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(pubblicato il 1.10.2012)

Note

L'articolo Le controversie in materia di infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi: specialità del rito ed effettività della tutela proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa introduttiva al tema di indagine. – 2. Gli oneri per la sicurezza negli appalti pubblici: presupposti normativi ed ambito oggettivo di applicazione. – 3. Le conseguenze discendenti dalla mancata indicazione degli oneri per la sicurezza alla luce dell’oscillante orientamento della giurisprudenza e delle prime indicazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. – 4. Considerazioni conclusive.

1. Premessa introduttiva al tema di indagine.
Com’è noto, ai sensi della normativa comunitaria – e di quella nazionale di recepimento – in materia di appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute, in occasione di ogni singola procedura concorsuale, ad appurare l’insussistenza di una serie di circostanze che, ove presenti, le legittimano ad estromettere i concorrenti. È evidente, difatti, che se, da un lato, la massima partecipazione dei soggetti ad una gara assicura, in linee generali, la possibilità di individuare il migliore contraente; dall’altro, il confronto concorrenziale potrebbe risultare inane qualora non si prevedessero dei meccanismi preventivi di filtro, finalizzati a verificare l’affidabilità tecnica, economica e morale dei partecipanti.
Ferme le regole per evitare che alle procedure di evidenza pubblica prendano parte soggetti inaffidabili, non deve, tuttavia, ritenersi che il momento di scelta del contraente debba perseguire finalità non connesse con disposizioni ad excludendum, dovendo, al contrario, detta fase essere tesa a consentire una più agevole partecipazione dei privati ai rapporti commerciali con la pubblica amministrazione.
Và in questa direzione la novella del 2011, che, inserendo il comma 1 bis nell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 (art. 4, comma 2, lett. d), d.l. 13 maggio n. 70/2011, convertito in legge n. 106/2011 ed in vigore dal 13 luglio 2012)[1], pone la regola di tassatività delle cause di esclusione, sancendo il divieto – per le stazioni appaltanti – di procedere alla estromissione dei concorrenti, che incorrano in irregolarità formali difformi o aggiuntive rispetto a quelle previste dalla normativa vigente, fatte salve le limitate e motivate ipotesi di deroga ammissibili, pena la nullità delle stesse[2].
La tipizzazione delle cause di esclusione introduce, a ben vedere, una riserva di legge, che riporta gli obblighi del concorrente all’interno della finalità precipua della gara, impedendo, al contempo, agli enti appaltanti l’uso di strumenti restrittivi per la partecipazione. La legittimità dell’estromissione viene, infatti, ancorata non più all’espressa previsione del bando o ad un’indagine successiva sull’utilità e ragionevolezza della clausola violata, ma ad un giudizio preventivo e generale, che si esprime con la codificazione di regole puntuali da parte del legislatore e con la redazione dei cd. bandi-tipo da parte dell’Autorità sui contratti pubblici[3].
Nel circoscrivere l’area delle esclusioni legittime, l’art. 46, comma 1 bis si caratterizza, dunque, per una duplice valenza, poiché, da un lato, delinea i criteri ai quali l’amministrazione dovrà attenersi nella predisposizione della documentazione di gara; dall’altro, impone alla stazione appaltante, all’atto di valutazione del comportamento dei concorrenti, di verificare se tale contegno produca le conseguenze di cui alla predetta disposizione e comporti, pertanto, la loro esclusione.
La norma, di per sé non molto chiara[4], pone svariati problemi applicativi di invadente portata pratica, come prova la più recente giurisprudenza[5]. Se, infatti, nulla quaestio per quanto concerne la comminatoria di esclusione automatica conseguente all’inadempimento di prescrizioni normative sanzionate espressamente con l’estromissione, diverso e più complesso è il caso in cui la violazione attenga ad un adempimento per il quale la normativa di riferimento non statuisca alcunché.
E’ il caso dell’omessa indicazione degli oneri di sicurezza, per la quale gli artt. 86 ed 87 del Codice non dispongono espressamente l’esclusione dalla gara di appalto, limitandosi ad individuare i criteri da seguire per la valutazione della congruità delle offerte.
Stante l’operatività del principio della tassatività delle cause di esclusione, che lascia prevalere il principio del favor partecipationis tutte le volte in cui un adempimento non sia espressamente richiesto a pena di esclusione, si dovrebbe ritenere che l’ipotesi in questione non possa essere sanzionata con l’estromissione del concorrente.
D’altra parte, considerato che la gara, per definizione, è la procedura comparativa di offerte, che si fonda sull’ineliminabile e logico presupposto della omogeneità delle stesse, in mancanza di offerte omogenee e complete in tutti i loro aspetti, non vi sarebbe spazio per alcuna equa comparazione[6]. In altri termini, se si consentisse all’offerente di competere con altri, offrendo qualcosa di diverso e minore, ovvero di partecipare con una offerta economica non determinata in modo puntuale, in quanto ancora in parte da negoziare per renderla comparabile con le altre, non solo si altererebbe la par condicio tra i concorrenti, ma si opererebbe, altresì, una vera e propria interpretatio abrogans della disciplina normativa inerente ai costi della sicurezza, che, invece, impone tale formale indicazione già in sede di offerta.
Alcune recenti pronunce del giudice amministrativo forniscono ampi stimoli, che inducono ad una riflessione circa i vincoli ed i criteri da seguire nell’individuazione delle ipotesi legittime di esclusione ex art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006, in rapporto alla tutela del mercato e del suo assetto concorrenziale. Nell’ambito del contesto delineato, pertanto, il tema d’indagine si focalizza sulla retta interpretazione delle norme in tema di oneri di sicurezza negli appalti pubblici, al fine di verificare se la loro eventuale violazione possa legittimare le stazioni appaltanti ad irrogare la grave sanzione dell’esclusione dalle procedure di evidenza pubblica.

2. Gli oneri per la sicurezza negli appalti pubblici: presupposti normativi ed ambito oggettivo di applicazione.
In materia di sicurezza sul lavoro negli appalti pubblici, il principale riferimento normativo è attualmente rintracciabile nell’art. 86, comma 3 bis, d.lgs. n. 163/2006 (introdotto dall’art. 1 comma 909, legge n. 296/2007, poi modificato dall’art. 8, legge n. 123/2007), il quale dispone che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Il successivo comma 3 ter precisa, in modo inequivocabile, che il costo relativo alla sicurezza non possa essere, comunque, soggetto a ribasso d’asta.
Come chiarito dalla giurisprudenza[7], «dalla lettura della disposizione in esame emergono, in particolare, due diversi effetti giuridici, i quali si dirigono, il primo, nei confronti dei concorrenti, che intendano partecipare alle procedure di gara, imponendo loro di presentare l’offerta economica segnalando espressamente quali sono gli oneri economici che ritengono di dover sopportare al fine di adempiere esattamente agli obblighi di sicurezza sul lavoro. Il secondo effetto si verifica nei confronti dell’amministrazione appaltante, che è tenuta a valutare la congruità dell’importo destinato ai costi per la sicurezza». In altri termini, l’art. 86 comma 3 bis, da un lato, prescrive alla pubblica amministrazione, nel momento in cui predispone il bando, di effettuare una valutazione di congruità del valore economico posto a base d’asta, per evitare che i costi in parola vengano minimizzati e determinino la presentazione di offerte incongrue; dall’altro, impone, nel momento della verifica della congruità delle offerte presentate, di appurare che l’impresa abbia previsto un ammontare adeguato con sufficiente margine per coprire i costi in parola e per evitare che i margini di profitto siano ricavati a discapito di tali oneri ed, in tale prospettiva, impone alle imprese concorrenti di specificare, in sede di offerta economica, i costi che l’azienda ritiene di subire, tenuto conto della sua specifica organizzazione del lavoro.
Nonostante i complessi problemi interpretativi insorti in sede di prima applicazione dell’art. 86, comma 3 bis, in quanto non era sufficientemente chiaro se i costi della sicurezza non assoggettabili a ribasso fossero soltanto quelli relativi alle misure preventive e protettive necessarie ad eliminare o ridurre al minimo i rischi di interferenza, oppure tutti i costi riguardanti l’applicazione delle misure di sicurezza, ivi compresi quelli a carico dell’impresa connessi ai rischi relativi alle proprie attività, nella soluzione delle relative controversie la giurisprudenza[8] ha sempre richiamato la distinzione tra oneri di sicurezza, finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze[9] – quantificati dalla stazione appaltante nel documento unico di valutazione dei rischi ed indicati nel bando separatamente dall’importo dell’appalto, con preclusione di ogni facoltà di ribasso (trattandosi di costi necessari, volti con tutta evidenza alla massima tutela del bene costituzionalmente rilevante dell’integrità dei lavoratori) – ed oneri di sicurezza aziendali (cioè, costi per la sicurezza connessi ai rischi specifici propri delle imprese appaltatrici e da queste solo conosciuti), che l’impresa concorrente deve indicare nella propria offerta e sui quali è, invece, possibile il confronto concorrenziale, in quanto costi specifici connessi con le specifiche modalità di organizzazione dell’attività di impresa, che la stazione appaltante deve valutare sotto il profilo della congruità rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.
A tanto, invero, conduce pure sia l’inequivocabile tenore del successivo art. 87, comma 4, secondo cui «nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e caratteristiche dei servizi e delle forniture», sia l’art. 26, comma 6, d.lgs. n. 81/2008, recante norme in materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro, emanato in attuazione della delega prevista dall’art. 1, comma 1, della legge n. 123/2007, il quale stabilisce che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, «che deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture».
Delineato il quadro normativo, occorre chiarirne l’ambito oggettivo di applicazione.
A fronte di una ricostruzione ermeneutica[10], secondo cui gli oneri per la sicurezza devono essere necessariamente indicati all’interno dei bandi di gara solo quando riguardano i piani di sicurezza collegati ad appalti di lavori pubblici (art. 131, comma 3, d.lgs. n. 163/2006), l’orientamento prevalente della giurisprudenza[11] ritiene che le disposizioni di cui ai citati commi 3 bis e 3 ter dell’art. 86 si applichino tanto agli appalti di lavori pubblici, tanto a quelli di servizi e di forniture; e ciò, sia per l’espressa indicazione in tal senso formulata nello stesso comma 3 bis, sia per la collocazione sistematica dell’art. 86 all’interno della Parte II del Codice, titolata “Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.
La questione, a nostro avviso, và, invece, affrontata considerando che il comma 3 dell’art. 131, d.lgs. n. 163/2006 stabilisce, solo in relazione ai bandi relativi ad appalti o concessioni di lavori pubblici, che i costi relativi a determinati piani della sicurezza devono essere espressamente previsti e non sono soggetti a ribasso d’asta.
Sulla scorta di tale disposto normativo non pare, pertanto, logico ritenere che i commi 3 bis e 3 ter dell’art. 86 impongano all’amministrazione l’onere di indicare i costi della sicurezza anche nei bandi di gara relativi ad appalti di forniture o servizi. In proposito, và, infatti, rilevato che il comma 3 bis, con riferimento alle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, si limita ad imporre all’amministrazione di verificare, tanto in sede di predisposizione delle gare di appalto, quanto nella valutazione dell’anomalia delle offerte, che il valore economico sia proporzionato rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, aggiungendo, poi, che tale costo deve essere espressamente indicato, ma senza precisare se tale indicazione vada attribuita in ogni caso al contenuto del bando o al contenuto delle singole offerte o ad entrambi.
Del resto, la norma neppure chiarisce in relazione a quale profilo della sicurezza si riferiscono gli oneri da indicare espressamente; più precisamente, a differenza dell’art. 131, la norma de qua non individua degli specifici piani della sicurezza cui riferire gli oneri da specificare in sede di predisposizione degli atti di gara. Parimenti, il comma 3 ter dell’art. 86 si limita a stabilire che «il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d’asta», senza però precisare a quale costo della sicurezza vada riferita tale disposizione[12].
Dal che consegue, se le considerazioni sopra esposte sono esatte, che i commi 3 bis e 3 ter dell’art. 86, pur riferendosi a qualunque tipologia di appalto, debbano essere necessariamente coordinati con l’art. 131, comma 3, d.lgs. n. 263/2006, al fine di individuarne la portata precettiva in relazione ai diversi tipi di appalto[13]. Più esattamente, mentre pare coerente ritenere che solo i bandi relativi ad appalti di lavori debbano indicare i costi della sicurezza non soggetti a ribasso d’asta; viceversa, nei bandi relativi agli appalti di forniture e servizi, detti oneri non pare debbano essere obbligatoriamente individuati atteso che, da un lato, nessuna norma lo prevede esplicitamente, dall’altro, i commi 3 bis e 3 ter dell’art. 86 presentano una formulazione inidonea ad determinare un contenuto vincolato dei bandi relativi a qualunque tipo di appalto, né chiariscono, in relazione agli appalti di forniture e servizi, quali siano gli oneri della sicurezza sottratti a ribasso d’asta.

3. Le conseguenze discendenti dalla mancata indicazione degli oneri per la sicurezza alla luce dell’oscillante orientamento della giurisprudenza e delle prime indicazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Ai sensi dell’art. 4, comma 1, lett. n), del Decreto Sviluppo, le modifiche apportate all’art. 46, Codice degli appalti pubblici sono volte a prevedere la «tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare, cause, che possono essere solo quelle previste dal Codice dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di esecuzione ed attuazione, con irrilevanza delle clausole addizionali eventualmente previste dalle stazioni appaltanti nella documentazione di gara». La ratio della novella è ulteriormente dettagliata nella relazione illustrativa del citato Decreto Sviluppo, secondo cui l’intento è quello di effettuare una «tipizzazione tassativa delle cause di esclusione dalle gare e di ridurre il potere discrezionale della stazione appaltante».
Sicché, muovendo da un’interpretazione testuale dell’art. 46, comma 1 bis, le stazioni appaltanti possono escludere i concorrenti soltanto in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice, dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta.
La disposizione de qua, tuttavia, non risulta di facile applicazione pratica, «potendosi ipotizzare che l’esclusione debba essere disposta solo quando la legge lo preveda espressamente oppure, al contrario, in tutte le ipotesi di inadempimento di oneri previsti dalla normativa vigente o, ancora, solo in alcuni di questi casi ponendosi, in quest’ultima ipotesi, il problema di individuare i criteri sulla base dei quali qualificare come escludente la violazione della prescrizione normativa»[14].
La tendenza che si registra, con netta evidenza, nella più recente giurisprudenza[15] è di ritenere che la sanzione dell’esclusione debba essere comminata, sia nel caso in cui il Codice, il regolamento o altre disposizioni di legge vigenti la stabiliscano esplicitamente, sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca “norme di divieto”, mediante l’uso delle locuzioni quali “deve”, “devono”, “è obbligato”.
A tale opzione ermeneutica sembra aderire anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici[16], per la quale siffatta interpretazione sarebbe «l’unica atta a preservare la valenza prescrittiva propria della norma giuridica, la quale nel dettare un dato adempimento non può che ritenersi, ad ogni effetto, vincolante per la generalità dei suoi destinatari». A confermare l’assunto in parola soccorrerebbe, peraltro, l’argomento testuale desumibile dallo stesso art. 46, «laddove viene impiegato il termine “prescrizioni” che, non potendo essere considerato come sinonimo di “disposizioni”, deve necessariamente riferirsi all’insieme di norme, che prescrivono adempimenti atti a garantire una corretta valutazione del concorrente e dell’offerta».
Orbene, alla luce di dette precisazioni, stando al tenore letterale degli artt. 86 e 87, Codice dei contratti pubblici, dovrebbe concludersi nel senso che l’omessa specificazione degli oneri di sicurezza configuri un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice” di cui all’art. 46 comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006.
In effetti, questa conclusione trova un solido riscontro in alcune decisioni del giudice amministrativo[17], laddove si è ritenuto che «una diversa lettura della disposizione in esame, volta a consentire l’esclusione dalla gara in presenza di una specifica causa tipizzata dal legislatore», svilirebbe «del tutto la portata della suddetta novella, posto che a consentire l’esclusione non sarebbe in alcun caso necessario il ricorso alla disposizione in parola, essendo già la sanzione prevista da altra disposizione di legge».
Sulla scorta del dato normativo di cui agli artt. 86 e 87, comma 4, Codice dei contratti e dell’art. 26 comma 6, d.lgs. n. 81/2008, i costi per la sicurezza avrebbero, pertanto, la valenza di elemento essenziale dell’offerta[18], a norma dell’art. 46, comma 1 bis, la cui mancanza renderebbe la stessa incompleta e come tale, già di per solo, suscettibile di esclusione[19].
Ciononostante, la giurisprudenza[20] non sempre mostra un atteggiamento univoco, dividendosi tra un orientamento formalistico, che ravvisa nel provvedimento di esclusione la giusta sanzione per il concorrente, che abbia presentato un’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed un diverso, opposto orientamento sostanzialistico, che nega la legittimità di un provvedimento di esclusione, sull’assunto che gli artt. 86, comma 3 bis e 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 non dispongono espressamente l’esclusione dalla gara di appalto, limitandosi, invece, ad individuare i criteri da seguire per la valutazione della congruità dell’offerta.
In tale contesto giurisprudenziale, si registra l’interessante posizione assunta da una recente decisione del Tar Toscana[21], che, focalizzando l’attenzione su quella parte dell’art. 46, comma 1 bis, secondo cui «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente Codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti», ha precisato come la disposizione de qua non possa interpretarsi nel senso di obbligare l’amministrazione aggiudicatrice ad escludere i candidati in tutti i casi in cui siano violate le prescrizioni previste dal Codice dei contratti pubblici, dal regolamento attuativo o da altre leggi, posto che il verbo “esclude” non può essere ritenuto equivalente di “devono escludere”.
Il ragionamento implicitamente seguito dal giudice amministrativo, rispetto alla tassatività delle cause di esclusione, sembra potersi riassumere nei termini che seguono.
Il tenore letterale dell’art. 46, comma 1 bis induce a ritenere che il legislatore abbia inteso limitare l’applicazione della sanzione escludente nelle sole ipotesi in cui la violazione commessa dal partecipante attenga ad una prescrizione sanzionata espressamente con l’estromissione dalla gara. Contrariamente, negli altri casi, l’esclusione da una procedura di evidenza pubblica può essere comminata solo ove vi sia incertezza in ordine alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi.
In altri termini, le stazioni appaltanti, non solo non possono prevedere, nella legge di gara, adempimenti non stabiliti dalla legge o dal regolamento attuativo del Codice, ma nemmeno possono munire di sanzione escludente la violazione di alcuno di tali adempimenti, se tale sanzione non sia prevista dalle fonti suddette[22].
Diversamente opinando, ne risulterebbero violati il principio di tassatività delle cause di esclusione indicato dalla rubrica stessa dell’art. 46 ed il divieto, per la stazione appaltante, di prevedere prescrizioni escludenti nei bandi di gara.

4. Considerazioni conclusive.
Procediamo ora a tirare le fila del discorso si qui portato avanti per giungere a delle conclusioni.
E’ innegabile che, in base al combinato disposto degli artt. 86 ed 87, d.lgs. n. 163/2006, i concorrenti siano tenuti, nel formulare l’offerta, ad indicare specificamente i costi per la sicurezza, al duplice fine di assicurare la consapevole formulazione dell’offerta con riguardo ad un aspetto nevralgico e di consentire alla stazione appaltante la valutazione della congruità dell’importo destinato ai costi per la sicurezza. D’altra parte, non essendovi ex lege alcuna comminatoria di esclusione, pare potersi affermare – tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento del procedimento amministrativo, anche con riferimento alle gare per l’affidamento di appalti pubblici – che la violazione di tale obbligo non possa essere sanzionata con l’automatica esclusione del concorrente.
Una simile conclusione, infatti, non trova alcun fondamento né sul piano dell’interpretazione letterale, non essendo l’adempimento in parola prescritto a pena di esclusione da nessuna delle norme citate, né sul piano della collocazione sistematica delle disposizioni in parola, inserite nell’ambito dei “criteri di valutazione delle offerte anormalmente basse” – anziché nella più appropriata sede della disciplina del contenuto essenziale delle offerte, che sarebbe stata prescelta ove invece il legislatore avesse inteso introdurre l’automatismo esclusivo in questione -, né, ancora, nella stessa ratio delle norme in esame, che è quella di consentire alla stazione appaltante di verificare la congruità e l’attendibilità dell’offerta, sotto il profilo della garanzia della sicurezza dell’esecuzione dell’appalto[23].
Un’interpretazione sistematica della non perspicua disposizione induce, piuttosto, a ritenere che, «con la novella dell’art. 46, d.lgs. 163/06, il legislatore abbia inteso effettuare direttamente il bilanciamento tra l’interesse alla massima partecipazione alle gare di appalto e quelli alla speditezza dell’azione amministrativa ed alla parità di trattamento, mettendo l’accento sul primo a scapito dei secondi»[24]. inteso effettuare direttamente il bilanciamento tra l’interesse alla massima partecipazione alle gare di appalto e quelli alla speditezza dell’azione amministrativa ed alla parità di trattamento, mettendo l’accento sul primo a scapito dei secondi. inteso effettuare direttamente il bilanciamento tra l’interesse alla massima partecipazione alle gare di appalto e quelli alla speditezza dell’azione amministrativa ed alla parità di trattamento, mettendo l’accento sul primo a scapito dei secondi. inteso effettuare direttamente il bilanciamento tra l’interesse alla massima partecipazione alle gare di appalto e quelli alla speditezza dell’azione amministrativa ed alla parità di trattamento, mettendo l’accento sul primo a scapito dei secondi. inteso effettuare direttamente il bilanciamento tra l’interesse alla massima partecipazione alle gare di appalto e quelli alla speditezza dell’azione amministrativa ed alla parità di trattamento, mettendo l’accento sul primo a scapito dei secondi.
Se questa è, dunque, la finalità perseguita dal legislatore, allora non si può non condividere quell’orientamento, che avverte che di tale prescrizione non può farsene applicazione formalistica, ipotizzando meccanismi di esclusione automatica delle offerte formulate in modo difforme a quanto previsto dalle disposizioni di riferimento. Con la conseguenza che, la mancanza di esplicitazione dei costi per la sicurezza nell’offerta economica non può ritenersi valida causa di esclusione, imponendo, semmai, la necessità che gli stessi siano effettivamente previsti nell’organizzazione aziendale, anche se quantificati durante l’eventuale verifica dell’anomalia, in modo da consentire, anche a posteriori, alla stazione appaltante di valutarne la congruità.
In questa prospettiva, l’amministrazione aggiudicatrice, lungi dal procedere all’esclusione del concorrente, sarebbe pertanto tenuta ad invitarlo a regolarizzare l’offerta, esercitando il potere di soccorso istruttorio previsto dall’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163/2006. Com’è stato, difatti, evidenziato, se è vero che, «in tal modo ne risulta prolungata la procedura di gara e risulta anche recessivo il principio di parità di trattamento, poiché si ammette un concorrente ad integrare l’adempimento stabilito quando gli altri concorrenti vi hanno provveduto correttamente ed esattamente», nondimeno, «ne risulta, però, meglio tutelato il principio di massima partecipazione alle gare di appalto»[25].
Altrimenti ragionando, e cioè ipotizzando la possibilità di esclusione automatica dell’offerta priva dell’indicazione dei costi di sicurezza si finirebbe per violare il principio della tassatività delle cause di esclusione, nonché gli stessi principi ispiratori della normativa comunitaria in materia, contraria ai meccanismi di esclusione automatica delle offerte.

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[1] La norma trova applicazione generalizzata sia ai settori ordinari che ai settori speciali, in virtù di quanto disposto dall’art. 206, comma 1, del Codice. Non assume rilievo l’importo del contratto, che può, quindi, essere sia inferiore che superiore alle soglie comunitarie.
[2] In base al combinato disposto degli artt. 46, comma 1 bis e 64, comma 4 bis, sono da considerare nulle le prescrizioni che, nei bandi di gara, impongono un dato adempimento ai partecipanti a pena di esclusione senza una specifica copertura nella normativa vigente, mentre, al contempo, sono legittime le cause di esclusione derivanti dalla normativa vigente in tema di contrattualistica pubblica e dettagliatamente individuate nei bandi-tipo predisposti dall’Autorità sui contratti pubblici.
[3] Come affermato dall’Autorità sui contratti pubblici, nel documento di consultazione del 2 agosto 2011, recante “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro”, in www.avcp.it, «la norma costituisce il punto di approdo di un iter interpretativo, già intrapreso dalla giurisprudenza e dalla Autorità, che, nei suoi termini essenziali, può essere riassunto nel divieto di aggravare il procedimento con oneri formali non rispondenti ad un reale interesse della pubblica amministrazione procedente».
[4] Già in sede di prima applicazione dell’art. 46, comma 1 bis, la giurisprudenza non ha mancato di rilevare una certa oscurità del testo normativo, la cui formulazione, in effetti, non è chiarissima, «ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma, condotta secondo criteri sistematici, induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi». In argomento, Tar Liguria, sez. II, 26 settembre 2011, n. 1396, in Foro amm. TAR, 2011, 2697. In dottrina, fra i primi commentatori, G. VIRGA, Il divieto di “caccia all’errore” nelle gare, previsto dall’art. 46, comma 1 bis, del codice degli appalti, in www.lexitalia.it, 2011; M. FRANCAVILLA, Al via il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, in Corr. merito, 2012, 419 e ss..
[5] Cons. St., sez. V, 31 gennaio 2012, n. 467, in Foro amm. CDS, 2012, 126; Tar Piemonte, Torino, sez. I, 12 gennaio 2012, n. 23, in Foro amm. TAR, 2012, 3; Tar Lombardia, Milano, sez. I, 9 maggio 2011, n. 1217, www.giustizia-amministrativa.it; Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 12 gennaio 2011, n. 26, in Foro amm. TAR, 2011, 40; Tar Campania, Napoli, sez. I, 18 marzo 2011, n. 1497, in Foro amm. TAR, 2011, 909; Cons. St., sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849, in Foro amm. CDS, 2010, 1488.
[6] D. CHITO’, L’errore formale? Non basta per escludere la ditta concorrente, in www.altalex.it, 2007.
[7] Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 26 giugno 2009, n. 1047, Foro amm. TAR, 2009, 1922.
[8] Cons. St., sez. III, 19 gennaio 2012, n. 212, in Foro amm. CDS, 2012, 65; Cons. St., sez. III, 7 maggio 2012, n. 2628, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421, in Foro amm. CDS, 2011, 3100 ed in Urb. e app., 2012, con nota di M. GENTILE, Appalto di servizi:il bando è illegittimo senza oneri per la sicurezza; Cons. St., sez. III, 15 luglio 2011, n. 4330, in Foro amm. CDS, 2011, 2362.
[9] A titolo esemplificativo, sono rischi interferenti quelli derivanti da sovrapposizioni di più attività svolte ad opera di appaltatori diversi; i rischi immessi nel luogo di lavoro del committente dalle lavorazioni dell’appaltatore; i rischi esistenti nel luogo di lavoro del committente, ove è previsto che debba operare l’appaltatore, ulteriori rispetto a quelli specifici dell’attività propria dell’appaltatore; nonché, i rischi derivanti da modalità di esecuzione particolari (che comportano rischi ulteriori rispetto a quelli specifici dell’attività appaltata), richieste esplicitamente dal committente.
[10] Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 11 febbraio 2011, n. 132, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui «l’art. 86 comma 3 bis, laddove impone alle amministrazioni aggiudicatrici di fissare il valore economico dell’appalto posto a base di gara in modo che sia “adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza”, non le vincola anche ad indicare preventivamente, negli appalti di servizi, gli oneri per la sicurezza».
[11] Ex multis, Cons. St., sez. III, 19 gennaio 2012, n. 212, cit.; Cons. St., sez. III, 7 maggio 2012, n. 2628, cit.; Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421, cit..
[12] Sul punto, occorre richiamare la decisione del Tar Lazio, Roma, sez. I ter, 11 ottobre 2011, n. 7871, in www.giustizia-amministrativa.it, la quale specifica che i costi della sicurezza di cui all’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 e all’art. 26, della legge n. 81/2008 sono «i costi c.d. ‘propri’ che l’operatore economico deve sostenere per eseguire le prestazioni contrattuali appaltate, che la stazione appaltante deve poter apprezzare (specialmente sotto il profilo della congruità) rilevandoli dalle offerte presentate in sede di gara. In sostanza, i concorrenti devono specificatamente indicare anche i cd. “costi interni” dell’impresa e non solo quelli (diversi) rappresentati dai “costi da interferenza”. I secondi, non soggetti a ribasso, sono quelli fissati dalla stazione appaltante, mentre i primi sono i costi che sopportano le singole imprese, non predeterminati a monte, ma da indicare in sede di offerta per permettere all’amministrazione di operare le proprie valutazioni al riguardo».
[13] Tar Piemonte, Torino, sez. II, 4 novembre 2008, n. 2757, in Foro amm. TAR, 2008, 2967.
[14] M. FRANCAVILLA, Al via il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, cit., 423. In argomento, G. BASSI – M. GRECO – A. MASSARI, Appalti e servizi pubblici dopo le recenti novità: dal decreto sviluppo al decreto semplificazioni, Santarcangelo di Romagna, 2012, 60, secondo cui, a differenza di altri sistemi giuridici, quali ad esempio quello spagnolo, «nel nostro sistema dobbiamo ancora produrci in affannosi contorcimenti tesi a distinguere, anche all’interno del nuovo scenario delineato dall’art. 46, comma 1 bis, tra carenze assolute insanabili ed insuscettibili di soccorso istruttorio ed altre lacune o “incompletezze” documentali regolarizzabili».
[15] Cons. St., sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471, in Foro amm. CDS, 2012, 570; Cons. St., ad. plen., 7 giugno 2012, n. 21, in Diritto & Giustizia, 2012.
[16] AVCP, Schema di determinazione “BANDO – QUADRO” Indicazioni per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, in www.avcp.it, 2012, secondo cui, «sebbene letteralmente la rubrica dell’art. 46 menzioni la “tassatività” delle cause di esclusione, la norma di cui al comma 1 bis introduce, in effetti, un principio di “tipizzazione” delle stesse, poiché indica, alle stazioni appaltanti ed all’Autorità per i contratti pubblici, i vincoli ed i criteri da seguire nell’individuazione delle ipotesi legittime di esclusione, allorché redigono, rispettivamente, i documenti di gara ed i bandi-tipo».
[17] Cons. St., 28 agosto 2012, n. 4622, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui la mancata indicazione degli oneri di sicurezza sarebbe idonea a determinare “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” per difetto di un elemento essenziale. L’esclusione, in tal caso, non solo non contrasterebbe con la previsione di cui alla prima parte dell’art. 46 comma 1 bis (relativa al mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti), ma anzi ne costituirebbe il logico corollario. Analogamente, Cons. St., 29 febbraio 2012, n. 1172, in Foro amm. CDS, 2012, 370; Tar Piemonte, Torino, sez. I, 12 gennaio 2012, n. 23, cit..
[18] Nel concetto di carenza essenziale pare, infatti, debbano ricondursi, oltre che le produzioni documentali dirette a definire il contenuto delle garanzie a corredo dell’offerta e dell’impegno dell’aggiudicatario, anche le lacune, che incidono direttamente e oggettivamente sull’offerta e sulle componenti del suo contenuto (ed, in tal caso, l’esclusione è logicamente imposta dall’impossibilità di effettuare la necessaria valutazione della proposta del concorrente).
[19] In questa prospettiva, l’assenza di una specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non toglierebbe, quindi, che la norma primaria, immediatamente precettiva ed idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponga agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza.
[20] Non ritengono la mancata indicazione dei costi di sicurezza causa automatica di esclusione, Cons. St., sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493, in Urb. e app., 2012, 797 e ss., con nota di R. CODEBO’, Tassatività delle cause di esclusione: piccola rivoluzione in favore delle imprese; Tar Lazio, Roma, sez. II ter, 7 settembre 2012, n. 7630, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Lazio, Roma, sez. II quater, 14 giugno 2012, n. 5465, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Aosta, Valle d’Aosta, sez. I, 23 gennaio 2012, n. 6, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Abruzzo, Pescara, 3 agosto 2012, n. 372, in www.giustizia-amministrativa.it;Tar Veneto, Venezia, sez. I, 2 dicembre 2011, n. 1791, in Foro amm. TAR, 2011, 3874;Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 7 aprile 2010, n. 429 in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 9 giugno 2009 n. 1201, in www.giustizia-amministrativa.it;Tar Puglia, Lecce, sez. III, 28 agosto 2008, n. 2398, in Foro amm. TAR, 2008, 2206. Propendono per la legittimità dell’esclusione automatica, Cons. St., 28 agosto 2012, n. 4622, cit.; Cons. St., 29 febbraio 2012, n. 1172, cit.;Tar Veneto, Venezia, 9 marzo 2012, n. 341, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., sez. V, 23 luglio 2010 n. 4849, cit.; Tar Friuli Venezia Giulia, 14 luglio 2011, n. 348, in www.giustizia-amministrativa.it.
[21] Tar Toscana, sez. I, 6 settembre 2012, n. 1536, in www.giustizia-amministrativa.it.
[22] Ad una simile conclusione perviene Cons. St., sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493, cit., con riguardo all’esclusione da una procedura di evidenza pubblica di un concorrente, che aveva presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto dal bando di gara. In quell’occasione, il giudice amministrativo, valorizzando la diversa formulazione letterale dell’art. 75, comma 6, in relazione al comma 8, ha ritenuto sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, sostenendo che l’amministrazione, in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.
[23] In tale direzione,Tar Lazio, Roma, sez. II, 14 giugno 2012, n. 5465, cit., secondo cui la mancata indicazione dei costi di sicurezza, nella fase di presentazione delle offerte, non si traduce in un sacrificio dell’incomprimibile diritto alla salute dei lavoratori (sotteso alle disposizioni in esame), quanto piuttosto in un mero vincolo di carattere procedurale.
[24] Tar Toscana, sez. I, 6 settembre 2012, n. 1536, cit..
[25] Tar Toscana, sez. I, 6 settembre 2012, n. 1536, ult. cit..

(pubblicato il 1.10.2012)

Note

L'articolo L’omessa indicazione degli oneri di sicurezza: alla ricerca di un punto di equilibrio tra l’esigenza di tutela della <i>par condicio</i> ed il principio del <i>favor partecipationis</i> proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. – 2. La dicotomia tra indennizzo e risarcimento. – 3. Il danno emergente quale limite massimo del ristoro economico liquidabile. – 4. La decurtazione dell’indennizzo in ragione della conoscibilità della contrarietà dell’atto revocando all’interesse pubblico e dell’eventuale concorso del privato nell’erronea valutazione del pubblico interesse.

1. Considerazioni introduttive.
L’art. 21 quinquies, legge n. 241/1990 codifica un principio di carattere generale, secondo cui «a chiunque sia per legge tenuto, nell’interesse altrui, a sopportare il sacrificio di un proprio diritto suscettibile di valutazione patrimoniale, compete un indennizzo per il sacrificio sopportato»[1]. Ai fini della liquidazione di detto indennizzo, la formula prescelta dal legislatore presuppone, dunque, sia la legittimità del provvedimento di revoca, atteso che, in caso di revoca illegittima, subentra eventualmente un problema di risarcimento del danno[2]; sia l’imputazione di una responsabilità in capo alla pubblica amministrazione per la lesione cagionata al privato dalla revoca (ancorché legittima) dell’atto.
Non occorre un particolare sforzo esegetico per notare come, a prescindere dall’esatta qualificazione della natura giuridica della responsabilità imputabile all’autorità amministrativa per il pregiudizio cagionato ai soggetti direttamente interessati, il disposto di cui al citato art. 21 quinquies sollevi numerosi dubbi interpretativi, tra i quali, l’esatta determinazione del quantum debeatur a titolo di indennizzo. Và, infatti, notato come il principio dell’indennizzabilità, ivi richiamato, non preveda parametri certi a cui ancorare l’indennità de qua, che viene genericamente rapportata al solo danno emergente, ma non anche al mancato guadagno, ossia al profitto che il privato riteneva di poter conseguire confidando nell’efficacia del provvedimento revocato[3].
V’è, però, da rilevare che se, da un lato, si ritiene che l’indennizzo – secondo un criterio di giustizia distributiva – debba essere commisurato esclusivamente con riferimento al danno emergente; dall’altro, si evidenzia che la misura indennitaria non possa costituire un minus rispetto allo strumento del risarcimento del danno.
La tematica, di non poco conto, involge evidentemente il rapporto tra tutela risarcitoria e tutela indennitaria, che da sempre occupa la dottrina e la giurisprudenza, specie nell’individuazione della differente natura giuridica, e che può incidere, in maniera non indifferente, sulla qualificazione del petitum, laddove il privato agisca in giudizio per ottenere la reintegrazione della propria situazione giuridica a causa del decremento in essa prodotto dal provvedimento di revoca.
Qualora, invero, si accedesse alla tesi minoritaria[4], secondo cui tra indennizzo e risarcimento sussisterebbero solo differenze quantitative, l’eventuale domanda di risarcimento potrebbe essere convertita in domanda indennitaria (sussistendone i presupposti) in quanto “domanda di minor spessore” rispetto a quella risarcitoria. Viceversa, laddove si ritenesse che indennizzo e risarcimento siano fenomeni del tutto distinti ed irriducibili ad unità sotto il profilo sostanziale e processuale non risulterebbe ammissibile alcuna conversione della domanda risarcitoria in indennitaria se non espressamente richiesta dall’interessato.
Se si condividono queste premesse si intravedono, anche, le criticità dei criteri di commisurazione dell’indennizzo introdotti dal comma 1 bis del medesimo art. 21 quinquies, ovvero la conoscenza e/o conoscibilità, da parte del privato, dell’inadeguatezza dell’atto revocando e l’eventuale concorso di quest’ultimo o di altri soggetti all’erronea valutazione del pubblico interesse. E’, difatti, di tutta evidenza come, in tali evenienze, il privato risulti intestatario di un duplice onere, che, da un lato, gli impone di indirizzare l’agere amministrativo verso una valutazione conforme all’interesse pubblico e, dall’altro, gli richiede di svolgere un giudizio di congruenza dell’azione amministrativa rispetto allo stesso interesse pubblico.
Partendo dalla consapevolezza che la previsione normativa in tema di indennizzo è il frutto di una discutibile tecnica legislativa, il presente studio si pone l’obiettivo di tentare di rintracciare, sulla scorta del dato positivo e delle più recenti indicazioni dottrinali e giurisprudenziali, una linea interpretativa coerente con la ratio della norma in esame e con le esigenze di tutela e garanzia delle posizioni di buona fede.

2. La dicotomia tra indennizzo e risarcimento.
E’ stato osservato come le tesi prospettate sulla quantificazione dell’indennizzo ex art. 21 quinquies, legge n. 241/1990, «appaiano emblematiche di un’oggettiva difficoltà interpretativa, dovuta anche allo scarno dettato legislativo»[5].
Questa constatazione giustifica la tendenza di un approccio metodologico di considerare l’indennizzo un quid minus rispetto al risarcimento, sul presupposto che «l’indennizzo non possa coprire l’intera area del danno (danno emergente, lucro cessante), perché altrimenti si sarebbe di fronte ad un risarcimento vero e proprio, e non si registrerebbe più alcuna differenza – in termini di conseguenze patrimoniali – tra revoca legittima e revoca illegittima»[6].
In realtà, tale interpretazione non considera che il sistema della responsabilità civile per fatti illeciti si sia progressivamente affrancato dal connotato sanzionatorio tipico della tradizione romanistica, per abbracciare invece una funzione riparatoria (comune al sistema della responsabilità da atto lecito dannoso), volta a compensare gli effetti della moltiplicazione dei fattori di danno e di rischio connessa al progresso tecnologico: l’attenzione in sede di liquidazione del danno, spiega ormai da tempo la dottrina civilistica, non è più rivolta al soggetto danneggiante, ma al soggetto danneggiato.
Sulla scorta di questo ragionamento, la dottrina[7], che ha indagato intorno al problema della responsabilità da atto lecito nel diritto pubblico, afferma che tanto il risarcimento, tanto l’indennizzo hanno funzione compensativa di un pregiudizio cagionato dal soggetto (pubblico) che vi è tenuto. L’unica differenza tra essi risiederebbe, a ben guardare, nella tecnica di compensazione del pregiudizio: il potere accordato all’amministrazione di sacrificare la posizione soggettiva del privato esclude che quest’ultimo possa essere risarcito in forma specifica (a causa dell’impossibilità della ricostituzione di tale posizione perché contrastante con l’interesse pubblico), ma non esclude, ed anzi impone, che esso venga soddisfatto attraverso la corresponsione del suo equivalente economico[8].
Che l’elemento discretivo dell’indennizzo, rispetto al risarcimento, non sia l’ammontare (inferiore), ma una tecnica di tutela compensativa resa necessaria dalla natura della fattispecie e del pregiudizio (che lascia, però, impregiudicato il valore da riparare), lo si ricaverebbe, peraltro, in maniera incontestabile dal disposto dell’art. 1017 cod. civ., laddove, di fronte ad una chiara fattispecie di illecito che ha cagionato il danno, consistente nel perimento – per colpa o dolo – della cosa soggetta ad usufrutto, il legislatore prevede non un risarcimento, ma un’indennità, proprio per l’impossibilità di riparare il danno se non per equivalente monetario.
Sicché, a parte tale rilievo, nessuna diversità potrebbe essere ricavata dalla disciplina delle ipotesi di indennizzo da corrispondersi da parte dell’amministrazione, in punto di natura giuridica dell’indennizzo, e in relazione alla sua quantificazione, come se l’indennizzo dovesse essere un quid minus rispetto al risarcimento.
Per usare un’efficace espressione con cui questa dottrina tratteggia il fenomeno, può affermarsi che il diritto all’indennizzo sorge per effetto della “conversione” del diritto sacrificato nel suo equivalente economico. Ne deriva che, sul piano terminologico, il ricorso alla previsione di una indennità, o di un indennizzo, in luogo di un risarcimento, sarebbe giustificato dal solo fatto che, nei casi di cui all’art. 21 quinquies, la fonte causativa del danno deve essere ricondotta alla categoria dell’atto lecito dannoso, anziché a quella dell’atto illecito.
La soluzione, pur se per certi versi ragionevole, rischia di generare una disparità di trattamento tra il caso di revoca legittima e quello di revoca illegittima. Ed invero, a fronte di una revoca legittima il soggetto pregiudicato otterrebbe un indennizzo equiparabile ad un vero e proprio risarcimento senza essere tenuto a provare la sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi, che, in linee generali, giustificano la condanna della pubblica amministrazione al risarcimento del danno nelle ipotesi di revoca illegittima.
Sul punto, per il vero, non sono mancate opinioni contrastanti, che hanno fortemente dubitato che, «a parità di equivalente pecuniario, l’interessato si trovi nella stessa situazione a fronte della revoca legittima e della revoca illegittima»[9].
A scongiurare la segnalata irragionevole disparità di trattamento soccorrerebbe, secondo questo indirizzo interpretativo, la possibilità per il destinatario di un provvedimento di revoca illegittimo di accedere alla tutela costitutiva, che non sarebbe, invece, praticabile nel caso di provvedimento legittimo. Ciò comporterebbe, sotto il profilo risarcitorio, che ove non fosse più concepibile una piena e soddisfacente tutela dell’interessato affidata all’effetto reintegratorio del giudicato di annullamento, l’ambito della tutela (risarcitoria) per equivalente andrebbe a coprire segmenti (temporali e funzionali) di attività che risalgono anche alla fase intercorrente tra l’adozione del provvedimento e la sua revoca, come tali invece estranei all’ambito del danno indennizzabile per l’ipotesi di revoca legittima (la cui area si estende solo dal momento della revoca in avanti) [10].

3. Il danno emergente quale limite massimo del ristoro economico liquidabile.
Le conclusioni cui giunge questo orientamento non sono, a nostro avviso, pienamente condivisibili, posto che non considerano debitamente i prevalenti tratti distintivi sussistenti tra risarcimento aquiliano ed indennizzo.
Richiamando alla mente l’insegnamento della Corte Costituzionale[11] si osserva che la misura del risarcimento rappresenta una obbligazione ex delicto, tesa a realizzare un delicato equilibrio tra l’interesse pubblico al mantenimento degli effetti conseguiti dal provvedimento e la reazione dell’ordinamento a tutela della legalità violata; l’indennizzo, al contrario, è una obbligazione ex lege, derivante da un atto previsto e qualificato come legittimo, che costituisce il punto di equilibrio tra interesse pubblico ed interesse privato. Sicché, sotto il profilo della ragionevolezza intrinseca, appare inammissibile la parificazione del quantum risarcitorio alla misura dell’indennità, che, diversamente opinando, si prospetterebbe come un di più che sbilancerebbe eccessivamente il contemperamento tra i contrapposti interessi, pubblico e privato.
E’ in questa prospettiva che, a nostro parere, deve essere letto l’obbligo di indennizzo gravante sulla pubblica amministrazione, come previsto e definito nella sua misura dall’art. 21 quinquies, il quale non presuppone elementi di responsabilità della stessa, ma si fonda su valori puramente equitativi considerati dal legislatore, onde consentire il giusto bilanciamento tra il perseguimento dell’interesse pubblico attuale da parte dell’amministrazione e la sfera patrimoniale del destinatario (incolpevole) dell’atto di revoca, cui non possono essere addossati integralmente i conseguenti sacrifici.
A supportare il superiore convincimento militerebbe il disposto di cui al comma 1 dell’art. 21 quinquies, il quale espressamente parametra l’indennizzo al danno emergente; il che lascia supporre che, nell’ottica del legislatore, detto danno rappresenti il limite massimo del ristoro economico liquidabile in favore del destinatario del provvedimento di revoca. In altri termini, «parametrando l’indennizzo al danno emergente, il legislatore avrebbe voluto dire che il danno emergente rappresenta il limite massimo sopra il quale l’indennizzo non può salire, ferma restando la possibilità di liquidare una somma inferiore (o addirittura nulla) in considerazione della consistenza dell’affidamento vantato dal privato», ovvero della conoscenza e/o conoscibilità del privato della difformità del provvedimento all’interesse pubblico e dell’eventuale concorso del destinatario dell’atto (o di terzi) nell’erronea valutazione compiuta dall’amministrazione.
Muovendo da tali premesse, si è, quindi, dell’avviso che l’indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dalla revoca di un provvedimento vada circoscritto al solo danno emergente, sia perché ciò è espressamente stabilito dalla norma, sia perché esso risponde ai principi generali in tema di obbligo di indennizzo da parte della pubblica amministrazione per pregiudizio derivante da una sua attività legittima o lecita[12].

4. La decurtazione dell’indennizzo in ragione della conoscibilità della contrarietà dell’atto revocando all’interesse pubblico e dell’eventuale concorso del privato nell’erronea valutazione del pubblico interesse.
Ai fini della commisurazione dell’indennizzo, il comma 1 bis dell’art. 21 quinquies, legge n. 241/1990 prevede che, nell’ipotesi di revoca dei provvedimenti incidenti su rapporti negoziali, esso sia parametrato alla conoscenza e/o conoscibilità, da parte dei contraenti, della contrarietà dell’atto revocando all’interesse pubblico, ovvero al loro eventuale concorso nell’erronea valutazione di compatibilità compiuta dall’autorità amministrativa.
Stando alla lettera della disposizione in esame, dalla contrarietà del provvedimento al pubblico interesse conseguirebbe l’effetto giuridico dell’attenuazione della responsabilità (da atto lecito) della pubblica amministrazione e l’imputazione in capo al destinatario dell’atto revocato di un ruolo attivo nelle valutazioni concernenti l’inopportunità del provvedimento medesimo. In quest’ottica, il privato ascenderebbe «verso i piani finora inesplorati delle scelte amministrative»[13], ponendosi in termini di coamministratore dell’interesse pubblico anche laddove il raggiungimento di questo richiede l’ausilio di una azione amministrativa.
L’imputazione di siffatta responsabilità in capo al privato non trova, però, unanimi consensi in dottrina, giacché – si è detto – «anche se è certo che il privato, intervenuto nel procedimento, possa non limitarsi a far presente la propria posizione ma, invece, possa rappresentare all’amministrazione una soluzione migliore, che contemporaneamente tenga conto del pubblico interesse e del minor sacrificio dell’interesse privato ciò ancora non vuol dire che il privato sia a ciò tenuto, potendosi limitare a rappresentare il proprio interesse e la propria posizione»[14]. Non deve, peraltro, dimenticarsi che eventuali valutazioni concernenti l’opportunità del provvedimento non possono che spettare alla pubblica amministrazione, non potendosi riconoscere in capo al privato intervenuto nel procedimento amministrativo capacità e competenze tali da consentirgli di svolgere apprezzamenti nell’interesse dell’autorità pubblica. In termini più precisi, se il giudizio di conformità dell’azione amministrativa all’interesse pubblico può radicarsi solo in relazione ad un termine noto o astrattamente percepibile, «ove non sia dato conoscere ciò che è conforme rispetto ad un determinato ordine di valori, non è ipotizzabile alcun giudizio su quello che rispetto ad esso non lo è»[15].
Sotto questo punto di vista, dunque, sarebbe illogico il richiamo che la norma fa’ al principio civilistico dell’autoresponsabilità, il quale, d’altra parte, agirebbe «solo in presenza di una fattispecie di responsabilità contrattuale od extracontrattuale»[16], presupponendo l’illegittimità dell’atto lesivo che non si riconosce, invece, nella revoca.
Al cittadino potrebbe, insomma, domandarsi «di essere leale, diligente come un buon padre di famiglia, ma non di essere imparziale, obiettivo ed accurato nella ponderazione di esigenze che trasmodano la sua personale sfera»[17]. Diversamente ragionando, ovvero ritenendo che la responsabilità del provvedimento contrario all’interesse pubblico sia ascrivibile al concorso di entrambe le parti, pubblica e privata, la misura dell’indennizzo avrebbe un ridotto, se non addirittura inesistente, margine di applicazione[18].
Prescindendo da qualsiasi altra considerazione in merito, risulta, in effetti, piuttosto arduo collocare la responsabilità in esame tra le regole di matrice privatistica, «gravando pur sempre il vincolo sistematico dell’appartenenza del momento dell’individuazione dell’interesse pubblico alle sfere esclusive della funzione»[19].
Sul versante pubblicistico, tuttavia, non può non rilevarsi come i principi di partecipazione e di contraddittorio abbiano assegnato al privato spazi di intervento sempre più ampi, consentendogli di incidere notevolmente sul raggiungimento dell’interesse pubblico. Ed invero, sono sempre più frequenti le occasioni in cui, nel corso del procedimento, egli influenzi l’attività istruttoria, contribuendo a determinare il contenuto finale del provvedimento. Si pensi, ad esempio, alle procedure di project financing in cui le imprese partecipanti influiscono sull’individuazione concreta dell’oggetto e sul regime economico – finanziario dell’appalto, o ancora all’istituto del dialogo competitivo attraverso cui i candidati, ammessi a tale procedura, elaborano una o più soluzioni atte a soddisfare le necessità della stazione appaltante sulla base della quale o delle quali le imprese selezionate saranno, poi, invitate a presentare offerte.
Ebbene, in tutte siffatte ipotesi, non può certo affermarsi che «le conseguenze della modificazione della situazione di fatto o delle ragioni di interesse pubblico (originario o sopravvenuto), che possono legittimare l’esercizio del potere di revoca, rientrino nelle valutazioni esclusive dell’amministrazione»[20].
Alla luce di queste ultime osservazioni, pare doversi concludere che la responsabilità gravante sul privato ex art. 21 quinquies, comma 1 bis si porrebbe, allora, «a mò di contrappeso rispetto alla espansione della partecipazione che caratterizza l’intera riforma» del procedimento amministrativo, «sicché tanto più è esteso l’ambito di cognizione e di intervento del privato sul processo di formazione del provvedimento amministrativo, tanto maggiore sarà il grado di responsabilità che su questi incombe in ordine alla correttezza degli atti posti in essere in seno al procedimento»[21].
Da questa angolazione prospettica, non sembra colga nel segno l’impostazione secondo cui l’amministrato, in un rapporto amministrativo democratico, vanterebbe «la possibilità di “gestire” al meglio le risorse di cui dispone, per elaborare, serenamente e senza condizionamenti la sua strategia procedimentale», esercitando un diritto di partecipazione finalizzato unicamente a «cercare di influire, a proprio favore, sulle decisioni in formazione»[22].
Il che, com’è stato evidenziato, «non significa – sia ben chiaro – pretendere che il cittadino apprenda “l’arte di amministrare”, ma semplicemente evitare che l’esistenza del principio fondamentale dell’istruttoria procedimentale sancito dall’art. 6, lett. b), della legge n. 241/1990 (…) finisca per diventare un alibi per il cittadino, che ha sì il diritto di utilizzare la partecipazione come strumento per ottenere il provvedimento che gli è più congeniale, ma non può essere perciò sleale, falso o anche soltanto reticente»[23].
Meno problematica appare, invece, la scelta del legislatore di ridurre l’indennizzo secondo la gravità della colpa, mediante l’applicazione analogica della disciplina dettata dall’art. 1227, comma 1, cod. civ., nelle ipotesi in cui il privato concorra colposamente all’errore dell’autorità amministrativa nella valutazione dell’interesse pubblico. Ed infatti, seppure l’art. 1227 cod. civ. sarebbe da riferirsi unicamente all’atto dannoso illegittimo, ciò non esclude che di esso possa esserne applicato il principio, così come d’altra parte è avvenuto, per esempio, in materia di risarcimento per lesione di interessi legittimi ex art. 30, comma 3, cod. proc. amm.. Il quale, nell’assimilare la posizione del creditore a quella del destinatario di un provvedimento lesivo, esclude espressamente dal risarcimento i danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza.
Per il vero, alla stessa stregua dovrebbe procedersi nell’ipotesi in cui, ad aver concorso all’errore della pubblica amministrazione, siano stati soggetti terzi rispetto al privato destinatario del provvedimento revocato. In tal caso, tuttavia, sarebbe più corretto sostenere la rilevanza di tale errore solo nel caso in cui lo stesso fosse stato noto anche al privato direttamente interessato, non ritenendosi equa una riduzione dell’indennizzo a questi dovuto per errori di valutazione dell’interesse pubblico a cui non avesse concorso e di cui non fosse stato neppure a conoscenza.
In tali fattispecie, potrebbe infatti operare, in via analogica, il disposto di cui all’art. 1439, comma 2, cod. civ. in materia di dolo negoziale, che, appunto, ammette l’annullamento del contratto solo se il dolo del terzo era noto al contraente che ne ha tratto vantaggio. Del resto, si è evidenziato, «se l’indennizzo remunera l’affidamento tradito, non si vede per quale ragione il destinatario del provvedimento debba subire gli effetti negativi della condotta del terzo ove questa si svolga al di fuori della sua sfera di conoscenza»[24].
La decurtazione dell’indennizzo, in ragione dell’eventuale concorso del privato nell’erronea valutazione del pubblico interesse, imputa, com’è intuibile, in capo al giudice amministrativo complessi compiti di indagine, che, a giudizio di una parte della dottrina, andrebbero ben oltre la valutazione dei presupposti per l’esercizio del potere di revoca, estendendosi finanche alle riserve mentali del privato, il quale, in sede di giudizio, dovrebbe – per assurdo – non solo provare «il nesso di causalità e le spese sopportate per avere fatto affidamento sul provvedimento oggetto di revoca», ma anche «giustificare e difendere le proprie scelte»[25], effettuate nel corso della partecipazione al procedimento.
Da qui, la considerazione che «nel nuovo comma 1 bis si annidi un meccanismo se non esiziale (…), certo irragionevolmente invasivo della sfera giuridica dell’individuo»[26].
In realtà, l’idea che il giudice sia un giudice dell’atto e non del rapporto, è un archetipo definitivamente tramontato, essendosi oramai passati da un giudizio estrinseco sul provvedimento, che non definiva la sostanza della controversia, ad un giudizio sul rapporto che, al contrario, chiarisce in modo sostanziale e soprattutto definitivo la controversia. In questa prospettiva, dunque, la valutazione dell’organo giurisdizionale ai fini dell’esatta quantificazione dell’indennizzo, lungi dall’estendersi alle riserve mentali del destinatario dell’atto di revoca, dovrà piuttosto incentrarsi sul comportamento ed il contegno da questi assunto all’interno della complessa vicenda che ha occasionato il procedimento di revoca.
Più esattamente, il giudice sarà tenuto a compiere un rigoroso accertamento giudiziale di fatti e/o stati soggettivi, oggettivamente manifestati, riferiti a soggetti privati che esorbitano dal giudizio d’impugnazione avente ad oggetto l’atto; accertamento, questo, oggi consentito dal nuovo codice del processo amministrativo, che restituisce, appunto, «l’immagine di un giudice del rapporto, che, al pari del giudice civile, nel contraddittorio delle parti e senza sostituirsi agli oneri su di esse incombenti, impiega i mezzi istruttori necessari per accertare quei fatti»[27].

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* Il presente saggio fa parte di un più ampio lavoro monografico, dal titolo “Premesse per uno studio sulla revoca degli atti amministrativi”, in corso di pubblicazione.
[1] A. M. SANDULLI, Spunti in tema di indennizzo per atti legittimi della P.A., in Foro it., 1947, 940.
[2] Ex multis, Tar Basilicata, Potenza, sez. I, 14 gennaio 2011, n. 36, in Foro amm. TAR, 2011, 264,; Cons. St., sez. VI, 8 settembre 2009, n. 5266, in Foro amm. CdS, 2009, 2080; Cons. St., sez. V, 14 aprile 2008, n. 1667, in Foro amm. CdS, 2008, 1135. In dottrina, M. FRANZONI, I danni da lesione di diritti e di interessi, in Resp. civ., 2011, 725, osserva che l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies «non ha fonte in un fatto illecito dell’amministrazione: in effetti il suo presupposto è dato dall’insorgenza di «sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero [da un] mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario». Ciò lascia intendere che, in mancanza di questi presupposti, la revoca del provvedimento non realizza il fine pubblico, quindi che questa condotta consuma un comune fatto illecito, fonte di responsabilità secondo le regole comuni, in tema di risarcimento del danno patrimoniale»; G. AFFERNI, Il quantum del danno nella responsabilità precontrattuale, Torino, 2008, 146 e ss..
[3] D. DE CAROLIS, L’autotutela con esito demolitorio e conservativo, in Le nuove regole dell’azione amministrativa dopo le l. n. 15 del 2005 e n. 80 del 2005, I, Milano 2005, 1148 ss., spec. 1184 ss.. In giurisprudenza, Tar Sicilia, Catania, sez. III, 13 giugno 2011, n. 1463, in Foro amm. TAR, 2011, 2139. Contra, Tar Molise, 29 aprile 2006, n. 391, in Foro amm. TAR, 2006, 1415.
[4] G. MANFREDI, Indennità e principio indennitario in diritto amministrativo, Torino 2003, 117 e ss., secondo cui l’indennità sarebbe un’alternativa rimediale al risarcimento, trovando applicazione in luogo del risarcimento in tutti i casi in cui il legislatore ritenga di dover predisporre una qualche riparazione del pregiudizio, escludendo tuttavia il rimedio del risarcimento.
[5] A. ARDITO, Revoca e nuovi modelli amministrativi di rivedibilità, Bari, 2008, 84.
[6] S. TARULLO, Il riesercizio del potere amministrativo nella legge n. 15 del 2005: profili problematici, in G. CLEMENTE DI SAN LUCA (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento,Torino, 2005, 265 – 266. Analogamente,Tar Trentino Alto Adige, Trento, 23 agosto 2006, n. 300, in Foro amm. TAR, 2006, 2841 ss., con nota di A. CASSATELLA, L’indennità di revoca ex art. 21 quinquies L. n. 241 del 1990 fra vecchi e nuovi problemi interpretativi. Contra, Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 9 luglio 2007, n. 1775, in Guida al diritto, 2007, 90.
[7] S. ROMANO, Responsabilità dello Stato e riparazione alle vittime degli errori giudiziari, in Legge, Roma, 1903, ora in Scritti minori, Milano, 1950, 157 e ss.; R. ALESSI, La responsabilità della pubblica amministrazione, Milano, 1955, 115 ss.; G. MANFREDI, Le indennità di autotutela, in Dir. amm., 2008, 169 e ss..
[8] Corte Cost., 18 aprile 1996, n. 118, in Foro amm., 1996, 2825, secondo cui l’indennizzo ha una finalità di assistenza e solidarietà sociale nei confronti di coloro che subiscono danni in conseguenza di un’attività non illecita della pubblica amministrazione e deve, pertanto, costituire un serio ristoro.
[9] G. MANFREDI, Le indennità di autotutela, cit., 169 e ss..
[10] Al fine di evitare un’irragionevole disparità di regime e restituire coerenza al sistema vi è chi (M. RAGAZZO, L’autotutela amministrativa. Principi operativi ed ambiti applicativi, Milano, 2006, 76) ha ipotizzato che il giudizio risarcitorio debba, in tali evenienze, seguire un regime più elastico rispetto a quello ordinario, nel senso che «ai fini risarcitori avrà sì rilevanza l’illegittimità oggettiva della revoca, ma si dovrà prescindere dall’elemento soggettivo».
[11] Corte Cost., 2 novembre 1996, n. 369, in Resp. civ. prev., 1997, 338 ed in Foro amm., 1996, 3154.
[12] Di recente, Cons. St., sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662, cit.. In dottrina, M. RAGAZZO, L’autotutela amministrativa. Principi operativi e ambiti applicativi, cit., 75, secondo cui «Questa pare essere la soluzione più corretta sotto il profilo sistematico e coerente con la ratio della norma finalizzata ad evitare che la nuova idea amministrativa comporti danni vivi al destinatario piuttosto che assicurargli i vantaggi futuri venuti meno. In conclusione, appare più lineare, e perciò preferibile, la lettura restrittiva, secondo cui l’indennizzo introdotto dalla riforma deve essere limitato al danno emergente»; C. VOLPE, Il sistema dell’alta velocità innanzi alla Corte di giustizia. Ovvero la criticità del sistema assume rilievo comunitario, in Urb. e app., 2007, 1567.
[13] Così, F. ROMOLI, Funzione amministrativa, interesse pubblico e responsabilità nella riforma dell’indennità di revoca, in Dir. amm., 2009, 869.
[14] G. CREPALDI, La revoca dell’aggiudicazione provvisoria tra obbligo indennitario e risarcimento, in Foro amm. CdS, 2010; C.E. GALLO, La partecipazione al procedimento, in P. ALBERTI – G. AZZARITI – G. CANAVESIO – C.E. GALLO – M. A. QUAGLIA, Lezioni sul procedimento amministrativo, Torino, 1992, 84.
[15] F. ROMOLI, Funzione amministrativa, interesse pubblico e responsabilità nella riforma dell’indennità di revoca, cit., 852.
[16] V. CAREDDA, Autoresponsabilità e autonomia privata, Torino, 2004, 5; S. PUDDU, La revoca: profili problematici alla luce del nuovo art. 21 quinquies, comma 1 bis, l. n. 241 del ’90, in Dir. e proc. amm., 2008, 581, la quale osserva che l’art. 1227, comma 2, cod. civ., che impone al danneggiato di prodigarsi per evitare le conseguenze ulteriori del fatto dannoso, non trova applicazione neanche in materia di ingiustificato arricchimento, attesa la diversità dei rispettivi presupposti; V. DOMENICHELLI, La revoca del provvedimento, in M. A. SANDULLI (a cura di), Codice dell’azione amministrati-va, Milano, 2011, 892.
[17] S. PUDDU, La revoca: profili problematici alla luce del nuovo art. 21 quinquies, comma 1 bis, l. n. 241 del ’90, cit., 586, che invoca «una interpretazione restrittiva della norma volta a limitare il campo applicativo ai casi in cui appaia certa ed oggettivamente riscontrabile, oltreché evitabile, la negligenza del soggetto che ha subito il pregiudizio».
[18] R. SPAGNUOLO VIGORITA, La revoca tra antichi privilegi e nuove codificazioni, in F. LIGUORI (a cura di), Studi sul procedimento e sul provvedimento amministrativo nelle riforme del 2005, Bologna, 2007, secondo cui si tratterebbe «di una attività illecita, probabilmente anche dal punto di vista penale, ed alla cui riparazione può provvedersi con l’utilizzo di strumenti di tutela già previsti dal nostro ordinamento».
[19] F. ROMOLI, Funzione amministrativa, interesse pubblico e responsabilità nella riforma dell’indennità di revoca, cit., 866.
[20] M. PROTTO, Il rapporto amministrativo, Milano, 2008, 265 – 266, secondo cui «non sembra potersi escludere che il rischio di una modificazione della situazione di fatto o di una valutazione dell’interesse pubblico che impone di non realizzare o di realizzare in modo diverso l’opera rientrino anche nella sfera dell’aggiudicatario e contraente, se e nella misura in cui lo stesso ha collaborato all’individuazione dell’opera stessa o alla determinazione delle sue caratteristiche essenziali, partecipando così in modo incisivo alla soluzione del problema amministrativo e alla concretizzazione dell’interesse pubblico».
[21] F. ROMOLI, Funzione amministrativa, interesse pubblico e responsabilità nella riforma dell’indennità di revoca, cit., 860 – 861. Similmente, V. GHERGHI, La revoca del provvedimento amministrativo. Evoluzione normativa dell’istituto, in Nuova rass., 2007, secondo cui «la ratio del legislatore appare, dunque, essere questa: non si può ammettere in capo al privato il diritto ad un integrale indennizzo consentendogli di trarre vantaggi da situazioni di patologia del provvedimento attinenti al merito di cui egli stesso sia almeno in parte responsabile in quanto partecipe del procedimento amministrativo. Si può, in conclusione, affermare che al principio democratico di partecipazione si abbini il principio della corresponsabilità dell’azione amministrativa in un campo che è, altresì, delimitato dai princi-pi di buona amministrazione, di efficienza, di efficacia, di legalità e di proporzionalità dell’azione amministrativa stessa».
[22] S. PUDDU, La revoca: profili problematici alla luce del nuovo art. 21 quinquies, comma 1 bis, l. n. 241 del ’90, cit., 583 – 584.
[23] F. SAITTA, L’amministrazione delle decisioni prese: problemi vecchi e nuovi in tema di annullamenti e revoche a quattro anni dalla riforma della legge sul procedimento, in Dir. e soc., 2009, 609.
[24] R. GIOVAGNOLI – M. FRATINI, Le nuove regole dell’azione amministrativa al vaglio della giurisprudenza, Milano, 2007, 393.
[25] S. PUDDU, La revoca: profili problematici alla luce del nuovo art. 21 quinquies, comma 1 bis, l. n. 241 del ’90, cit., 588. Alla luce di queste ultime osservazioni, vi è chi (F. ROMOLI, Funzione amministrativa, interesse pubblico e responsabilità nella riforma dell’indennità di revoca, cit., 862) ha ipotizzato che, per sottrarsi al rischio di una potenziale responsabilità, il privato dovrebbe accettare di sacrificare la propria collaborazione procedimentale, sì da evitare di influire sulla valutazione dell’interesse pubblico.
[26] S. PUDDU, La revoca: profili problematici alla luce del nuovo art. 21 quinquies, comma 1 bis, l. n. 241 del ’90, cit., 590.
[27] O. M. CAPUTO, Ius poenitendi, aggiudicazione definitiva e determinazione dell’indennizzo, in Urb. e app., 2010, 1466.

(pubblicato il 10.10.2012)

Note

L'articolo Note sulle criticità dei criteri di commisurazione dell’indennizzo da revoca legittima <i>ex</i> art. 21 <i>quinquies</i>, commi 1 e 1 <i>bis</i>, legge n. 241/1990. Ipotesi ricostruttive* proviene da Giustamm.