di una risposta definitiva: il panorama normativo e giurisprudenziale così delineato rappresenta un passo indietro in materia di tutela del ne bis in idem? Si, secondo alcuni^[84], non necessariamente secondo altri.

Sul punto si registrano invero opinioni e indirizzi contrastanti: se, da una parte, vi è chi non intende rinunciare al sistema del doppio binario^[85] in quanto strumento in grado di assicurare una rapida e immediata reazione contro il trasgressore (celerità cui farebbe da pendant l’impossibilità di estendere le garanzie proprie del processo penale) dall’altra, invece, vi è chi professa l’esigenza di ripensare il sistema onde garantire il rispetto delle guarentigie proprie della materia penale, a prescindere dalla qualificazione giuridica della sanzione irrogabile.

Tale ultimo orientamento poggia sulla mutata fisionomia delle sanzioni amministrative.

Se, in passato, innanzi a sanzioni amministrative di tenue afflittività, si riteneva ammissibile sacrificare il livello delle garanzie poste a tutela della libertà individuale e del giusto processo in un contemperamento di interessi e diritti, oggi però innanzi a sanzioni di elevata afflittività irrogate all’esito di un diverso e distinto procedimento, nel quale risultano confluite le prove raccolte dall’autorità amministrativa al di fuori delle regole che vigono nelle indagini penali^[86], occorre interrogarsi in merito all’opportunità di professare ancora la tollerabilità di un simile sacrificio[87].

E ciò nella consapevolezza che la quaestio iuris in esame solleva un dilemma cruciale per gli Stati europei che investe il ruolo del diritto sanzionatorio amministrativo e del diritto penale.

Il diritto penale, potenzialmente lesivo dei diritti fondamentali della persona umana, proprio per tale ragione risulta presidiato dal più elevato livello di garanzie a tutela dell’individuo, anche a discapito di una minore prontezza ed efficacia della risposta repressiva.

Prontezza ed efficacia che il legislatore contemporaneo affida sempre più alla sanzione amministrativa, ritenuta compatibile con un minor livello di garanzie, in particolare sul versante procedimentale, per l’asserita inidoneità ad incidere sulle libertà personali.

Ma è proprio questa logica che oggi è venuta meno ad opera delle sanzioni amministrative c.d. di nuova generazione, anch’esse in grado di arrecare un vulnus ai diritti fondamentali della persona.

Una riforma volta a innovare il sistema è oggi un presupposto indefettibile per porsi al riparo da arbitrarie decisioni affidate al libero convincimento del giudice.

E, tuttavia, come acutamente osservato da autorevole dottrina[88] non soltanto allo stato non sembra prospettarsi alcun ripensamento delle materie caratterizzate dal doppio binario ma, al contrario, si registra una progressiva attribuzione di poteri sanzionatori alle autorità indipendenti (già dotate di poteri normativi[89]) quale espressione paradigmatica del processo di frammentazione della potestà punitiva dello Stato[90].

Occorre chiedersi se in uno Stato di diritto il costo di un secondo giudizio vertente su un medesimo fatto già sanzionato, possa ritenersi giustificato dalla necessità di garantire la pretesa repressiva potenzialmente infinita da parte dello Stato[91].

Le Corti sovranazionali e nazionali sembrerebbero aver obliato quelle esigenze garantiste poste a fondamento dell’art. 4, Prot. 7 CEDU la cui ratio va ravvisata nell’esigenza di tutelare non tanto la proporzionalità della sanzione quanto il diritto a non essere processati due volte per lo stesso fatto.

Siffatta interpretazione, così come ammonisce il giudice Pinto de Albuquerque, apre pericolosamente le porte ad una politica criminale fondata sulla previsione di procedimenti multipli, strategicamente connessi tra loro e incardinati con il precipuo scopo di raggiungere “the maximum possible repressive effect”.

La prevalenza del criterio della proporzionalità, in uno con il criterio della prevedibilità, rende il principio in esame un meccanismo di garanzia verso la sanzione e non già verso il processo.

Ridurre il divieto del ne bis in idem a strumento di carattere sostanziale volto a garantire un trattamento sanzionatorio complessivamente proporzionato alla gravità del fatto e non già a strumento processuale volto a inibire la duplicazione di quella che autorevole dottrina ha definito una sorta di pena “anticipata”[92], ossia il processo, significa cancellare, con un colpo di spugna, la natura (anche) processuale del principio in esame. “Il procedimento stesso infatti è visto come una sofferenza vissuta dai più come una vera e propria pena anticipata, che si moltiplica al moltiplicarsi dei procedimenti”[93].

In questo scenario composito, anche alla luce della recente pronuncia della Corte EDU, il dibattito si può ritenere tutt’altro che sopito^[94].  

La fragilità e l’assoluta precarietà degli assunti delle Supreme Corti è strettamente connessa alla inidoneità degli indicatori dalle medesime enucleati ad assurgere a criteri normativi di razionalità e legalità della decisione, postulando, preme ribadirlo, valutazioni fattuali e concrete che solo il singolo giudice nazionale, quale unico arbitro della fattispecie concreta, è in grado di padroneggiare. Quest’ultimo, privato di appigli concettuali predicibili ha oggi la possibilità di applicare “a rime sciolte” la criteriologia euro/convenzionale^[95].

Numerosi saranno i dubbi interpretativi, nonché i risvolti applicativi, considerato che, non ultimo, nel nostro apparato ordinamentale, il sistema tributario è del tutto indipendente da quello penale.

Se il criterio discretivo della connessione sostanziale e temporale è da intendersi quale predisposizione di un doppio binario integrato e sistematico, complessivamente improntato ad una razionalità globale, dovrebbe inferirsi l’inadeguatezza del sistema italiano in quanto basato su due sistemi concepiti come autonomi e separati.

Resta auspicabile l’intervento del legislatore, fino ad oggi infruttuosamente invocato, per riformare l’anacronistica disciplina in materia di sanzioni amministrative sì da definire de iure condendo i rapporti tra il principio del ne bis in idem e il doppio binario sanzionatorio[96].

[1] R.A. Ruggiero, Il ne bis in idem: un principio alla ricerca di un centro di gravità permanente, in Cassazione Penale, fasc. 10, 1 ottobre 2017, p. 3809 B.

[2] Il principio del ne bis in idem non trova un riconoscimento costituzionale espresso; nonostante ciò viene considerato pacificamente un principio immanente nel nostro ordinamento, ancorato ad altri principi cardine del nostro sistema penale, quali il diritto ad un giusto processo (art. 111 Cost.), il diritto di difesa (art. 24 Cost.), la finalità rieducativa della pena (art. 27, comma 3 Cost.) e la ragionevole durata del processo (art. 117 Cost. co. 1 e art. 6 CEDU). Sul punto si veda F. Miniscalco, Ne Bis In Idem: I Recenti Approdi Giurisprudenziali, Salvis Juribus- Rivista di informazione giuridica, del 23.02.2018.

[3] F. Viganò, Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative”, Riv. it. di Dir. e proc. pen., fasc. 4, 1 dicembre 2020.

[4] Sancito dall’art. 4 Prot. 7 CEDU a tenore del quale “Nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge e alla procedura penale di tale Stato”.

[5] La Carta di Nizza, a mente dell’art. 6 del TUE, ha lo stesso valore giuridico dei trattati, collocandosi come fonte di rango primario nella gerarchia delle fonti europee. L’art. 50 della Carta sancisce il divieto di cumulo di procedimenti e sanzioni aventi natura penale per gli stessi fatti e nei confronti del medesimo soggetto.

[6] I c.d. criteri Engel – così denominati in virtù della storica sentenza Engel c. Paesi Bassi del 1976 – sono stati elaborati dalla Corte EDU per desumere la natura effettiva delle disposizioni nazionali, al fine di estendere le garanzie CEDU all’intera materia “sostanzialmente penale” a prescindere dal nomen iuris. Gli Engel criteria vengono dunque utilizzati dalla Corte di Strasburgo per estendere le garanzie previste dalla CEDU a illeciti non qualificati formalmente come penali nell’ordinamento interno. Sul punto, Bernardi, Il principio di legalità dei reati e delle pene nella Carta europea dei diritti: problemi e prospettive, in Riv. It. Dir. Pubbl. comunit. 2002, 04, 674. Sulle incertezze della giurisprudenza ordinaria nell’applicazione dei criteri Engel si v. A. Pisaneschi, La sentenza n. 68 del 2021. Le sanzioni  amministrative sostanzialmente penali e il giudicato, in Osservatorio Costituzionale, fasc. 4/2021 del 6 luglio 2021.

[7] G. Caneschi, Rassegna di giustizia penale sovranazionale. A) Corte Europea dei Diritti dell’Uomo – Ne bis in idem: una garanzia ancora in cerca di identità, in Riv. It. Di dir. e proc. pen., fasc. 4, 1 dicembre 2020, p. 2107.

[8] R. Garofoli, Manuale di diritto penale – Parte Generale, Nel diritto Editore, VII Edizione, 2021.

[9] Corte Costituzionale, 4 giugno 2010, n. 196.

[10] Sia consentito il rinvio ad A. Longo, F.M. Distefano, La storia infinita del ne bis in idem e del doppio binario sanzionatorio, in www.federalismi.it, 28 giugno 2017.

[11] Disciplinato sul piano penale dall’art. 185 e su quello amministrativo, dall’art. 187 ter del d.lgs. n. 58/1998 (TUF). Nel caso in esame i ricorrenti, dopo essere stati sanzionati per l’illecito amministrativo quale esito del procedimento introitato innanzi alla CONSOB, venivano rinviati a giudizio nel procedimento penale e condannati in appello.

[12] Per una ricostruzione puntuale della vicenda sia consentito richiamare A. Longo e F.M. Distefano, La storia infinita del ne bis in idem e del doppio binario sanzionatorio, in www.federalismi.it, 13/2017. Nota a sentenza di Tripodi, Uno più uno (a Strasburgo) fa due. L’Italia condannata per violazione del ne bis in idem in tema di manipolazione del mercato”, in Diritto Penale contemporaneo del 9 marzo 2014.

[13] Fimiani, Doppio binario sanzionatorio per abuso di informazioni privilegiate. Ricadute della sentenza Cedu A e B c. Norvegia, in www.ilpenalista.it, 2 gennaio 2017.

[14] R. A. Ruggiero, Il ne bis in idem: un principio alla ricerca di un centro di gravità permanente, in Cassazione Penale, fasc. 10, 1 ottobre 2017.

[15] Per il vero si tratta di un principio che era già stato affermato in passato dalla Corte di Strasburgo (segnatamente nel caso Nilsson vs Svezia del 2005) e che, tuttavia, come evidenzia L. Troyer “Ne bis in idem e reati tributari: la Corte di Cassazione valuta concretamente legittimo il doppio binario sanzionatorio in tema di dichiarazione infedele”, in Riv. Dott. Comm., fasc. 2, 2021, p. 272, risulta “sistematicamente codificato in tutte le sue componenti, per la prima volta, in tale pronuncia”. A denotare la portata innovativa della sentenza A e B c. Norvegia è l’enucleazione di una serie di parametri e indici sintomatici della “sufficiently close connection in substance and time” tra i procedimenti.

[16] Corte Costituzionale n. 43/2018.

[17] Di recente ribadito da Corte EDU, sez. IV, sent. 21 luglio 2020, Velkov c. Bulgaria.

[18] Il requisito della connessione temporale è stato ritenuto assorbente rispetto agli altri indicatori nella nota sentenza della Corte EDU, sez. I, 18 maggio 2017, Johannesson c. Islanda. Anche tale decisione è stata oggetto di un acceso dibattito. Il monito della dottrina è il rischio di rendere il principio del ne bis in idem una sorta di rimedio improprio contro l’eccessiva durata del procedimento. Illuminanti sul punto le riflessioni di F. Viganò, Una nuova sentenza di Strasburgo su ne bis in idem e reati tributari, in Dir. pen. cont., 2017, n. 5, p. 392. L’Autore, in particolare, evidenzia come, nel caso di specie, la valutazione della Corte sulla connessione temporale e sostanziale sia stata effettuata sulla scorta del mero svolgimento in concreto dei due procedimenti e, in particolare, della scansione temporale, senza alcun riferimento al quadro normativo che regola i due procedimenti e alle eventuali connessioni.

[19] Da ultimo, in coerenza con tale giurisprudenza, il d.lgs. 10 agosto 2018, n. 107, ha sostituito l’art. 187-terdecies del d.lgs. n. 58/1998 stabilendo che “Quando per lo stesso fatto è stata applicata, a carico del reo, dell’autore della violazione o dell’ente una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’articolo 187-septies ovvero una sanzione penale o una sanzione amministrativa dipendente da reato:

1. a) l’autorità giudiziaria o la CONSOB tengono conto, al momento dell’irrogazione delle sanzioni di propria competenza, delle misure punitive già irrogate;
2. b) l’esazione della pena pecuniaria, della sanzione pecuniaria dipendente da reato ovvero della sanzione pecuniaria amministrativa è limitata alla parte eccedente quella riscossa, rispettivamente, dall’autorità amministrativa ovvero da quella giudiziaria.

[20] Menci (C-524/15), Garlsson Real Estate e a. (C-537/16), Di Puma e Zecca (C-596/16 e C-597/16). E’ stato sottoposto al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione Europea la compatibilità del sistema del doppio binario sanzionatorio previsto dalla normativa nazionale in materia di reati tributari, abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato, con l’art. 50 della CDFUE. Per una acuta analisi delle suddette pronunce si rimanda a F. Consulich e C. Genoni, L’insostenibile leggerezza del ne bis in idem. Le sorti del divieto di doppio giudizio e doppia punizione, tra diritto eurounitario e convenzionale, in Giurisprudenza penale, 2018, 4.

[21] Per un’analisi puntuale dei principi espressi dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea e per un confronto tra siffatti principi e quelli elaborati dalla Corte EDU in tema di ne bis in idem si richiama integralmente B. Nascimbene, Il divieto di bis in idem nella elaborazione della corte di giustizia dell’unione europea, in Sistema Penale, fasc. 4/2020.

[22] Il rinvio veniva formulato dal tribunale di Bergamo innanzi al quale era stato istaurato un procedimento penale nei confronti del Sig. Luca Menci per il reato di omesso versamento dell’IVA ai sensi degli artt. 10-bis e 10-ter del d.lgs. n. 74/2000, dopo che l’imputato era già stato colpito, per la medesima condotta, da una sanzione amministrativa definitiva.

[23] F. Brandi, Rapporto tra sanzioni penali e tributarie: no all’incostituzionalità della norma sul ne bis in idem, Iltributario.it, fasc. 3, settembre 2020, Nota a Corte Cost., 12 giugno 2020, n. 114.

[24] F Consulich e C. Genoni, L’insostenibile leggerezza del ne bis in idem. Le sorti del divieto di doppio giudizio e doppia punizione, tra diritto eurounitario e convenzionale, in Giurisprudenza penale, 2018, 4.

[25] Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Grande Camera, sentenza del 20 marzo 2018, nella causa C-524/15, par. 55.

[26] F. Viganò, op. cit., il quale sottolinea il profilarsi di un sistema in cui la sussistenza o meno della violazione del principio del ne bis in idem è legata più alle peculiarità di ogni singola vicenda concreta (in relazione alla durata dei rispettivi procedimenti e alla circostanza che siano svolti parallelamente o consecutivamente) nonché alla proporzionalità complessiva delle sanzioni irrogate in esito a entrambi, che non alla conformazione delle norme che regolano entrambi i procedimenti e alle regole sostanziali sulla determinazione delle sanzioni applicabili.

[27] A. F. Tripodi, Cumuli punitivi, ne bis in idem e proporzionalità, Riv. it. Dir. proc. pen., 2017, 3, p. 1049. C. Silvia, ne bis in idem sostanziale: la faticosa emersione del contenuto di un principio, in Giur. It., 2019, 6, pp. 1466 ss..

[28] L. Troyen, Ne bis in idem e reati tributari: la Corte di Cassazione valuta concretamente legittimo di doppio binario sanzionatorio in tema di dichiarazione infedele, in Riv. Dott. Comm., fasc. 2, 2021, p. 272, Nota a Cass. pen., sez. III, 14 gennaio 2021, n. 4439.

[29] Per una completa disamina si richiama L. Troyer, op. cit..

[30] G. Caneschi, op. cit..

[31] M. PAPA, Le qualificazioni giuridiche multiple nel diritto penale, Torino, 1997, 33.

[32] Illuminanti sul punto le riflessioni di F. Viganò, Una nuova sentenza di Strasburgo su ne bis in idem e reati tributari, in Dir. pen. cont., 2017, n. 5, p. 392.

[33] R.A. Ruggiero, Il ne bis in idem: un principio alla ricerca di un centro di gravità permanente, in Cassazione Penale, fasc. 10, 1 ottobre 2017.

[34] Come acutamente affermato da L. Bin, “Anatomia del ne bis in idem: da principio unitario a trasformatore neutro di principi e regole”, in Dir. pen. cont., 3/2020, tradizionalmente il principio del ne bis in idem è strettamente connesso a quello di giudicato “di cui condivide la ratio di tutela della certezza del diritto”.

[35]L. Bin, Anatomia del ne bis in idem: da principio unitario a trasformatore neutro di principi in regole, op. cit. In particolare l’Autore evidenzia come, a livello europeo, la communis opinio esclude che si tratti di un principio assiologicamente unitario: “il ne bis in idem è una formula di per sé assiologicamente neutra, il cui «valore» dipende dal principio a servizio del quale essa di volta in volta si presti per trasformarlo in regola, e che non è più unitaria di quanto non sia il concetto di «limite massimo» o «di divieto assoluto»”. Esistono e coesistono, pertanto, “più versioni diverse di ne bis in idem e il ventaglio non si limita ad un significato puramente sostanziale e ad uno puramente processuale, i quali sono invece spesso mischiati: non solo nelle configurazioni giurisprudenziali ma anche nelle sue stesse strutture normative”. Secondo l’Autore, pertanto, sono dunque ravvisabili più versioni assiologicamente e contenutisticamente autonome e indipendenti di ne bis in idem.

[36] P. Passaglia, Il principio del ne bis in idem, Corte Costituzionale, Servizio Studi – Area di diritto comparato, giugno 2016.

[37] Il Consiglio di Stato ha di recente ribadito la natura sostanzialmente penale delle sanzioni IVASS in quanto sostanzialmente afflittive sulla scorta degli Engel criteria. In particolare, con la pronuncia n. 2042/2019 ha affermato che la sanzione IVASS “non è una sanzione penale in senso stretto, perché l’ordinamento non la qualifica come tale, ma ne ha il carattere sostanziale in base alla Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, e in particolare ai cd criteri Engel, elaborati dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo nella sentenza 8 giugno 1976 Engel e altri c. Paesi Bassi. Ciò si afferma argomentando dalla natura della norma che prevede l’infrazione, volta ad assicurare il buon andamento di un mercato rilevante come quello assicurativo, e quindi la tutela di interessi generali della società normalmente presidiati dal diritto penale, nonché sia dalla natura e particolare severità delle sanzioni applicabili, che possono ledere il credito dei soggetti interessati e produrre conseguenze patrimoniali importanti, come è evidente dati gli importi di cui si ragiona”.

[38] Cass. Civ., SS.UU., 06.11.2020, n. 24896: “In tema di giudizio disciplinare nei confronti dei professionisti, in caso di sanzione penale per i medesimi fatti, non può ipotizzarsi la violazione dell’art. 6 Cedu in relazione al principio del “ne bis in idem”, – secondo le statuizioni della sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, sez. II, 4 marzo 2014, n. 18640/10 – in quanto la sanzione disciplinare ha come destinatari gli appartenenti ad un ordine professionale ed è preordinata all’effettivo adempimento dei doveri inerenti al corretto esercizio dei compiti loro assegnati, sicché ad essa non può attribuirsi natura sostanzialmente penale. La sanzione disciplinare e quella penale hanno finalità, intensità ed ambiti di applicazione diversi, sicché non è coerente con il sistema pervenire ad una loro identificazione. L’azione disciplinare è, invero, promossa indipendentemente dall’azione penale relativa allo stesso fatto, e ben può il procedimento disciplinare proseguire anche dopo il giudicato penale di condanna con pena accessoria, atteso che la diversità di natura delle sanzioni è confermata anche dalla circostanza che la pena accessoria può (come le altre sanzioni penali) estinguersi nel corso del tempo per amnistia (art. 151, comma 1, c.p.) o per effetto della riabilitazione (art. 178 c.p.), laddove la permanenza degli effetti della sanzione disciplinare ne evidenzia, con particolare rilievo in relazione alla più severa di esse, la specifica afflittività”.

Cfr. Nota di F. Valerini, Per l’avvocato non opera il ne bis in idem: sanzione disciplinare dopo quella penale anche per lo stesso fatto, in Diritto e Giustizia, fasc. 215, 2020, pag. 5.

[39] La Corte richiama pedissequamente i criteri individuati dalla Corte di Strasburgo affermando “che il giudice può adoperare al fine di indagare la sussistenza di una tale connessione:

– se i procedimenti previsti per la violazione abbiano scopi differenti, e abbiano ad oggetto – non solo in astratto ma anche in concreto – profili diversi della medesima condotta antisociale;

– se la duplicità dei procedimenti sia una conseguenza prevedibile della condotta;

– se i due procedimenti siano condotti in modo da evitare “per quanto possibile” ogni duplicazione nella raccolta e nella valutazione della prova, in particolare attraverso una “adeguata interazione tra le varie autorità competenti in modo da far sì che l’accertamento dei fatti in un procedimento sia utilizzato altresì nell’altro procedimento”;

– e, infine, se la sanzione imposta nel procedimento che si concluda per primo sia tenuta in considerazione nell’altro procedimento, in modo che venga in ogni caso rispettata l’esigenza di una proporzionalità complessiva della pena (p. 133).

[40] Massima: “Va disposta la restituzione al giudice a quo degli atti relativi alla questione di legittimità costituzionale sollevata, per contrasto con l’art. 117, comma 1, Cost. in relazione all’art. 4 del protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, con riferimento all’art. 649 c.p.p. nella parte in cui tale disposizione non prevede l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio nei confronti dell’imputato al quale, con riguardo agli stessi fatti, sia già stata irrogata in via definitiva, nell’ambito di un procedimento amministrativo, una sanzione di carattere sostanzialmente penale ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dei relativi protocolli, onde il giudice remittente possa valutare se dopo la nuova giurisprudenza sovranazionale, conseguente alla decisione, la questione mantenga la sua rilevanza”.

[41] Il criterio della close connection, perfezionato dalla sentenza A e B contro Norvegia, era già stato enunciato dalla Corte EDU nella sentenza Nilsson c. Svezia del 2005. La Corte, in particolare, per la prima volta afferma che due sanzioni distinte sarebbero da considerarsi come parte di un unicum, tale da escludere appunto la configurabilità di un bis contrario al principio cristallizzato in seno all’art. 4 prot. 7 CEDU.

[42] F. Brandi, op. cit.. L’Autore richiama la sentenza Cass. Pen., sez. III, n. 6993 del 14.02.2018: “La Corte di Strasburgo ha chiarito che in linea di principio l’art. 4 del Protocollo e CEDU non esclude che lo Stato possa legittimamente apprestare un sistema di risposte a condotte socialmente offensive (come l’evasione fiscale), che si articoli attraverso procedimenti distinti, purché le plurime risposte sanzionatorio non comportino un sacrificio eccessivo per l’interessato, con il conseguente onere per la Corte di verificare se la strategia adottata da ogni singolo Stato comporti una violazione del divieto del ne bis in idem, oppure sia, al contrario, il prodotto di un sistema integrato che permette di affrontare i diversi aspetti dell’illecito in maniera prevedibile e proporzionata, nel quadro di una strategia unitaria”.

[43] Per completezza esplicativa si richiama, altresì, la sentenza della Cassazione Penale n. 20859/2021 sul concetto di medesimezza del fatto. Con questa sentenza infatti la Corte, confermando l’orientamento maggioritario sul punto, ha ribadito come il divieto di bis in idem debba fondarsi su una concezione naturalistica del fatto la cui indagine non deve limitarsi alla sola azione od omissione. Il fatto è il medesimo “solo se si riscontra la coincidenza della triade fenomenica tra condotta-nesso causale-evento. Ne deriva allora che la ricerca dell’idem factum non può pretermettere nessuno degli elementi costitutivi del fatto, da valutarsi in concreto e non in astratto”. Nel caso di specie la Corte ha concluso che “La pronunzia assolutoria per il delitto di cui all’art. 612-bis c.p., passata in giudicato, non preclude la celebrazione del giudizio per il reato di minaccia che ne costituisca una porzione di condotta, quando gli atti persecutori si siano sostanziati, oltre che nel profferire frasi intimidatorie, anche in ulteriori comportamenti molesti e minatori determinanti uno o più degli eventi tipici dello “stalking”, non sussistendo identità del fatto storico rilevante per la violazione del divieto di “bis in idem”, secondo l’interpretazione data dalla sentenza della Corte costituzionale n. 200 del 2016.

[44] Cfr. F. Viganò, Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, Riv. it. di Dir. e proc. pen., fasc. 4, 1 dicembre 2020.

[45] F. Viganò, Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, op. cit..

[46] Così D. Bianchi, Il problema della “successione impropria”: un’occasione di (rinnovata?) riflessione sul sistema punitivo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, p. 321.

[47] P. Provenzano, Note minime in tema di sanzioni amministrative e materia penale”, op. cit..

Si veda altresì, S. Licciardello, Il potere sanzionatorio in L. Giani, M. Immordino e F. Manganaro (a cura di), Temi e questioni di diritto amministrativo, Editoriale scientifica, Napoli, 2019, p. 212 ss.

[48] V. Manes, Profili e confini dell’illecito para-penale, Riv. it. di dir. e proc. pen., 2017, 60.

[49] Per una ricostruzione della disciplina in materia di sanzioni amministrative e del tendenziale superamento del dualismo sanzione amministrativa e sanzione penale si veda S. Licciardello, I principi che governano la irrogazione delle sanzioni amministrative, in La sanzione amministrativa in A. Cagnazzo – S. Toschei – F.F. Tuccari (a cura di), La sanzione amministrativa, Giuffrè, Milano, 2016, pp. 80 e ss.

[50] F. Viganò, Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, in Riv. it. di dir. e proc. pen., fasc. 4, 01.12.2020.

[51] F. Viganò, op. cit..

[52] A ciò si aggiungano i poteri istruttori attribuiti alle Autorità amministrative indipendenti che si affiancano ai poteri inibitori e sanzionatori (c.d. attività di adjudication).

[53] F. Viganò, op. cit..

Sul punto, si veda, altresì, la sentenza della Corte EDU, Sez. I., 10 dicembre 2020, Edizioni Del Roma società cooperativa a.r.l. e Edizioni Del Roma s.r.l. c. Italia, ove la Corte di Strasburgo affronta il tema delle garanzie procedurali che devono presidiare l’irrogazione di sanzioni amministrative da parte delle Autorità indipendenti. Nel caso di specie la Corte ha riconosciuto il carattere sostanzialmente penale della sanzione amministrativa pecuniaria irrogata dalla AGCM, evidenziandone la finalità punitiva e dissuasiva, il grado di afflittività alla luce del rilevante importo e dell’impatto sulla reputazione delle società destinatarie della misura punitiva (pari ad € 103.300) e il perseguimento di interessi di carattere generale. La Corte concludeva, pertanto, affermando che “Non viola, nel caso concreto, l’art. 6 della CEDU il procedimento sanzionatorio per l’omessa comunicazione del controllo societario, prevista per i titolari che chiedano finanziamenti pubblici all’editoria (legge n. 416 del 1981), poiché esso – pur essendosi svolto essenzialmente per iscritto ed essendo solo in parte stata offerta ai soggetti interessati la possibilità di interloquire sugli elementi di prova con l’AGCOM (l’autorità preposta al settore) – ha trovato in sede giurisdizionale un sindacato pieno”.

[54] Secondo tale accezione le sanzioni amministrative sono tutte quelle volte a colpire, direttamente o indirettamente, soltanto “beni giuridici del destinatario diversi dalla libertà personale”. Sul punto, P. Cerbo, La nozione di sanzione amministrativa e la disciplina applicabile, Milano, 2016.

[55]M. Scoletta, L’impatto sostanziale della CEDU sui principi fondamentali della materia penale nell’ordinamento interno: resistenze, desistenze, prospettive, in Grasso-Maugeri-Sicurella (a cura di), Tra diritti fondamentali e principi generali della materia penale, Pisa, 2020, 203 ss..

[56] Così L. Del Federico, Le sanzioni amministrative tributarie, Milano, 1994. Tale espressione è stata più recentemente ripresa anche da S. Cimini, Il potere sanzionatorio delle amministrazioni pubbliche. Uno studio critico.

[57] Sentenze nn. 223/2018m 68/2017, 276/2016, 104/2014 e 196/2010.

[58] Corte Cost. 121/2018.

[59] Corte Cost. 63/2019.

[60] Segnatamente, Corte Cost. n. 88/2019 in materia di automatismi sanzionatori e Corte Cost. nn. 112/2019, 212/2019 e, da ultimo, n. 185/2021 sulla proporzionalità delle sanzioni amministrative. Per una puntuale disamina della pronuncia della Corte Cost. del 23 settembre 2021, n. 185 si rimanda a L. Tomasi, Nuove prospettive per il sindacato costituzionale sulla proporzionalità del trattamento sanzionatorio, in Sistema Penale del 4 ottobre 2021.

[61] E’ un tema attualmente oggetto di un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Basti invero pensare alla vexata quaestio afferente l’obbligo delle autodichiarazioni introdotto dalla normativa in materia di contrasto alla diffusione del virus Covid-19, laddove talune pronunce della giurisprudenza di merito hanno affermato che innanzi alla alternativa di rilasciare dichiarazioni non veritiere o confessare la commissione dell’illecito, è una norma illegittima in quanto violerebbe il diritto al silenzio.

[62] La questione esaminata dalla Consulta nasce dalla vicenda dell’amministratore di una società sottoposto a una pesante sanzione pecuniaria per non avere risposto alle domande della Consob su operazioni finanziarie sospette da lui compiute. L’interessato aveva impugnato la sanzione, sostenendo di aver semplicemente esercitato il diritto costituzionale di non rispondere a domande da cui sarebbe potuta emergere la propria responsabilità. La Corte di cassazione, investita del caso, aveva sollevato nel 2018 questione di legittimità costituzionale dell’articolo 187-quinquiesdecies, che prevede una sanzione da 50.000 a un milione di euro a carico di chi “non ottempera nei termini alle richieste della Banca d’Italia o della CONSOB”, senza prevedere alcuna eccezione in favore di chi sia già sospettato di avere commesso un illecito. Con l’ordinanza 117 del 2019 la Corte Costituzionale aveva preso atto che è lo stesso diritto comunitario a stabilire, a carico degli Stati, l’obbligo di sanzionare la mancata collaborazione con le autorità di vigilanza sui mercati finanziari. Pertanto, con rinvio pregiudiziale, aveva adito la Corte di Giustizia dell’Unione Europea chiedendo se, ai sensi del diritto comunitario, quest’obbligo valesse anche nei confronti di chi fosse già sospettato di aver commesso un illecito; e se, in questi casi, un simile obbligo fosse compatibile con il “diritto al silenzio” riconosciuto dalla Costituzione italiana, dal diritto internazionale e dalla stessa Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

A tali quesiti la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha risposto chiarendo, anzitutto, che il diritto al silenzio è parte integrante dei principi dell’equo processo, così come riconosciuti dalla stessa Carta di Nizza. Questo diritto opera anche nell’ambito dei procedimenti amministrativi suscettibili di sfociare nell’applicazione di sanzioni aventi carattere punitivo, come quelle previste nell’ordinamento italiano per l’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate. Cfr. Comunicato stampa Corte Costituzionale del 30 aprile 2021.

[63] Corte Costituzionale, ordinanze nn. 485 e 291 del 2002.

[64] Anche la Corte EDU ha affermato che il diritto al silenzio e a non contribuire alla propria incriminazione rappresenta una condizione essenziale della nozione di “equo processo proclamata dall’art. 6, par. 1, CEDU. Qualificandolo come diritto destinato a tutelare l’accusato da indebite pressioni dell’autorità volte a provocarne la confessione. La stessa Corte EDU, nel dare base giuridica al diritto in esame, lo considera strettamente connesso alla presunzione di innocenza di cui all’art. 6, par. 2, CEDU.

[65] La Corte ha, tuttavia, precisato come il diritto al silenzio non giustifichi comportamenti ostruzionistici fonte di indebiti ritardi allo svolgimento dell’attività di vigilanza, come il rifiuto di presentarsi a un’audizione, ovvero manovre dilatorie finalizzate a rinviare lo svolgimento dell’audizione stessa, o ancora l’omessa consegna di dati, documenti, registrazioni preesistenti alla richiesta dell’Autorità.

[66] Come acutamente osservato da A. Trinci, Revoca della patente di guida e giudicato penale: il velo che cade, in www.ilpenalista.it, fasc. 17, maggio 2021, n. 68, nota a Corte Costituzionale, 16 aprile 2021, n. 68, siffatta sentenza appare una inevitabile conseguenza di quanto stabilito da Corte Cost. n. 88/2019 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 222, co. 2 quarto periodo, d.lgs. n. 285/1992 nella parte in cui non prevedeva che, in caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti per i reati di cui agli artt. 589-bis e 590-bis c.p., il giudice non potesse disporre la sospensione della patente di guida, in alternativa alla revoca della stessa, qualora non fossero state integrate le circostanze aggravanti previste dai commi 2 e 3 dei predetti articoli. Ancora una volta, pertanto, la Corte Costituzionale ripudia gli automatismi sanzionatori, irragionevoli in quanto inidonei a consentire una graduazione della risposta sanzionatoria rispetto alla peculiarità del caso concreto.

[67] Il giudice rimettente, in qualità di giudice dell’esecuzione, era chiamato a pronunciarsi in merito alla richiesta di rideterminazione della pena e, in particolare, sull’istanza di revoca della sanzione amministrativa accessoria della revoca della patente di guida che era stata irrogata in via definitiva ai sensi dell’art. 222, co. 2, CdS, all’esito di un procedimento penale per il delitto di omicidio stradale. Tale sanzione era stata, tuttavia, dichiarata illegittima dalla sentenza n. 88 del 2019 che aveva censurato il suddetto art. 222 nella parte in cui non consentiva al giudice la possibilità di irrogare la più mite sanzione della sospensione della patente come alternativa alla revoca nei casi in cui i reati di omicidio e lesioni stradali non risultassero aggravati. Per una attenta disamina si rimanda integralmente a M. Scoletta, La revocabilità della sanzione amministrativa illegittima e il principio di legalità costituzionale della pena, in Sistema Penale del 20 aprile 2021.

[68]Con la sentenza n. 43/2017 la Corte Cost. aveva rigettato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, co. 4, l. n. 87/1953 in riferimento alle sanzioni amministrative sostanzialmente penali.

[69] Paragrafo 3.4 della sentenza della Corte Costituzionale 24/02/2017, (ud. 10/01/2017, dep. 24/02/2017), n.43

[70] A. Pisaneschi, op. cit.. L’Autore definisce tale pronuncia un overrulling in quanto supera i principi enucleati nella sentenza 43/2017 ove introduceva di fatto una sorta di doppio regime di garanzie: le sanzioni formalmente amministrative avrebbero invero goduto delle garanzie previste dalla CEDU e dalla Carta Costituzionale; viceversa le sanzioni formalmente amministrative solo delle garanzie CEDU. Alle medesime conclusioni era pervenuta anche la Corte di Cassazione che, ancora oggi, palesa un atteggiamento per il vero assai rigoroso in tema di estensione delle garanzie costituzionali alle sanzioni amministrative, volto a preservare la distinzione tra materia penale e materia amministrativa.

[71] A. Pisaneschi, La sentenza 68 del 2021. Le sanzioni amministrative sostanzialmente penali e il giudicato, in Osservatorio Costituzionale, 4/2021, del 6 luglio 2021.

[72] A. Pisaneschi, op. cit..

[73] Con la sentenza n. 63 del 2019 la Corte Costituzionale ha riconosciuto l’applicabilità del principio della retroattività favorevole alle sanzioni amministrative: “Rispetto (però) a singole sanzioni amministrative che abbiano natura e finalità “punitiva”, il complesso dei principi enucleati dalla Corte di Strasburgo a proposito della “materia penale” – ivi compreso, dunque, il principio di retroattività della lex mitior, nei limiti appena precisati (supra, punto 6.1.) – non potrà che estendersi anche a tali sanzioni. A tale conclusione non osta l’assenza, sino a questo momento, di precedenti specifici nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Come questa Corte ha avuto recentemente occasione di affermare, infatti, «è da respingere l’idea che l’interprete non possa applicare la CEDU, se non con riferimento ai casi che siano già stati oggetto di puntuali pronunce da parte della Corte di Strasburgo» (sentenza n. 68 del 2017).

L’estensione del principio di retroattività della lex mitior in materia di sanzioni amministrative aventi natura e funzione “punitiva” è, del resto, conforme alla logica sottesa alla giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell’art. 3 Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali. Laddove, infatti, la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi sarà ragione per continuare ad applicare nei confronti di costui tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; né per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità dell’illecito da parte dell’ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo «vaglio positivo di ragionevolezza», al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività in mitius nella materia penale.

[74] Tali osservazioni parrebbero comprovate dal percorso intrapreso dalla Corte Costituzionale nel ridisegnare il perimetro applicativo del principio di legalità e dei suoi corollari, estendendone l’applicazione anche alle sanzioni formalmente amministrative, ma aventi natura sostanzialmente penale. A tal riguardo, si richiama la ricostruzione dell’art. 25 Cost., prospettata in maniera quasi rivoluzionaria nelle sentenze rese dalla Corte Costituzionale n. 196/2010 e 223/2018^[74]; l’estensione del principio della lex mitior ad opera della sentenza Corte Cost. n. 63/2019; il riconoscimento del principio nemo tenetur se detegere anche nell’ambito del processo amministrativo ad opera della Corte Cost. n. 117/2019 e, da ultimo, la rilevante sentenza n. 68/2021 in tema di cedevolezza del giudicato.

[75] E tuttavia, nonostante il pregio delle conclusioni cui è pervenuta la Consulta, l’intervento del legislatore è oggi più che mai indispensabile. E invero, atteso che secondo i principi statuiti con questa sentenza la sanzione amministrativa sostanzialmente penale gode delle medesime garanzie previste per le pene anche in punto di cedevolezza del giudicato, occorre individuare lo strumento processuale capace di incidere sul giudicato nell’ambito del sistema civile e amministrativo ove, per il vero, non esiste la figura del giudice dell’esecuzione. Come se non bastasse l’unico strumento astrattamente utilizzabile – la revocazione della sentenza – è stato escluso dalla stessa Corte Costituzionale.

Allo stato, infatti, non vi è né un giudice dell’esecuzione al quale rivolgersi né una sentenza formalmente penale da sottoporre a revisione.

[76] Su questo sfondo si innesta la recentissima pronuncia della Corte Costituzionale in materia di sindacato sulla proporzionalità delle sanzioni amministrative del 23 settembre 2021, n. 185.

[77] In particolare, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 43/2018, ha restituito gli atti al giudice rimettente per un nuovo esame della rilevanza della questione alla luce dello ius superveniens rappresentato dalla sentenza A. e B. contro Norvegia. Si riporta, altresì, la decisione n. 114/2020 ove la Consulta ha ribadito che “Sono manifestamente inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p., censurato per violazione degli artt. 3 e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 Cedu e all’art. 50 CdfUe, nella parte in cui non prevede l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio nei confronti dell’imputato al quale con riguardo agli stessi fatti, sia già stata irrogata in via definitiva, nell’ambito di un procedimento amministrativo, una sanzione di carattere sostanzialmente penale ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dei relativi Protocolli. Invero, le lacune argomentative circa la non conformità della disciplina censurata a tutti i criteri enunciati dalla giurisprudenza europea determinano un’insufficiente motivazione tanto della non manifesta infondatezza della questione prospettata, quanto della sua rilevanza (sent. n. 222 del 2019)”.

[78] G. Caneschi, op. cit..

[79] F. Consulich e C. Genoni, op. cit..

[80] “Il dialogo tra la Corte di Strasburgo e le Corti italiane. A margine di un recente incontro di studio tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo”, in www.cortecostituzionale.it, del 30 gennaio 2019.

[81] Secondo l’espressione di Paliero, Il diritto liquido. Pensieri post-delmasiani sulla dialettica delle fonti penali, in Riv. dir. e proc. pen., 2014, p. 1129.

[82] Sulla prevedibilità della decisione giudiziaria, Di Giovine, Antiformalismo interpretativo: il polo di Russel e la stabilizzazione del precedente giurisprudenziale, in Riv. trim. pen. cont., 2015, n. 2, p. 11 ss. e Viganò, Il principio di prevedibilità della decisione giudiziale in materia penale, in www.penalecontemporaneo.it, 19 dicembre 2016.

[83] F. Viganò, Il divieto di bis in idem: punti fermi e profili problematici; corti nazionali e corti sovranazionali a confronto, Report dell’incontro di studio organizzato dalla Corte di Cassazione il 19/02/2020.

[84] Si riporta, in particolare, l’interessante riflessione di R.A. Ruggiero, Il ne bis in idem: un principio alla ricerca di un centro di gravità permanente, in Cassazione penale, fasc. 10, 1 ottobre 2017, p. 3809B.

[85] A tal riguardo, si richiamano integralmente le conclusioni del Pres. Berruti.

[86] F. Viganò, op. cit..

[87] Vale davvero la pena di perseverare sulla via di un doppio binario (ripensato però in modo da scongiurare il cumulo di procedimenti e di sanzioni per il medesimo) o piuttosto è opportuno, ove si voglia colpire con maggior vigore condotte ritenute di maggior disvalore sociale, limitarsi a ricorrere alla sanzione penale? F. Viganò, Sanzione penale, sanzione amministrativa e ne bis in idem, Libro dell’anno del Diritto 2015.

[88] R. A. Ruggiero, Il ne bis in idem: un principio alla ricerca di un centro di gravità permanente, in Cassazione Penale, fasc. 10, 1 ottobre 2017.

[89] Sulla necessità di distinguere la c.d. attività di adjudication (l’adozione di provvedimenti inibitori o sanzionatori, quali ad esempio quelli adottati dall’Autorità Antitrust) da quella di rule making (o regolazione) cfr. R. Chieppa – R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2021.

[90] Si richiama integralmente F. Mazzacuva, Poteri Sanzionatori delle Authorities e principi del giusto processo: punti fermi e prospettive nella giurisprudenza di Strasburgo, in Sistema Penale del 29 aprile 2021.

[91] N. Galantini, Il divieto di doppio processo come diritto della persona, in Riv. it. di dir. proc. pen., 1981, 97 ss..

[92] Ci si riferisce alla nota espressione coniata da Carnelutti secondo cui “il processo di per sé è pena”.

[93] L. Bin, op. cit.

[94] R. A. Ruggiero, Il ne bis in idem: un principio alla ricerca di un centro di gravità permanente, Cassazione Penale, fasc.10, 1 ottobre 2017, pag. 3809B. L’Autore, evidenziando come la materia in esame sia in continua evoluzione, non potendosi formulare soluzioni definitive in assenza di un intervento risolutivo del legislatore, afferma che “l’unica operazione che possa avere un senso, pertanto, in questo momento è quella di fotografare lo status quo, capire a che punto siamo, che direzione stiamo prendendo e che prospettive ci potrebbero essere”.

[95] F. Consulich e C. Genoni, op. cit.. Come acutamente osservato, all’atteggiamento ondivago della Corte Costituzionale, forse espressione della volontà di disincentivare il sempre più ingente numero di rimessioni da parte dei Giudici a quo concernenti le sanzioni amministrative, fa da contraltare l’assoluta inerzia del legislatore.

[96] V. Napoleoni, Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem, Il Libro dell’Anno del diritto 2017, Treccani.

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