L’attività amministrativa, nei due profili di governo e di gestione, naturalmente contiene l’esercizio della potestà ordinatoria che legittima l’adozione di atti precettivi (comandi, divieti), destinati a disciplinare lo svolgimento e lo sviluppo dei rapporti sociali in seno allo comunità nazionale.
Amministrare significa curare le risorse, assicurandone la destinazione secondo condizioni, modalità e termini che garantiscano un contesto di relazioni pacifiche, nel cui ambito possa trovare spazio un congruo ed ordinato percorso di progresso e sviluppo.
In tale contesto, l’ordine evidenzia la posizione autoritativa dell’autore che unilateralmente valuta le situazioni concrete e decide -an, quomodo e quando- le regole che di volta in volta devono essere applicate a garanzia dei prioritari interessi della collettività e del singolo interessato.
L’esercizio della potestà ordinatoria è quindi una articolazione dell’attività di governo, che nel tempo ha avuto differente configurazione in relazione alla struttura assoluta o democratica del sistema di Governo, nonché alla evoluzione dell’autoritarietà degli atti pubblici, correlata al progressivo temperamento dell’esercizio dispositivo delle pubbliche potestà, conseguente dalla necessità di attribuire giusta considerazione alle posizioni dei singoli rispetto alla P.A. e dalla opportunità di riconoscere il diritto dei singoli a partecipare al procedimento amministrativo.
Orbene, per chiarire quali siano oggi la natura, l’estensione ed i limiti della potestà ordinatoria della P.A., è necessario esaminare l’evoluzione dell’esercizio di questa potestà nello stato assoluto e nello stato democratico, ordinato secondo i principi dello stato di diritto.

La sovranità assoluta
Lo stato assoluto raggiunge la sua massima configurazione nel 1648 con la pace di Westfalia, allorché risultò chiara l’impossibilità di dar vita ad un impero universale, capace di garantire la pace. Emerse l’irrinunciabilità della sovranità dei singoli stati per garantire l’autonomia di ciascuna nazione nella scelta dei percorsi di progresso e sviluppo dei rispettivi popoli attraverso governi pienamente indipendenti[1].
All’epoca (età moderna) il concetto di sovranità era inteso come potere incondizionato (assoluto) di fare le leggi o di abrogarle, accentrato in un organo a cui è dovuta l’obbedienza dei sudditi. La sovranità assoluta, destinata a prevenire la corruzione e ad assicurare il benessere dei sudditi, imponeva l’autonomia della politica dalla morale[2].
L’assolutismo ha dato concreta realizzazione al pensiero politico moderno (XVII sec.) che individuava il fondamento dello stato nel contratto politico originato dal timore del Leviatano (Hobbes) ovvero dalla naturale socievolezza che induce l’uomo alla collaborazione per preparare il meglio (Lockes). In particolare, dovendo lo stato assicurare il mantenimento della pace, dell’ordine e della giustizia, risultava necessario accentrare in un unico sovrano il potere di fare/abrogare le leggi, di provvedere alla loro esecuzione e di decidere sulle controversie riguardanti l’applicazione.
L’accentramento dei poteri determinava nel sovrano una sostanziale commistione di autorevolezza e di autoritarietà comprendente: la prima le capacità di percepire le esigenze e le aspettative dei sudditi e di scegliere, apprezzate le priorità, le soluzioni amministrative più appropriate, in linea con le valutazioni politiche relative al mantenimento della pace dell’ordine e della giustizia; la seconda la titolarità a provvedere con atti esecutivi la cui motivazione non doveva essere manifestata all’esterno dell’Amministrazione, unica detentrice delle ragioni che giustificano le scelte amministrative che, come tali, devono rimanere ammantate da un velo di riservatezza quale massima garanzia di sicurezza.
Nello stato assoluto l’autorevolezza istituzionale consente al sovrano, in posizione di massima autonomia (superiorem non recognoscens), di apprezzare la situazione globale, anche sulla base di informazioni a lui solo note, e di decidere gli obiettivi da perseguire per la sicurezza generale.
Questa apodittica saggezza del sovrano giustifica il potere di fare ed abrogare le leggi, nonché di applicarle/disapplicarle in relazione alle valutazioni contingenti, senza alcuna riserva per i precetti morali diffusi né per l’id quod plerumque accidit.
Essendo irrinunciabilmente prioritaria la sicurezza generale, come unica ragione che giustifica l’esistenza dello stato (ragion di stato), la posizione dei sudditi non può che essere di assoluta soggezione alla potestà dispositiva del sovrano senza poter vantare alcuna legittima pretesa (diritti; interessi legittimi). La potestà dispositiva del sovrano si esercita attraverso atti immediatamente esecutivi (autoritativi) in virtù della forza connaturata al possesso del potere, che si estrinseca in atti di natura ordinatoria, di contenuto rispettivamente generale se riferiti alla collettività dei sudditi (ordinanze), particolare se indirizzati ad incidere (estendere o limitare) sulle facoltà dei sudditi (ordini).
In sostanza, l’esercizio della potestà ordinatoria assicura lo svolgimento dell’attività amministrativa secondo regole esecutive delle disposizioni vigenti ovvero secondo norme ad hoc, create per disciplinare le modalità d’intervento in situazioni contingenti anche abrogando o derogando la legge. Infatti, la disponibilità accentrata del potere legislativo ed esecutivo consente al sovrano di operare in modo autoritativo autolegittimando i propri atti, aventi piena efficacia vincolante per gli operatori pubblici e per i sudditi. Di conseguenza, nello stato assoluto le ordinanze e gli ordini sono atti esecutivi che, in quanto espressione della potestà dispositiva del sovrano, risultano impermeabili ad ogni forma di sindacato di legalità/legittimità, non essendo prevista alcuna ipotesi di tutela opponibile all’autorità da parte dei sudditi.

Sovranità assoluta e costituzioni ottriate
Lo stato assoluto ha mantenuto la configurazione ordinativa originaria attraverso progressivi temperamenti all’estensione della potestà del sovrano nell’esercizio dei poteri legislativo e giudiziario. Nel tempo è maturata l’esigenza di partecipazione al governo della comunità da parte soprattutto delle classi produttive che percepivano l’esigenza di concorrere alla determinazione delle regole e di conseguire adeguate forme di garanzia contro il rischio che la contiguità tra autonomia ed arbitro acquisisse la connotazione di strumento di conservazione del potere assoluto.
Nella dinamica nazionale hanno acquisito consistenza due orientamenti riflettenti gli indirizzi evolutivi. Da una parte, essendo l’evoluzione sociale legata allo sviluppo economico, le parti sociali detentrici delle risorse produttive richiedevano il coinvolgimento, attraverso una legittima rappresentanza, nelle scelte politiche generali e nella determinazione di regole che consentissero la necessaria autonomia di operare nel settore produttivo e degli scambi con la garanzia del sicuro esercizio dei diritti, libero da condizioni che lascino spazi ad interventi persecutori e repressivi.
Dall’altra parte, la necessità di garantire le condizioni di pacifica convivenza che costituiscono il presupposto per una produttività efficace, orientata a contenere gli squilibri sociali, richiedenti la forte presenza dello stato mirata ad assicurare l’ordine sociale.
Le spinte, rivolte rispettivamente al riconoscimento della rappresentatività (ancorché non universale ma limitata alle classi produttive) ed alla conservazione di uno stato dotato della forza necessaria per assicurare l’ordine sociale, hanno determinato come risultante le costituzioni ottriate, cioè costituzioni fondate non su un contratto politico stipulato dalle parti aventi rilevanza sociale, bensì concesse dal sovrano.
A differenza delle costituzioni fondate sullo stato di diritto, approvate dai rappresentanti del popolo eletti a suffragio universale, le costituzioni concesse sono effetto di un atto dispositivo con il quale il sovrano autolimita le proprie prerogative ed ordina l’osservanza delle norme che disciplinano l’ordinamento ed il funzionamento dello stato[3].
Le costituzioni concesse, in sostanza, costituiscono la prima significativa affermazione della rappresentatività che incide, restringendola, sulla dispositività dell’esercizio del potere da parte del sovrano che, tuttavia, rimane l’unico titolare dell’esercizio dei poteri essenziali per la sicurezza nazionale. Lo Statuto Albertino (1848), emanato con atto ordinatorio del Re, sancisce che il potere legislativo è esercitato collettivamente dal Re e da due Camere (art.3); la giustizia “emana dal Re ed è amministrata in suo nome dai giudici…”(art.68); il potere esecutivo appartiene al Re solo (art.5) che nomina e revoca i suoi Ministri (art.65) e “fa i decreti e regolamenti necessari per l’esecuzione delle leggi senza sospenderne l’osservanza, dispensarne” (art.6).
Queste norme sono state emanate nell’epoca in cui l’evoluzione del pensiero politico era concentrata sull’ accoglibilità del principio della separazione dei poteri mirato a consentire la partecipazione delle parti sociali al governo attraverso l’elezione di propri rappresentanti all’Assemblea legislativa ed a garantire l’esercizio autonomo dei poteri esecutivo e giudiziario esclusivamente in funzione della corretta applicazione delle legge[4]. I tempi, però, non erano maturi; basti ricordare il fallimento della Costituzione della Repubblica Romana che costituisce il primo significativo tentativo di costituzione democratica fondata sullo stato di diritto[5].
Tuttavia lo Statuto Albertino rappresenta la prima breccia allo stato assoluto e l’avvio di un percorso irreversibile verso lo stato di diritto. Infatti, la conferma dell’assolutezza dei poteri del sovrano concretizzata nell’art.5 (il Potere esecutivo appartiene al Re solo) ha subìto una progressiva erosione conseguente al riconoscimento degli interessi delle classi produttive che si andavano trasformando da sudditi in parti sociali e pretendevano il riconoscimento di adeguata tutela delle rispettive posizioni nei confronti della P.A.. In tale quadro si è stemperata l’assoluta dispositività dell’esercizio del Potere esecutivo attraverso norme che riducevano l’estensione della potestà ordinatoria: introducendo appropriate procedure finalizzate a garantire una adeguata valutazione degli interessi particolari dei destinatari degli atti amministrativi; prevedendo l’adozione di provvedimenti specifici incidenti in modo estensivo o limitativo sull’esercizio dei diritti da parte degli amministrati.
Tale evoluzione ha raggiunto la massima espansione con l’istituzione delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato (l. 31-3-1889 n.5982) competenti a decidere i ricorsi per : incompetenza, eccesso di potere, violazione di legge contro atti e provvedimenti amministrativi, che abbiano per oggetto un interesse di individui[6]. Questa norma esprime l’acquisita consapevolezza dell’esistenza nei destinatari degli atti amministrativi di un interesse meritevole di tutela alla legittimità sostanziale e formale dell’attività della P.A.. Questo interesse, pur configurando l’embrione dell’interesse legittimo, non poteva ancora essere così qualificato perché, appartenendo il Potere Esecutivo al Re solo, non appariva configurabile una posizione giuridica dei sudditi contrapposta all’autorità sovrana. In sostanza, la crescita dell’attività produttiva degli amministrati imponeva che gli interventi pubblici fossero sempre meno dispositivi e sempre più in linea con specifiche norme di legge che giustificavano il sindacato giurisdizionale del Consiglio di Stato sugli atti pubblici, non soltanto limitato alla legittimità, ma anche -nei casi previsti- esteso al merito[7].
Tuttavia il retaggio atavico della dispositività dell’esercizio del potere esecutivo ha resistito a lungo, lasciando le sue tracce anche nella Costituzione vigente che, pur riconoscendo gli interessi legittimi come posizione dell’amministrato nei confronti della P.A. (art. 103), mentre sancisce che “tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”( art. 111, comma 1), non prevede, invece, un analogo obbligo di motivazione per i provvedimenti amministrativi.
Tale obbligo viene sancito, dopo il consolidamento dello stato di diritto, dall’art. 3 della legge n. 241/90, disciplinante il procedimento amministrativo nel rispetto dei principi di legalità e di trasparenza, che ha recepito l’orientamento consolidato della giurisprudenza e della dottrina inteso a rimarcare la necessità della motivazione come strumento idoneo a palesare la logicità e la congruità delle scelte discrezionali in linea con i precetti normativi e con l’imparzialità di trattamento nei confronti degli interessati.

Dallo stato assoluto allo stato di diritto
Nel XIX e XX secolo la crescita sociale, correlata allo sviluppo industriale, portava la consapevolezza dell’irrinunciabilità del riconoscimento della partecipazione universale, all’interno della comunità nazionale, al governo/gestione degli interessi comuni facendo emergere la dialettica tra le parti sociali che cercavano un equo equilibrio nella forza della legge e nella incisività del potere esecutivo. In tale contesto l’evoluzione del pensiero giuridico ha approfondito l’analisi della struttura del Potere esecutivo per accertare la necessità di mantenere la configurazione sostanzialmente dispositiva anche nell’ambito dello stato di diritto ovvero di avviare un percorso volto a garantire sostanziale pariteticità tra Amministrazione ed amministrati.
Un lungo dibattito, che ha visto l’alternarsi di spinte riformiste e controriformiste, ha sempre tenuto presente che il Potere esecutivo opera essenzialmente attraverso due tipi di attività: l’una orientata a garantire la sicurezza e l’ordine sociale; l’altra indirizzata a disciplinare le attività produttive nell’interesse generale allo scopo di assicurare a tutti pari condizioni per l’esercizio di attività economiche e l’accessibilità ai servizi finalizzati a garantire il benessere e la crescita correlate al soddisfacimento degli interessi particolari in armonia con la cura degli interessi diffusi.
Nel tempo, l’acquisita consapevolezza della configurazione istituzionale dell’attività pubblica ha ispirato l’evoluzione normativa che, recepiti gli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza, ha determinato estensione e limiti dell’esercizio del Potere esecutivo conformemente a quanto sancito dagli artt. 97 e 98 della Costituzione. Tali articoli evidenziano l’essenzialità dell’imparzialità dell’attività pubblica che, nell’ambito dell’attività di governo, è destinata a provvedere al raggiungimento dei fini istituzionali sanciti dalla legge nell’interesse della collettività. In particolare, l’art. 97, comma 1, sancisce il principio del buon andamento e della imparzialità della P.A. come garanzia fondamentale di una gestione equa degli interessi collettivi senza disparità nei confronti degli interessati.
L’art. 98, comma 3, rafforza le garanzie d’imparzialità nell’assolvimento delle funzioni sovrane (difesa, giustizia, ordine pubblico, relazioni con gli altri stati) prevedendo che si possano stabilire con legge limitazioni al diritto di iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari, i funzionari di polizia ed i diplomatici[8]. Questa evoluzione normativa, con specifico riguardo alla potestà ordinatoria dell’Esecutivo, ha portato la chiara regolamentazione della potestà normativa, della potestà di decretazione amministrativa del Presidente della Repubblica, della potestà di ordinanza della P.A., nonché la individuazione dei casi in cui sia necessaria la motivazione degli ordini, a secondo se abbiano natura di provvedimento ovvero di mero atto amministrativo.

La potestà regolamentare della P.A.
Lo Statuto Albertino attribuisce al Re, a cui appartiene il Potere esecutivo, la potestà di fare i regolamenti necessari per l’esecuzione delle leggi, senza sospenderne l’esecuzione o dispensarne.
Questa disciplina sancisce la natura di norma secondaria dei regolamenti, destinati a regolare l’esecuzione delle leggi, la cui osservanza non può essere sospesa né dispensata. Sembra recepire il principio di legalità come criterio guida dell’azione amministrativa che, tuttavia, risulta stemperato dalla prassi che confermava l’esercizio dispositivo del potere ordinatorio da parte del Esecutivo che emanava, per delega dello stesso Parlamento, norme la cui elaborazione richiedeva competenze specifiche in campo amministrativo, oppure in situazioni di necessità ed urgenza sanciva con decreto reale nuove norme con forza di legge, da sottoporre alla ratifica del Parlamento, ovvero provvedeva con atti ordinatori generali (ordinanze), per esigenze di sicurezza e di ordine pubblico, anche in deroga alle norme vigenti. Questa prassi, per quanto supportata dalla necessità di riconoscere all’Esecutivo la più ampia discrezionalità per apprezzare le condizioni e le modalità dell’intervento pubblico, risultava in sempre maggior contrasto con l’esigenza di partecipazione delle parti sociali che auspicavano il rispetto della legge da parte delle autorità, quale primaria garanzia di obiettività e di imparzialità. L’ampio dibattito della dottrina e l’orientamento della giurisprudenza hanno portato all’approvazione della legge 31-1-1926 n.100 “Sulle facoltà del Potere esecutivo di emanare norme giuridiche” che distingue i regolamenti in: esecutivi; sull’ “uso delle facoltà spettanti al Potere esecutivo”; organizzativi.
La previsione di regolamenti c.d. indipendenti (uso delle facoltà spettanti al Potere esecutivo) riconosce all’Esecutivo la facoltà di autodisciplinare la propria attività quando non sussista alcuna disciplina in materia.
L’interpretazione di questa norma riguardo ad estensione e limiti dei regolamenti indipendenti è stata ampiamente dibattuta in quanto sembrava ripristinare la capacità dispositiva dell’Esecutivo in materia ordinatoria, in controtendenza con la progressiva affermazione della supremazia della legge sull’autonomia della P.A.. Questo dibattito si è protratto anche dopo l’emanazione della Costituzione vigente, che riguardo ai regolamenti prevede soltanto che essi sono emanati con decreto del Presidente delle Repubblica ( art. 87, comma 5). Non essendo prevista un’apposita disciplina, si è ritenuta vigente la norma di cui all’art. 1 della l. 100/26, compresi i regolamenti indipendenti, ritenuti ammissibili entro i limiti in cui risulti dalla legislazione che in una certa materia non regolata per legge si sia voluto attribuire al Potere esecutivo una potestà normativa.
La progressiva estensione dei compiti della P.A., determinando l’aumento degli interventi pubblici nei diversi settori sociali ed economici, ha evidenziato la necessità di norme regolamentari destinate a disciplinare l’azione pubblica in settori caratterizzati da naturale dinamicità, sotto la vigilanza del Parlamento attraverso un sistema di controllo idoneo a garantire la costante verifica dell’unitarietà d’indirizzo tra i Poteri legislativo ed esecutivo. In sostanza, acquistando la P.A. la connotazione di organizzazione funzionale ad uno stato ordinato secondo i principi dello stato di diritto e dello stato sociale, è venuta meno ogni residuale riserva per i rischi derivanti da una gestione dispositiva del Potere esecutivo attraverso l’esercizio della potestà normativa secondaria e si è consolidata la convinzione che tale potestà costituisse una prerogativa del Governo di uno stato democratico[9].
In tal senso sembra essere orientata la legge 23-8-1988 n. 400, che nel Capo III disciplina la “Potestà normativa del Governo” ed, in particolare, all’art. 17 sancisce la disciplina specifica dei regolamenti prevedendo (comma 1) che con DPR sono emanati i regolamenti per l’esecuzione di atti normativi; per l’attuazione e l’integrazione di norme legislative recanti norme di principio; per le materie in cui manchino norme di legge; per l’organizzazione ed il funzionamento delle Amministrazioni pubbliche secondo quanto previsto dalla legge. Sancisce, inoltre, la disciplina della delegificazione (comma 2) prevedendo che la legge può autorizzare la regolamentazione con DPR di materie non coperte da riserva di legge, determinando le norme regolatrici della materia e disponendo l’abrogazione delle norme (primarie) vigenti dalla entrata in vigore delle norme regolamentari. Precisa, poi, (comma 3) che i regolamenti ministeriali possono essere emanati quando la legge espressamente conferisca tale potere.
La formulazione di questa norma rende evidente l’attribuzione di piena autonomia al Governo nell’esercizio della potestà normativa secondaria, considerato che, in uno stato democratico governare implica non l’esercizio di un potere ordinatorio dispositivo bensì la gestione delle attribuzioni assegnate dalla legge attraverso interventi concreti e determinazione di regole che, integrando quelle primarie, garantiscono la sicurezza e l’ordine sociale. Un esempio plastico di questo rapporto di integrazione tra norme primarie e secondarie è fornito dalla disciplina della delegificazione in cui la legge fissa i criteri regolatori della materia rinviata alla regolamentazione con DPR e dispone l’abrogazione delle norme vigenti sulla stessa materia.

La potestà della P.A. di emanare norme con forza di legge
La legge n. 100/26 ha disciplinato anche la potestà dell’Esecutivo di emanare norme con forza di legge (art.3). Questa potestà, non prevista dallo Statuto Albertino, si era formata per prassi consolidata dalla combinazione di due tendenze riflettenti: l’una la convinzione del perpetuarsi della potestà ordinatoria dispositiva del sovrano, anche in regime di costituzione ottriata, per garantire la sicura efficacia degli interventi pubblici; l’altra la necessità di consentire all’Esecutivo la possibilità di approntare la regolamentazione di situazioni per le quali mancava una appropriata disciplina normativa. In sostanza, la crescita del ruolo della P.A. nel contesto sociale ed economico evidenziava la necessità di norme adeguate, la cui emanazione non poteva essere adottata dal Parlamento perché richiedenti adeguata conoscenza di materie di competenza specifica dell’Esecutivo, ovvero perché richiedenti norme ad hoc, ossia rapportate ad esigenze contingenti da soddisfare con immediatezza per le quali le norme vigenti non apparivano adeguate.
In questo quadro la prassi consolidata prevedeva l’attribuzione all’Esecutivo di un’ampia delega (pieni poteri) ad emanare norme con forza di legge su determinate materie, ovvero l’adozione, con decreto reale, di norme per ragioni di urgenza e necessità, da sottoporre alla ratifica del Parlamento.
Questa prassi determinò l’esigenza di razionalizzare l’esercizio della facoltà dell’Esecutivo di emanare atti con forza di legge ridimensionando l’originaria dispositività ordinatoria nell’ambito di una autonomia non assoluta bensì sistematizzata nella logica di un appropriato equilibrio tra i Poteri legislativo ed esecutivo. In tale logica l’art. 3 della legge 100/26 statuiva che il Governo poteva, con decreto reale, emanare norme aventi forza di legge o per delega prevista da una legge che indicasse i limiti della delegazione, ovvero per ragioni di necessità e di urgenza; in questo caso il RDL doveva essere convertito in legge entro due anni.
Questa disciplina può essere considerata la prima pietra per l’edificazione dello stato di diritto, in quanto costituisce il primo limite concreto alla gestione dispositiva della potestà ordinatoria. Infatti, con la indicazione dei limiti della delegazione è stata annullata la prassi di concedere al Governo la delega di pieni poteri per disciplinare una determinata materia ( per es.:sulla base della l. 3-12-1922 n.1601 che delegava al Governo pieni poteri per il riordinamento del sistema tributario e della P.A., con RD 24-1-1923 n.62 fu istituito il “Commissario per l’Aeronautica” e con RD 28-3-1923 n.645 fu costituita la “Regia Aeronautica”). Inoltre, con la previsione della conversione in legge dei RDL, tassativamente entro due anni, si chiarì la indiscutibile supremazia del Parlamento nell’esercizio del Potere legislativo.
Questa disciplina prevista dalla l.100/26 risulta abrogata per effetto degli artt. 76 e 77 della Costituzione e sostituita dagli artt. 14,15 e 16 della legge n. 400/88 che confermano come, oggi, la potestà normativa del Governo sia intesa come pienamente autonoma, quindi libera dalla vigilanza della Corte dei Conti (art.16), ma, conformemente al principio secondo cui nello stato di diritto ogni forma di autonomia trova i propri limiti naturali nel rispetto della sovranità della legge,e quindi di quanto statuito (art.14) in materia di delega per i decreti legislativi, nonché dalle prescrizioni tassative sui decreti legge (art.15) specialmente riguardo alle materie per le quali è esclusa la facoltà del Governo di intervenire con decreto-legge. Appare singolare che gli artt. 14 e 15 puntualizzino che sia i decreti legislativi sia i decreti-legge debbono essere emanati dal Presidente della Repubblica con la denominazione rispettivamente di “decreto legislativo” e di “decreto-legge”. In vero, dopo l’emanazione della Costituzione repubblicana il DPR è stato utilizzato sostanzialmente come regio-decreto in parte per effetto di una interpretazione letterale dell’art.87, commi 5 e 7, della Cost., in parte come conseguenza di una certa abitualità procedurale determinata anche da una prassi consolidatasi sotto la vigenza di una normativa abrogata. In tale contesto la puntualizzazione degli artt.14 e 15 costituisce una innovazione non meramente formale bensì sostanziale, finalizzata ad evidenziare inequivocabilmente la forza ed il valore della legge rispettivamente risalente alla legge delega ovvero confermato dalla legge di conversione[10].
Questa puntualizzazione chiarisce, inoltre, la natura esclusivamente amministrativa delle decretazioni del Presidente della Repubblica, anche qualora abbiano contenuto normativo[11], e costituisce la premessa logica della legge 12-1-1991 n.13 che dà certezza riguardo alla natura ed all’estensione della decretazione presidenziale in seno alle attività amministrative statali. Questa legge determina l’esauriente applicazione delle norme costituzionali, confermando al Presidente della Repubblica, nella veste di supremo garante della Costituzione, la prerogativa di emanare gli atti amministrativi pertinenti alla scelte politiche del Governo ed attribuendo al Presidente del Consiglio ed ai singoli Ministri la decretazione sulle attività amministrative di competenza[12].

La potestà di bando
A margine, e per completezza, appare opportuna una riflessione sulla sopravvivenza della potestà di bando nel quadro dell’autonomia normativa della P.A..Tale potestà, in particolare per i bandi militari, vigente lo Statuto Albertino, era prevista da diverse norme della legge di guerra ( RD 8-7-1938 n.1415,non abrogato) e dai codici penali militari ed attribuiva all’autorità militare, ricorrendo determinate condizioni, la facoltà di emanare atti con forza di legge per rimuovere e sospendere prontamente gli ostacoli che la legislazione vigente frapponesse all’azione bellica[13]. Era configurata, in sostanza, come una potestà normativa autonoma riconosciuta dalla legge al comandante militare, non esplicitamente confermata dalla disciplina prevista dagli artt.76 e 77 della Costituzione. Per altro, non appare sufficiente per avallare una conferma implicita di tale potestà l’art.78 della Costituzione ove è sancito che “le Camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al Governo i poteri necessari”. Il conferimento dei poteri necessari non può essere inteso come concessione di pieni poteri, di conseguenza non può essere interpretato come implicita conferma della potestà di emanare bandi militari in caso di guerra. Tuttavia non si può escludere che la concessione dei poteri necessari possa essere estesa fino all’attribuzione della potestà di bando. In tal caso, però, l’attribuzione di autonomia normativa avrebbe natura giuridica di potestà normativa delegata di cui, secondo i principi fissati dall’art. 76 della Costituzione, dovrebbero essere indicati contenuti e limiti[14].

Potestà di ordinanza e potestà di deroga
L’esercizio della potestà d’ordinanza nacque nello stato assoluto, ove l’attività amministrativa è finalizzata prevalentemente all’attuazione della volontà del sovrano che, titolare di poteri pieni ed illimitati, provvede al soddisfacimento dei bisogni dei sudditi attraverso la realizzazione degli interessi dello stato, con atti unilaterali esecutivi di norme preesistenti ovvero autonomi e di contenuto innovativo[15]. Considerato che l’attività del sovrano non era limitata, l’ordinanza configurava una ipotesi di massima commistione tra attività legislativa ed esecutiva. Inoltre, la sostanziale dispositività dell’attività pubblica, esercitata in nome del sovrano, rendeva vano ogni tentativo di accertare la natura giuridica ed il fondamento degli atti derogatori di norme di legge.
Le costituzioni ottriate hanno determinato la distinzione tra i Poteri legislativo ed esecutivo ed il conseguente temperamento dell’assolutismo attraverso la conciliazione tra le prerogative regie e le esigenze di partecipazione delle parti sociali, rappresentative delle classi economicamente rilevanti, al governo delle comunità nazionale. L’Esecutivo ha assunto la veste di tutore degli interessi della collettività, operante attraverso atti di polizia amministrativa destinati a regolamentare la concessione ai singoli di benefici, prestazioni, autorizzazioni e permessi per assumere iniziative e svolgere attività che -pur pertinenti alla sfera di naturale autodeterminazione individuale- sono assoggettate alla valutazione sindacatoria dell’autorità[16].
Nel contesto dello Statuto Albertino l’esercizio della potestà d’ordinanza si colloca in un’area contigua tra Potere legislativo ed esecutivo. Tale collocazione appare ancor più significativa nel caso delle ordinanze di necessità ed urgenza, concretizzatesi in provvedimenti abilitati ad introdurre una regolamentazione attagliata al caso concreto sul quale l’autorità deve intervenire. In mancanza di una espressa previsione statutaria delle ordinanze ed a fronte dei limiti posti dall’art.6 dello Statuto Alb. all’autonomia regolamentare del Re (..per l’esecuzione delle leggi senza sospenderne l’osservanza o dispensarne), la potestà d’ordinanza acquistava di fatto la nuova configurazione di potestà di deroga che, diversamente dall’abrogazione[17],consente di provvedere per situazioni di necessità ed urgenza, per le quali non sussista una adeguata disciplina amministrativa, attraverso l’adozione di atti anche oltre la legge, in deroga alle singole norme[18]. In tale logica sono state emanate specifiche norme che prevedevano diverse ipotesi di ordinanze derogatorie, in particolare: L’art.2 del RD 18-6-1931 n.773 (T.U. di Pub. sicurezza) che attribuisce al Prefetto “nel caso di urgenza o per grave necessità” la facoltà di emanare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pub. e della sicurezza pub.; l’art.216 dello stesso T.U. che conferisce al Ministro dell’Interno l’adozione di ordinanze anche in deroga alle norme vigenti in materia di ordine e sicurezza pub.; L’art. 20 del RD 3-3-1934 n.383 (T.U. su Province e Comuni) che conferisce al Prefetto la potestà di emettere ordinanze contingibili ed urgenti in materia di edilità, polizia locale ed igiene, per motivi di sanità o di sicurezza pub..
L’entrata in vigore della Costituzione repubblicana ha posto dubbi e perplessità riguardo alla legittimità delle ordinanze derogatorie. Infatti, a fronte del principio di legalità che esclude l’efficacia normativa degli atti amministrativi, persisteva l’esigenza non trascurabile di attribuire alla P.A. gli strumenti necessari per provvedere con la dovuta tempestività alle situazioni di necessità ed urgenza. Tali dubbi trovano fondamento nell’art.77 della Costituzione che attribuisce al Governo il potere eccezionale di adottare “in casi straordinari di necessità ed urgenza… provvedimenti con forza di legge”. Trattandosi di disposizione rigida, l’eadem ratio -fondata sulla eccezionalità della necessità ed urgenza-, che sembrerebbe accomunare il decreto legge e le ordinanze necessitate, non è stata ritenuta sufficiente per ricondurre i due provvedimenti alla medesima fonte costituzionale. Sulla questione è intervenuta la Corte Costituzionale precisando che il potere di ordinanza in nessun modo può essere considerato di carattere legislativo quanto alla forma ed ai relativi effetti. Inoltre, i contenuti delle ordinanze non possono mai invadere il campo riservato agli organi legislativi e devono mantenersi entro i limiti dell’ordinamento giuridico[19].Coerentemente con l’orientamento della Corte Costituzionale, la legge n.400/88 nella disciplina della “potestà normativa del Governo” non prevede la potestà di ordinanza. Ciò esclude che le ordinanze di necessità ed urgenza, anche qualora abbiano efficacia derogatoria, possano essere qualificate come atti aventi forza di legge ed, implicitamente, riconosce che trattasi di atti aventi la natura di provvedimento amministrativo.
In linea con tale indirizzo e con la puntualizzazione della giurisprudenza costituzionale (“…nulla vieta che una norma ordinaria possa conferire all’autorità amministrativa il potere di emettere ordinanze di necessità ed urgenza, purché risultino adeguati i limiti all’esercizio di tale potere” ; cit. nota 9) diverse norme disciplinano le ordinanze di necessità ed urgenza e la potestà di deroga. Tali norme confermano la consolidata consapevolezza della singolarità della potestà di deroga quale significativa manifestazione dell’azione pubblica in seno alla comunità, in quanto evidenzia la destinazione degli interventi autoritativi verso il soddisfacimento degli interessi della collettività non soltanto nel caso in cui il quadro normativo fornisca un’indicazione certa dei compiti affidati alla P.A. bensì anche quando si possa prevedere in generale il profilarsi di talune esigenze per le quali non sia possibile definire le modalità d’intervento. Pertanto, verificata la necessità di un intervento pubblico per prevenire conseguenze pregiudizievoli, l’attribuzione a talune pubbliche autorità di potestà di deroga costituisce lo strumento più efficace e produttivo per assicurare che l’attività pubblica mantenga continuità logica e sistematica[20].
Le norme più significative che, attraverso affinamenti successivi, hanno portato ad una disciplina dell’esercizio della potestà d’ordinanza e di deroga sistematizzata con i parametri dello stato di diritto sono le seguenti: l’art.32 della l. 833/78 ( Sistema sanitario nazionale) che attribuisce al Ministro della Salute, ai Presidenti delle Giunte regionali ed ai Sindaci la potestà di emettere ordinanze di carattere contingibile ed urgente in materia di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria. Questa norma non prevede espressamente la potestà di deroga però esclude l’emanazione di tali ordinanze quando l’adozione delle predette misure sanitarie ricada sotto la responsabilità delle competenti autorità militari ovvero rientri nei poteri degli organi dello Stato preposti per legge alla tutela dell’ordine pubblico.
Varie norme (per es.: art.1,comma 2, del D.L. 829/82) consentono la derogabilità alle disposizioni di contabilità generale dello stato ed attribuiscono a talune autorità, in relazione alla singolarità, alla peculiarità ovvero alla necessità contingente delle attività svolte e degli interessi perseguiti, la possibilità di ricorrere a strumenti agili per assolvere con la dovuta tempestività i compiti istituzionali. In tali circostanze, in sostanza, un equo bilanciamento degli interessi rende evidente come l’esatta applicazione delle procedure previste dalle norme di contabilità potrebbe ritardare il perseguimento di un determinato obiettivo, senza, per altro, recare alcun vantaggio alla tutela del patrimonio pubblico. A garanzia delle esigenze di sicurezza e di ordine pubblico l’art.1, comma 3, del D.L. n.629/82 attribuiva all’Alto Commissario antimafia il potere di agire in deroga alle disposizioni vigenti, per esercitare il potere di accesso e di accertamento presso pubbliche amministrazioni, enti pubblici e privati. Per l’adozione di provvedimenti straordinari a favore di popolazioni colpite da gravi calamità, l’art.9, comma 2, del D.L.n.57/82 attribuiva, per un arco di tempo limitato, al Presidente del Consiglio il potere di operare con provvedimenti in deroga alle disposizioni vigenti, nel rispetto della Costituzione e dei principi generali.
Questa norma, nel contesto della legge istitutiva del Servizio Nazionale della Protezione Civile (legge n. 255/92), ha avuto una sostanziale rielaborazione ed, oggi, costituisce la norma generale per l’esercizio della potestà di deroga. In particolare, l’art. 5 della L. 255/92 statuisce che qualora si verifichino calamità naturali, catastrofi o altri eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, Il Consiglio dei Ministri delibera lo stato di emergenza che giustifica l’attuazione di interventi con provvedimenti adottati, nel rispetto delle competenze previste dalla legge stessa, “anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico”. Statuisce, inoltre, che le ordinanze derogatorie alle leggi vigenti devono contenere l’indicazione delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere motivate.
Questa norma, in concreto, sancisce che la delibera del Consiglio dei Ministri, ossia un atto politico del Governo, costituisce la condizione per l’esercizio della potestà di deroga; fissa nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico i limiti delle ordinanze in deroga; conferma che le ordinanze hanno natura giuridica di provvedimento amministrativo, specificando che quelle derogatorie devono essere motivate. In sostanza, recepisce gli esiti dell’ampio dibattito della dottrina e gli orientamenti giurisprudenziali volti ad individuare l’appropriata collocazione delle ordinanze in deroga nel quadro della Costituzione vigente.
In particolare, la previsione della delibera governativa sullo stato di emergenza sgombra il campo da ogni ipotesi di facoltà dispositiva dell’Esecutivo nell’esercizio della potestà di deroga. Anzi, evidenzia un’inequivocabile responsabilità politica del Governo che nell’assolvimento delle funzioni istituzionali, qualora si verifichi una improvvisa ed imprevedibile situazione di pericolo per la collettività, deve accertare se sussistano le condizioni per autorizzare la P.A. ad approntare la disciplina per un caso concreto al duplice scopo di fronteggiare una situazione contingente e di eliminare/controllare un pericolo incombente. La determinazione dei limiti all’esercizio della potestà di deroga (rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico), tenuto conto che lo stato di necessità rafforza il dovere di agire per la realizzazione degli interessi della collettività e giustifica l’adozione di provvedimenti anche in deroga a talune norme, conferma che la potestà di adottare ordinanze in deroga deve essere esercitata secondo modalità rispecchianti la continua e coerente aderenza ai principi di correttezza che devono ispirare l’attività pubblica allo scopo di assicurare l’esatta applicazione dei precetti costituzionali. Conferma, in sostanza, che l’attività pubblica, anche quando destinata alla normalizzazione di situazioni contigibili ed urgenti, deve essere attuata secondo criteri di logicità che assicurano l’unitarietà d’indirizzo e secondo criteri di imparzialità che garantiscono la sostanziale uguaglianza tra tutti i cittadini.
La specifica previsione della motivazione (art.5, comma 5, L. 255/92), oltre a confermare la natura giuridica di provvedimento amministrativo delle ordinanze in deroga, evidenzia l’esigenza di garantire piena trasparenza riguardo alle scelte discrezionali che giustificano l’esercizio della potestà di deroga. Questa specifica previsione tiene conto dell’art.3 della legge n.241/90 che, sancita per tutti i provvedimenti amministrativi l’obbligatorietà della motivazione, puntualizza che essa non è richiesta per gli atti normativi e per “quelli a contenuto generale”. Considerato che le ordinanze sono atti a contenuto generale, il legislatore ha ritenuto essenziale introdurre una norma specifica per sancire l’obbligatorietà della motivazione delle ordinanze derogatorie affinché possa trasparire la legittimità, la logicità e la congruità del provvedimento derogatorio rispetto alla delibera governativa sullo stato di emergenza. La motivazione, in sostanza, è essenziale perché l’effetto derogatorio, ancorché determinato in concreto dall’ordinanza, in realtà risale alla legge che attribuisce al Governo la facoltà di deliberare lo stato di emergenza. Pertanto, analogamente a quanto sancito per la delegificazione, in cui l’effetto abrogativo è determinato dal regolamento delegificante ma trova origine nella legge che autorizza il regolamento stesso, anche la deroga trova fondamento nella legge per cui occorre sempre rendere pienamente comprensibile la legittimità delle ordinanze. L’architettura di questa norma,in vero, rende di plastica evidenza come, oggi, metabolizzati i principi dello stato di diritto e nel pieno rispetto della Costituzione, risulti possibile disciplinare l’attività pubblica anche in materie di assoluta singolarità, evidenziando con sicura chiarezza le responsabilità amministrative delle autorità competenti.
L’assoluta singolarità della potestà di deroga è confermata dalla previsione che il relativo esercizio è finalizzato esclusivamente a disciplinare gli interventi che debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, mentre devono essere gestiti in via ordinaria gli interventi per gli eventi che possono essere affrontatiti con la normale attività istituzionale di singoli enti o amministrazioni ovvero con l’azione coordinata di più enti o amministrazioni (art. 2,comma 1, lett. a e b, l. 225/92).
L’eadem ratio ricorre nella legge n.331/00 (che introduce la professionalizzazione dello strumento militare) ove è sancito che le Forze Armate svolgono anche compiti specifici in circostanze di pubbliche calamità ed in casi di straordinaria necessità ed urgenza. Ciò in aggiunta ai compiti di pubblica utilità relativi alla protezione civile ed alla tutela dell’ambiente già previsti dal D. lgs n.646/97[21]. Queste norme, sostanzialmente, chiariscono che le Forze Armate provvedono anche alla sicurezza interna e, di conseguenza, le risorse della Difesa possono essere impiegate per gli interventi di protezione civile da fronteggiare sia in via ordinaria che attraverso mezzi e poteri straordinari.

L’ordine amministrativo
Per eliminare ogni riserva riguardo alla residuale persistenza di dispositività nell’esercizio della potestà ordinatoria è opportuno evidenziare come dall’ampio dibattito sulla natura giuridica dell’ordine amministrativo (comando/divieto) sia emerso che, nel quadro dei principi vigenti in seno allo stato di diritto, anche l’ordine deve essere emanato nel rispetto della legge sia quando trattasi di provvedimento discrezionale incidente nelle sfera d’interessi del destinatario (ordini esterni), sia quando costituisca un atto precettivo indirizzato ad imporre un obbligo di fare/non-fare nei confronti di chi sia sottoposto ad una soggezione speciale nell’ambito della P.A.(ordine interno). L’esclusione di ogni forma di dispositività emerge dai differenti limiti posti dalla legge alla discrezionalità delle autorità nell’adozione degli ordini esterni e nell’emanazione degli ordini interni. I primi avendo natura di provvedimento, oltre ad essere conformi agli obiettivi istituzionali, devono essere motivati, i secondi, come meri atti, non devono essere motivati ma devono lasciar trasparire la specifica collocazione nel quadro di un procedimento inteso ad attuare un progetto unitario precedentemente approvato ovvero regole approntate per l’efficace raggiungimento degli obiettivi istituzionali.
La distinzione tra atti amministrativi esterni ed interni è emersa dall’analisi della dottrina sulla natura giuridica degli ordini dopo l’acquisita consapevolezza che la potestà ordinatoria non era riconducibile ad un esercizio dispositivo ma doveva trovare appropriata disciplina nell’ ambito di quanto sancito dalla Costituzione che all’art. 97 statuisce che l’attività pubblica deve assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione ed all’art. 103 riconosce la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi nei confronti della P.A..
Prima dell’entrata in vigore della legge n.241/90, in mancanza di una normativa generale -sostanziale e procedurale- sull’attività amministrativa ed a fronte di una regolamentazione disorganica e non sempre esaustiva sui singoli provvedimenti, la dottrina ha individuato gli elementi caratterizzanti dei provvedimenti al fine di determinare riferimenti certi per il corretto svolgimento dei rapporti tra Amministrazione ed amministrati.
In tale quadro ha ritenuto che gli ordini emanati nell’esercizio di potestà di supremazia generale (ordini esterni) fossero collocabili tra i provvedimenti ampiamente discrezionali destinati ad incidere sulle posizioni giuridiche dei destinatari quali: gli atti ablativi (espropriazione), gli atti sanzionatori (confisca), gli atti limitativi della proprietà privata ( vincoli paesistici, storici, idrogeologici), gli atti di disciplina di settore (calmieri, strumenti urbanistici). Ha ritenuto, inoltre, che gli ordini emanati nell’esercizio di potestà di supremazia speciale avessero natura di atti interni nell’ambito del rapporto gerarchico[22].
L’ordine interno, in sostanza, è un atto privo di discrezionalità perché quando sussistono determinate condizioni nell’ambito del processo produttivo e dell’assolvimento di un servizio, l’organo competente deve adottare l’atto precettivo il cui contenuto, in linea con le norme vigenti, può essere determinato con maggiore o minore autonomia valutativa in relazione all’estensione della competenza e, imprescindibilmente, deve risultare coerente con la logica, i tempi ed il tenore qualitativo dell’attività esecutiva di pertinenza. Come atto tipico per l’assolvimento delle responsabilità esecutive, l’ordine interno, pur essendo finalizzato a condizionare l’operato dei dipendenti, non incide nella sfera giuridica del destinatario che, anche qualora abbia un margine di autonomia decisionale nell’assolvimento del proprio ruolo, è sempre vincolato dall’osservanza delle regole esecutive indirizzate a garantire il rapporto costo-efficacia tra gli obiettivi fissati conformemente alla legge e le risorse impiegate. In definitiva, nell’organizzazione gerarchica l’ordine è lo strumento per attuare le attività destinate al raggiungimento di obiettivi istituzionali. Di conseguenza, gli ordini interni devono essere conformi alla legge e naturalmente sembrano configurarsi come meri atti amministrativi, privi di contenuto discrezionale, distinti dai provvedimenti (discrezionali) per i quali è prevista una disciplina sostanziale e procedurale.
La legge n.241/90 ha determinato le regole generali del procedimento amministrativo, prevedendo all’art.3 l’obbligatorietà della motivazione del provvedimento. Questa norma rende necessario rimarcare che l’ordine interno avrebbe natura giuridica non di provvedimento bensì di mero atto amministrativo che, come il provvedimento è autoritativo, ma diversamente del provvedimento non è caratterizzato da quella discrezionalità che attribuisce all’autorità competente la facoltà di scegliere contenuto, modalità e tempi del provvedimento con il solo fondamentale obbligo di esternare la motivazione della scelta. Stante la generalità della formulazione letterale dell’art.3 (L.241/90), senza la puntualizzazione che gli ordini interni non sono provvedimenti bensì meri atti, inevitabilmente anch’essi dovrebbero essere motivati. Tale soluzione, però, risulta inaccoglibile poiché la motivazione di un atto interno, di natura essenzialmente organizzativa, appare assolutamente non necessaria per la sua validità.
L’organizzazione di una struttura pubblica è funzionale agli obiettivi istituzionali da perseguire secondo un progetto; di conseguenza, gli atti organizzativi devono rispondere a criteri di efficienza, funzionale all’efficacia dell’attività pubblica, ma non devono trovare ostacoli o subire restrizioni di natura formale o procedurale che abbiano incidenza sostanziale sui contenuti. In sostanza, esaurendo la propria funzione nell’ambito del rapporto gerarchico, l’ordine interno sembra configurabile come un mero atto amministrativo per il quale non trova applicazione l’obbligo della motivazione sancito per i provvedimenti allo scopo di rendere palese la legittimità e la congruità della discrezionalità esercitata[23].
Per altro, per l’esatto e corretto rispetto dei principi vigenti in seno allo stato di diritto, riconoscere agli ordini interni natura giuridica di mero atto, per il quale la motivazione non costituisce elemento costitutivo, evidenzia l’essenzialità della correttezza dell’attività pubblica desumibile dal modus secondo cui le autorità applicano la legge nell’assolvimento dei compiti istituzionali. Invero, accertato che la mera legittimità formale non è sufficiente per assicurare il produttivo raggiungimento degli obiettivi istituzionali, l’efficacia sostanziale dell’attività pubblica non può che essere determinata dal modo secondo cui essa è attuata sia con l’esercizio delle facoltà discrezionali che con l’osservanza delle procedure attuative che lasci trasparire una consolidata sensibilità per il rispetto dei principi di buona amministrazione e di imparzialità.
In concreto, la correttezza è essenziale, oltre che per l’attività discrezionale, anche per l’attività meramente esecutiva. Anzi, in tale ambito la correttezza ha maggiore incisività poiché la mera regolarità formale dell’attività esecutiva può stemperare l’imparzialità dell’attività discrezionale, riconducendola surrettiziamente ad una potestà dispositiva ovvero, in casi più gravi, utilizzandola in modo strumentale per mascherare il perseguimento di interessi di parte non in linea con gli obiettivi istituzionali.
Allo scopo di controllare la legittimità dell’attività esecutiva, esprimibile attraverso meri atti, non è indispensabile insistere sulla necessità della motivazione che, esasperando l’essenzialità della giustificazione dei singoli atti, penalizzerebbe la tempestività mettendo a rischio l’efficacia dei risultati. Appare, invece, essenziale esercitare in modo appropriato il controllo interno che, essendo destinato a verificare la produttività attraverso la valutazione degli obiettivi conseguiti, consente di esercitare una vigilanza costante sugli atti meramente esecutivi, per apprezzarne la congruità, poiché, anche quando non abbiano contenuto discrezionale, presuppongono comunque uno spazio di autonomia valutativa che deve essere coerente con le scelte d’indirizzo adottate in funzione dell’obiettivo teleologico da raggiungere.

RIFLESSIONI CONCLUSIVE
Dopo 60 anni dall’entrata in vigore della Costituzione l’ordinamento vigente risulta sempre più allineato con i principi dello stato di diritto e dello stato sociale. Sembra, però, che l’applicazione di tali principi sia stata guidata dall’esigenza di realizzare un disegno normativo formalmente completo, tale da fornire plastica visibilità di un quadro positivo di garanzie per l’esercizio dei diritto riconosciuti a tutti i cittadini, non più sudditi, ma sovrani. Sembra, in sostanza, che l’idea guida del percorso verso la realizzazione dello stato di diritto sia stata quella di considerare la determinazione delle regole dell’attività amministrativa come uno scopo primario. Ciò è comprensibile in un contesto sociale proveniente dallo stato assoluto, temperato con le costituzioni ottriate in stato di polizia[24]. E’ ragionevole, infatti, che le iniziative riformiste, orientate a ricondurre l’autonomia originariamente illimitata dell’Esecutivo nell’ambito del puntuale rispetto della sovranità della legge, abbiano subito resistenze controriformiste quale retaggio atavico della funzione tutoria della P.A., che giustificava l’esercizio dispositivo della potestà di ordinanza.
Oggi, nel contesto democratico l’espletamento delle funzioni di governo non si concretizza nell’esercizio del potere bensì implica la responsabilità di assolvere gli impegni derivanti dal rapporto di fiducia instaurato tra i Poteri Legislativo ed Esecutivo per effetto delle scelte del popolo sovrano. In tal guisa, emerge che governare significa non soltanto fare le regole bensì, principalmente, applicarle in modo corretto. Ciò, inequivocabilmente, chiarisce che le regole hanno natura strumentale rispetto all’attività di governo, il cui scopo esenziale è assicurare il perseguimento degli obiettivi istituzionali in modo corretto, ossia attraverso l’esercizio della potestà discrezionale in modo da lasciar trasparire nei procedimenti amministrativi l’utilizzazione dei criteri di tempestività, economicità ed imparzialità. E’ chiaro, in definitiva, che risulta improduttivo insistere sulla necessità della motivazione anche nei meri atti amministrativi, purché si concordi che i procedimenti degli atti meramente esecutivi devono lasciar trasparire come le scelte valutative, anche nelle fasi endoprocedimentali, siano coerenti con scelte discrezionali ancorate su una sensibilità istituzionale libera da infondata dispositività, ormai contigua all’esercizio arbitrario della discrezionalità pubblica.
Tale logica rende evidente la funzione strumentale della legge per la trasparenza amministrativa; infatti, la determinazione delle regole del procedimento, con particolare riguardo alla motivazione, chiarisce che essa è necessaria quando l’attività amministrativa incide direttamente nella sfera d’interesse del destinatario, mentre non è necessaria per l’attività amministrativa di carattere normativo ovvero indirizzata alla generalità degli amministrati.
La mancata esplicita previsione degli atti meramente esecutivi costituisce non una lacuna colmabile in via analogica, bensì una scelta di politica legislativa intesa a stimolare nelle autorità la consapevolezza che il dovere di correttezza nelle procedure ha valenza più ampia della legittimità della discrezionalità. Questa, con il sindacato giurisdizionale può essere ricondotta nell’alveo della legittimità. La correttezza procedurale, invece, garantisce la qualità dell’attività esecutiva e l’affidabilità della P.A. soltanto qualora rifletta la percezione di un’abituale sensibilità al rispetto delle regole formali in funzione del proficuo raggiungimento degli obiettivi istituzionali e dell’imparzialità nei confronti degli amministrati.

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[1] CHIARELLI G. “SOVRANITA’” in Nss. Digesto italiano.
[2] Ragion di stato, arcana principis, in MACCHIAVELLI “IL PRINCIPE”. Tale postulato ha resistito alle influenze riformiste (LUTERO,CALVINO) che sostenevano la sussistenza del diritto dei sudditi di opporsi ai loro sovrani, considerato il primato della grazia di Dio per la salvezza dell’anima, collegato alle opere come prove della grazia.
[3] L’ultimo periodo del preambolo dello Statuto Albertino così conclude “…di Nostra certa scienza,Regia autorità, …abbiamo ordinato e ordiniamo in forza di Stato e Legge Fondamentale, perpetua ed irrevocabile della Monarchia, quanto segue”. GHISALBERTI C. in “Storia costituzionale d’Italia 1848/1948” Univ. LATERZA BA:1977, a fronte dell’orientamento liberale dell’epoca che riteneva la costituzione non già un dono elargito dal sovrano ma una convenzione tra questo e la nazione i cui diritti preesistevano alla concessione, evidenzia come nel dibattito svoltosi per la formazione dello Statuto Albertino nel Consiglio di Conferenza piemontese prevalse l’opinione di rimanere legati allo schema ideologico dell’octroi francese del 1814 e si volle che apparisse chiaro il carattere spontaneo e volontario della elargizione compiuta dal sovrano con la concessione della costituzione. Vol. I, pag.29.Di diverso avviso AMBROSINI G. in “Costituzione Italiana” P.B. EINAUDI, TO. 1975 “Le costituzione dell’Ottocento non sono atti di autolimitazione del potere regio, come forse possono indurre a ritenere i preamboli con le formule di perpetuità e irrevocabilità della Costituzione; proprio queste formule testimoniano i limiti oggettivi del potere costituente del sovrano, il quale può sì “concedere” la costituzione, ma è privo della potestà di abrogarla o di limitarla”. Introduzione pag.VII.
[4]MONTESQUIEU in “Lo spirito delle leggi”elaborò il principio della separazione di tre poteri: di fare le leggi,di eseguire le risoluzioni pubbliche, di giudicare i delitti o le vertenze dei privati. Scrive l’Autore “se fosse unito al potere legislativo, il potere sulla vita e sulla libertà dei cittadini sarebbe arbitrario, perché il giudice sarebbe legislatore; se fosse unito al potere esecutivo il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore”. Citazione tratta da GALLI. G. in “Storia delle dottrine politiche” Ed. CDEM, MI,1985, cap. VI pag.154.
[5]Costituzione della Repubblica Italiana con l’introduzione di DE MAURO T. e nota storica di VILLARI L. UTET, TO 2006
[6]Oggi, R.D. 26 -6-1924 n. 1054 (T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato), emanato ai sensi dell’art. 29 del D. lgs 30-12-1923 n. 2840.
[7]L’art. 27 del T.E. n.1054/1924 è una norma sostanzialmente ricognitoria delle singole norme che sanciscono la competenza del Cons. di St a decidere i ricorsi che impugnano i provvedimenti amministrativi per motivi di merito.
[8]Riguardo all’interpretazione dell’art. 98, comma 3, in passato AMBROSINI G., ope. cit nota 3, ha ritenuto che tale norma non trovasse giustificazione alla luce dei principi di libertà proclamati in termini generali con la partecipazione ai partiti politici, cui pure è riconosciuto un ruolo obiettivo nella determinazione della politica nazionale. Ne discende un quadro di funzionari-esecutori, incapaci per definizione di svolgere un ruolo non meramente burocratico e in qualche modo avulsi dal contesto politico generale.La dottrina più recente, FORLENZA O., in “Con una raccolta delle norme più innovative nasce il mini codice sul rapporto di lavoro”, in “Sole 24 ore, Guida al diritto, impiego pubblico, dossier/5” , maggio 2001 pag. 87 e segg., in merito all’art.3 del D. lgs. 165/01 che esclude dalla privatizzazione il rapporto di lavoro per i magistrati, i militari, il personale delle carriere prefettizie e diplomatiche, ritiene che trattasi di personale che esercita funzioni afferenti ad aspetti della sovranità dello Stato (difesa, giustizia, ordine pubblico, relazioni con gli altri stati) per le quali è essenziale assicurare un posizione di indipendenza che non si concilia con la logica della trattativa per ottenere il contratto.
[9]SANDULLI A.M. in “L’attività normativa della P.A.”, JOVANE NA. 1970. L’A. in questo studio, attraverso l’analisi di origine, funzioni e caratteri, affermato il rango di fonte normativa, chiarisce la collocazione dei regolamenti nel quadro sistematico dell’ordinamento vigente ispirato dai principi dello stato di diritto e dello stato sociale che impongono l’interessamento dei pubblici poteri alla vita dei consociati non soltanto per garantire loro “coesistenza e convivenza” ma anche per il loro “benessere materiale e morale”. Nello stato democratico il governo rappresenta la cerniera del sistema politico che congloba la funzione di punto di orientamento, di guida, di coordinamento dei vari centri di potere operativo con la funzione di ispiratore e promotore dell’attività legislativa, destinata a costituire lo strumento essenziale degli obiettivi prescelti in sede politica. In questo quadro i regolamenti governativi sono diventati una soltanto delle numerose forme di estrinsecazione della potestà normativa conferita alla P.A., destinata a disciplinare non più l’organizzazione, le attività amministrative ed i rapporti tra singole Amministrazioni pubbliche, ma anche, e sempre più diffusamente, rapporti interprivati. L’A. evidenzia, altresì, che nel sistema democratico la potestà normativa riconosciuta ad autorità del complesso apparato Governo-Amministrazione è sempre più espressione di autonomia destinata ad esplicarsi nel quadro e nell’ambito delineato e delimitato dall’ordine legislativo.
[10]Questa puntualizzazione costituisce il presupposto formale per la sottrazione delle leggi delegate e dei decreti-legge al controllo preventivo della Corte dei Conti, previsto dall’art.13 del RD n.1214/1934 che attribuiva alla Corte una peculiare funzione garantista attraverso la verifica preventiva di legittimità su tutti i provvedimenti, anche dotati di forza normativa, provenienti dall’Esecutivo su cui il Parlamento non aveva sostanziali ed incisivi poteri di controllo. Aveva, infatti, funzione di equilibrio rispetto ad un Potere legislativo esercitato collettivamente dal Re e dalle Camere (art.3 Stat. Alb.) e ad un Potere esecutivo appartenente al Re solo (art.5 Stat. Alb.). Cambiata la forma istituzionale dello Stato, la formula dell’art. 13 “fa il riscontro dei decreti reali” si è virtualmente trasformata in “fa il riscontro dei decreti presidenziali”, lasciando sopravvivere un controllo implicitamente abrogato dagli artt. 76 e 77 Cost.. Alla luce delle norme costituzionali sarebbe stato gia sufficientemente chiaro che il riscontro preventivo di legittimità della Corte dei Conti dovesse riguardare soltanto gli atti amministrativi. Tuttavia, sia per gli effetti di un esasperato positivismo giuridico che richiede una disposizione espressa per sanzionare l’abrogazione di una formula normativa ampia, specialmente se di contenuto garantista, sia per l’intriseca riserva ad abbandonare una procedura tanto consolidata quanto abituale, è stata necessaria una specifica norma per sancire la non assoggettabilità al visto della Corte dei Conti delle leggi delegate e dei decreti-legge: l’art. 16 della l. 400/88, di cui la Corte Costituzionale ha confermato la legittimità con sent. 14/1989 n.406 in Rass. Cons.di Stato 1989,II,pag.1005, ITALEDI,RM.
[11] Vds. Al riguardo SANDULLI A.M. in ope. cit.in nota 9.
[12]Per una specifica analisi della legge n.13/91 si rinvia a LO TORTO A. in “La decretazione amministrativa del Presidente della Repubblica nel quadro della regolamentazione e della vigilanza dell’attività amministrativa” in Rass. Cons. di Stato 1991,II,pag.677 e segg., ITALEDI, RM.
[13] In tal senso si esprime RACIOPPI F.,BRUNELLI I, in “commento allo Statuto del Regno, I, TO. 1909, citato da GRASSO P.G. in “Bandi militari” in Enciclopedia Giuridica.
[14] Per una approfondita analisi degli orientamenti della dottrina vds. GABRIELLI F.P.-DOLCE R. “ Bandi militari” in Nss. D.I., TO.
[15] Per una specifica analisi si rinvia a LO TORTO A. “Le ordinanze necessitate e la potestà di deroga” in Rass. TAR,marzo 1990, II pag. 129 e segg. ITALEDI RM.
[16] TUFANELLI G.B. “Polizia amministrativa” in Nss. Digesto ITA., definisce l’attività di polizia amministrativa come attività finalizzata alla conservazione dello Stato, destinata alla tutela dell’ordinamento giuridico.
[17] SANDULLI A.M. IN “Fonti del diritto”,in Nss. Dig. ITA., individua con chiarezza il carattere della deroga e ne evidenzia la sostanziale differenza dalla abrogazione.
[18] GIANNIN M.S. in “Potere di ordinanza ed atti necessitati” in Giurisprudenza completa della Corte di Cass., Sez. Civ. Vol.XXVII 1948,1° quadro pag.338. L’A.,con approfondita analisi, ha individuato il carattere e l’estensione della potestà d’ordinanza. Precisa, infatti, che gli atti di ordinanza provvedono a situazioni di fatto impreviste “ cui nessuna norma può provvedere”. Pertanto, il potere di ordinanza ha carattere “derogatorio necessitato” risolventesi in una “deroga ai principi”. Puntualizza, inoltre, “questa statuizione non è contenuta in alcuna norma scritta, deriva da una consuetudine, che si è formata attraverso una diuturna applicazione dei poteri di ordinanza, e che del resto trova riscontro nell’uso dei poteri normativi primari attinenti ad atti diversi dalle leggi materiali”.
[19] La corte Costituzionale si è espressa sulla questione con tre sentenze, riguardanti rispettivamente: sent. n. 8 del 20-6-56 e n. 26 del 23-5-61 la legittimità dell’art.2 del RD 18-6-1931n.773; sent. n.4 del 4-1-77 la legittimità dell’art. 20 del RD 3-3-1934 n.383. La Corte ha chiarito che le ordinanze di necessità ed urgenza non possono mai essere in contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento, dovunque tali principi siano espressi o comunque essi risultino, non potendo essere in contrasto con quei precetti della Costituzione che, rappresentando gli elementi cardinali dell’ordinamento, non consentono alcuna possibilità di deroga, nemmeno da parte della legge ordinaria. Riguardo,invece, a quei settori in cui è stabilita una riserva relativa di legge, risulta ammissibile che la legge ordinaria attribuisca all’autorità amministrativa l’emanazione di atti anche normativi, purché la legge indichi i criteri idonei a delimitare la discrezionalità dell’organo a cui il potere è stato attribuito. Di conseguenza, nulla vieta che una norma ordinaria possa conferire all’autorità amministrativa il potere di emettere ordinanze di necessità ed urgenza, purché risultino adeguati i limiti all’esercizio di tale potere. Ha chiarito, inoltre, che le ordinanze necessitate non sono comprese tra le fonti normative anche quando “provvedano, per ragioni di urgente necessità, in deroga alla legge, nei limiti dalla legge stessa consentiti”. In particolare, le ordinanze necessitate sono provvedimenti il cui contenuto non è prestabilito dalla legge, destinati all’esplicazione di poteri non prefigurati genericamente e suscettibili di assumere un contenuto vario “per adeguarsi duttilmente alle mutevoli situazioni”. Pertanto, non vanno ricompresse tra le fonti dell’ordinamento giuridico, non recano innovazioni al diritto oggettivo né possono essere equiparate ad atti con forza di legge per “ il solo fatto di essere eccezionalmente autorizzate a provvedere in deroga alla legge”.
[20] In tal senso LO TORTO A., ope. cit. nota 15, pag.130.
[21] In tal senso LO TORTO A., in “LA Dichiarazione universale dei diritti umani fondamento della sicurezza globale”, in “Informazioni della Difesa” n.2/2008.
[22] In tal senso VIRGA P., in “Diritto Amministrativo” VOL. II “ATTI E RICORSI”, pag. 87, MI. 1987.
[23] Per uno specifico approfondimento LO TORTO A. in “L’ordine di trasferimento dei militari”, in “Rassegna dell’Arma dei Carabinieri”, n.2/2008, pag. 57 e segg., conclude l’analisi sulla natura giuridica di mero atto amministrativo del trasferimento d’autorità dei militari evidenziando che il trasferimento d’autorità debba essere coerente con la policy d’impiego, allineata con le esigenze operative, logistiche ed addestrative con l’unico limite di assicurare che il personale venga impiegato secondo il rispettivo profilo professionale. In tal guisa, i singoli trasferimenti d’autorità riflettono la discrezionalità esercitata nella pianificazione d’impiego e nell’applicazione delle norme di status, di conseguenza la mancanza di motivazione non limita la trasparenza delle scelte effettuate. La conferma di questa conclusione si deduce dal fatto che in alcuni casi, tassativamente previsti, l’Amministrazione militare è tenuta a considerare la particolare condizione del dipendente ed a motivare i trasferimenti che non possono accogliere le istanze rappresentate. Queste norme specifiche, in concreto, confermano la validità del principio secondo cui per i trasferimenti d’autorità la motivazione non sia necessaria non per attribuire alla Difesa discrezionalità illimitata in materia, ma perché le procedure necessarie per l’emanazione dell’atto sono sufficienti a lasciar trasparire la logica che sostiene le scelte adottate.
[24] TUFANELLI G.B., ope. cit. nota 16.

(pubblicato il 12.11.2008)

Note

L'articolo La potestà ordinatoria della pubblica amministrazione dallo Stato assoluto allo Stato di diritto proviene da Giustamm.

INTRODUZIONE

La potestà di ordinanza, nei diversi modelli ordinamentali, costituisce uno strumento funzionale per l’assolvimento delle responsabilità di governo, poiché consente l’adozione di provvedimenti autoritativi, che: disciplinano le relazioni sociali per garantire la sicurezza generale; incidono nella sfera d’interesse degli amministrati attraverso l’imposizione di regolamentazioni specifiche che consentono di governare lo svolgimento di attività determinanti per la stabilità delle condizioni socio-ambientali.
L’esercizio della potestà di ordinanza ha la massima estensione nello stato assoluto, ove il sovrano impone le regole e ne controlla il rispetto e l’esecuzione attraverso l’amministrazione della giustizia e l’adozione di provvedimenti autoritativi da parte del dipendente apparato burocratico. In particolare, gli atti ordinatori, in quanto atti di governo risalenti al sovrano, hanno natura dispositiva assoluta, tale da produrre effetti abrogativi e derogatori delle regole generali.
Nel tempo,parallelamente al riconoscimento dei diritti fondamentali, si è sviluppato il costituzionalismo, che sposta la sovranità dal monarca al popolo e concepisce la legge come espressione della volontà popolare. In tale contesto si è affermato il regime di costituzione ottriata nel quale è limitata l’assolutezza del sovrano che, tuttavia, conserva la prerogativa di governare attraverso il Potere esecutivo. Si evidenzia, così, il problema della dispositività del potere ordinatorio, ritenuta: necessaria per la gestione delle emergenze che mettono a rischio la sicurezza; non compatibile con l’esigenza di garantire l’esatta applicazione delle leggi, approvate dal Parlamento e sanzionate dal sovrano.
In regime di costituzione ottriata il problema è stato risolto riconoscendo ruolo prevalente alla funzione governativa. E’ stata disciplinata l’attività dispositiva per la gestione delle emergenze attribuendo al Governo la possibilità di esercitare attività normativa con regi decreti e di fronteggiare le emergenze contingenti con provvedimenti amministrativi derogatori, tipici dello stato di polizia ove la tutela degli interessi generali autorizza l’Esecutivo ad agire anche in deroga alle norme vigenti.
Nello stato democratico l’affermazione del rispetto della legge, come manifestazione della volontà del popolo sovrano, ha sancito l’esclusione di ogni possibile esercizio di facoltà dispositive da parte del Potere esecutivo. Riguardo all’esercizio della potestà ordinatoria si è chiarita la differenza tra potestà ordinatoria ordinaria e straordinaria, puntualizzando che: la prima deve essere esercitata nel rispetto di quanto stabilito dalla legge riguardo a contenuto e modalità; la seconda può essere esercitata in casi eccezionali, con provvedimenti aventi efficacia derogatoria limitata alla situazione contingente, a condizione che sussista una dichiarazione del Governo sullo stato di emergenza. Questa disciplina impianta la regolamentazione dell’emergenza sull’equilibrio tra la responsabilità politica del Governo e la centralità del Parlamento tra i Poteri costituzionali.
Il frequente ricorso alla dichiarazione dello stato di emergenza e, soprattutto, la estensione della normativa emergenziale ai grandi eventi sembrano alimentare una tendenza sostanzialmente involutiva: volta ad incrementare l’autonomia politica del Governo nella scelta delle situazioni da gestire con le procedure di emergenza; di natura controriformista poiché rischia di ripristinare la dispositività nell’esercizio della potestà ordinatoria.
Orbene, fermo restando che l’esercizio della potestà ordinatoria è essenziale per il funzionamento dell’organizzazione pubblica e per il governo delle relazioni economico-sociali dell’intera comunità, sembra necessario avviare una riflessione su come l’esercizio della potestà ordinatoria possa essere gestito nella logica dello stato post-moderno che concepisce la legge non come un obiettivo bensì come uno strumento. La legge, in vero, assolve la sua funzione di elemento di progresso e sviluppo soltanto se interpretata in modo da consentire l’individuazione delle regole che garantiscono lo svolgimento delle attività produttive in modo corretto.
In tal guisa, l’esercizio della potestà ordinatoria, ordinaria e straordinaria, deve essere gestito in modo da garantire a tutti gli amministrati pari opportunità per la cura dei rispettivi interessi.
La potestà ordinatoria nello stato assoluto
Nello stato assoluto il sovrano, detentore dei poteri -legislativo, esecutivo e giudiziario-, provvede all’emanazione delle regole destinate a disciplinare lo svolgimento delle relazioni sociali nel rispetto dei prioritari interessi dello Stato. Provvede, inoltre, alla esecuzione delle regole sancite, nonché al controllo della loro puntuale osservanza da parte dei sudditi. L’apparato burocratico è strutturato in modo da consentire la realizzazione degli obiettivi politici del sovrano, nel cui ambito è compresa la determinazione delle condizioni essenziali affinché i sudditi possano svolgere le attività necessarie al soddisfacimento degli interessi individuali. La struttura pubblica garantisce la sicurezza del popolo e del territorio attraverso la difesa armata dalle invasioni esterne ed il controllo dell’ordine pubblico interno.
La funzione tutoria dell’apparato pubblico nei confronti dei sudditi evidenzia la ratio dell’esercizio della potestà ordinatoria da parte delle autorità amministrative, che operano attraverso l’emanazione di ordini, destinati ad incidere nella sfera d’interesse dei destinatari con l’imposizione di obblighi di fare/non fare. L’esercizio della potestà ordinatoria costituisce lo strumento essenziale per il governo dei sudditi da parte del sovrano tramite l’autorità amministrativa, titolare della facoltà di determinare in piena autonomia il contenuto degli ordini.
L’ autorità amministrativa esercita la potestà ordinatoria in modo dispositivo perché l’autoritatività degli atti, funzionale al governo della comunità nazionale, è connaturata all’assolutezza del sovrano, libero nella individuazione degli obiettivi politici e nella scelta del Capo del Governo che, responsabile dell’apparato amministrativo, indirizza e gestisce l’attività esecutiva. Pertanto, nel quadro degli obiettivi politici stabiliti dal sovrano e dell’indirizzo esecutivo determinato dal Capo del Governo, l’attività ordinatoria delle autorità amministrative non può che essere dispositiva e libera da ogni dovere di motivazione.
La potestà ordinatoria in regime di costituzione ottriata
Nel XIX secolo, man mano che acquisivano consistenza sociale e politica i movimenti di pensiero intesi ad affermare i diritti fondamentali dell’uomo, l’assolutezza del potere del sovrano ha subìto una progressiva erosione per effetto delle iniziative politiche intraprese dalle componenti sociali, aventi incisiva capacità produttiva, al fine di partecipare al governo della comunità.
La diffusione delle idee del costituzionalismo, inteso come sistema di equilibri e garanzie tra le prerogative dei governanti ed i diritti dei governati, ha portato all’approvazione delle costituzioni ottriate, con le quali i sovrani limitavano l’assolutezza del proprio potere e consentivano ai sudditi di partecipare al governo della comunità nazionale[1]. Le costituzioni ottriate incidono nell’esercizio dei poteri istituzionali da parte del sovrano. In particolare, lo Statuto Albertino prevede che: il potere legislativo sia esercitato collettivamente dal sovrano e dalle assemblee elette in rappresentanza delle formazioni sociali dotate di riconosciuta capacità produttiva (art.3 ST.A.); il potere giudiziario sia esercitato dai giudici -appartenenti all’ordine giudiziario- in nome del sovrano (art.68 ST.A.). Il potere esecutivo, invece, rimane di pertinenza esclusiva del sovrano (art.5 ST.A.) che provvede anche a fare i decreti ed i regolamenti necessari per l’esecuzione delle leggi (art.6 ST.A.). In tal guisa, l’estensione dell’esercizio del potere legislativo alle assemblee elettive ed il riconoscimento dell’autonomia valutativa degli appartenenti all’ordine giudiziario realizzano l’obiettivo primario del costituzionalismo perché garantiscono ai singoli l’esercizio dei diritti individuali ed impediscono all’apparato statale di poterli violare. In sostanza, pongono le premesse per l’affermazione della legge come strumento essenziale ed indispensabile per riconoscere i diritti dei singoli e garantirne l’esercizio senza pregiudizio per i consociati.
In questo quadro l’appartenenza del Potere esecutivo al sovrano riflette la necessità di attribuire massima autonomia alle autorità responsabili dell’assolvimento dell’attività pubblica, riguardante la sicurezza interna ed esterna dell’intera comunità nazionale. L’attività esecutiva, destinata a tutelare i prioritari interessi generali affidati all’amministrazione pubblica, pur avendo natura amministrativa, assume la configurazione di attività di “polizia”e continua ad essere esercitata in modo sostanzialmente dispositivo. Questa dispositività incontra limiti soltanto nel rispetto delle leggi poste a garanzia dei diritti, ferma restando tuttavia la prassi secondo cui anche i precetti normativi possono essere superati qualora situazioni particolari di interesse pubblico richiedessero un intervento dispositivo del potere esecutivo attraverso l’esercizio della potestà di ordinanza.
In regime di costituzione ottriata, l’assolvimento delle funzioni di governo rimane di pertinenza del sovrano e si concentra nell’esercizio del Potere esecutivo.
Riconosciuta l’esistenza di un “ordine giudiziario” regolato per legge, la giurisdizione civile e penale, ancorché amministrata in nome del sovrano, acquista sostanziale autonomia di gestione. Analogamente, l’estensione dell’esercizio del potere legislativo alle Camere implica che la potestà legislativa sia sostanzialmente esercitata dal Parlamento; infatti, la sanzione del sovrano, necessaria per l’entrata in vigore della legge, di per sé non incide sulla determinazione del contenuto che, invece, è la risultante del dibattito parlamentare e del confronto tra maggioranza e minoranza.
L’unica prerogativa dell’assolutezza del sovrano rimane l’esercizio del Potere esecutivo, quale strumento efficace per continuare a governare. Il sovrano nomina i ministri, ciascuno responsabile di un settore dell’attività amministrativa, che formano un consiglio guidato da un presidente responsabile dell’indirizzo generale amministrativo. In tal guisa, l’esercizio del Potere esecutivo tramite il Capo del Governo, consente al sovrano di governare.
Nel contesto socio-politico generale cresce l’incidenza del Parlamento chiamato a disciplinare con legge le attività produttive; cresce, altresì, il ruolo della P.A. come organismo che interviene nella produttività generale con provvedimenti limitativi o estensivi dei diritti degli amministrati. La partecipazione delle componenti sociali alla determinazione dell’indirizzo politico generale, attraverso l’esercizio del Potere legislativo da parte dei propri rappresentanti eletti in Parlamento, incide sull’autonomia dell’Esecutivo che, per poter governare, deve essere in sintonia politica con il Parlamento.
La differente configurazione del Parlamento e del Governo, il primo in parte elettivo (art.39 ST.A.) ed il secondo nominato dal sovrano(art.65 ST. A.), ha caratterizzato la sostanziale difficoltà di realizzare, attraverso la sintonia politica, la concertazione degli obiettivi da perseguire con l’attività esecutiva.
Di conseguenza, allo scopo di assicurare la legittimità delle attività esecutive poste nell’esercizio dispositivo della potestà ordinatoria, il Governo ricorre alla predisposizione di decreti di contenuto normativo da sottoporre alla firma del Re e da presentare al Parlamento per la ratifica, ovvero all’acquisizione di una delega del Parlamento per l’emanazione di decreti aventi contenuto normativo.
L’esercizio dispositivo della potestà ordinatoria e la normazione governativa per
decreto
La normazione governativa per decreto, non prevista dallo Statuto, si affermò come prassi, muovendo dalla consolidata norma consuetudinaria che ammetteva l’adozione delle ordinanze di necessità ed urgenza che, per fronteggiare situazioni eccezionali e di particolare gravità e pericolosità, potevano avere contenuto derogatorio rispetto a quanto sancito da norme di legge.
In regime di costituzione ottriata si è avviato il processo di separazione dei poteri che, pur rimanendo avviluppati dalla riconducibilità alla dispositività del sovrano, acquistavano autonomia e lasciavano emergere l’esigenza di una sostanziale unitarietà d’indirizzo tra attività legislativa ed esecutiva per la determinazione degli obiettivi politici da perseguire con l’attività di governo.
In questa prospettiva la scelta del capo dell’Esecutivo da parte del sovrano avveniva nell’ambito della maggioranza affermatasi nelle elezioni del Parlamento allo scopo di predeterminare le condizioni per l’elaborazione di un progetto politico condiviso, da realizzare rispettivamente con iniziative legislative e con l’attività amministrativa guidata e coordinata dal Capo del Governo. Pur non essendo prevista da alcuna norma statutaria, emerse l’essenzialità di un concreto rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento teso a garantire la disponibilità costante alla concertazione delle linee strategiche finalizzate alla governabilità.
Questo rapporto di fiducia è stato caratterizzato da precarietà e discontinuità riconducibili alla variegatezza della maggioranza che impediva il consolidamento di un indirizzo politico unitario nella scelta degli obiettivi da perseguire. Era significativa, inoltre, la peculiare posizione del Capo del Governo che comunque doveva governare assicurando l’esecuzione delle attività finalizzate a garantire la difesa, la sicurezza e l’ordine pubblico, nonché l’approntamento degli interventi -ordinativi ed esecutivi- destinati a disciplinare le relazioni sociali e le iniziative produttive degli amministrati, che andavano perdendo la connotazione di sudditi sottoposti a tutela ed assumevano la veste di soggetti titolari di diritti, interessati alla legittimità dell’attività pubblica. L’equilibrio dei poteri risultava sbilanciato a favore dell’Esecutivo; infatti il Capo del Governo per governare ricorreva all’esercizio dell’autorevolezza istituzionale derivante dalla dipendenza diretta dal sovrano ed esercitava in modo dispositivo la potestà ordinatoria emanando atti con forza normativa.[2]
Pieni poteri e regolamentazione della normazione governativa per decreto
La prassi della normazione governativa per decreto, attraverso l’esercizio dispositivo della potestà ordinatoria, raggiunse la massima espansione agli inizi del XX secolo, quando era sempre più frequente, ogni volta che il Governo intendeva introdurre significative innovazioni nella struttura ordinamentale della Amministrazione pubblica, il ricorso al R.D.L. la cui ratifica parlamentare sarebbe intervenuta in un termine indefinito. In tale contesto il Governo ottenne la massima estensione dell’esercizio dispositivo della potestà ordinatoria in campo normativo con la legge n. 1601/1922 concernente la delega dei pieni poteri per il “riordino del sistema tributario e della pubblica amministrazione”. L’attribuzione di “pieni poteri” consisteva nella concessione della facoltà di emanare disposizioni aventi vigore di legge, per un anno, con l’obbligo di rendere conto al Parlamento dell’uso di tale facoltà.
La formale attribuzione di pieni poteri al Governo ha agevolato la maturazione nella coscienza sociale dell’esigenza di riconoscere il primato della legge come fondamento dell’ordinamento politico-sociale, anche nei confronti dell’autorità amministrativa. Conformemente al concorde orientamento della dottrina e della giurisprudenza, pur ammettendo che dovesse essere riconosciuta all’Esecutivo ampia discrezionalità per apprezzare le condizioni e le modalità dell’intervento pubblico, è emersa la necessità incontrovertibile che, per garantire la sicura obiettività ed imparzialità dell’azione pubblica, anche l’autorità amministrativa dovesse essere assoggettata al rispetto della legge. In tale prospettiva, mentre la crescente esigenza di partecipazione delle parti sociali portava irreversibilmente verso l’affermazione del principio di legalità nell’attività amministrativa, con la legge 31/1/1926 n.100 “sulla facoltà del Potere esecutivo di emanare norme giuridiche” veniva disciplinata la potestà normativa dell’Esecutivo. Conformemente all’art. 6 dello ST.A. è stato disciplinata la potestà di normazione secondaria, riguardante l’emanazione di regolamenti nel rispetto dei precetti normativi. E’stata sancita, inoltre, la potestà di emanare norme con forza di legge, già affermata per prassi consolidata dalla combinazione di due tendenze riflettenti: l’una la convinzione del perpetuarsi della natura dispositiva della potestà ordinatoria del sovrano anche in regime di costituzione ottriata, per garantire la sicura efficacia degli interventi pubblici; l’altra la necessità di consentire all’Esecutivo la possibilità di approntare la regolamentazione di situazioni per le quali mancava un’appropriata disciplina normativa.
La crescita del ruolo della P.A. nel contesto sociale ed economico evidenziava la necessità di norme appropriate, la cui emanazione non poteva essere adottata dal Parlamento perché richiedenti adeguate conoscenze di materie di specifica competenza dell’Esecutivo, ovvero perché richiedenti norme ad hoc, rapportate ad esigenze contingenti da soddisfare con immediatezza, anche in deroga alle norme vigenti, qualora insufficienti od inadeguate.
In questo quadro, e tenuto conto della prassi consolidata, emerse l’esigenza di razionalizzare l’esercizio delle facoltà dell’Esecutivo di emanare atti con forza di legge ridimensionando l’originaria dispositività ordinatoria nell’ambito di una autonomia non assoluta bensì sistematizzata nella logica di un congruo equilibrio tra i Poteri legislativo ed esecutivo. In tale logica, l’art. 3 della legge n. 100/1926 statuiva che il Governo, con decreto reale, emana norme aventi forza di legge o per delega indicante i limiti della delegazione, ovvero per ragioni di necessità e di urgenza; in questo caso il R.D.L. deve essere convertito in legge dal Parlamento tassativamente entro due anni.
Pur avendo formalizzato la preminenza dell’Esecutivo, con il riconoscimento della legittimità dell’esercizio della potestà normativa da parte del Governo, nel quadro generale dello sviluppo del costituzionalismo la legge n.100/1926 ha costituito la prima pietra per l’edificazione dello stato di diritto. Prevedendo per l’Esecutivo la potestà normativa secondaria e limitando la normazione primaria nei casi di delega parlamentare ovvero in casi eccezionali di necessità, ha introdotto il primato della legge come strumento destinato alla individuazione degli obiettivi politici ed alla determinazione dell’indirizzo dell’attività amministrativa. Tuttavia, nonostante la percezione, sempre più diffusa, dell’ irrinunciabile allineamento al dettato normativo dell’attività esecutiva, la stessa legge non ha regolamentato le ordinanze di urgenza, pur essendo all’epoca ritenuto che il Governo avesse facoltà di esercitare tale potestà. Un’autorevole dottrina nel 1900 ha sostenuto l’ammissibilità delle ordinanze di urgenza nel diritto italiano ricollegandosi al bill d’indennità. Secondo questo istituto di origine anglosassone, il Governo, in casi eccezionali di necessità, sotto la sua responsabilità adotta atti aventi forza di legge. In tali casi il Parlamento, qualora ritenga opportuno l’uso straordinario di tale facoltà, con apposita legge emana il bill d’indennità che esonera i ministri da ogni responsabilità.[3]
In vero, nell’ordinamento anglosassone il bill d’indennità è un istituto connaturato ad un sistema nel quale il rapporto di fiducia tra Legislativo ed Esecutivo è determinato dall’esito delle elezioni che indicano la maggioranza parlamentare corrispondente con la maggioranza che esprime il Governo. Di conseguenza, essendo unitario l’indirizzo politico legislativo ed esecutivo, è naturale che, quando il Governo per provvedere a situazioni eccezionali debba adottare atti normativi, il Parlamento emani appositi atti intesi a ratificare i provvedimenti adottati dal Governo liberandolo dalla responsabilità degli atti stessi. Nell’ordinamento italiano, invece, in regime di costituzione ottriata, non era previsto il rapporto di fiducia tra il Parlamento ed il Potere esecutivo (che apparteneva al Re; art.5 ST.A.). Inoltre, l’Esecutivo, destinato alla tutela dei sudditi attraverso la garanzia della sicurezza esterna ed interna, esercitava un potere tipico di polizia che si estrinsecava attraverso atti sostanzialmente dispositivi la cui legittimazione risaliva all’assolutezza del sovrano a cui apparteneva il Potere esecutivo.
Consolidamento dell’esercizio dispositivo della potestà ordinatoria nel modello ordinativo dello stato di polizia
L’assoluta dispositività dell’attività pubblica, in regime di costituzione ottriata, ha subìto un progressivo temperamento man mano che l’attività amministrativa si estendeva nei settori produttivi con provvedimenti intesi a limitare od estendere la capacità produttiva dei sudditi, in linea con le norme che riconoscevano la pretesa dei singoli alla legittimità dell’attività pubblica (interesse legittimo). Tuttavia, rimaneva illimitata l’estensione della dispositività della potestà ordinatoria nelle materie attinenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico, confermando l’orientamento consolidato secondo cui la tutela della sicurezza costituiva, inequivocabilmente, un’attività tipica di “polizia”, come tale gestibile soltanto con l’esercizio pienamente dispositivo della potestà ordinatoria.
In questa logica, l’art. 2 del TU.L.P.S.(R.D.n.773/1931) attribuiva al Prefetto “nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, la facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica”. Questa norma sanciva che l’esercizio dispositivo di tale facoltà costituiva una prerogativa del Governo, responsabile, secondo la prassi consolidata, della predisposizione delle condizioni essenziali per consentire ai sudditi di gestire i propri interessi. In tal guisa, determinava il ruolo preminente del Governo nei rapporti tra i Poteri legislativo ed esecutivo e rapportava l’assetto ordinativo dello stato al modello dello stato di polizia, nel cui ambito il perseguimento degli obiettivi istituzionali implica la supremazia insindacabile dell’autoritatività degli atti pubblici nei confronti dei sudditi.
La conformazione al modello dello stato di polizia (in regime di costituzione ottriata) si è consolidata con il T.U.L.C.P. (R.D.n.383/1934) che prevedeva la facoltà del Prefetto di emettere ordinanze contingibili ed urgenti anche in materia di edilità, polizia locale ed igiene (art.20), dopo aver sancito (art.19) la potestà di adottare “in caso di urgente necessità, i provvedimenti indispensabili nel pubblico interesse nei diversi rami di servizio”. Quest’ultima norma, in sostanza, ha sancito la riconducibilità di tutta l’attività amministrativa sotto l’incidenza dell’intervento di polizia, inteso come strumento essenziale ed indispensabile per la tutela della sicurezza, ritenuta unica condizione per l’ordinato svolgimento delle relazioni sociali, attuabile soltanto con l’esercizio dispositivo della potestà di ordinanza nei casi di necessità ed urgenza.
La potestà ordinatoria nello stato di diritto
L’entrata in vigore della costituzione democratica ha determinato l’assetto ordinativo dello Stato secondo il modello dello stato di diritto. Ha sancito la sovranità popolare, il primato della legge come fonte regolatrice delle attività pubbliche e private e la tutela dei diritti nei confronti dell’autorità. Ha configurato l’Esecutivo come potere indipendente, collegato al Governo per l’attuazione del programma politico sul quale il Parlamento ha espresso la fiducia.
La P.A., come responsabile della cura/gestione degli interessi della collettività, è stata confermata titolare della potestà di adottare atti autoritativi, che progressivamente hanno perduto l’originaria qualificazione di atti di polizia per assumere quella di atti amministrativi, passando per una fase intermedia in cui il complesso delle attività pubbliche, destinate a consentire/agevolare le attività produttive degli amministrati, era considerato attività di polizia amministrativa.
La prima fase evolutiva dell’ordinamento pubblico verso la configurazione dell’amministrazione democratica è stata caratterizzata dalla resistenza della concezione dell’attività pubblica come attività di polizia ancorata alla posizione di supremazia generale della P.A.. All’epoca, la dottrina ha fornito un’impostazione sistematica della potestà di polizia distinguendo tra polizia di sicurezza e polizia amministrativa, ed ha posto le premesse per la chiara comprensione della natura e dello scopo dell’attività amministrativa come espressione dell’esercizio del Potere esecutivo.[4] Il contributo di questa dottrina rivela come (all’epoca) perdurasse una concezione sostanzialmente tutoria dell’attività amministrativa. Nonostante il riconoscimento della titolarità di diritti, gli amministrati continuavano ad essere considerati come soggetti che, per l’esercizio dei diritti, dovevano essere gestiti dall’autorità garante del rispetto delle leggi e delle procedure poste a garanzia degli interessi generali. In concreto, nei primi decenni di regime democratico, l’Esecutivo ha conservato la vesta di tutore degli interessi della collettività. Continuava ad operare attraverso atti di polizia amministrativa destinati a regolamentare la concessione di benefici, prestazioni, autorizzazioni e permessi per consentire ai singoli di assumere iniziative e svolgere attività che -pur pertinenti alla sfera di naturale autodeterminazione individuale- erano assoggettati alla valutazione sindacatoria dell’autorità.
La concezione tutoria del ruolo della P.A. si è progressivamente esaurita man mano che si chiariva la corretta interpretazione delle norme costituzionali che, in ossequio al principio di democraticità, sanciscono il collegamento dell’attività amministrativa al potere di direzione politica (art. 95 Cost.) e impongono l’imparzialità dell’azione amministrativa (art.97 Cost.).In particolare, l’imparzialità implica che il perseguimento degli obiettivi istituzionali debba avvenire senza alcuna discriminazione arbitraria tra gli amministrati e nell’osservanza della legge.
Venuta meno la funzione tutoria dell’attività pubblica, e la connessa connotazione di attività di polizia amministrativa, emerge il ruolo propulsivo della produttività della P.A. che, nel rispetto della legge, adotta i provvedimenti destinati a garantire ai singoli il corretto svolgimento delle relazioni sociali ed economiche senza pregiudizio per i consociati. In regime democratico il compito istituzionale della P.A. si concretizza nella gestione, coerente con l’indirizzo politico del Governo, degli interessi essenziali per il progresso e lo sviluppo della comunità, che non appartengono ad alcuno in particolare ma sono di pertinenza di tutti i consociati.
In questa logica non rimane spazio per l’esercizio dispositivo dell’attività esecutiva, ed anche l’attività ordinatoria deve trovare il proprio fondamento nella legge, che ne determina l’estensione ed i limiti. Trova, invece, legittima collocazione l’esercizio della potestà normativa del Governo, secondo le modalità e nei limiti previsti dalla legge per la normazione sia primaria che secondaria.[5] Tali limiti impongono che alle ordinanze di necessità e di urgenza non possa essere attribuito carattere normativo.[6]
Compatibilità delle ordinanze necessitate con l’ordinamento costituzionale
Il problema della compatibilità delle ordinanze di necessità ed urgenza con l’ordinamento costituzionale democratico è stato tempestivamente percepito dalla dottrina che, rilevata la singolarità di tali ordinanze destinate a provvedere per situazioni eccezionali per le quali non sussiste una disciplina applicabile, ha evidenziato che trattasi di un istituto di origine consuetudinaria[7], la cui disciplina deve essere allineata con il principio della separazione dei poteri recepito dalla Costituzione[8]. Per riconoscere la legittimità della potestà di deroga in situazioni eccezionali è stato determinante l’intervento della Corte Costituzionale che, con diverse decisioni ha chiarito come le ordinanze di necessità ed urgenza non concretizzino l’esercizio dispositivo della potestà ordinatoria. Ha puntualizzato, in merito, che tali ordinanze, anche quando abbiano efficacia derogatoria, devono essere sempre in linea con i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico e non possono essere equiparati con atti con forza di legge.[9]
Coerentemente con l’orientamento della Corte Costituzionale, la legge n.400/88 nella disciplina della “potestà normativa del Governo” non prevede la potestà di ordinanza, confermando implicitamente che le ordinanze in deroga a disposizioni di legge hanno natura giuridica di provvedimento amministrativo. In linea con tale indirizzo, e tenuto conto di quanto puntualizzato dalla giurisprudenza costituzionale “nulla vieta che una norma ordinaria possa conferire all’autorità amministrativa il potere di emettere ordinanze di necessità ed urgenza, purché risultino adeguati i limiti all’esercizio di tali poteri”(cit. in nota 9),diverse norme disciplinano le ordinanze di necessità ed urgenza e la potestà di deroga[10]. Tali norme confermano la consolidata consapevolezza della singolarità della potestà di deroga quale significativa espressione dell’azione pubblica in seno alla comunità, in quanto l’esercizio di questa potestà evidenzia la destinazione degli interventi autoritativi al soddisfacimento degli interessi della collettività non soltanto nei casi in cui il quadro normativo fornisca indicazioni certe sui compiti affidati alla P.A., bensì anche quando non si possa prevedere il profilarsi di talune esigenze per le quali non risulti possibile definire le modalità d’intervento. Pertanto, verificata la necessità di un intervento pubblico per prevenire conseguenze pregiudizievoli derivanti da eventi eccezionali, l’attribuzione della potestà di deroga ad alcune autorità costituisce lo strumento più efficace e produttivo per assicurare che l’attività pubblica mantenga continuità logica e sistematica.[11]
Una possibile disciplina generale della potestà di deroga
Le norme sulle ordinanze di necessità ed urgenza e sulla potestà di deroga hanno avuto un progressivo affinamento, fino alla formulazione dell’art. 5 della legge n. 255/92 (istitutiva del Servizio Nazionale della Protezione Civile), che per l’architettura sistematica della formulazione potrebbe costituire la disciplina generale della materia.
In particolare, il citato art. 5 statuisce che qualora si verifichino calamità naturali, catastrofi o altri eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, Il Consiglio dei Ministri delibera lo stato di emergenza che giustifica l’attuazione di interventi con provvedimenti adottati, nel rispetto delle competenze previste dalla legge stessa, “anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico”. Statuisce, inoltre, che le ordinanze derogatorie alle leggi vigenti devono contenere l’indicazione delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere motivate. Questa norma, in concreto, sancisce che la delibera del Consiglio dei Ministri, ossia un atto politico del Governo, costituisce la condizione per l’esercizio della potestà di deroga; fissa nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico i limiti delle ordinanze in deroga; conferma che le ordinanze hanno natura giuridica di provvedimento amministrativo, specificando che quelle derogatorie devono essere motivate. In sostanza, recepisce gli esiti dell’ampio dibattito della dottrina e gli orientamenti giurisprudenziali volti ad individuare l’appropriata collocazione delle ordinanze in deroga nel quadro della Costituzione vigente.
La previsione della delibera governativa sullo stato di emergenza sgombra il campo da ogni ipotesi di facoltà dispositiva dell’Esecutivo nell’esercizio della potestà di deroga. Anzi, evidenzia un’inequivocabile responsabilità politica del Governo che nell’assolvimento delle funzioni istituzionali, qualora si verifichi una improvvisa ed imprevedibile situazione di pericolo per la collettività, deve accertare se sussistano le condizioni per autorizzare la P.A. ad approntare la disciplina per un caso concreto al duplice scopo di fronteggiare una situazione contingente e di eliminare/controllare un pericolo incombente. Tenuto conto che lo stato di necessità rafforza il dovere di agire per la realizzazione degli interessi della collettività e giustifica l’adozione di provvedimenti anche in deroga a talune norme, la determinazione dei limiti all’esercizio della potestà di deroga (rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico), conferma che la potestà di adottare ordinanze in deroga deve essere esercitata secondo modalità rispecchianti la continua e coerente aderenza ai principi di correttezza che devono ispirare l’attività pubblica allo scopo di assicurare l’esatta applicazione dei precetti costituzionali. Conferma, in sostanza, che l’attività pubblica, anche quando destinata alla gestione di situazioni contingibili ed urgenti, deve essere attuata secondo criteri di: logicità che assicurano l’unitarietà d’indirizzo; imparzialità che garantiscono la sostanziale uguaglianza tra tutti i cittadini.
La specifica previsione della motivazione (art.5, comma 5, L. 255/92), oltre a confermare la natura giuridica di provvedimento amministrativo delle ordinanze in deroga, evidenzia l’esigenza di garantire piena trasparenza riguardo alle scelte discrezionali che giustificano l’esercizio della potestà di deroga. Questa specifica previsione tiene conto dell’art.3 della legge n.241/90 che, sancita per tutti i provvedimenti amministrativi l’obbligatorietà della motivazione, puntualizza che essa non è richiesta per gli atti normativi e per “quelli a contenuto generale”. Poiché le ordinanze sono atti a contenuto generale, il legislatore ha ritenuto essenziale introdurre una norma specifica per sancire l’obbligatorietà della motivazione delle ordinanze derogatorie affinché possa trasparire la legittimità, la logicità e la congruità del provvedimento derogatorio rispetto alla delibera governativa sullo stato di emergenza. La motivazione, in sostanza, è essenziale perché l’effetto derogatorio, ancorché determinato in concreto dall’ordinanza, in realtà risale alla legge che attribuisce al Governo la facoltà di deliberare lo stato di emergenza. L’architettura di questa norma, in vero, rende di plastica evidenza come, oggi, metabolizzati i principi dello stato di diritto e nel pieno rispetto della Costituzione, risulti possibile disciplinare l’attività pubblica anche in materie di assoluta singolarità, evidenziando le responsabilità inerenti alle decisioni del Governo e le responsabilità amministrative delle autorità intervenute.
L’assoluta singolarità della potestà di deroga è confermata dalla previsione che il relativo esercizio è finalizzato esclusivamente a disciplinare gli interventi che debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, mentre devono essere gestiti in via ordinaria gli interventi per gli eventi che possono essere affrontatiti con la normale attività istituzionale di singoli enti o amministrazioni ovvero con l’azione coordinata di più enti o amministrazioni (art. 2, comma 1, lett. a e b, L. 225/92).
La normalizzazione del regime delle emergenze: un rischio involutivo
L’approvazione della disciplina generale per l’esercizio della potestà di deroga da parte dell’autorità incaricata di gestire le emergenze ha stimolato positivamente l’organizzazione pubblica che ha realizzato un sistema operativo che consente di governare/gestire gli interventi di protezione civile con tempestività ed efficacia.
L’efficienza conseguita ha rimarcato l’essenzialità dell’esercizio della potestà di deroga come strumento irrinunciabile per l’adozione di iniziative che, qualora assunte nel rispetto delle regole e delle procedure ordinarie, non avrebbero ottenuto effetti risolutivi. Tuttavia, in mancanza di una consolidata cultura dell’emergenza che consenta di individuare in modo inequivocabile le circostanze eccezionali che giustificano le deroghe temporanee e contingenti alle norme ordinarie, è emersa la tendenza a normalizzare il regime delle emergenze per fronteggiare situazioni richiedenti un particolare impegno operativo.
Il fenomeno della normalizzazione del regime dell’emergenza è riconducibile alla prassi che tende a promuovere l’applicazione della normativa emergenziale a situazioni che, pur non essendo qualificabili “calamitose”, sono connotate da un elevato grado di rischiosità per gli interessi della collettività e sono affrontabili con le risorse ed i mezzi delle strutture ordinariamente competenti. Il consolidarsi di questa prassi ha determinato il ricorso al regime commissariale derogatorio non soltanto nelle tipiche ipotesi di pericolo (per es.: calamità naturali, catastrofi) ma anche nelle situazioni di pericolo determinate dall’inefficienza e dalla inadeguatezza delle strutture pubbliche[12]. Inoltre, il ricorso sempre più frequente all’esercizio della potestà di deroga ha posto il dubbio sulla configurabilità di un “diritto dell’emergenza” come sistema legale alternativo all’assetto normativo vigente [13].
Segue, emergenze e “grandi eventi”
Nella logica della normalizzazione del regime dell’emergenza si colloca l’estensione dell’ esercizio della potestà di deroga per fronteggiare i grandi eventi “diversi da quelli per i quali si rende necessaria la delibera dello stato di emergenza” (art. 5 bis, comma 5, D.L. 7/9/2001 n.343, convertito dalla L.9/11/2001 n.401). Questi grandi eventi, come precisato dall’art.5 del medesimo D.L., sussistono qualora concretizzino il pericolo di danni all’integrità della vita, dei beni, degli insediamenti e dell’ambiente; pertanto, pur essendo differenti dalle situazioni richiedenti la dichiarazione dello stato di emergenza, devono essere gestiti attraverso l’esercizio della potestà di deroga. La formulazione ampia della norma, specialmente tenuto conto di quanto sancito dall’art.14 del D.L. 23/5/2008 n.90, come modificato dalla legge di conversione 14/7/2008 n.123, che con una norma di interpretazione autentica ha chiarito che i provvedimenti adottati per la gestione delle emergenze e dei grandi eventi non sono soggetti al controllo di legittimità della Corte dei Conti, ha indotto la Presidenza del Consiglio a puntualizzare il concetto di “grande evento”. Un’apposta direttiva[14] specifica che un grande evento concretizza una situazione straordinaria avente potenzialità adatta a generare stravolgimenti nell’ordinario sistema sociale e ad accentuare rischi che, pur se prevedibili e prevenibili, debbono essere oggetto di appropriata e adeguata pianificazione per la gestione delle situazioni di crisi ipotizzabili. Puntualizza, inoltre, che i grandi eventi, pur essendo sostanzialmente diversi dagli stati di emergenza, hanno rispetto ad essi un comune denominatore nell’esigenza di ricorrere all’esercizio di poteri e mezzi straordinari per attuare strategie di intervento che consentano di conseguire obiettivi di preminente interesse pubblico, non raggiungibili sulla base degli ordinari assetti normativi e procedimentali.
Questa direttiva conferma l’orientamento già espresso dal Governo nella risposta ad una interpellanza parlamentare[15] nella quale si puntualizzava che l’art.5 bis ( del D.L. 343/01 convertito dalla L. 401/01) avrebbe “enucleato una volta per tutte il principio già esistente nella normativa vigente, ovverosia che la disciplina afferente agli eventi calamitosi si applica anche ai cosiddetti “grandi eventi”essendo questi ultimi una partizione della categoria residuale degli “altri eventi” (l’art.2 della L. 225/92, unitamente alle calamità naturali ed alle catastrofi indica “altri eventi” come fatti “che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari”).
Un’autorevole dottrina[16] sostiene che quanto sancito dall’art.5 bis, comma 5, “amplia il catalogo delle situazioni nelle quali è possibile instaurare il regime d’eccezione ed attivare il potere necessitato di ordinanza”. Precisa che un fatto straordinario giustifica l’instaurazione dello stato d’eccezione qualora l’evento sia caratterizzato da imprevedibilità; in sostanza il sopragiungere inaspettato di un fatto emergenziale altera la civile convivenza “così che il diritto normalmente vigente non è più in grado di offrire una risposta giuridica adeguata”; pertanto il ricorso ai poteri di emergenza è giustificato non per sopperire alle lacune normative bensì per fronteggiare un evento imprevisto ed imprevedibile, non altrimenti fronteggiabile. Rileva, poi, che gli “istituti emergenziali…sono più incisivi dei mezzi ordinari,…,però,…comportano gravi deroghe al principio di separazione dei poteri, alla forma di governo ed alla stessa garanzia della libertà,…accettabili solo di fronte ad un fatto straordinario che pone in pericolo diritti, beni, e principi giuridicamente riconosciuti”. Sottolinea che “al di fuori di questo essenziale presupposto il ricorso a competenze emergenziali rappresenta uno dei modi attraverso i quali i governanti violano il sistema di limiti e controllo che presidia il loro operato”. Nel quadro di questo profilo politico della questione rimarca che “occorre, quindi, sempre distinguere la natura straordinaria del fatto (che rende legittima l’instaurazione dello stato d’eccezione), dall’utilità di affrontarlo con mezzi straordinari (che c’è sempre ma non giustifica alcunché)”.Rispetto ai contenuti della richiamata risposta del Governo all’interpellanza parlamentare, sostiene che non è sufficiente affermare in modo
sostanzialmente apodittico che un grande evento costituisce di per sé un fatto straordinario[17].
L’esercizio del potere libero di ordinanza: una tendenza controriformista
Pur sussistendo una sostanziale concordanza -sia in dottrina che in giurisprudenza- su estensione e limiti dell’esercizio della potestà di adottare provvedimenti amministrativi in deroga alla legge, la diffusione delle ordinanze di protezione civile e per grandi eventi desta dubbi sulla legittimità delle norme che sanciscono la potestà di deroga, in quanto l’attribuzione di tale potestà si concretizzerebbe nell’esercizio del potere libero di ordinanza. La sostanziale libertà del potere di ordinanza sarebbe riscontrabile nella piena autonomia dell’autorità nel determinare il contenuto derogatorio e nell’assenza di ogni controllo da parte degli organi preposti a garantire il rispetto della Costituzione. Infatti, pur avendo natura giuridica di provvedimento amministrativo e pur producendo l’effetto di sospendere per un tempo limitato l’applicazione di norme di legge, le ordinanze derogatorie non sono assoggettabili al controllo di legittimità costituzionale. Inoltre, le dichiarazioni dello stato di emergenza e di grande evento sono emanate rispettivamente con delibera del Consiglio dei Ministri e con decreto del Presidente del Consiglio, ossia con atti del Governo caratterizzati da autonomia politica sostanzialmente assoluta, poiché trattasi di atti che sfuggono ad ogni controllo degli organi garanti del rispetto della Costituzione. Infatti, non essendo emanati con DPR sfuggono al controllo del Capo dello Stato; essendo atti privi di efficacia normativa non sono assoggettabili al controllo della Corte Costituzionale. Infine, ma non per ultimo, non va trascurato che nella procedura istruttoria di tali atti non è previsto il coinvolgimento, neanche consultivo, del Parlamento, che soltanto attraverso l’esercizio dell’attività di sindacato ispettivo può acquisire dal Governo chiarimenti in merito alle scelte adottate.
In sostanza, il dubbio sulla legittimità costituzionale delle norme disciplinanti l’esercizio della potestà di emanare ordinanze necessitate nasce dalla considerazione che l’esercizio del potere libero di ordinanza possa concretizzare il ripristino dell’esercizio dispositivo della potestà di ordinanza creando una breccia all’applicazione del principio di legalità nei confronti della P.A. e mettendo a rischio la stabilità della struttura dello stato di diritto su cui è stata progettata l’architettura dell’ordinamento costituzionale.
Diversamente dall’ordinamento statutario nel quale era fondato su una prassi consolidata, oggi l’esercizio dispositivo della potestà d’ordinanza avrebbe fondamento giuridico nelle norme che disciplinano estensione e limiti di tale potestà ed, in particolare, nelle norme che sanciscono l’autonomia politica assoluta del Governo di dichiarare lo stato di emergenza ed i grandi eventi. Ciò, nonostante gli artt. 77 e 78 Cost. sanciscano la centralità del Parlamento per la valutazione delle situazioni straordinarie di necessità[18]. Nel contesto costituzionale vigente le norme ordinarie che disciplinano l’esercizio del potere libero di ordinanza da parte delle autorità amministrative e l’autonomia politica assoluta del Governo in materia emergenziale avrebbero un sostanziale effetto controriformista, in quanto destinate ad incidere sull’equilibrio tra i Poteri legislativo ed esecutivo allo scopo di determinare la supremazia del ruolo del Governo nella definizione dell’indirizzo politico. Questo effetto controriformista vanificherebbe gli sforzi del legislatore, con il supporto degli orientamenti interpretativi della giurisprudenza e delle indicazioni propositive della dottrina, di disciplinare l’esercizio della potestà di ordinanza nel rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità sanciti dall’art.97 Cost. come riferimenti essenziali per assicurare il funzionamento produttivo e corretto della P.A. e l’equo trattamento degli amministrati. [19]
Il rischio di una involuzione controriformista risulta confermato implicitamente dal più recente orientamento della Corte Costituzionale (sent. n.115 del 4-7/4/2011) adita per giudicare la legittimità dell’art.54, comma 4, del D. lgs. 18/8/2000 n.267, come sostituito dall’art.6 del D.L. 23/5/2008 n.92 e convertito con modificazioni dalla L. 24/7/2008 n.125, nella parte in cui prevede che il sindaco adotti provvedimenti di contenuto normativo anche fuori dai casi di contingibilità ed urgenza. La questione di legittimità è stata posta perché la norma: violerebbe i principi di legalità, tipicità e delimitazione della discrezionalità, posti a fondamento dell’attività amministrativa; istituirebbe una nuova fonte normativa, libera ed equiparata alla legge, in contrasto con i principi costituzionali che attribuiscono alle assemblee parlamentari l’emanazione degli atti aventi forza e valore di legge. La Corte ha dichiarato la illegittimità della norma; secondo la motivazione della sentenza, la norma censurata attribuisce ai sindaci il potere di emanare ordinanze di ordinaria amministrazione che, pur non avendo efficacia derogatoria, sarebbero il risultato di una discrezionalità sostanzialmente illimitata, salvo il limite finalistico, genericamente indicato nella norma stessa, di tutelare l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana. Confermando il proprio orientamento, la Corte ribadisce che sussiste“l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello stato di diritto. Tale principio non consente “l’assoluta indeterminatezza” del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una “totale libertà” al soggetto od organo investito della funzione…. Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nella modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa”. La Corte, in sostanza, evidenzia la necessità che l’assolvimento dei compiti istituzionali avvenga nel rispetto dei limiti, sia pure elastici, determinati dalla legge in merito ai contenuti ed alle modalità dei provvedimenti amministrativi. Diversamente risulterebbe impossibile prevenire il rischio che l’attribuzione di totale libertà si concretizzi nel conferimento alla P.A. di pieni poteri, che consentono di esercitare in modo dispositivo la potestà di ordinanza e di incidere nella sfera d’interesse degli amministrati con discrezionalità piena ed illimitata.
Correttezza ed autorevolezza dei provvedimenti ordinatori
Dopo 60 anni di amministrazione democratica non può essere trascurato il rischio di una involuzione controriformista che, attraverso l’apparente obiettivo di definire regole generali per la gestione delle emergenze, in concreto ripristina l’esercizio dispositivo della potestà ordinatoria.
Per prevenire tale rischio è necessario tener presente preliminarmente che l’ordinamento rapportato al modello dello stato di diritto impone il primato della legge ed esclude sia l’esercizio dei pieni poteri da parte del Capo dell’Esecutivo, sia l’esercizio dispositivo della potestà di ordinanza da parte dell’autorità amministrativa. In regime di stato di diritto, il fulcro dell’equilibrio tra i Poteri costituzionali è basato sul riconoscimento che l’individuazione ed il controllo degli obiettivi politici sono attribuzioni del Parlamento, quale organo rappresentativo del popolo sovrano. Per la stabilità di tale equilibrio è incisivo il ruolo del Governo, espressione della maggioranza parlamentare, che, sulla base dell’acquisita fiducia (art. 94 Cost.), è legittimato a concorrere alla definizione degli obiettivi politici (della cui esecuzione è responsabile tramite la P.A.). Il ruolo politico del Governo si concretizza nel realizzare un’efficace sinergia con il Parlamento nella determinazione e nel controllo degli obiettivi istituzionali.
Tale sinergia può essere dialettica, come risultante di un confronto tra due organi che esercitano ruoli differenti in funzione del medesimo obiettivo a condizione, però, che tale dialettica non sconfini nello scontro per affermare una sostanziale prevalenza del Governo. La logica dello scontro era comprensibile in regime di costituzione ottriata, quando Parlamento e Governo erano organi costituzionali aventi differente origine (il primo in parte elettivo, il secondo nominato dal Re) e non erano legati dal rapporto di fiducia. Tuttavia, già all’epoca, era percepita l’esigenza di riconoscere il ruolo guida del Parlamento nella determinazione e controllo degli obiettivi politici, essendo sempre più significativamente marcata la rappresentatività dell’ Assemblea legislativa. A tale riguardo è utile rileggere l’intervento del Presidente del Consiglio Giolitti nella tornata del Senato del 15 luglio 1920 “Nel nostro paese l’autorità dello Stato non può essere rialzata se non rialzando l’autorità del Parlamento. Negli ultimi tempi il Parlamento era depresso perché il Governo aveva assorbito il potere legislativo. Col sistema dei decreti legge il Parlamento diventava una specie di Corte dei Conti il cui compito era quello di registrare i decreti coi quali si era legiferato e di approvare una legge già eseguita allorché veniva in discussione. Questo è un alterare profondamente l’ordine politico del Paese” [20] . Questo intervento indica quanto fosse percepita, già in regime di costituzione ottriata, l’esigenza di attribuire alle Assemblee legislative la responsabilità di definire gli obiettivi politici anche nelle situazioni emergenziali, nelle quali l’intervento tempestivo del Governo è essenziale per garantire la sicurezza generale.
Oggi, la centralità politica del Parlamento è sancita dalla Costituzione democratica che disegna l’ordinamento statale secondo il modello dello stato di diritto che impone il rispetto della legge, espressione della sovranità popolare, a tutti i soggetti pubblici e privati. Inoltre, tenuto conto del ruolo produttivo dell’Esecutivo, sono sanciti l’imparzialità ed il buon andamento come principi ispiratori dell’attività discrezionale e meramente esecutiva della P.A.. La corretta applicazione di questi principi è rimessa alla sensibilità delle autorità amministrative che nella gestione delle situazioni concrete devono: lasciar trasparire i motivi che hanno determinato le scelte; garantire l’equo trattamento degli amministrati e l’impiego economico, razionale ed efficiente delle risorse.
Il rispetto di questi principi è essenziale anche per il governo/gestione delle emergenze, perché l’eccezionalità e la straordinarietà della situazione giustificano soltanto la tempestività dell’intervento che garantisce la continuità dell’azione esecutiva per la sicurezza generale ma non escludono l’ottemperanza ai doveri di trasparenza. Anzi, proprio nei casi in cui ricorrono i presupposti per l’adozione di ordinanze derogatorie, la trasparenza è essenziale per rendere note le valutazioni politiche della scelta di ricorrere alle procedure emergenziali e la ratio giuridica dei provvedimenti derogatori emanati.
In questo quadro la disciplina vigente dell’emergenza realizza un effetto sostanzialmente paradossale. Infatti, in regime di costituzione ottriata l’attribuzione dei pieni poteri al Governo avveniva per legge (L.1601/1922); oggi, invece, in regime di costituzione democratica, sulla base dell’art.5 della L. 255/92 e dell’art.5 bis, comma 5, del D.L. 343/2001, il Governo ha la facoltà: di autoattribuirsi i pieni poteri senza l’intervento del Parlamento; di autorizzare, con una decisione politica assolutamente libera, l’autorità amministrativa ad esercitare in modo sostanzialmente dispositivo la potestà di deroga.
L’esistenza del rischio di una involuzione controriformista, emergente dall’applicazione delle norme che disciplinano l’esercizio della potestà di deroga, sembrerebbe confermato, in modo implicito, dalla richiamata sentenza della Corte Costituzionale (n.115/2011) ove è ribadito che l’attribuzione di potestà alla P.A. deve contenere l’indicazione del contenuto e delle modalità secondo cui la stessa potestà deve essere esercitata.
Questo principio, deducibile dalle norme costituzionali che sanciscono l’applicabilità del principio di legalità all’attività amministrativa, deve trovare esatta applicazione anche nelle norme che disciplinano l’esercizio della potestà ordinatoria allo scopo di determinare le condizioni per garantire la correttezza e l’autorevolezza dei provvedimenti ordinatori ordinari ed emergenziali.
Prospettive evolutive della potestà ordinatoria
L’essenzialità del ruolo produttivo della P.A. nella dinamica generale della intera comunità nazionale, evidenzia la rilevanza significativa dell’esercizio della potestà ordinatoria, destinata a gestire la sicurezza, con strumenti ordinari e straordinari, non secondo la logica ordinativa del modello dello stato di polizia nella quale l’azione pubblica al servizio dell’interesse dello Stato è insindacabile, bensì secondo la logica del modello dello stato di diritto nella quale la legge costituisce il riferimento certo ed invalicabile delle attività produttive dei soggetti pubblici e privati. In questa logica anche la gestione della sicurezza, con strumenti ordinari e/o straordinari in relazione alla gravità/pericolosità della situazione contingente, deve essere realizzata nell’osservanza di norme che indichino condizioni e modalità per ricorrere all’esercizio della potestà di ordinanza.
Di conseguenza, l’esercizio del potere libero di ordinanza concretizzerebbe una ipotesi (non meno rilevante nella forma del tentativo) di erosione della applicazione dei principi dello stato di diritto, che mette a rischio la tenuta dell’ordine democratico.
La crescente interazione tra iniziativa privata ed intervento pubblico richiede la fiducia stabilizzata sulla correttezza e sull’autorevolezza dell’attività amministrativa, rilevabili dalla trasparente abitualità al rispetto sostanziale della legge. Deve trasparire, in sostanza, che il ricorso agli atti ordinatori -ordinari e straordinari- non concretizza una soluzione artificiosa per rimediare alle inefficienze del sistema sicurezza, bensì costituisce lo strumento attraverso il quale si manifesta: la costante attenzione del Governo per le minacce alla sicurezza; la capacità della P.A. di gestire le emergenze con la prontezza che non può essere garantita dall’impiego delle risorse e delle procedure ordinarie. E’ evidente, allora, che una componete incisiva della correttezza e dell’autorevolezza è costituita dalla credibilità delle autorità che esercitano tale potestà, intesa come collaudata capacità di gestire le emergenze con discrezionalità adeguata alle situazioni contingenti per tempestività ed efficacia e, al tempo stesso, con sicura correttezza riguardo al rispetto delle regole di buona amministrazione e di imparzialità.
Infatti, considerato che la potestà ordinatoria è una potestà amministrativa, è chiaro che la credibilità dell’autorità titolare di tale potestà dipende dalla capacità di interpretare le norme che disciplinano contenuto e modalità di esercizio delle attribuzioni in modo produttivo e nel rispetto dei principi costituzionali. In merito, non si può non ricordare l’insegnamento di una autorevole dottrina secondo cui il diritto non è la sommatoria delle norme esistenti bensì la risultante dell’attività interpretativa delle autorità giudiziarie ed amministrative[21]. L’interpretazione, infatti, anche quando manchi o risulti insufficiente o inadeguata la norma appropriata, consente di individuare nel contesto normativo di riferimento la disciplina da applicare per risolvere un contenzioso ovvero per consentire il perseguimento dei fini istituzionali attraverso un provvedimento amministrativo.
In sostanza, l’attività interpretativa evidenzia la consolidata sensibilità dell’autorità amministrativa di autodisciplinare la propria condotta istituzionale nel rispetto dei principi costituzionali e dei precetti normativi che regolano le sue attribuzioni. Questa sensibilità, che induce a cercare nelle norme -anche con interpretazioni prudentemente evolutive- i riferimenti certi per autodisciplinare la condotta istituzionale, rafforza la credibilità (dell’autorità amministrativa) e attribuisce plastica conformazione alla correttezza ed all’autorevolezza dell’esercizio delle potestà amministrative. Poiché l’esercizio della potestà ordinatoria ha natura amministrativa, è necessario che esso lasci trasparire l’esatta applicazione della legge nel puntuale e coerente rispetto dei precetti costituzionali che disciplinano la correttezza pubblica.
In questa logica l’esercizio della potestà ordinatoria non può essere libero né dispositivo, deve essere, invece, in linea con le norme che ne disciplinano il contenuto e le modalità. Inoltre, nei casi in cui è previsto che possa produrre effetti derogatori, deve risultare in modo esplicito il nesso causale che collega l’eccezionalità della situazione contingente da gestire e la necessità della deroga temporanea e contingente.
In sostanza, come nei regolamenti delegificanti è attribuita ampia autonomia alla P.A. per determinare i contenuti della normativa delegificata nell’ambito dei principi e dei criteri stabiliti dalla legge che sancisce l’abrogazione della stessa normativa delegificata, analogamente l’esercizio della potestà ordinatoria esprime il riconoscimento di ampia autonomia all’autorità amministrativa nella scelta dei provvedimenti ordinatori da adottare, nei limiti di contenuto e modalità fissati dalla legge, per garantire la sicurezza. Analoga autonomia è riconosciuta in circostanze eccezionali per individuare le norme da derogare e per determinare estensione limiti e durata della deroga, fermo restando che l’effetto derogatorio non è conseguenza di una libera scelta amministrativa bensì risale alla norma che autorizza il Governo a decidere sulla sussistenza di una situazione emergenziale.
Sembrerebbe, quindi, che per il corretto esercizio della potestà ordinatoria sia irrinunciabile la stabilità dell’equilibrio dei poteri costituzionali. Di conseguenza, l’autonomia politica del Governo nella dichiarazione delle emergenze e dei grandi eventi non può essere assoluta ma deve essere limitata dal rispetto della centralità del Parlamento.
La democraticità dello stato post-moderno impone che per garantire condizioni di sicurezza interna sia indispensabile un continuo e costruttivo confronto tra Parlamento e Governo per concertare l’individuazione degli obiettivi politici.
La concertazione degli obiettivi politici assume la configurazione di mediazione produttiva, equa e ragionevole, se riesce a determinare un indirizzo unitario, inteso a realizzare condizioni di produttività solidale, tali da contemperare in modo imparziale differenti interessi da soddisfare.
In tal guisa, per apprezzare il ruolo della P.A., come garante della sicurezza e come organo propulsivo della produttività, sembrerebbe indispensabile chiarire che la mera applicazione della legge, di per sé, non esaurisce la funzione amministrativa. Soltanto l’esegesi delle norme che disciplinano l’attività pubblica sembrerebbe consentire al Potere esecutivo l’individuazione dei principi generali da assumere come riferimento per la realizzazione degli obiettivi istituzionali.
Anzi, la trasparente abitualità all’interpretazione ed al rispetto dei principi generali che informano l’ordinamento giuridico, oltre ad accrescere la credibilità dell’autorità amministrativa nel perseguimento degli obiettivi istituzionali, renderebbe possibile mantenere, tra politica e diritto, un equilibrio congruo -ancorché dinamico- che costituisce il fondamento etico su cui ancorare il corretto esercizio della potestà ordinatoria, ordinaria e straordinaria. Infatti, nello stato post-moderno, non più animato dalle ideologie, soltanto la consapevole ricerca dei valori etici, universali e perenni, rende la potestà ordinatoria strumento esecutivo efficace per un politica di sicurezza indirizzata al progresso ed allo sviluppo sociale.

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[1]C. GHISALBERTI in “ Storia costituzionale d’Italia 1848/1948” Univ. LATERZA BA 1977, a fronte dell’orientamento liberale dell’epoca che riteneva la costituzione non già un dono elargito dal sovrano ma una convenzione tra questo e la nazione i cui diritti preesistevano alla concessione, evidenzia come nel dibattito svoltosi per la formazione dello Statuto Albertino nel Consiglio di Conferenza piemontese prevalse l’opinione di rimanere legati allo schema ideologico dell’octroi francese del 1814 e si volle che apparisse chiaro il carattere spontaneo e volontario della elargizione compiuta dal sovrano con la concessione della costituzione Vol.I, pag.29.

Di diverso avviso G. AMBROSINI in “Costituzione Italiana”P.B. EINAUDI TO 1975 “Le costituzioni dell’Ottocento non sono atti di autolimitazione del potere regio, come forse possono indurre a ritenere i preamboli con le formule di perpetuità e irrevocabilità della Costituzione; proprio queste formule testimoniano i limiti oggettivi del potere costituente del sovrano, il quale può sì “concedere” la costituzione, ma è privo della potestà di abrogarla o di limitarla”. Introduzione pag,VII

[2] G. DI COSIMO “Sulla continuità fra STATUTO e COSTITUZIONE” in rivista A.I.C. n. 1/2011; www.associazionecostituzionalisti.it L’A. evidenzia che, vigente lo ST.A., la divisione dei poteri viene alterata per effetto del consolidarsi di una prassi intesa a rafforzare il Potere esecutivo. A fronte dell’evoluzione della forma di governo verso il modello parlamentare, connotato dal rapporto di fiducia tra il Governo e l’Assemblea parlamentare, si realizza il rafforzamento dell’Esecutivo, ed in particolare del Presidente del Consiglio che diventa il “motore” effettivo del Potere legislativo ricorrendo ai decreti legge ed avvalendosi dei poteri legislativi delegati, spesso di estensione illimitata “pieni poteri”. In particolare, il riconoscimento del potere di decidere il contenuto del “discorso della Corona”, per l’illustrazione dell’indirizzo politico da seguire, determinò la preminenza dell’Esecutivo come “guida politica della nazione”. Questa preminenza dell’Esecutivo, tuttavia, non fece acquisire al Presidente del Consiglio il ruolo di guida della maggioranza, costantemente caratterizzata da omogeneità insufficiente per garantire la sintonia essenziale per rendere il rapporto tra legislativo ed esecutivo sicuramente adeguato al mantenimento di condizioni stabili di governabilità. Il rilievo costituzionale dell’Esecutivo risultò indirizzato sostanzialmente verso il governo dell’amministrazione ed attribuì al Capo del Governo il ruolo di “mediatore” della maggioranza.

[3]A. TARANTINO “La sovranità valori e limiti”, Mi . 1990, pag. 186 e segg. L’A. riproduce il pensiero di A. CODACCI PISANELLI “Sulle ordinanze di urgenza”in Scritti di diritto pubblico”, Città Di Castello 1900. In particolare, evidenzia come A. CODACCI PISANELLI abbia dimostrato l’ammissibilità delle ordinanze di urgenza nel diritto italiano muovendo dalla considerazione generale che “…nella vita di ogni Stato possono verificarsi casi imprevisti, i quali sfuggono ad ogni legge e necessità, che non scongiurate oggi minacciano il pericolo del domani”. Di conseguenza, occorre porre “il fondamento della potestà (legislativa) estraordinaria in una invincibile necessità di fatto la quale diventa suprema ragione di diritto”. Per dimostrare l’ammissibilità di tali ordinanze analizzò l’art. 6 dello ST.A. evidenziando che “la facoltà di far decreti e regolamenti per l’esecuzione delle leggi non esclude,come certo neanche include, quella di fare le ordinanze di urgenza, le quali non possono classificarsi tra le manifestazioni normali della facoltà regolamentare”. Precisava che il vero problema era quello di stabilire se “il divieto di dispensa e di sospensione colpisce le ordinanze di urgenza in genere, e, colpendole, ne elimina la possibilità”. Osservava, in merito, che l’ammissibilità delle ordinanze di urgenza è il risultato di una approfondita riflessione, pertanto il contenuto letterale di una norma, ancorché dello Statuto, “non basta ad eliminare la possibilità di questi atti…” In vero, richiamando l’ordinamento anglosassone evidenziava che “ è rimasto sempre fermo il divieto di dispensa e di sospensione stabilito nel bill dei diritto. Ad onta di ciò, sempre che il bisogno l’ha richiesto, si sono compiuti atti eccedenti le facoltà del Governo in quella forma di ordinanza…” Per tali provvedimenti, nell’ordinamento inglese, “si preferì,…, di ricorrere all’ingegnoso espediente di far passare come atto del Parlamento l’atto eccezionale del Governo. Ciò si ottenne con l’istituto del bill d’indennità che fu sempre concesso con relativa facilità”.

[4] P. VIRGA “La potestà di polizia” Mi 1954. L’A. chiarisce che la polizia: nello stato assoluto comprendeva tutto il campo dell’amministrazione interna tranne i settori espressamente esclusi dal sovrano; nello stato di polizia dalle materie di competenza furono escluse le materie riguardanti gli affari esteri, la guerra e le finanze, ed inoltre fu separata l’amministrazione della giustizia dall’amministrazione interna di polizia; nello stato di diritto il potere di polizia si differenzia dagli altri poteri amministrativi, specialmente da quelli inerenti alla funzione sociale dello stato. Chiarisce, altresì, la differenza tra polizia di sicurezza ed amministrativa, precisando che la polizia di sicurezza è finalizzata a tutelare la collettività contro i pericoli e le turbative che minaccino la sicurezza e l’ordine pubblico, invece la polizia amministrativa è intesa a tutelare la collettività in particolari settori della vita sociale; di conseguenza esistono tante branche della polizia amministrativa quanti sono i servizi ed i beni che nell’interesse generale richiedono un’apposita tutela.

Analogamente, G.B. TUFANELLI “Polizia amministrativa”, in Nss.Dig.Ita., definiva l’attività di polizia amministrativa come attività finalizzata alla conservazione dello Stato, destinata alla tutela dell’ordinamento giuridico.

[5]A.M. SANDULLI in “L’attività normativa della P.A.” NA 1970. L’A. in questo studio, attraverso l’analisi di origine, funzione e caratteri, chiarisce la collocazione dei regolamenti nel quadro sistematico dell’ordinamento vigente ispirato dai principi dello stato di diritto e dello stato sociale che impongono l’interessamento dei pubblici poteri alla vita dei consociati non soltanto per garantire loro “coesistenza e convivenza” ma anche per il loro “benessere materiale e morale”. Nello stato democratico il governo rappresenta la cerniera del sistema politico che congloba la funzione di punto di orientamento, di guida, di coordinamento dei vari centri di potere operativo con la funzione di ispiratore e promotore dell’attività legislativa, destinata a costituire lo strumento essenziale degli obiettivi prescelti in sede politica. In questo quadro i regolamenti governativi sono diventati una soltanto delle numerose forme di estrinsecazione della potestà normativa conferita alla P.A., destinata a disciplinare non più l’organizzazione, le attività amministrative ed i rapporti tra singole Amministrazioni pubbliche, ma anche, e sempre più diffusamente, rapporti interprivati. L’A. evidenzia, altresì, che nel sistema democratico la potestà normativa riconosciuta ad autorità del complesso apparato Governo-Amministrazione è sempre più espressione di autonomia destinata ad esplicitarsi nel quadro e nell’ambito delineato e delimitato dall’ordine legislativo.

[6]A.M. SANDULLI ope. cit. pag.97.

[7]M.S. GIANNINI in “Potere di ordinanza ed atti necessitati” in Giurisprudenza completa della Corte di Cass. , Sez. Civ. Vol. XXVII 1948, 1°quadro pag.383. L’A., con approfondita analisi ha individuato il carattere e l’estensione della potestà d’ordinanza. Precisa, infatti, che le ordinanze provvedono a situazioni di fatto impreviste “cui nessuna norma può provvedere”. Pertanto, il potere di ordinanza ha carattere “derogatorio necessitato” risolventesi in una “deroga ai principi”. Puntualizza, inoltre, “questa statuizione non è contenuta in alcuna norma scritta, deriva da una consuetudine, che si è formata attraverso una diuturna applicazione dei poteri di ordinanza, e che del resto trova riscontro nell’uso dei poteri normativi primari attinenti ad atti diversi dalle leggi materiali”.

[8]C. VITTA “diritto Amministrativo” To 1948, Vol . I pag. 502 e segg. L’A. evidenzia che l’art.19 del T.U.L.C.P. va oltre l’art.2 del T.U.L.P.S. in quanto si riferisce ad ogni specie di pubblica emergenza. Questa norma, in sostanza, rispetto alla disciplina precedente che prevedeva i provvedimenti prefettizi d’urgenza soltanto in caso di inerzia delle autorità e degli enti sottoposti, sanciva la potestà del Prefetto di intervenire non soltanto in caso di pericolo per l’ordine pubblico, ma anche per tutelare la pubblica convivenza con “qualsiasi provvedimento adeguato non soltanto in confronto di enti pubblici o di pubblici funzionari, ma anche in confronto dei privati cittadini”. L’art. 19 autorizza “un’ingerenza nella vita sociale fra le più larghe che si possano immaginare”. L’A. evidenzia, altresì, che per sorreggere il fondamento di tale potestà si è sottolineato che mentre il giudice nel silenzio della legge è tenuto a ricorrere all’analogia e ad applicare la norma del caso simile, il Prefetto, invece, “adotta quel provvedimento che meglio gli pare adatto nelle circostanze eccezionali…può andare non solo praeter legem, ma anche ma contra legem”. Puntualizza, inoltre, che per quanto ampia la funzione del Prefetto non è illimitata, tale da giustificare “ogni sorta di arbitrio” ; infatti, “sulle tracce della giurisprudenza, la dottrina si è affaticata a ricercarne i confini”, sottolineando che il provvedimento d’urgenza deve essere temporaneo “e cessare di conseguenza col venir meno del motivo che l’ha ispirata”; non può introdurre una vasta regolamentazione della materia; non può annullare leggi o sentenze giudiziarie,“può sospenderne l’applicazione in vista di determinate emergenze”. Rinvia alla saggezza del giudice amministrativo per “fissare di volta in volta con equità fino a qual punto il Prefetto possa sospingersi in questa delicata materia”. L’A. conclude “or si comprende come questi poteri siano stati ritenuti abnormi per incidere in modo troppo ampio sulla libertà e proprietà privata, e come da più parti siano stati dichiarati male confacenti ad un regime costituzionale che voglia chiamarsi rispettoso della divisione dei poteri, onde anche qui è supponibile che una riforma abbia ad attuarsi”.

[9] La Corte Costituzionale si è espressa sulla questione in particolare con tre sentenze, riguardanti rispettivamente: sent. n.8 del 20-6-56 e n.26 del 23-5-61 la legittimità dell’art. 2 del R.D.18-6-1931n.773; sent. n.4 del 4-1-1977 la legittimità dell’art.20 del R.D. 3-3-1934 n.383. La Corte ha chiarito che le ordinanze di necessità ed urgenza non possono mai essere in contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento, dovunque tali principi siano espressi o comunque essi risultino, non potendo essere in contrasto con quei precetti della Costituzione che, rappresentando gli elementi cardinali dell’ordinamento, non consentono alcuna possibilità di deroga, nemmeno da parte della legge ordinaria. Riguardo, invece, a quei settori in cui è stabilita una riserva relativa di legge, risulta ammissibile che la legge ordinaria attribuisca all’autorità amministrativa l’emanazione di atti anche normativi, purché la legge indichi i criteri idonei a delimitare la discrezionalità dell’organo a cui il potere è stato attribuito. Di conseguenza, nulla vieta che una norma ordinaria possa conferire all’autorità amministrativa il potere di emettere ordinanze di necessità ed urgenza, purché risultino adeguati i limiti all’esercizio di tale potere. Ha chiarito, inoltre, che le ordinanze necessitate non sono comprese tra le fonti normative anche quando “provvedano, per ragioni di urgente necessità, in deroga alla legge nei limiti dalla legge stessa consentiti”. In particolare, le ordinanze necessitate sono provvedimenti il cui contenuto non è prestabilito dalla legge, destinati all’esplicazione di poteri non prefigurati genericamente e suscettibili di assumere un contenuto vario “per adeguarsi duttilmente alle mutevoli situazioni”. Pertanto, non vanno ricomprese tra le fonti dell’ordinamento giuridico, non recano innovazioni al diritto oggettivo né possono essere equiparate ad atti con forza di legge per “il solo fatto di essere eccezionalmente autorizzate a provvedere in deroga alla legge”.

[10]G. MARAZZITA in “Il conflitto tra autorità e regole:il caso del potere di ordinanza” in rivista A.I.C. n.00 del 2-7-2010 www.associazionecostituzionalisti.it L’A. sviluppa un’approfondita analisi delle norme che disciplinano le ordinanze in deroga.

[11]Per una specifica analisi si rinvia a A. LO TORTO “Le ordinanze necessitate e la potestà di deroga” in RASS. TAR, marzo 1990, II pag. 129 e segg. ITALEDI RM, e “La potestà ordinatoria della pubblica Amministrazione, dallo stato assoluto allo stato di diritto” in Giustizia Amministrativa, n.11-2008.

[12]F. SALVIA “Il diritto amministrativo e l’emergenza derivante da cause e fattori interni all’Amministrazione”. Relazione al Convegno dell’Ass. dei professori di Diritto Amministrativo sul tema “il diritto amministrativo dell’emergenza”. Roma 6-7 ott. 2005 Università Roma Tre in Diritto Amministrativo Anno XIII Fasc. 4/2005. L’A. evidenzia il delinearsi di un assetto organizzativo per le emergenze che “tende sempre più a perdere gli originari caratteri della precarietà ed eccezionalità per trasformarsi in una complessa e duratura organizzazione extra ordinem che si affianca a quella ordinaria…”.L’A., inoltre, evidenzia che la gestione dell’emergenza nel nostro ordinamento “evoca l’evoluzione della figura del dictator a Roma. Nell’esperienza romana del primo periodo (tra il V ed il III secolo a.C.) la dittatura si configura …come una magistratura straordinaria, affidata ad organi speciali, per compiti determinati da esplicare entro limiti molto ristretti di tempo. Una magistratura non eversiva”. Per effetto della crisi della Repubblica cambia “il rapporto dell’istituto con l’ordinamento costituito… le dittature del primo periodo tendono al consolidamento del sistema (mirano effettivamente all’eliminazione delle situazioni di pericolo interno o esterno), quelle del secondo periodo sembrano soprattutto mosse dall’intento di incrementare i poteri extra ordinem, forzando l’ordine esistente. La situazione di crisi …spinge… il dictator a porsi sempre più come solutus legibus e a sovvertire l’ordine esistente”. L’A. sottolinea che, oggi, l’espansione dell’esercizio della potestà di deroga “deriva…dall’incapacità endemica dell’apparato amministrativo ordinario a risolvere i problemi della normalità… Le ordinanze di emergenza servono in sostanza a legittimare la disapplicazione del diritto esistente, nel convincimento … che solo rompendo le righe, sfuggendo alle strettoie della legislazione esistente e dei normali procedimenti amministrativi sia possibile risolvere i problemi. Non si vogliono, in realtà creare organi straordinari più efficienti, ma conferire (secondo una tendenza che è ricorrente in tutti i periodi di crisi) attribuzioni straordinarie agli organi normali”.

[13]C. PINELLI “Un sistema parallelo. Decreto legge e ordinanze d’urgenza nell’esperienza italiana”.Relazione al Convegno del Gruppo S.Martino, Università di Milano Bicocca, 13-nov 2009, su “Recenti novità nell’uso dei poteri normativi del Governo”in www.costituzionalisti italiani.it. L’A. sottolinea che “i pur rilevantissimi scostamenti dalla legalità…sono…il prodotto…di contingenti valutazioni di convenienza dei governi in carica nel ricorrere a decreti-legge anziché alla presentazione di disegni di legge, o nel dichiarare lo stato di emergenza anziché nell’adottare decreti-legge, e di una inadeguata reazione a tali scelte in sede di controllo giurisdizionale”.

[14]Direttiva del Presidente del Consiglio del 27/7/2010, pubblicato in G.U. 10/8/2010,n.185).

[15]G. BERTOLASO, risposta del Governo all’interpellanza urgente n.2-00647 nella seduta del 15/4/2010 della Camera dei Deputati, riportata da G. MARAZZITI in ope. cit. in nota 10

[16] G. MARAZZITA in ope. cit. in nota 10

[17]G. MARAZZITA, ope. cit. nota 10, in merito alla risposta del Governo all’interpellanza n.2-00647 ritiene non sufficiente affermare che “un grande evento, nonostante l’attivazione di una adeguata pianificazione in grado di assicurare, per quanto possibile, condizioni di adeguata tutela della pubblica e privata incolumità, costituisce comunque una situazione straordinaria, potenzialmente in grado di generare stravolgimenti della vita di relazione che, in tali occasioni, possono essere solo parzialmente prevedibili e prevenibili”.

[18]G. MARAZZITA ope. cit.nota 10. L’A. puntualizza al riguardo che “sia l’art.77 che l’art.78, nonostante stabiliscano diverse procedure per diverse emergenze, attuano il medesimo principio: la centralità decisionale dell’organo direttamente rappresentativo della sovranità popolare, anche nelle situazioni emergenziali. Creando una soluzione di continuità rispetto all’ordinamento statutario si è voluto fare della forma di governo un principio organizzativo inderogabile in ogni situazione e quindi anche in tema di emergenza”.

[19]G. RAZZANO “Le ordinanze di necessità e di urgenza nell’attuale ordinamento costituzionale” in A.I.C. www.associazionecostituzionalisti.it. 9 ott. 2008.L’A. evidenzia che “l’ampiezza, la diffusione, la frequenza, l’incontrollabilità e la durata degli stati d’eccezione …evidenziano paradossalmente che, in confronto, il contestato art.2 del T.U.L.P.S. è, in fondo, meno lesivo dei diritti e delle garanzie costituzionali”.

[20]Così riportato da C. PINELLI in ope. cit. nota 13.

[21]A. PIZZORUSSO, “Fra jus e regulae” in Giurisprudenza Ita. , Vol CXLVI, 1994, Parte IV.

(pubblicato l’8.7.2011)

Note

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