A. Trentini

Sommario:

1. Inquadramento normativo e nozione

2. La genesi comunitaria del sintagma

3. La concessione di costruzione e gestione come archetipo del PPP

4. L’evoluzione nel diritto interno: da contratto a operazione economica

5. I quattro elementi costitutivi: una lettura integrata

6. La bipartizione PPP contrattuale e PPP istituzionale

7. Modelli europei di partenariato pubblico privato. L’influenza del diritto comunitario

8. Le potenzialità dell’istituto

9. Le criticità e I limiti dell’istituto

10. La sentenza della Corte di Giustizia UE del 5 febbraio 2026 (causa C-810/24)

11. Conclusioni: come preservare un patrimonio senza violare il diritto dell’Unione

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1. Inquadramento normativo e nozione

Il partenariato pubblico-privato (breviter PPP) trova la sua disciplina organica nel Libro IV del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (il nuovo Codice dei contratti pubblici), che ne offre una definizione unitaria all’art. 174.

La norma tratteggia il PPP come un’operazione economica complessa, caratterizzata da quattro elementi congiunti: un rapporto contrattuale di lungo periodo tra un ente concedente e operatori privati per il raggiungimento di un risultato di interesse pubblico; una copertura finanziaria proveniente in misura significativa da risorse private; l’attribuzione al privato del compito di realizzare e gestire il progetto, con la parte pubblica chiamata a definirne gli obiettivi e verificarne l’attuazione; l’allocazione in capo al privato del rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi.

Il comma 3 dell’art. 174 distingue due tipologie di PPP. Il PPP di tipo contrattuale, che comprende la concessione (anche nella forma della finanza di progetto), la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità e ogni altro contratto che presenti i requisiti del comma 1, e il PPP di tipo istituzionale, che si realizza mediante la creazione di una società a partecipazione mista pubblico-privata, disciplinata dal testo unico di cui al d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175. La procedura di finanza di progetto contenuta nell’art. 193 costituisce il modulo procedimentale più articolato, potendo essere attivata sia su iniziativa privata con la presentazione di una proposta da parte di un operatore economico che assume il ruolo di promotore, sia su iniziativa dell’ente concedente, mediante avviso pubblico.

Il momento genetico dell’operazione è presidiato dall’art. 175, titolato “Programmazione, valutazione preliminare, controllo e monitoraggio“, che impone alle pubbliche amministrazioni l’adozione di un programma triennale delle esigenze soddisfacibili tramite PPP e subordina il ricorso all’istituto a una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità. Tale valutazione, incentrata sull’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, sull’ottimizzazione del rapporto costi-benefici, sull’allocazione efficiente del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative e sulla sostenibilità finanziaria per l’ente, deve confrontare la stima dei costi e benefici del PPP lungo l’intera durata del rapporto, con quella del ricorso alternativo all’appalto tradizionale su un arco temporale equivalente.

2. La genesi comunitaria del sintagma

La locuzione “partenariato pubblico-privato” non nasce nel diritto italiano. La sua origine è comunitaria, e la sua migrazione nell’ordinamento interno è avvenuta per strati successivi, ciascuno dei quali ne ha progressivamente arricchito, e talvolta complicato, il significato. La locuzione originale è l’inglese Public-Private Partnership (i.e. PPP).

Si tratta di un c.d. calco linguistico: il legislatore italiano, sulla scia delle istituzioni comunitarie, ha tradotto letteralmente i tre elementi del sintagma anglosassone (public = pubblico, private = privato, partnership = partenariato), conservandone anche l’ordine. L’acronimo PPP, rimasto invariato in tutte le lingue comunitarie, tradisce questa origine: in inglese come in italiano, in francese (partenariat public-privé), in spagnolo (participación público-privada) e in tedesco (Öffentlich-Private Partnerschaft), la sigla è sempre PPP.

L’adozione del termine nel lessico giuridico comunitario si deve anzitutto al Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati e al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni (COM/2004/327), presentato dalla Commissione europea il 30 aprile 2004. In quel documento la Commissione utilizzò l’espressione inglese Public-Private Partnerships come terminus technicus per designare le forme di cooperazione tra pubblico e privato finalizzate al finanziamento, alla costruzione, al rinnovamento, alla gestione o alla manutenzione di un’infrastruttura o alla fornitura di un servizio. Da lì il termine nella sua veste inglese e nelle sue traduzioni è migrato nelle direttive europee e nelle legislazioni nazionali di recepimento, fino ad approdare, nell’ordinamento italiano, agli artt. 180 e ss. del d.lgs. 50/2016 e oggi agli artt. 174 e  ss. del d.lgs. 36/2023.

Vale la pena notare che la matrice anglosassone del termine non è solo linguistica ma anche concettuale: il modello della Private Finance Initiative (PFI) britannica, lanciato nel 1992, e la parallela esperienza statunitense hanno plasmato l’idea stessa di partenariato come operazione economica complessa finanziata e gestita dal privato, poi recepita e rielaborata,  anche in chiave di maggiore controllo pubblico, dagli ordinamenti continentali. La locuzione “partenariato pubblico-privato” è dunque, al tempo stesso, un calco linguistico e un prestito giuridico.

Una delle prime definizioni normative in ambito europeo si rinviene nell’art. 2, par. 1, n. 24, del Regolamento UE n. 1303/2013 sui fondi strutturali, che qualifica i PPP come “forme di cooperazione tra organismi pubblici e il settore privato, finalizzate a migliorare la realizzazione di investimenti in progetti infrastrutturali o in altre tipologie di operazioni che offrono servizi pubblici mediante la condivisione del rischio, la concentrazione di competenze del settore privato, o fonti aggiuntive di capitale”. L’organo nomofilattico della giustizia amministrativa[1] ha valorizzato proprio questa definizione per affermare che il diritto comunitario non pretende dagli operatori privati il possesso della personalità giuridica, evidenziando la natura funzionale e non formalistica della nozione europea di PPP.

Su un piano diverso, più statistico-contabile, si colloca la definizione del Sistema Europeo dei Conti (SEC 2010, Regolamento UE n. 549/2013), che descrive i PPP come “contratti a lungo termine complessi stipulati tra due unità, di cui una in genere è una società o un gruppo di società pubbliche o private, denominata operatore o partner, e l’altra un’unità delle amministrazioni pubbliche, denominata concedente”. Questa definizione, richiamata anche dalla giurisprudenza[2], mette in luce il profilo del “canone di disponibilità” o “canone di domanda” come controprestazione, e sottolinea che i PPP comportano una notevole spesa in conto capitale per realizzare o rinnovare le attività fisse da parte della società, che poi provvede a farle funzionare e a gestirle.

A completare il quadro comunitario, la Direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, espressamente richiamata dall’art. 174, comma 2, del d.lgs. 36/2023, fornisce la nozione di “ente concedente” cui l’ordinamento italiano si allinea, ancorando il PPP al perimetro soggettivo delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori.

3. La concessione di costruzione e gestione come archetipo del PPP

E’ stato già osservato che la terminologia “partenariato pubblico-privato” non nasce nel diritto italiano. Tuttavia si è ben presto reso necessario coglierne l’essenza.

Ecco allora che la Suprema Corte di Cassazione[3], ha elaborato una pregevole ricostruzione analitica dell’evoluzione della figura, fissando quale punto di partenza la Direttiva comunitaria 89/440/CEE, che già definiva la concessione di lavori pubblici come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di quelle contemplate alla lettera a) (appalti di lavori pubblici), ad eccezione del fatto che la controprestazione di lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera oppure in questo diritto accompagnato da un prezzo”. Nello specifico il giudice nomofilattico ha ritenuto che in tema di concessioni di costruzione e gestione di opere pubbliche, la nozione normativa unitaria di “concessione di lavori pubblici”, che impone il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative alla fase successiva all’aggiudicazione, si rinviene già nella Direttiva 18 luglio 1989, n. 89/440/CEE, articolo 1, lettera d), recepita dalla L. n. 109 del 1994 (c.d. legge Merloni), articolo 19, comma 2, e successivamente confermata dalla Direttiva 2004/18/CE e dal d.lgs. n. 163 del 2006. Tale equiparazione tra concessioni di lavori pubblici e appalti ai fini della tutela giurisdizionale opera anche per le controversie relative a lavori concessi anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 109 del 1994, in virtù dell’articolo 31-bis, comma 5, di tale legge, norma transitoria avente efficacia derogatoria rispetto all’articolo 5 c.p.c. Ne consegue che non è più consentita la distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera o di costruzione e gestione congiunte, essendo la gestione funzionale ed economica dell’opera la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario.

Questa definizione, recepita nell’ordinamento italiano dall’art. 19, comma 2, della legge Merloni (legge 11 febbraio 1994, n. 109 cit.), conteneva già in nuce gli elementi che oggi contraddistinguono il PPP ai sensi dell’art. 174 del d.lgs. 36/2023, ovvero: il finanziamento privato dell’opera attraverso i proventi della gestione, l’assunzione del rischio operativo da parte del concessionario, e il ruolo della pubblica amministrazione come ente che definisce gli obiettivi e verifica l’attuazione. La Cassazione ha sottolineato come la legge Merloni, recependo la nozione comunitaria, avesse superato la tradizionale distinzione interna tra “concessione di sola costruzione” e “concessione di gestione” o “di costruzione e gestione congiunte”, affermando che la gestione funzionale ed economica dell’opera costituisce la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario.

Il passaggio successivo e decisivo è segnato dalla legge 18 novembre 1998, n. 415 (cd. Merloni-ter), che introduce nell’ordinamento italiano l’istituto del project financing mediante gli artt. 37-bis e seguenti della legge 109/1994. È questo il momento in cui l’ordinamento si dota di un modulo procedimentale specifico per l’iniziativa privata nella realizzazione di opere pubbliche, mutuato dall’esperienza anglosassone.

Come ha ricordato di recente il giudice amministrativo[4], il project financing è un istituto derivato dal diritto anglosassone grazie al quale è possibile realizzare opere pubbliche senza l’esborso totale di risorse pubbliche, nel quale si interfacciano con l’amministrazione uno o più soggetti realizzatori e uno o più finanziatori.

La parabola evolutiva del PPP prosegue con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (primo Codice dei contratti pubblici), che dedica al promotore e alla finanza di progetto gli artt. 153 ss., e, dieci anni dopo, con il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che agli artt. 180 e seguenti sistematizza per la prima volta in modo organico la nozione di partenariato pubblico-privato, distinguendone le tipologie contrattuali e istituzionali, queste ultime poi confluite nel testo unico sulle società a partecipazione pubblica di cui al d.lgs. 175/2016 (all’art. 17), che disciplina le società miste pubblico-private.

L’approdo attuale, con il Libro IV del d.lgs. 36/2023, porta a compimento questo percorso trentennale: la concessione di costruzione e gestione non è più soltanto un contratto ma un’operazione economica complessa, nella quale l’allocazione del rischio operativo in capo al privato assurge a elemento qualificante e imprescindibile, come del resto la giurisprudenza amministrativa aveva già da tempo chiarito, affermando che la mancata assunzione del triplice rischio di costruzione, disponibilità e domanda preclude la stessa configurabilità del PPP.

In sintesi, la linea genealogica del partenariato pubblico privato può essere così tracciata:

(I) concessione di opera pubblica, radice ottocentesca, già presente nell’Allegato F della legge 2248/1865);

(ii) concessione di costruzione e gestione nella legge Merloni nel 1994, su impulso del diritto comunitario;

(iii) project financing con la legge Merloni-ter nel 1998;

(iv) partenariato pubblico-privato con il d.lgs. 50/2016 e ora d.lgs. 36/2023, Libro IV).

Ciò che accomuna queste figure e ne segna la continuità sostanziale è l’idea che il privato non si limiti a eseguire un’opera per conto della pubblica amministrazione, ma la finanzi, la realizzi e la gestisca, remunerandosi attraverso i proventi della gestione medesima e assumendo su di sé il rischio che quell’equilibrio economico-finanziario non si realizzi.

4. L’evoluzione nel diritto interno: da contratto a operazione economica

Il dato terminologico più significativo dell’evoluzione legislativa italiana è il passaggio dalla qualificazione del PPP come “contratto” accolta dall’art. 180 del d.lgs. 50/2016, a quella di “operazione economica”, fatta propria dall’art. 174 del d.lgs. 36/2023.

La scelta lessicale non è neutra. Definire il PPP “operazione economica” anziché “contratto” significa abbracciare una concezione che trascende il mero rapporto sinallagmatico per abbracciare l’intera operazione finanziaria, progettuale e gestionale sottesa. È il riconoscimento normativo di ciò che la giurisprudenza amministrativa aveva già colto da tempo, e cioè che il PPP non è riducibile a uno scambio di prestazioni, ma costituisce un’operazione complessa in cui la componente finanziaria, l’allocazione dei rischi e la durata del rapporto concorrono a definirne la fisionomia prima ancora dello schema contrattuale adottato. Si tratta di un profilo esattamente e nitidamente colto dal giudice amministrativo, là dove ha affermato che la fase preliminare del PPP, anche quella a iniziativa privata, non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare[5].

Come si è visto, dunque, il dato testuale pone due definizioni a confronto. L’art. 180, comma 1, del d.lgs. 50/2016 esordiva con una formula inequivoca: «Il contratto di partenariato pubblico privato è il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto», rendendo palese che il PPP era, per il legislatore del 2016, un contratto, vale a dire un accordo sinallagmatico tra due parti, riconducibile alla tradizionale categoria codicistica dello scambio di prestazioni corrispettive. Di contro l’art. 174, comma 1, del d.lgs. 36/2023 ha operato una cesura terminologica e concettuale netta in virtù della quale «Il partenariato pubblico-privato è un’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente le seguenti caratteristiche».

La scelta del legislatore non si configura come una mera operazione di restyling lessicale, bensì si tratta di intervento preciso e ragionato sulla stessa natura giuridica dell’istituto.

Va allora analizzato che cosa significa “operazione economica”. Il sintagma “operazione economica” evoca una realtà più ampia e complessa del contratto. Non designa soltanto il vincolo obbligatorio tra le parti, ma l’intera architettura finanziaria, progettuale e gestionale che vi è sottesa. È significativo, a questo proposito, che l’art. 174 collochi il rapporto contrattuale all’interno dell’operazione economica come uno dei suoi elementi, e non come la sua essenza. Basta analizzare la lettera a) del comma 1 per cogliere che menziona «un rapporto contrattuale di lungo periodo» tra ente concedente e operatore privato, ma lo qualifica come un mezzo per «raggiungere un risultato di interesse pubblico», non come il fine dell’operazione.

L’operazione economica, dunque, dall’esegesi normativa si compone di quattro elementi (il rapporto contrattuale-lett. a), il finanziamento privato significativo-lett. b), la bipartizione dei ruoli tra pubblico e privato-lett. c), l’allocazione del rischio operativo in capo al privato-lett. d), che devono ricorrere congiuntamente.

Il contratto è necessario ma non sufficiente; il PPP non è tale se, pur esistendo un contratto, manca un’autentica allocazione del rischio, o se il finanziamento è prevalentemente pubblico. Correlativamente, esistono contratti (ad esempio, appalti di lunga durata) che non sono PPP proprio perché difettano di uno o più di questi elementi.

Questa concezione supera la logica meramente sinallagmatica che governava l’art. 180 del d.lgs. 50/2016. Il PPP non è più uno scambio di prestazioni tra amministrazione e privato, ma un’operazione complessa nella quale la componente finanziaria, l’allocazione dei rischi e la durata del rapporto concorrono a definirne la fisionomia prima ancora dello schema contrattuale adottato. Come ha affermato il giudice amministrativo di seconda istanza il profilo causale del PPP è rinvenibile nella gestione in collaborazione dell’opera o nella fornitura del servizio, e nella connessa distribuzione dei rischi tra soggetto pubblico e privato, configurandosi come paradigma autonomo e non sovrapponibile né all’appalto né alla concessione tradizionale[6].

La ridefinizione del PPP come «operazione economica» produce almeno quattro corollari di rilievo sistematico.

In primo luogo rileva la centralità dell’allocazione del rischio. Se il contratto di appalto si caratterizza per la contrapposizione tra prestazione e corrispettivo, l’operazione economica di PPP si caratterizza per l’assunzione del rischio da parte del privato. Non a caso l’art. 174, comma 1, lett. d), eleva il rischio operativo sotto il triplice profilo della costruzione, della disponibilità e della domanda, a elemento coessenziale, la cui carenza preclude la stessa configurabilità del partenariato, tanto che la «macroscopica mancanza» dell’allocazione del rischio giustifica la valutazione negativa della proposta senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori sui dettagli tecnici ed economici del progetto[7]. Il rischio, in questa prospettiva, non è un accidente del rapporto ma la sua stessa ragion d’essere: è il proprium del PPP.

Vi è poi il rilievo del piano economico-finanziario. La natura di «operazione economica» valorizza il PEF come documento che non si limita ad attestare la sostenibilità dell’offerta, ma costituisce “elemento essenziale” destinato a “divenire allegato contrattuale”, come ha chiarito la giurisprudenza[8]. Il PEF non è dunque un mero accessorio rispetto al contratto, ma ne è parte integrante: esso traduce in termini quantitativi l’operazione economica sottostante, esplicitando l’equilibrio tra investimenti, costi di gestione e ricavi lungo l’intero arco temporale del rapporto.

Le altre fasi coessenziali sono la programmazione e il monitoraggio. Se una mera relazione contrattuale si esaurisce nella stipula e nell’esecuzione, un’operazione economica presuppone una fase a monte di programmazione e valutazione preliminare: l’art. 175 del Codice impone impone il programma triennale e la valutazione comparativa di convenienza e fattibilità e, a valle, una fase di controllo e monitoraggio, affidata al DIPE e alla Ragioneria Generale dello Stato (v. art. 175, comma 7). L’intero ciclo di vita dell’operazione è così presidiato, coerentemente con la sua natura non meramente contrattuale.

Il superamento della bilateralità come schema esclusivo. Mentre il contratto evoca uno schema bilaterale semplice (parte pubblica versus parte privata), l’operazione economica è compatibile con una pluralità di attori: il promotore, i finanziatori, i subappaltatori, gli investitori istituzionali, le ESCO. L’art. 193, comma 3, del d.lgs. 36/2023 ammette espressamente che gli investitori istituzionali e gli altri operatori economici possano formulare proposte di PPP «salva la necessità, nella successiva gara, di associarsi o consorziarsi con altri operatori economici in possesso dei requisiti richiesti dal bando». La complessità soggettiva è connaturata all’operazione economica, mentre il contratto tradizionale tende a semplificarla.

Il mutamento di paradigma non è frutto di un’invenzione autonoma del legislatore italiano, ma si inserisce in una più ampia evoluzione del quadro comunitario.

Già il Sistema Europeo dei Conti (SEC 2010, Regolamento UE n. 549/2013), richiamato dal TAR Lombardia-Brescia nella citata sentenza n. 212/2019, descriveva i PPP non come meri contratti ma come operazioni complesse. Nello specifico il SEC li definiva «contratti a lungo termine complessi» che «comportano una notevole spesa in conto capitale per realizzare o rinnovare le attività fisse da parte della società, che poi provvede a farle funzionare e a gestirle per produrre e fornire servizi». La definizione SEC 2010, ancorché finalizzata a scopi statistico-contabili (il trattamento on-balance o off-balance dell’operazione), coglieva già la dimensione ultronea del PPP rispetto al mero scambio sinallagmatico: ciò che rileva, ai fini della contabilizzazione, non è soltanto l’esistenza di un contratto, ma l’effettiva allocazione del rischio di costruzione, disponibilità e domanda in capo al privato.

Il Libro verde della Commissione europea del 2004 (COM/2004/327) aveva d’altronde chiarito, fin dalle origini, che il PPP non è un istituto giuridico unitario ma una «operazione» (an operation) che può assumere forme contrattuali diverse, quali la concessione, il project finance, la joint venture, accomunate dalla cooperazione prolungata tra pubblico e privato e dal finanziamento privato dell’infrastruttura.

Ed ecco allora che l’art. 174 del d.lgs. 36/2023 porta a compimento questa evoluzione, allineando il diritto interno alla concezione comunitaria del PPP come operazione economica prima ancora che come contratto.

La nuova qualificazione legislativa consolida e dà veste normativa a un orientamento giurisprudenziale già emerso sotto la vigenza del d.lgs. 50/2016.

Il Consiglio di Stato, nella precitata sentenza n. 1327 del 2020, aveva già affermato che il PPP non è assimilabile né all’appalto né alla concessione, ma costituisce un paradigma autonomo la cui specificità risiede proprio nella gestione in collaborazione e nella distribuzione dei rischi. Lo stesso TAR Catania (sentenza n. 2547 del 2022), aveva a sua volta osservato che nel PPP tutti i rischi connessi all’operazione sono trasferiti in capo al soggetto privato, qualificando espressamente il PPP come ”operazione” e non come mero contratto.

Più di recente, il TAR Napoli (sentenza n. 1863 del 26 febbraio 2026), ha tratto dalla nuova configurazione normativa una conseguenza processuale di rilievo: poiché il PPP a iniziativa privata non è una procedura di affidamento avviata dalla pubblica amministrazione con un bando, ma una “operazione” che prende le mosse dall’iniziativa del privato, il principio tempus regit actum, secondo cui la procedura di gara è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, non trova applicazione. Al PPP a iniziativa privata si applica invece la disciplina vigente al momento della valutazione da parte dell’amministrazione, proprio perché non si è in presenza di una mera sequenza procedimentale ma di un’operazione economica che il privato ha l’onere di mantenere allineata al quadro normativo sopravvenuto.

Da tale analisi emerge che il passaggio da «contratto» a «operazione economica» non è, in definitiva, un semplice aggiornamento terminologico. Esso riflette una più matura consapevolezza della complessità del fenomeno partenariale: il PPP non è un contratto speciale rispetto all’appalto, ma uno strumento proprio diverso, la cui essenza non risiede nello scambio di prestazioni ma nell’allocazione del rischio e nella cooperazione prolungata tra pubblico e privato. Come tale, il PPP richiede una definizione capace di coglierne la multidimensionalità, e l’art. 174 ha il pregio di fornirgliela, che in uno è contrattuale, finanziaria, progettuale e gestionale.

La nuova qualificazione non amplia soltanto il perimetro definitorio dell’istituto; ne ridisegna la stessa ratio, ancorandola non più al vincolo obbligatorio ma all’operazione economica complessiva che quel vincolo, insieme ad altri elementi, contribuisce a realizzare.

5. I quattro elementi costitutivi: una lettura integrata

L’art. 174, comma 1, del d.lgs. 36/2023, come anticipato, enumera quattro caratteristiche che devono ricorrere congiuntamente perché un’operazione possa qualificarsi come PPP.

E’ allora necessario un rapporto contrattuale di lungo periodo.

La norma esige un vincolo negoziale, non una mera collaborazione informale, tra un ente concedente e uno o più operatori privati, finalizzato a un risultato di interesse pubblico. È l’elemento che ancora il PPP al genus contrattuale, pur nella sua qualificazione complessiva di «operazione economica».

La copertura finanziaria significativa deve derivare da risorse private. Non è sufficiente un apporto marginale del privato, bensì il finanziamento deve provenire «in misura significativa» da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto. È la ratio stessa del PPP: mobilitare capitali privati per realizzare opere e servizi pubblici nell’ottica più pregnante del principio di sussidiarietà.

Un cardine fondamentale è poi la bipartizione dei ruoli: la realizzazione e gestione spettano al privato, mentre la definizione degli obiettivi e la verifica competono al pubblico. Il privato non è un mero esecutore ma un partner (partenariato) che progetta, realizza e gestisce; la parte pubblica conserva però la governance strategica dell’operazione, definendone gli obiettivi e verificandone l’attuazione, attesi i fini di perseguimento dell’interesse pubblico che resta il faro illuminante.

Infine, l’allocazione del rischio operativo in capo al privato. È il vero e proprio tratto distintivo e qualificante del PPP., che ha portato il giudice amministrativo ad affermare che il contratto di PPP implica il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico, sotto il triplice profilo del rischio di costruzione, del rischio di disponibilità e del rischio di domanda dei servizi resi, precisando che la «macroscopica mancanza di tale elemento essenziale giustifica la valutazione negativa della proposta senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori» (TAR Lazio, Roma, sentenza n. 17203 del 2023, cit.).

È il rischio operativo, dunque, a fungere da spartiacque tra il PPP e l’appalto tradizionale: se il privato non assume su di sé l’alea della costruzione, della disponibilità dell’opera e della domanda dei servizi, non si è in presenza di un partenariato.

6. La bipartizione PPP contrattuale e PPP istituzionale

Proseguendo l’esegesi dell’art. 174 del d.lgs. 36/2023, il comma 3,  distingue fra due figure fondamentali: il PPP di tipo contrattuale, che comprende la concessione (anche nella forma della finanza di progetto), la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità e ogni altro contratto che presenti i quattro requisiti del comma 1, e il cui affidamento ed esecuzione sono disciplinati dai Titoli II, III e IV della Parte II del Codice, dal PPP di tipo istituzionale, che si realizza attraverso la creazione di un ente partecipato congiuntamente dalla parte privata e da quella pubblica, disciplinato dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d.lgs. 175/2016) e dalle norme speciali di settore. In questo caso il partenariato non si esaurisce in un rapporto obbligatorio ma si incarna in una struttura societaria mista.

Anche la distinzione tra partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale e di tipo istituzionale non è una creazione del legislatore italiano. Essa affonda le proprie radici nel precitato Libro verde della Commissione europea del 30 aprile 2004 (COM/2004/327), che per la prima volta sistematizzò il fenomeno partenariale individuando due grandi famiglie: il PPP «puramente contrattuale», fondato esclusivamente su legami convenzionali tra pubblico e privato, e il PPP «istituzionalizzato», che comporta la creazione di un’entità a capitale misto.

Questa tassonomia fu recepita dalla giurisprudenza[9] interna ben prima di trovare una compiuta traduzione legislativa. là dove è stato riconosciuto che la società mista è stata inclusa nella nozione di partenariato pubblico privato, suddiviso dalla Commissione e dal Parlamento Europeo in due tipologie: il primo «puramente contrattuale» e il secondo «istituzionalizzato». La pronuncia cui si fa riferimento aggiungeva che il modello di PPP istituzionalizzato più conosciuto è proprio quello della società mista, cui la Comunità Europea ha applicato sempre più il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni.

L’approdo normativo è giunto, come noto, nel 2023, con il Codice redatto nei fatti dal giudice amministrativo sulla scorta della propria esperienza e condensato nell’art. 174, commi 3 e 4, del d.lgs. 36/2023, che dedica a ciascuna tipologia una disposizione distinta, confermando la bipartizione già presente nell’art. 180 del d.lgs. 50/2016 ma arricchendola di contenuti e rinvii sistematici.

Nella pratica comune, tanto amministrativa che forense, le due tipologie di PPP vengono talvolta amalgamate e confuse, a dispetto delle peculiarità di ciascuna categoria.

Il PPP di tipo contrattuale, delineato dall’art. 174, comma 3, delinea il PPP contrattuale come un genus che «comprende le figure della concessione, anche nelle forme della finanza di progetto, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela».

La disposizione adotta una tecnica definitoria mista, poiché all’elencazione esemplificativa di figure tipiche (concessione, finanza di progetto, locazione finanziaria, contratto di disponibilità), fa seguire una clausola generale di chiusura, che consente di qualificare come PPP contrattuale qualsiasi contratto che presenti i quattro elementi costitutivi del comma 1, che si rammentano essere il rapporto di lungo periodo, il finanziamento privato significativo, la bipartizione dei ruoli, l’allocazione del rischio operativo in capo al privato, e che sia diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela.

Il rinvio operato dall’ultimo periodo del comma 3 agli artt. 177, 178 e 179 per le modalità di allocazione del rischio operativo, la durata e i metodi di calcolo del valore stimato conferma che, nel PPP contrattuale, il contratto non è un involucro neutro ma uno strumento la cui fisionomia è plasmata dalla disciplina speciale del Codice.

Una speciale notazione tra le species del PPP contrattuale, va alla finanza di progetto, disciplinata dall’art. 193 del d.lgs. 36/2023, perchè occupa una posizione di assoluta centralità.

Essa può essere attivata su iniziativa privata, anche per proposte non incluse nella programmazione del PPP (comma 1), ovvero su iniziativa dell’ente concedente per proposte già programmate. L’art. 198 estende l’ambito applicativo della finanza di progetto ben oltre la concessione, chiarendo che le proposte «possono riguardare, in alternativa alla concessione, tutti i contratti di partenariato pubblico privato».

Il PPP contrattuale si caratterizza dunque per una struttura bilaterale semplice: l’ente concedente e l’operatore economico sono legati da un rapporto obbligatorio diretto, senza l’interposizione di un’entità societaria. Il privato assume il rischio operativo in proprio, o attraverso una società di scopo ai sensi degli artt. 194 e 195, ma il rapporto con la parte pubblica resta mediato esclusivamente dal contratto.

Quanto alla ulteriore figura tipica della concessione, è stato chiarito un punto di rilievo sistematico: il PPP contrattuale non è assimilabile alla concessione di lavori o di servizi, configurandosi come «paradigma autonomo caratterizzato dalla gestione collaborativa dell’opera o del servizio e dalla distribuzione dei rischi tra soggetto pubblico e privato»[10]. Ne consegue, come affermato nella citata pronuncia, che norme concepite per la concessione, quale il divieto di affidamento ai soggetti che hanno redatto la progettazione a base di gara, non trovano automatica applicazione ai contratti di PPP, proprio perché si tratta di istituti non sovrapponibili né sul piano causale né su quello della disciplina codicistica.

Quanto invece al PPP di tipo istituzionale, l’art. 174, comma 4, delinea il PPP istituzionale con una formula essenziale: «si realizza attraverso la creazione di un ente partecipato congiuntamente dalla parte privata e da quella pubblica ed è disciplinato dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, e dalle altre norme speciali di settore».

La norma opera un rinvio mobile al d.lgs. 175/2016 e, per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, all’art. 16 del d.lgs. 201/2022. La disciplina di dettaglio è dunque contenuta nell’art. 17 del TUSP, che costituisce il baricentro normativo del PPP istituzionale.

Il tratto genetico distintivo del PPP istituzionale è la gara a doppio oggetto, prevista dall’art. 17, comma 1, del TUSP. Qui la selezione del socio privato ha a oggetto «al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista».

La simultaneità dei due oggetti – societario e negoziale – non è un accidente procedurale ma una garanzia di trasparenza e concorrenza. La selezione del socio privato non può essere scissa dall’affidamento del contratto, perché è proprio attraverso quel contratto che il socio privato eserciterà la propria operatività e trarrà la remunerazione dell’investimento.

In proposito le S.U. della Cassazione, nella già citata sentenza n. 16856 del 2011, hanno affermato che l’obbligo di evidenza pubblica si applica indipendentemente dal fatto che la costituzione della società mista o la modifica della sua compagine sociale avvenga contestualmente all’affidamento del servizio pubblico ovvero in momento successivo, con disinteresse del legislatore nazionale e comunitario per la scissione temporale tra affidamento del servizio e successiva individuazione del socio privato.

L’art. 17, comma 1, fissa una soglia minima inderogabile stabilendo che «la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento».

La ratio della previsione è duplice: assicurare da un lato all’amministrazione un effettivo (e dunque utile) apporto tecnico-professionale dell’operatore economico privato, e dall’altro predeterminare in modo netto l’impegno finanziario pubblico[11].

Il socio privato deve essere un socio operativo e non un mero socio di capitale. Il suo coinvolgimento si giustifica proprio per la «carenza in seno all’amministrazione pubblica delle competenze necessarie di cui ha la disponibilità il socio privato» (Consiglio di Stato, sentenza n. 9034/2023 citata). Il comma 2 dell’art. 17 richiede che il socio privato possieda i requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita, e la giurisprudenza amministrativa sul punto  ha escluso l’applicabilità dell’avvalimento nelle gare per la selezione del socio privato, trattandosi di «prestazione infungibile consistente nell’apporto di know-how da riversarsi nella conduzione manageriale della società mista»[12].

Un corollario fondamentale, elaborato dalla giurisprudenza, è che il socio privato deve essere effettivamente terzo rispetto all’amministrazione. Sempre nella citata sentenza n. 9034/2023 del Consiglio di Stato, il Supremo Consesso  ha ritenuto legittima l’esclusione di un operatore economico la cui compagine sociale includeva una partecipazione indiretta della stessa amministrazione aggiudicatrice poiché il superamento della quota massima di partecipazione pubblica prefissata dalla legge di gara è stata ritenuta determinante di per sé, anche in via presuntiva, di un aumento del rischio economico a carico dell’amministrazione, vanificando la ratio del PPP che è quella di trasferire il rischio operativo in capo a un soggetto effettivamente privato.

L’art. 17, comma 4, del TUSP introduce tuttavia un apparato di deroghe al diritto societario comune, finalizzate a consentire al socio pubblico un penetrante controllo interno sulla gestione dell’impresa, nonostante la presenza del socio privato operativo.

Per le società per azioni è previsto che gli statuti possano contenere clausole in deroga agli artt. 2380-bis e 2409-novies c.c., consentendo al socio pubblico di influenzare i sistemi di amministrazione e controllo e limitando l’operatività della denuncia al tribunale per gravi irregolarità; per le società a responsabilità limitata, gli statuti possono attribuire ai soci pubblici particolari diritti ex art. 2468, comma 3, c.c., e derogare all’art. 2479, comma 1, c.c., eliminando o limitando la competenza dei soci; per entrambi i tipi è infine prevista la possibilità di emissione di speciali categorie di azioni con prestazioni accessorie da assegnare al socio privato (art. 17, comma 4, lett. c), e durata dei patti parasociali superiore a cinque anni in deroga all’art. 2341-bis c.c., purché entro i limiti di durata del contratto per la cui esecuzione la società è stata costituita (art. 17, comma 4, lett. d).

Il meccanismo è quello di una deviazione controllata dal diritto comune: la società mista resta un soggetto di diritto privato come ha ribadito fermamente la giurisprudenza, secondo cui la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché l’Amministrazione ne possegga, in tutto o in parte, le azioni, ma la disciplina speciale consente al socio pubblico di esercitare poteri di governance che il diritto comune non gli attribuirebbe in proporzione alla sola quota di capitale[13].

Vi sono poi limiti operativi concernenti l’oggetto esclusivo e divieto di partecipazione a gare di terzi. L’art. 17, comma 1, del TUSP circoscrive l’attività della società mista all’«oggetto esclusivo» del contratto di appalto o concessione per il quale è stata costituita. La giurisprudenza più recente ha interpretato questo vincolo in senso rigoroso. E così il recente Consiglio di Stato (sentenza n. 5289 del 2025), ha affermato che il riferimento all’oggetto esclusivo «va inteso come limitazione generale della capacità operativa della società, funzionalizzata al servizio per cui è stata specificamente costituita, e non solo come vincolo relativo agli affidamenti diretti da parte dei soci». La società mista a controllo pubblico non può dunque partecipare a gare indette da enti terzi non soci: tale limitazione ad avviso del Giudice «risponde all’esigenza di tutelare la concorrenza ad armi pari, evitando che il socio privato, in ragione del partenariato con soggetti pubblici e della maggiore solidità finanziaria che ne deriva, acquisisca indebiti vantaggi competitivi da spendere in altre gare, alterando il fisiologico meccanismo concorrenziale».

Questa limitazione distingue nettamente la società mista dalla società in house. Come precisato nella medesima sentenza citata, si tratta di «modelli di gestione ontologicamente diversi: il modello in house risponde alla scelta di auto-organizzazione amministrativa, mentre la società mista costituisce una forma di partenariato pubblico-privato con selezione del socio operativo mediante gara, che giustifica le maggiori limitazioni operative imposte dal legislatore».

Il comma 5 dell’art. 17 consente tuttavia alla società mista di «ottimizzare la realizzazione e la gestione di più opere e servizi, anche non simultaneamente assegnati», attraverso azioni correlate, patrimoni destinati o direzione e coordinamento da parte di altra società. Si tratta di una flessibilità operativa interna, che ad ogni buon conto non pare contraddire il vincolo dell’oggetto esclusivo, ma consente alla società di gestire una pluralità di commesse purché tutte riconducibili al perimetro del contratto per il quale è stata costituita.

Un profilo di particolare interesse per gli operatori del settore e I cultori della materia attiene alla legittimazione processuale.

Anche in tal caso il riferimento nomofilattico è rinvenibile nella copiosa letteratura giurisprudenziale amministrativa, là dove ha affermato che il socio privato di una società mista «non ha legittimazione autonoma ad impugnare gli atti amministrativi lesivi degli interessi della società partecipata»[14]. L’interesse del socio all’ottenimento della commessa pubblica configura un «interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo processualmente tutelabile in via autonoma». Solo la società, in quanto soggetto dotato di personalità giuridica propria, ha legittimazione attiva, mentre il socio privato può unicamente «intervenire ad adiuvandum nel giudizio instaurato dalla società, restando impregiudicata l’esperibilità di strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario».

Anche la giurispreudenza civile ha ribadito questo orientamento, precisando che il socio privato è tutelato attraverso il riconoscimento di interessi legittimi nella fase preliminare di gara ed in quella endo-societaria di assegnazione del ruolo posto a base di gara, ma una volta costituito il nuovo soggetto al quale l’Amministrazione aggiudicatrice dovrà direttamente affidare la commessa, è questo e solo questo che potrà eventualmente dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere[15].

Un ultimo aspetto da considerare in merito alla bipartizione tra PPP contrattuale e PPP istituzionale è che essa non è soltanto descrittiva, ma riflette due filosofie di partenariato distinte e complementari.

Il PPP contrattuale è uno strumento di flessibilità negoziale. Il rapporto tra pubblico e privato si esaurisce nel contratto, senza la creazione di un’entità terza. Ciò consente di modulare l’allocazione dei rischi e la durata del rapporto in funzione delle esigenze del progetto, ma lascia il privato esposto all’alea dell’esecuzione senza la protezione di una struttura societaria partecipata dall’ente pubblico. È visto in genere come il modello più adatto a progetti di dimensione contenuta o media, in cui il know-how del privato è sufficientemente definito e non richiede una gestione integrata prolungata.

Di converso il PPP istituzionale è uno strumento di integrazione strutturale. La creazione di una società mista consente una cooperazione più profonda e stabile: il socio pubblico non è soltanto il committente ma anche il partner industriale, che partecipa alla governance e condivide il rischio d’impresa. Come ha affermato il Consiglio di Stato (sentenza cit. n. 1225 del 2013), «la società mista si presenta comunque come uno strumento di partenariato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), dotato di personalità giuridica propria, per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, in virtù del quale il socio pubblico assume un ruolo imprenditoriale e profili di rischio così come il socio privato». Si tratta del modello più adatto a servizi pubblici complessi e di lunga durata, in cui l’apporto gestionale del privato deve essere continuativo e strutturato, e il controllo pubblico non può limitarsi alla mera verifica contrattuale.

Il confine tra i due modelli non è tuttavia impermeabile. L’art. 198 del d.lgs. 36/2023 consente in proposito agli operatori economici aggiudicatari di contratti di PPP, anche al di fuori della finanza di progetto, di «costituire una società di scopo», realizzando così una forma ibrida in cui il PPP nasce come contrattuale ma si dota di una struttura societaria dedicata. In questo senso il Giudice amministrativo che, con due sentenze ravvicinate ha chiarito che anche operazioni straordinarie formalmente privatistiche (fusioni, scissioni, conferimenti) possono configurare un PPP istituzionale sostanziale laddove determinino la diluizione della partecipazione pubblica totalitaria in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato destinato ad esercitare poteri di controllo di fatto sul gestore di servizi di interesse economico generale, imponendo il previo esperimento di una procedura di evidenza pubblica[16]. Il principio proconcorrenziale, ha affermato il Consiglio di Stato, «opera nella prospettiva funzionale dell’effetto utile ed è di natura materiale e non formale»: in altri termini, la sostanza prevale sulla forma, e l’ingresso del privato nella governance del servizio pubblico non può sottrarsi alle regole della concorrenza per il sol fatto di essere stato realizzato attraverso uno schema negoziale anziché amministrativo.

In definitiva, la bipartizione tra PPP contrattuale e istituzionale, nata nel diritto comunitario e oggi compiutamente recepita nel d.lgs. 36/2023, costituisce una delle chiavi di lettura più feconde per comprendere la fisionomia del partenariato nell’ordinamento italiano. Non si tratta soltanto di una classificazione: è una mappa dei diversi gradi di integrazione tra pubblico e privato, che spaziano dalla mera relazione obbligatoria (PPP contrattuale) alla condivisione della governance societaria (PPP istituzionale), con tutte le gradazioni intermedie consentite dalla società di scopo e dalle operazioni straordinarie.

E proprio la giurisprudenza più recente (dal Consiglio di Stato n. 9034/2023 sulla terzietà del socio privato, al Cosniglio di Stato n. 5289/2025 sui limiti operativi delle società miste), dimostra che il PPP istituzionale è oggetto di un’attenta opera di delimitazione da parte del giudice amministrativo, volta a evitare che la forma societaria diventi uno schermo per eludere le regole della concorrenza o per attribuire al socio privato vantaggi competitivi indebiti.

In questa prospettiva, la bipartizione non è soltanto una categoria descrittiva ma un presidio di sistema: ciascun modello ha le proprie regole e i propri limiti, e la scelta tra l’uno e l’altro (o tra forme ibride), non è libera ma deve essere orientata, caso per caso, dalla natura del progetto, dalla qualità del know-how richiesto al privato e dall’intensità del controllo pubblico che l’amministrazione intende esercitare.

7. Modelli europei di partenariato pubblico privato. L’influenza del diritto comunitario

Si è dato atto che il PPP, come istituto giuridico, è il prodotto di una progressiva stratificazione di fonti comunitarie che hanno influito sugli ordinamenti nazionali in modo non uniforme. La cornice è data dalla già citata Direttiva 2014/23/UE sui contratti di concessione, che, pur non fornendo una definizione autonoma di PPP, ha fissato i principi di trasparenza, parità di trattamento e proporzionalità che governano l’affidamento dei contratti di concessione, figura che nell’ordinamento italiano costituisce la principale species del PPP nella forma contrattuale.

Accanto alla direttiva concessioni, il già menzionato Regolamento UE n. 1303/2013 e la disciplina statistico-contabile del SEC 2010 hanno contribuito a delineare un lessico comune europeo, seppure con finalità diverse: il primo orientato all’impiego dei fondi strutturali, il secondo alla corretta contabilizzazione delle operazioni nei bilanci nazionali.

Un ruolo propulsivo fondamentale è stato svolto dal ridetto Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati e al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, presentato dalla Commissione europea il 30 aprile 2004 (COM/2004/327). È in questo documento che la Commissione ha per la prima volta sistematizzato le due grandi famiglie di PPP: il PPP di tipo «puramente contrattuale», basato esclusivamente su legami convenzionali tra pubblico e privato, e il PPP di tipo «istituzionalizzato», che implica la creazione di un’entità a capitale misto. La bipartizione accolta dall’art. 174 del d.lgs. 36/2023 è la traduzione fedele di questa tassonomia comunitaria (v. paragrafo dedicato).

Sebbene la cornice comunitaria sia unitaria, i modelli nazionali di PPP presentano significative divergenze, che riflettono le diverse tradizioni giuridiche e amministrative.

L’ordinamento francese è stato, insieme a quello britannico, il laboratorio originario del partenariato. La Francia conosceva storicamente la concession de travaux publics e la délégation de service public, figure affini alla nostra concessione di costruzione e gestione. A queste si è aggiunto, a partire dall’ordonnance n. 2004-559 del 17 giugno 2004, il contrat de partenariat, successivamente trasfuso nell’ordonnance n. 2015-899 del 23 luglio 2015 come marché de partenariat, ora disciplinato dagli artt. L. 2212-1 e seguenti del Code de la commande publique. La peculiarità del modello francese risiede nel criterio di ammissibilità del marché de partenariat: l’amministrazione deve dimostrare, attraverso una valutazione preliminare, che il ricorso al PPP è giustificato da ragioni di complessità, urgenza o efficienza rispetto all’appalto tradizionale, che lo denota come un meccanismo di gatekeeping più stringente di quello previsto dall’art. 175 del nostro Codice.

Il modello britannico della Private Finance Initiative (PFI), lanciato nel 1992 e successivamente confluito nel più ampio concetto di Public-Private Partnership, ha rappresentato il prototipo del PPP di matrice anglosassone. Si tratta di un modello caratterizzato da un forte accentramento della governance pubblica (attraverso task forces dedicate prima al Tesoro e poi a Infrastructure UK) e da un rigoroso value for money test, che a partire dal 2012 è stato oggetto di profonda revisione critica, culminata con l’abbandono della PFI classica nel 2018. L’esperienza britannica, con i suoi pregi in termini di mobilitazione di capitali privati e le sue criticità in termini di costi complessivi e rigidità contrattuale, ha profondamente influenzato il dibattito europeo e le scelte del legislatore comunitario, costituendo al tempo stesso un monito sui rischi di un uso eccessivo e poco selettivo dello strumento.

L’ordinamento tedesco ha recepito il PPP con un approccio più cauto. La Öffentlich-Private Partnerschaft (ÖPP) ha trovato una prima disciplina organica nella ÖPP-Beschleunigungsgesetz (legge di accelerazione dei PPP) del 2005, che ha modificato la normativa sugli appalti, sul diritto di bilancio e sul diritto tributario per rimuovere gli ostacoli al ricorso al partenariato. In Germania il PPP è concepito come un’alternativa all’appalto tradizionale da sottoporre a un rigoroso Wirtschaftlichkeitsuntersuchung (analisi di economicità comparativa), e la prassi ha visto una prevalenza di progetti di piccola e media dimensione a livello comunale. Il modello tedesco si caratterizza per un approccio federale e frammentato, con una pluralità di PPP Task Forces a livello di Länder, e per una marcata attenzione alla sostenibilità fiscale dell’operazione.

L’ordinamento spagnolo ha sviluppato un modello peculiare, fondato sulla concesión de obra pública disciplinata dalla Ley de Contratos del Sector Público (da ultimo, Ley 9/2017). La Spagna ha fatto largo uso dello strumento concessorio per la realizzazione di grandi infrastrutture di trasporto, ma la crisi finanziaria del 2008 ha messo in luce le criticità del sistema, con il fallimento di numerose concessioni autostradali e l’intervento pubblico di salvataggio attraverso il Fondo de Titulización de Activos e la successiva creazione di SEITT (Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre). L’esperienza spagnola costituisce un caso di studio emblematico dei rischi connessi a un’allocazione inefficiente del rischio di domanda.

Il modello italiano di PPP, come oggi configurato dal d.lgs. 36/2023, presenta tratti di originalità rispetto agli altri ordinamenti europei.

In primo luogo, l’Italia ha optato per una definizione unitaria e onnicomprensiva (art. 174), che raccoglie sotto un unico nomen iuris figure contrattuali eterogenee (come si è detto: concessione, finanza di progetto, locazione finanziaria, contratto di disponibilità) e il modello istituzionale delle società miste. Altri ordinamenti, come quello francese, mantengono una distinzione più netta tra marché de partenariat e concession, mentre l’ordinamento tedesco non ha mai elaborato una nozione legislativa unitaria di ÖPP.

In secondo luogo, il legislatore italiano ha progressivamente rafforzato i presidi procedimentali, quali la valutazione preliminare di convenienza e fattibilità (art. 175), la qualificazione obbligatoria degli enti concedenti (art. 174, comma 5), la programmazione triennale delle esigenze. Si tratta di meccanismi che, pur ispirati all’esperienza comparata (in particolare al value for money test britannico e al Wirtschaftlichkeitsuntersuchung tedesco), sono stati declinati in modo originale, con un’enfasi sulla discrezionalità amministrativa che, come ha più volte ribadito la giurisprudenza, è sindacabile solo per manifesta irragionevolezza.

Infine, e qui risiede forse la più marcata specificità italiana, il PPP a iniziativa privata (art. 193), con il ruolo del promotore e il diritto di prelazione (su cui si tornerà), non trova corrispondenti di pari ampiezza negli altri ordinamenti europei, dove l’iniziativa è prevalentemente pubblica.

Questa peculiarità, se da un lato ha favorito l’emersione di proposte progettuali dal mercato, dall’altro ha generato un contenzioso significativo, come attestano le numerosissime pronunce esaminate e non, intorno ai temi dell’affidamento del proponente, della discrezionalità amministrativa e del coordinamento con gli strumenti di centralizzazione degli acquisti.

8. Le potenzialità dell’istituto

Il PPP si presenta, nella sua ratio ispiratrice, come uno strumento in grado di coniugare l’interesse pubblico alla realizzazione di infrastrutture e servizi con l’efficienza gestionale, il know how e la capacità di finanziamento del settore privato.

Sotto il profilo finanziario, il beneficio più immediato è la possibilità di realizzare opere pubbliche senza un esborso immediato e integrale a carico del bilancio pubblico le cui risolrse risultano sempre più affievolite, mobilitando capitali privati e consentendo all’amministrazione di diluire il costo lungo l’intera durata contrattuale. L’Allegato I.5, art. 4, comma 3, del nuovo Codice promuove espressamente il ricorso al PPP per il completamento delle opere pubbliche incompiute, riconoscendo nell’istituto uno strumento per attrarre finanziamenti privati laddove le risorse pubbliche siano insufficienti.

Sul piano dell’efficienza allocativa il trasferimento del rischio operativo in capo al privato, che è il vero tratto distintivo del PPP secondo la giurisprudenza amministrativa, incentiva l’operatore economico a ottimizzare la gestione e la manutenzione dell’opera, generando risparmi nel medio-lungo periodo. In proposito è stato chiarito che il profilo causale del PPP è rinvenibile proprio nella gestione in collaborazione dell’opera o nella fornitura del servizio, e nella connessa distribuzione dei rischi tra soggetto pubblico e privato[17], delineando un paradigma autonomo rispetto alla concessione e all’appalto tradizionale.

Un ulteriore beneficio risiede nell’innovazione progettuale e tecnologica che il privato può apportare. E’ proprio l’art. 175, comma 2, a menzionare espressamente la «capacità di generare soluzioni innovative» tra i criteri della valutazione preliminare, e l’art. 193, comma 13, consente all’ente concedente di prevedere criteri di aggiudicazione premiali volti a valorizzare «gli obiettivi di innovazione, sviluppo e digitalizzazione». Il PPP si configura così come un laboratorio di soluzioni tecniche e gestionali che la pubblica amministrazione, da sola, difficilmente riuscirebbe a esprimere.

Sotto il profilo della governance, il PPP di tipo istituzionale disciplinato dal d.lgs. n. 175/2016 consente la creazione di società miste in cui il socio privato, selezionato con gara a evidenza pubblica, partecipa con una quota non inferiore al trenta per cento e assume la responsabilità operativa della gestione del servizio o dell’opera, mentre il socio pubblico mantiene un penetrante controllo interno attraverso clausole statutarie derogatorie rispetto al diritto societario comune (art. 17, comma 4, d.lgs. 175/2016).

9. Le criticità e i limiti dell’istituto

Il PPP non è tuttavia esente da ombre, che la prassi applicativa, sia amministrativa che forense, e la giurisprudenza hanno progressivamente portato alla luce.

La prima criticità, di ordine strutturale, attiene alla discrezionalità amministrativa che permea l’intera procedura. La giurisprudenza amministrativa è costante nell’affermare che l’amministrazione, anche dopo aver individuato il promotore e dichiarato di pubblico interesse il progetto, non è tenuta a dare corso alla procedura di gara, potendo legittimamente decidere se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto[18]. Tale amplissima discrezionalità, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, genera una posizione di mera aspettativa di fatto in capo al proponente, con il conseguente rischio di ingenti costi di progettazione non recuperabili. Va segnalata al riguardo una recentissima pronuncia del TAR Piemonte che ha ribadito che «la posizione del proponente nella fase preliminare di valutazione del project financing consiste in una mera aspettativa di fatto, che tale resta anche qualora il progetto sia approvato e dichiarato di pubblico interesse»[19].

La seconda criticità, di carattere economico-finanziario, riguarda la tendenziale maggiore onerosità del PPP rispetto all’appalto tradizionale. Lo studio comparativo richiamato dal TAR Piemonte nella testè citata sentenza n. 8/2026 ha evidenziato, sulla base dei dati ANAC e BDAP, che i ribassi nelle gare per PPP sono significativamente più bassi rispetto agli appalti tradizionali, con una minore partecipazione alla gara, presumibilmente anche in ragione del diritto di prelazione (che era) riconosciuto al promotore. Anche ipotizzando uno scenario di rischio medio per l’appalto tradizionale, in cui il ribasso atteso non si realizzi o venga eroso da varianti in corso d’opera, l’alternativa del PPP risulta comunque più onerosa.

Una terza criticità attiene alla rigidità del piano economico-finanziario (PEF) e ai rischi di una sua manipolazione in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta. Il PEF costituisce per la giurisprudneza elemento essenziale dell’offerta, destinato a divenire allegato contrattuale, e che in sede di verifica dell’anomalia sono ammissibili solo correzioni marginali, non una radicale rielaborazione dell’impianto complessivo[20]. La rimodulazione sostanziale che alteri significativamente la distribuzione e proporzione dei valori economici, come ad esempio incrementando gli investimenti iniziali del 33% e riducendo i costi di gestione, non costituisce un mero riallineamento ma la redazione di un nuovo PEF, che compromette l’attendibilità dell’offerta originaria. Il già citato Consiglio di Stato (n. 1327/2020) ha ulteriormente precisato che lo snaturamento del PEF in sede di verifica dell’anomalia viola la par condicio tra i concorrenti e snatura la funzione del subprocedimento.

Può rinvenirsi una quarta criticità, emersa nella prassi più recente, e segnatamente riguardante il coordinamento con le convenzioni Consip, atteso che l’adesione alle convenzioni Consip costituisce l’adempimento ordinario dell’obbligo di approvvigionamento e che l’amministrazione può procedere ad acquisti autonomi solo quando il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno per mancanza di caratteristiche essenziali. L’omissione della Richiesta Preliminare di Fornitura, strumento necessario per rendere omogenee e confrontabili le proposte, determina l’illegittimità del confronto. Non costituiscono caratteristiche essenziali i servizi meramente aggiuntivi o migliorativi che non attengono all’oggetto principale della prestazione[21].

Infine, la giurisprudenza più recente ha messo in luce la tensione con i basilari principi di buona fede e affidamento che permeano il nuovo Codice dei Contratti pubblici. E’ il TAR Campania, che con la sentenza n. 2840/2026 ha escluso che i principi di buona fede e tutela dell’affidamento di cui agli artt. 2 e 5 del d.lgs. 36/2023 possano essere interpretati nel senso di imporre all’amministrazione un obbligo di sollecitare il privato ad aggiornare la proposta al mutato quadro normativo, gravando invece sul proponente l’onere di adeguarsi spontaneamente. Specularmente, è stato confermato[22] che, nelle procedure a iniziativa privata, trova applicazione la disciplina vigente al momento della valutazione da parte dell’amministrazione, e non quella vigente al momento della presentazione della proposta, con conseguente rischio di obsolescenza normativa per le proposte che giacciono in istruttoria per lungo tempo in attesa della dichiarazione di pubblico interesse e/o di conformazione ad eventuali rilievi mossi.

Da questa panoramica che trae spunto da quotidiana esperienza di difesa in tale complessa materia, emerge che, sicuramente, il partenariato pubblico-privato si conferma uno strumento di indubbia potenzialità per il finanziamento e la gestione di infrastrutture e servizi pubblici, ma il suo impiego richiede una ponderazione attenta e una valutazione preliminare rigorosa da parte di apparati amministrativi capaci e formati, come del resto impone l’art. 175 del nuovo Codice.

I benefici in termini di mobilitazione di capitali privati, efficienza gestionale e innovazione progettuale devono essere soppesati con le criticità legate alla maggiore onerosità complessiva, alla rigidità del piano economico-finanziario, all’ampia discrezionalità amministrativa che si traduce in un significativo rischio per l’operatore economico, e alle difficoltà di coordinamento con gli strumenti di centralizzazione degli acquisti. L’equilibrio tra queste variabili, più che dalla disciplina normativa, dipende in larga misura dalla qualità della governance pubblica e dalla capacità delle amministrazioni di condurre istruttorie approfondite e comparazioni oggettive tra le alternative disponibili.

In questa prospettiva, il PPP non rappresenta una soluzione tout court preferibile all’appalto tradizionale, ma un’opzione da attivare e valutare selettivamente, quando le condizioni di contesto, e in particolare l’effettiva capacità del privato di gestire il rischio operativo in modo più efficiente della mano pubblica, ne giustifichino il ricorso.

Se l’operatore economico non riesce a trarre remuneratività dall’operazione è anche la pubblica amministrazione, e in ultima analisi l’interesse pubblico, a soffrire.

10. La sentenza della Corte di Giustizia UE del 5 febbraio 2026 (causa C-810/24)

Il contesto amministrativo, economico e giurisprudenziale, è di colpo mutato con la sentenza del 5 febbraio 2026 (causa C-810/24) della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con cui ha dichiarato l’incompatibilità con il diritto dell’Unione del diritto di prelazione del promotore nel project financing, previsto dall’art. 183 del D.lgs. 50/2016 (oggi trasfuso, con identico meccanismo, nell’art. 193, comma 12, del D.lgs. 36/2023).

Si è detto infra che una delle più marcate specificità italiane del PPP è (era) il diritto di prelazionea del promotore che non trova corrispondenti di pari ampiezza negli altri ordinamenti europei.

La Corte di Giustizia UE ha ritenuto che tale meccanismo violi congiuntamente il principio di parità di trattamento tra operatori economici, il principio di trasparenza, il principio di concorrenza effettiva e la libertà di stabilimento degli operatori economici di altri Stati membri.

Il cuore della censura risiede nella constatazione sul fatto che il promotore, pur non risultando aggiudicatario, poteva adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario e ottenere la concessione rimborsando solo le spese sostenute dal concorrente, realizzando così una posizione che la CGUE ha ritenuto di indebito privilegio, e come tale idonea a disincentivare la partecipazione degli altri operatori e a ridurre la reale concorrenza nelle gare.

Trattandosi di sentenza interpretativa della Corte di Giustizia, essa ha efficacia immediata e retroattiva (ex tunc) nell’ordinamento italiano, imponendo a tutte le amministrazioni e ai giudici nazionali di disapplicare la norma interna incompatibile con il diritto UE, in forza del principio del primato del diritto dell’Unione (cfr. sentenza Simmenthal).

La sentenza della CGUE sulla causa C-810/24 costituisce l’approdo giudiziario di un percorso avviato dalla Commissione europea, che con lettera di costituzione in mora dell’8 ottobre 2025 ha formalmente aperto una procedura di infrazione contro l’Italia per la non conformità del D.lgs. 36/2023 alle direttive europee sugli appalti.

Nello specifico le criticità contestate sono due: la carenza di criteri di aggiudicazione chiari e predeterminati da un lato, nonché l’assenza di adeguate forme di pubblicità europea, oltre al diritto di prelazione del promotore, dall’altro lato.

Il diritto di prelazione del promotore ha una storia travagliata già in epoca molto anteriore al d.lgs. 36/2023.

Come ricostruito eccezionalmente dal Consiglio di Stato[23], già nell’aprile del 2004 la Commissione europea aveva avviato una procedura di infrazione contro l’Italia proprio in relazione al diritto di prelazione nella finanza di progetto. Il legislatore italiano rispose dapprima con la legge 62/2005 (che introdusse l’obbligo di predeterminare i criteri di valutazione comparativa e di dare avviso del diritto di prelazione), e poi con l’art. 1, comma 1, lett. r), del d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113 (cd. «secondo correttivo» al Codice dei contratti pubblici), che soppresse radicalmente l’istituto della prelazione.

Ciò malgrado, la prelazione fu successivamente reintrodotta dapprima con l’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, e poi con l’art. 193 del d.lgs. 36/2023, in un quadro normativo che la Commissione europea ha ritenuto nuovamente non conforme al diritto dell’Unione, tanto da formalizzare, con lettera di costituzione in mora dell’8 ottobre 2025, una nuova procedura di infrazione.

Come anticipato poc’anzi, la lettera di costituzione in mora dell’8 ottobre 2025 ha articolato le contestazioni su tre fronti principali.

In primo luogo ha rilevato la carenza di criteri di aggiudicazione chiari e predeterminati. La Commissione ha rilevato che, nella fase di selezione del promotore (prima fase della finanza di progetto), l’assenza di criteri di valutazione ex ante, in violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento sanciti dalla direttiva 2014/23/UE, conferisce all’amministrazione una discrezionalità amplissima, per l’Unione Europea troppo ampia, già ritenuta dalla giurisprudenza amministrativa sindacabile solo per manifesta irragionevolezza. Né l’art. 193 del d.lgs. 36/2023 era idoeno a colmare questa lacuna, perpetuando un modulo procedimentale in cui la scelta del promotore, e del progetto che sarà posto a base di gara, avviene al di fuori di un’autentica competizione concorrenziale.

Hai poi rilevato l’assenza di adeguate forme di pubblicità europea. La Commissione ha contestato che la fase preliminare del PPP a iniziativa privata, pur essendo potenzialmente idonea a sfociare in un contratto di concessione di rilevanza transfrontaliera, non è assistita da obblighi di pubblicità a livello europeo. L’avviso pubblico previsto dall’art. 193 non garantirebbe quindi un’adeguata apertura al mercato unico, e ciò in contrasto con gli artt. 30 e ss. della direttiva 2014/23/UE.

Infine il rilievo più impattante: il diritto di prelazione del promotore. È il punto centrale della vicenda. La Commissione ha sostenuto che la prelazione consentendo al promotore non aggiudicatario di «adeguare» la propria offerta a quella del miglior offerente e ottenere comunque l’aggiudicazione viola il principio di parità di trattamento e il principio di concorrenza effettiva.

Potrebbe apparire curioso che il Consiglio di Stato che ha formalmente e sostanzialmente redatto il nuovo Codice solo poco tempo prima, sia lo stesso Organismo giurisdizionale che ha sollevato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia con l’ordinanza 25 novembre 2024 n. 9449. Tuttavia, la CGUE, pronunciandosi su tale rinvio pregiudiziale, ha dichiarato l’incompatibilità del diritto di prelazione con il diritto dell’Unione sotto un duplice profilo:

(i) per violazione della direttiva 2014/23/UE, atteso che il diritto di prelazione «comporta che si rimetta in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara», consentendo al promotore «di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario inizialmente prescelto» e modificando «il prezzo che aveva indicato nella sua offerta» (punto 40 della sentenza CGUE). La Corte ha osservato che il principio di parità di trattamento esige che gli offerenti si trovino su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste ultime sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice, con la conseguenza che tale principio impedisce, in linea di principio, che un’offerta possa essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né su iniziativa dell’offerente» (punto 41). La modifica al prezzo iniziale offerto di un solo offerente avvantaggia quest’ultimo rispetto ai suoi concorrenti (punto 42), indipendentemente dal fatto che sia intercorsa una trattativa fra il promotore e l’amministrazione (punto 46). Inoltre, il fatto di presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce l’aggiudicazione della gara (punto 43), snaturando la competizione.

La CGUE ha pertanto concluso che il diritto di prelazione viola non solo l’art. 3, par. 1, della direttiva 2014/23/UE, che per inciso ha lo scopo di favorire l’apertura delle procedure di aggiudicazione delle concessioni alla concorrenza nella misura più ampia possibile, ma anche l’art. 41, par. 1, della medesima direttiva, in forza del quale le offerte devono essere valutate «in condizioni di concorrenza effettiva» (punto 47);

(ii) per violazione dell’art. 49 TFUE. La Corte ha inoltre ritenuto che il diritto di prelazione costituisca una restrizione alla libertà di stabilimento sancita dall’art. 49 TFUE, in quanto disincentiva gli operatori economici di altri Stati membri dal partecipare a procedure in cui la competizione non si svolge ad armi pari.

La ricaduta nell’ordinamento interno è condensata, come anticipato, nella sentenza del Consiglio di Stato n. 3805/2026, ove il Supremo Consesso, preso atto della pronuncia della CGUE, ha tratto le necessarie conseguenze nell’ordinamento interno, annullando l’aggiudicazione disposta in favore del promotore in esercizio della prelazione e dichiarando l’inefficacia del contratto già stipulato, con contestuale subentro dell’originario migliore offerente.

Sotto il profilo processuale, la sentenza n. 3805/2026 ha affrontato un nodo delicato: la violazione del diritto dell’Unione europea costituisce causa di annullabilità e non di nullità dell’atto amministrativo, con la conseguenza che gli atti di gara non impugnati nei termini di decadenza divengono incontrovertibili.

Il principio della domanda, e il correlato principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, vincola il giudice amministrativo, che non può rilevare d’ufficio profili di illegittimità non dedotti con i motivi di ricorso, neppure quando tali profili emergano da una pronuncia della CGUE resa in esito a rinvio pregiudiziale.

Questa impostazione, ha chiarito il Consiglio di Stato, è compatibile con il diritto dell’Unione in forza del principio di autonomia procedurale sancito dall’art. 19, comma 1, TFUE, nel rispetto dei limiti di equivalenza ed effettività della tutela: il modello processuale nazionale consente comunque all’operatore economico pregiudicato di conseguire la tutela specifica del diritto al conseguimento del bene della vita.

La sentenza CGUE sulla causa C-810/24, per il tramite della sentenza CdS n. 3805/2026, produce effetti dirompenti sull’impianto del Libro IV del d.lgs. 36/2023.

Il diritto di prelazione del promotore, che a torto o ragione era il cuore della finanza di progetto a iniziativa privata sin dalla Merloni-ter del 1998, è stato dichiarato incompatibile con il diritto dell’Unione. Ciò impone al legislatore italiano un intervento correttivo che, per la terza volta in vent’anni (dopo il correttivo del 2005 e l’abolizione del 2007), ridisegni la fisionomia della partecipazione del promotore alla seconda fase della procedura.

Nel frattempo, è il giudice amministrativo ad essere chiamato a garantire l’effetto utile della pronuncia: nelle procedure in cui la clausola di prelazione sia stata tempestivamente impugnata, e sempre che il contratto non sia stato ancora stipulato o, se stipulato, ne sia possibile la declaratoria di inefficacia, l’aggiudicazione dovrà essere disposta in favore del migliore offerente, senza che il promotore possa sovvertire la graduatoria adeguando la propria offerta. In questa prospettiva, il soccorso della CGUE potrà essere invocato non solo nei giudizi già pendenti, ma anche in quelli futuri, attraverso l’eccezione di incompatibilità comunitaria della normativa nazionale o, ove necessario, mediante nuovi rinvii pregiudiziali.

Recentemente anche la Corte dei Conti ha detto la sua. La Sezione Regionale di Controllo Emilia-Romagna ha stabilito alcuni principi fondamentali in conseguenza della sentenza della CGUE, per mezzo delle deliberazioni n. 14 e 15 del 26 febbraio 2026, in ordine al diritto di prelazione nel project financing precisando che non può più essere riconosciuto, neppure nelle procedure già avviate, dopo la sentenza CGUE del 5 febbraio 2026. Conseguentemente le amministrazioni pubbliche devono disapplicare la norma nazionale incompatibile con il diritto UE, in forza del principio del primato dell’ordinamento europeo.

Ha aggiunto la Corte dei Conti che mantenere la prelazione per evitare possibili richieste risarcitorie del promotore esporrebbe l’ente a violazioni dei principi di concorrenza e parità di trattamento. Al contrario, la disapplicazione della norma non integra colpa grave ai sensi della L. 1/2026, mentre il suo mantenimento potrebbe generare responsabilità erariale. Il principio tempus regit actum va applicato alle singole fasi del procedimento e non tutela in modo assoluto l’aspettativa del promotore alla prelazione.

Anche l’Associazione Nazionale dei Comuni Italiani ha stilato proprie osservazioni su potenziali effetti operativi sulle procedure di project financing, distinguendo quattro scenari operativi, in base allo stato di avanzamento della procedura.

Per le procedure in fase di valutazione della proposta l’iter può proseguire senza riconoscere la prelazione, garantendo comunque il rimborso delle spese sostenute dai promotori fino al 2,5% del valore dell’investimento, ai sensi dell’art. 193, comma 12, secondo e terzo periodo, del d.lgs. 36/2023. Per il principio di fiducia in primis, l’ente concedente ha l’obbligo di informare i partecipanti della modifica normativa sopravvenuta, consentendo loro di confermare l’interesse o presentare proposte più competitive.

Nel caso di proposte già dichiarate di pubblico interesse e inserite nella programmazione dell’Ente, il bando di affidamento deve essere pubblicato ovviamente al netto della clausola di prelazione, mentre al promotore spetta il rimborso dei costi fino al 2,5% dell’investimento, ponendo tale onere a carico dell’aggiudicatario.

Ancora. In merito ai bandi già pubblicati con clausola di prelazione, l’amministrazione deve procedere all’annullamento in autotutela e alla ripubblicazione del bando senza la clausola di prelazione. Se l’aggiudicazione è già avvenuta ma il contratto non è stato ancora stipulato, l’ente può esercitare i poteri di autotutela per riesaminare l’esito della gara alla luce della declaratoria di incompatibilità. L’eventuale esercizio della prelazione in questo scenario determinerebbe un vizio dell’aggiudicazione, che come tale il Consiglio di Stato ha già dichiarato la sua annullabilità.

Infine l’ipotesi apparentemente più complessa ma invero la meno problematica, vale a dire il caso di contratti già stipulati e con termini decorsi. In tale casistica si tratta di rapporti  giuridici ormai consolidati, la sentenza non produce effetti caducatori. Eventuali interventi potrebbero riguardare il recesso o, per le imprese pregiudicate, l’eventuale ristoro del danno subito, da valutarsi caso per caso.

Il valore della nota ANCI è che non si limita a fotografare lo stato di incompatibilità, ma propone un catalogo di soluzioni operative, alcune già presenti nell’ordinamento, altre da introdurre con intervento legislativo, volte a salvaguardare l’attrattività del PPP a iniziativa privata senza incorrere nelle censure eurounitarie. Perchè questo è il vero cuore pulsante: l’attrattività di un istituto da sempre in cerca di equilibrio.

E in questa prospettiva deve leggersi la possibilità di prevedere criteri di aggiudicazione premiali per i promotori. L’art. 193, comma 13, d.lgs. 36/2023 già prevede che: «In relazione alla specifica tipologia di lavoro o servizio, l’ente concedente può prevedere criteri di aggiudicazione premiali, volti a valorizzare l’apporto di ciascuna offerta agli obiettivi di innovazione, sviluppo e digitalizzazione.», che potrebbe dunque essere rafforzata ed estesa, introducendo nella lex specialis criteri premiali che valorizzino espressamente la qualità della proposta progettuale originaria e lo sforzo ideativo del promotore, senza tuttavia attribuirgli un diritto potestativo di prelazione. Si tratterebbe di attribuire al promotore un punteggio aggiuntivo predeterminato e proporzionato, che operi in sede di valutazione comparativa delle offerte, in modo trasparente e non discriminatorio. Tale meccanismo, a differenza della prelazione, non consente al promotore di “scavalcare” l’aggiudicatario, ma semplicemente di beneficiare di un vantaggio competitivo ex ante che remunera l’investimento ideativo.

Un’altra soluzione operativa già presente nell’ordinamento si rinviene nell’art. 74 del d.lgs. 36/2023, che disciplina il dialogo competitivo come procedura di affidamento, in cui la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi per elaborare soluzioni atte a soddisfare le proprie necessità, sulla base delle quali gli operatori selezionati sono poi invitati a presentare offerte. Sarebbe sufficiente promuovere un maggiore utilizzo di questo strumento nel PPP, quale meccanismo che consente di preservare il contributo ideativo del privato senza attribuirgli posizioni di privilegio incompatibili con la par condicio. Il dialogo competitivo valorizza la fase pre-competitiva di co-progettazione, ma mantiene la competizione piena nella fase finale dell’affidamento.

Ancora. Un aumento della percentuale di rimborso spese dell’attuale soglia del 2,5% prevista dall’art. 193, comma 12, senza raggiungere soglie distorsive, renderebbe più appetibile l’iniziativa privata anche in assenza della prelazione, compensando il rischio di investimento senza alterare la competizione.

E’ interessante la proposta più radicale che consiste nel sostituire l’attuale disciplina del PPP a iniziativa privata con il meccanismo previsto per gli appalti innovativi o con modelli di dialogo strutturato tra PA e privati che trovino un migliore equilibrio tra concorrenza e remunerazione dell’iniziativa. In particolare la pubblica amministrazione potrebbe guardare a modelli di procedura negoziata con più fasi che consentano di valorizzare lo sforzo ideativo del promotore nel punteggio finale, senza consentirgli un potere di prelazione sul risultato della gara.

E’ comunque auspicabile che alla luce della sentenza CGUE e della procedura di infrazione, l’intervento legislativo di più ampio respiro che si profila, ridefinisca i meccanismi di incentivazione dell’iniziativa privata nel PPP in modo compatibile con il diritto eurounitario, articolato su pilastri che valorizzino la partecipazione, la trasparenza e la fiducia rafforzando la fase pre-competitiva e valorizzando il dialogo tra PA e operatori economici.

In defnitiva, la sentenza CGUE del 5 febbraio 2026 (C-810/24) segna la fine del diritto di prelazione del promotore nel project financing italiano allinenadolo al resto d’Europa.

Occorre prestare attenzione a che non si disperda questo importante istituto del partenariato pubblico privato a iniziativa privata, enorme patrimonio per la realizzazione di opere pubbliche.

11. Conclusioni: come preservare un patrimonio senza violare il diritto dell’Unione

La sentenza C-810/24 della Corte di Giustizia, che ha dichiarato il diritto di prelazione del promotore incompatibile con la direttiva 2014/23/UE e con l’art. 49 TFUE, e la coeva procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea con lettera di costituzione in mora dell’8 ottobre 2025 che contesta anche la carenza di criteri di aggiudicazione predeterminati e l’assenza di pubblicità europea, pongono il PPP a iniziativa privata in una condizione di vulnerabilità che richiama, per intensità della minaccia, quella già vissuta tra il 2004 e il 2007. All’epoca il legislatore rispose nel modo più semplice, sopprimendo radicalmente la prelazione.

Oggi il rischio è che una reazione difensiva affrettata finisca per disarticolare l’intero impianto della finanza di progetto, con un costo sistemico che il Paese, alle prese con una cronica carenza di risorse pubbliche per infrastrutture e servizi, non può permettersi.

Il PPP a iniziativa privata non è soltanto uno strumento di finanziamento alternativo. È un meccanismo che svolge importanti funzioni per la pubblica amministrazione che l’appalto tradizionale e il PPP a iniziativa pubblica non sono in grado di assicurare con la stessa efficacia.

Ci si riferisce ad esempio all’emersione di progetti altrimenti invisibili. L’art. 193, comma 3, del d.lgs. 36/2023 consente espressamente la presentazione di proposte «anche non incluse nella programmazione del partenariato pubblico-privato». Non è una norma di favore per il privato, ma un riconoscimento realistico: gli enti pubblici, specie i Comuni di medie e piccole dimensioni, non hanno le risorse tecniche per individuare autonomamente tutti i progetti potenzialmente realizzabili. L’iniziativa privata colma questo deficit cognitivo, portando all’attenzione dell’amministrazione opportunità che altrimenti resterebbero inespresse.

O ancora si pensi all’innovazione progettuale e tecnologica di cui all’art. 193, comma 13, che prevede «criteri di aggiudicazione premiali, volti a valorizzare l’apporto di ciascuna offerta agli obiettivi di innovazione, sviluppo e digitalizzazione». Ma l’innovazione non nasce dal bando, nasce dalla proposta. Ed è proprio il privato che, investendo risorse proprie nella progettazione, può sperimentare soluzioni tecniche e gestionali che la pubblica amministrazione, da sola, non elaborerebbe. La giurisprudenza lo ha riconosciuto, sottolineando la «natura collaborativa del partenariato pubblico-privato» come tratto distintivo rispetto all’appalto[24].

L’Allegato I.5, art. 4, comma 3, del d.lgs. 36/2023, promuove il ricorso al PPP per il completamento delle opere pubbliche incompiute, riconoscendo nell’istituto lo strumento per attrarre finanziamenti privati dove quelli pubblici sono insufficienti. È una norma che fotografa una realtà: l’Italia conta centinaia di opere incompiute (ad esempio, ospedali, strade, scuole, impianti sportivi, infrastrutture idriche), il cui completamento con risorse pubbliche è semplicemente non programmabile nei bilanci degli enti locali. Il PPP a iniziativa privata è, in moltissimi casi, l’unica via praticabile.

Il contenzioso amministrativo degli ultimi anni offre una mappa eloquente della diffusione e della versatilità del PPP a iniziativa privata. Le pronunce esaminate riguardano:

(i) impianti sportivi: TAR Milano, n. 3132/2025 per la riqualificazione e gestione ventennale di un centro sportivo comunale;

(ii) efficientamento energetico e pubblica illuminazione: TAR Liguria n. 593/2018, TAR Toscana n. 1095/2022, TAR Brescia, n. 212/2019, per la riqualificazione energetica di edifici pubblici, illuminazione pubblica, contratti di rendimento energetico;

(iii) infrastrutture sanitarie: TAR Piemonte n. 8/2026 per la progettazione, costruzione e gestione di un nuovo ospedale;

(iv) servizi pubblici locali: Consiglio di Stato n. 3805/2026 per servizi igienici pubblici automatizzati;

(v) servizi energetici alle ASL: TAR Campania, n. 1863/2026 e n. 2840/2026 relative a partenariati con aziende sanitarie;

(vi) infrastrutture portuali: TAR Liguria n. 8/2023 per la riqualificazione di un’area portuale;

(vii) servizi di manutenzione del territorio: TAR Lazio n. 17204/2023 per verifica e controllo degli impianti termici.

Non è un elenco esaustivo, ma è sufficiente a dimostrare che il PPP a iniziativa privata non è un istituto di nicchia confinato alle grandi opere: è lo strumento con cui gli enti locali (Comuni, ASL, Province), affrontano quotidianamente la gestione di servizi e infrastrutture essenziali, in settori che spaziano dalla sanità allo sport, dall’energia all’illuminazione, dai porti agli impianti termici. Sono proprio questi (centri sportivi, patrimonio pubblico, strade, semafori, gestione del territorio), i servizi che costituiscono il tessuto connettivo dell’applicazione pratica del PPP.

La storia recente offre un precedente istruttivo. Nel 2007, a seguito della procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea nel 2004, il legislatore soppresse radicalmente il diritto di prelazione con l’art. 1, comma 1, lett. r), del d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113. La soppressione, probabilmente dettata dall’urgenza di chiudere la procedura di infrazione, fu realizzata senza un’adeguata riflessione sulle conseguenze sistemiche. Il risultato fu un drastico raffreddamento dell’iniziativa privata, con un conseguente impoverimento della capacità di infrastrutturazione del Paese. Tanto che il legislatore, meno di un decennio dopo, reintrodusse la prelazione con l’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, e poi la confermò con l’art. 193 del d.lgs. 36/2023.

La lezione è chiara: la mera soppressione della prelazione, senza un meccanismo sostitutivo che preservi l’incentivo all’iniziativa privata, produce un danno maggiore del beneficio. Il punto non è se eliminare la prelazione, dato che la CGUE lo ha già deciso, ma con cosa sostituirla.

In conclusione, la sentenza C-810/24 non deve essere letta come una condanna del PPP a iniziativa privata, ma come l’occasione per una riforma che renda l’istituto più solido, più trasparente e più competitivo.

Il diritto dell’Unione non vieta che il privato proponga progetti e venga incentivato a farlo; vieta che, dopo aver fatto proposte, possa sovvertire la competizione adeguando la propria offerta a quella del migliore concorrente. La differenza tra questi due piani è sottile ma decisiva, ed è su di essa che il legislatore è chiamato a esercitare la propria capacità di sintesi.

Il PPP a iniziativa privata è un patrimonio che l’Italia non può permettersi di disperdere.

I centri sportivi senza gestore, le strade senza manutenzione, gli edifici pubblici energeticamente inefficienti, le centinaia di opere incompiute, i servizi pubblici locali in sofferenza, tutto ciò non trova soluzione nell’appalto tradizionale, che presuppone risorse pubbliche che semplicemente non ci sono.

Sopprimere o svuotare il PPP a iniziativa privata senza un’alternativa credibile significa condannare queste esigenze a restare insoddisfatte.

La lezione del 2007 che a fronte della soppressione della prelazione, ha registrato il crollo dell’iniziativa privata, tanto da doverla reintrodurre nove anni dopo, non può essere ignorata.

Questa volta, il legislatore ha il dovere di fare meglio.

[1] Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 1693 del 9 marzo 2022, in www.giustizia-amministrativa.it

[2] TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, sentenza n. 212 del 4 marzo 2019, in www.giustizia-amministrativa.it

[3] Corte di Cassazione, Sez. I civile, ordinanza n. 5348 del 26 febbraio 2021

[4] TAR Campania, Napoli, Sez. II, sentenza n. 1387 del 26 febbraio 2026

[5]       TAR Sicilia, Catania, Sez. I, sentenza (breve) n. 1557 del 29 aprile 2024, definitiva in quanto non risulta proposto alcun appello

[6]       Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 1327 del 21 febbraio 2020 (conferma TAR Lombardia, Brescia, Sez. n. 212 del 4 marzo 2019)

[7]       TAR Lazio, Roma, Sez. II, sentenza n. 17204 del 17 novembre 2023

[8]       TAR Lombardia, Brescia, Sez. n. 212 del 4 marzo 2019 (con appello il Consiglio di Stato  n. 1327 del 21 febbraio 2020 ha confermato la sentenza)

[9] Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, sentenza n. 16856 del 2 agosto 2011

[10] Consiglio di Stato, sentenza n. 1327 del 21 febbraio 2020, cit.

[11] Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 9034 del 17 ottobre 2023

[12] Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 655 del  31 gennaio 2018

[13] Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 655 del  31 gennaio 2018, citata

[14] Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 1225 del 29 gennaio 2013; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, sentenza n. 567 del 9 giugno 2021, confermata da Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 8472 del 3 ottobre 2022

[15] Corte di Cassazione, Sez. I Civile, sentenza n. 34153 del 26 dicembre 2025

[16]  Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 6213 del 6 settembre 2021; id., Sezione  V,      sentenza n. 6142 del 1° settembre 2021

[17] Consiglio di Stato, sentenza n. 1327 del 21 febbraio 2020, cit.

[18] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 1608 del 15 febbraio 2023; id. Sezione V, sentenza n. 4128 del 24 maggio 2022

[19] TAR Piemonte, Torino, Sezione II, sentenza n. 8 del 10 ennaio 2026

[20] TAR Lombardia, Brescia, Sezione I, sentenza n. 212 del 4 marzo 2019, citata

[21] Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 4128 del 24 maggio 2022, citata

[22] TAR Campania, Napoli, Sezione IX, sentenza n. 1863 del 18 marzo 2026

[23] Consiglio di Stato,  Sezione V, sentenza n. 3805 del 14 maggio 2026

[24] TAR Toscana, Sezione I, sentenza n. 1095 del 28 settembre 2022

L'articolo Il partenariato pubblico-privato nell’ordinamento italiano: fisionomia, potenzialità e criticità di un istituto in cerca di equilibrio. La declaratoria di illegittimità della prelazione. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Inquadramento generale. Il peculiare status dell’avvocato dipendente. – 2. Il dato giurisprudenziale e normativo. – 3. La decisione del TAR per il Lazio.

1. Inquadramento generale. Il peculiare status dell’avvocato dipendente.
La pronuncia che si annota, resa dal TAR per il Lazio con sentenza n. 7713 del 14.06.2019, offre lo spunto ritornare, ancora una volta, su un tema che pare non trovar pace: l’orario di lavoro degli avvocati dipendenti e la sua rilevazione.
Fra una statuizione e il suo opposto, la giurisprudenza pare assestarsi sulle originarie posizioni, espresse con chiarezza argomentativi sin dal 2009, per le quali la rilevazione delle presenze in servizio utilizzate per tutto il personale, mal si conciliavano con la peculiarità dello status degli avvocati dipendenti, che non ne consente la piena assimilabilità al restante personale, poiché la rigidità ed indifferenziata regolazione, non tiene conto della suddetta diversità né della particolarità del servizio svolto dal personale legale, il quale si caratterizza per delicati compiti ed attività in gran parte svolti all’esterno degli uffici, compiti he sfuggono alla gestione ed alla pianificazione dell’ente datore di lavoro in quanto stabiliti dal sistema giudiziario (TAR Salerno, II, n. 443 del 15/5/2009).
La sentenza n. 7713/2019 offre inoltre lo spunto per rinnovare alcune considerazioni, anche alla luce delle innovazioni normative intervenute nel corso degli ultimi anni, sul peculiare status giuridico degli avvocati dipendenti delle amministrazioni pubbliche.
Suole dirsi che l’avvocato pubblico possiede un doppio status: pubblico dipendente da un lato e professionista dall’altro, con tutte le implicazioni scaturenti da tale duplicità, sia in termini di potestà disciplinare, dell’ente per il primo, e dell’Ordine per il secondo status, sia in termini di funzioni e ruoli fissati dalla legge forense all’art. 23, nel silenzio assordante della disciplina nazionale del pubblico impiego (TUPI).
La duplicità di status dell’avvocato pubblico si riflette inoltre sulla struttura del trattamento economico, ma non è questa la sede per la disamina di tale aspetto.
Il costante e consolidato orientamento – tanto del C.N.F. (cfr., tra gli altri, parere 25/01/2006, n. 1) quanto della Suprema Corte di Cassazione – in tema di iscrizione nell’elenco degli avvocati presso enti pubblici ribadisce che gli avvocati iscritti negli elenchi speciali debbano svolgere la loro attività presso uffici legali istituiti presso gli enti pubblici con carattere di autonomia e separatezza rispetto agli altri uffici e che il loro ius postulandi differisce da quello del professionista esterno per la sola limitazione alle cause ed agli affari propri dell’ente pubblico di cui sono dipendenti. Cio ; allo scopo di garantire quell’irrinunciabile esigenza di salvaguardare l’autonomia di giudizio e d’iniziativa degli avvocati, normalmente garantita nell’esercizio della professione in forma libera (tra le altre, Cass. SS.UU. 19 agosto 2009, n. 18359; 10 novembre 2000, n. 1164; 19 giugno 2000, n. 450; 6 giugno 2000, n. 418; 18 maggio 2000, n. 363).
Al fine di realizzare le predicate condizioni di autonomia, la giurisprudenza concorda nell’evidenziare che l’istituzione di un ufficio legale nell’ambito di un ente pubblico determina l’insorgenza di una struttura che si differenzia da ogni altro centro operativo e postula una diretta connessione unicamente con il vertice decisionale dell’ente stesso, al di fuori, quindi, di ogni altra intermediazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 settembre 2004, n. 6023; T.A.R. Molise 9 gennaio 2002 n. 1). In particolare, si è affermato confliggere con i richiamati principi il regolamento che, nell’istituire un ufficio legale quale servizio autonomo, ma nell’ambito di un ufficio di settore, collochi quest’ultimo all’interno di un ufficio di coordinamento, con la possibilità di menomare seriamente, in tal caso, l’autonomia e l’indipendenza del professionista, in forza dei molteplici livelli di controllo e coordinamento cui è soggetto in forza della struttura organizzativa prescelta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 settembre 2004, n. 6023, e da ultimo TAR Campania, sentenza n. 332 del 25/2/2019).

2. Il dato giurisprudenziale e normativo sull’orario di lavoro.
2.1. La giurisprudenza.
Sempre il TAR per la Campania, alcuni anni dopo intervenne sulla materia della rilevazione delle presenze, con le sentenze n. 547 del 24/1/2013 e n. 1045 del 17/2/2014, ribadendo l’incompatibilità logica e strutturale sussistente fra le mansioni implicate dal profilo professionale di avvocato e il sistema automatico di rilevazione fondato sul cd. “badge”, ancorché previsto in astratto come alternativo alla rilevazione delle presenze mediante apposito foglio, tenuto conto che spetta comunque all’amministrazione decidere di quale modalità concreta valersi in un certo momento storico.
Il sistema di rilevazione automatica, a parere della giurisprudenza amministrativa, «si risolve, quanto meno in astratto (anche al di la’ delle intenzioni di chi decide di adottarlo), in uno strumento idoneo obiettivamente a produrre una limitazione dei profili di autonomia professionale e di indipendenza che vanno invece riconosciuti a questa figura, per prassi amministrativa, dalla costante giurisprudenza e soprattutto nel rispetto della vigente legislazione.
D’altra parte, l’avvocato di un ente pubblico, al pari del collega libero professionista, per intuibili ragioni connesse alle esigenze di patrocinio, è spesso costretto ad assentarsi dal posto di lavoro per raggiungere le sedi giudiziarie dove pendono le controversie in cui è parte l’ente da lui rappresentato ed è evidente quanto siffatta necessaria mobilità, spesso plurima in una stessa mattinata, sia in contrasto con gli obblighi, ma anche con le formalità ed i tempi legati ad un (obbligatorio) utilizzo del badge ed anche, come spesso è imposto, con la preventiva comunicazione dei servizi esterni a responsabili amministrativi, «a sua volta incompatibile con la spesso non prevedibile esigenza di prestare la propria attività professionale fuori della sede di servizio interno». Principi costantemente recepiti (cfr., da tempi risalenti, in materia di sistemi di rilevazione automatica della presenza degli avvocati degli enti pubblici: TAR Campania, Napoli, Sez. II, 4 dicembre 1996 n. 560; TAR Napoli , sez. V, 13.04.2012, n. 1727).
Difatti, anche la Corte Costituzionale, sin dal 1988, ebbe a intervenire sullo status dell’avvocato pubblico riconoscendo come «secondo l’ormai costante indirizzo giurisprudenziale dei giudici amministrativi, gli avvocati e i procuratori degli enti pubblici, sono da considerarsi nello stesso tempo sia professionisti, sia impiegati, nel senso che, nello svolgimento del loro lavoro professionale hanno garantita una posizione di indipendenza e sono sottoposti al controllo dei Consigli dell’Ordine professionali». Di conseguenza, «per assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione, la disciplina dell’orario per gli stessi avvocati, in base e per effetto delle varie fonti di diverso livello, non è uniforme e rigida ma articolata e differenziata a seconda delle varie situazioni ed esigenze del personale» (Corte Cost., 8.7.1988, n. 928).
Solo negli ultimissimi anni (in specie 2017 e 2018), si è registrato un révirement della giurisprudenza, in contrasto col dato normativo, sia di ordine generale (d.lgs. 165/2001 ss.mm., d.lgs. 30/2006; d.P.R. 333/1990), che di carattere speciale (L.F. 247/2012). Si rammenta a tal fine la sentenza del Consiglio di Stato n. 5538/2018, confermativa della sentenza TAR Salerno n. 1368/2016, a mente della quale non risultano lese le prerogative di autonomia e indipendenza riconosciuti agli avvocati pubblici, da ordini di servizio riconducibili alla verifica funzionale del rispetto degli obblighi lavorativi di diligenza e correttezza nei confronti dell’ente, che obbligano anche i legali iscritti all’elenco speciale.
Secondo tale circoscritto filone di pensiero, detti ordini di servizio non costituiscono «indebita ingerenza nell’esercizio della professione forense, in quanto l’attività è sottoposta a forme di controllo doverose e coerenti con la partecipazione dell’ufficio dell’avvocato dell’ente pubblico all’organizzazione amministrativa dell’ente».

2.2. La normativa.
Analizzando il dato normativo ne emerge la conferma degli orientamenti giurisprudenziali maggioritari.
Invero, a norma del d.lgs. n. 165/2001 (art. 40, comma 2, ultima parte), «per le figure professionali che, in posizione di elevata responsabilità svolgono compiti di direzione o che comportano iscrizione ad albi oppure tecnico scientifici e di ricerca, sono stabilite discipline distinte nell’ambito dei contratti collettivi di comparto». Mentre il successivo art. 69, comma 11, stabilisce che «in attesa di un’organica normativa della materia, restano ferme le norme che disciplinano, per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, l’esercizio delle professioni per le quali sono richieste l’ abilitazione o l’iscrizione ad ordini o agli albi professionali». Se a tali norme si aggiunge l’art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 30/2006, secondo cui «l’esercizio dell’attività professionale in forma di lavoro dipendente si svolge secondo specifiche disposizioni normative che assicurino l’autonomia del professionista», e l’art. 33 del d.p.r. n. 333/1990, che, disciplinando l’ordinamento professionale, distingue  genericamente fra “area amministrativa, contabile e tecnica”, senza occuparsi in modo preciso dell’assetto organizzativo degli uffici legali, lasciando, quindi, alla discrezionalità del vertice politico di ciascun ente l’effettuazione delle scelte ritenute in concreto più opportune, anche connesse specificamente alla professione forense.
Tuttavia, a parere della giurisprudenza maggioritaria, fattori quali la peculiarità dello status, l’unicità della professione forense esercitata sia alle dipendenze che in forma libero professionale e delle incombenze processuali e di cancelleria, la lettura combinata delle norme succitate, costituiscono sufficienti indicatori per ritenere «censurabile un sistema di rilevazione automatica delle presenze in ufficio che, non contemplando le doverose ed indispensabili deroghe nei confronti degli avvocati dell’ente, appare idoneo ad incidere negativamente sull’articolata attività svolta da tali professionisti, tanto nelle aule di giustizia quanto nelle altre sedi ove è indispensabile esercitare efficacemente la funzione defensionale nell’interesse esclusivo dell’amministrazione di appartenenza».
D’altra parte non può essere trascurato il significato di orario di lavoro e di orario di servizio per il lavoro alle dipendenze della P.A., né quale sia il fine eziologico di tali entità.
La  materia  dell’orario  di servizio e dell’orario di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche assume  particolare rilevanza  nel  processo  di  modernizzazione  delle  Amministrazioni pubbliche,  di  apertura degli uffici al  pubblico e di armonizzazione delle modalità di erogazione dei servizi  pubblici  con  le  realtà prevalenti nei Paesi dell’Unione Europea. L’obiettivo della  normativa che fissa tali caratteri è  rendere  le  attività  delle Amministrazioni  pubbliche,  specialmente  di  quelle   che   erogano servizi, funzionali alle esigenze dei cittadini.
L’organizzazione delle strutture va dunque informata alle esigenze degli utenti dei servizi e le prestazioni lavorative dei dipendenti pubblici sono   a  loro  volta  funzionali  alla  erogazione  dei  servizi  ai cittadini.
Si spiega così che, nell’organizzazione delle  strutture, per l’espletamento delle proprie funzioni istituzionali, si  debbano  modellare l’orario degli uffici pubblici e, nel rispetto dell’orario contrattuale, l’orario di  lavoro  dei  dipendenti  delle Amministrazioni  pubbliche  sulle  esigenze dell’utenza,  di  cui le strutture pubbliche, e, nel loro ambito,  i  dirigenti  responsabili, devono sapersi fare interpreti.
Senonché, le funzioni istituzionali cui sono preposti gli avvocati dipendenti, sono quelle di difesa dell’ente, difesa che si svolge in orari e luoghi diversi dalla sede dell’Amministrazione, sottratti al potere sartoriale di indirizzo dell’attività e non influisce sui servizi erogati ai cittadini.
Dunque il problema del controllo sull’orario di servizio è un problema di lana caprina, poiché l’Ente dovrebbe essere preoccupato di reperire concorsulamentj i migliori professionisti, che vincano le cause nei tempi e con le scadenze stabilite dai codici processuali e dalla magistratura.
Lo stesso Giudice del lavoro ha recentemente ribadito come l’attività dell’avvocato dipendente non è strettamente correlata alla presenza fisica presso la sede di lavoro. Infatti, «l’attività professionale, ivi compresa quella di studio e di redazione degli atti, ben può essere svolta fuori dall’ufficio e, in particolare, nella propria abitazione, trattandosi di attività che non richiede necessariamente la presenza in ufficio». In particolare, ha ricordato come la giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato il seguente condivisibile orientamento: «L’ attività degli avvocati, anche se pubblici dipendenti, è soggetta a scadenze e ritmi di lavoro che sfugge alla potestà organizzativa delle Amministrazioni, dipendendo dalle esigenze dei processi in corso nei quali essi sono impegnati, l’esercizio dell’attività di avvocato pubblico comportando, infatti, operazioni materiali (precipuamente procuratorie) ed intellettuali (esemplificatamente studio della controversia e predisposizione delle difese) necessitate dai tempi delle scadenze processuali e proiettate all’esterno, direttamente ascrivibili alla responsabilità del professionista che le svolge. Ne deriva che il principio da tenere fermo è che gli Avvocati dipendenti da Enti Pubblici, nell’esercizio delle funzioni di rappresentanza e difesa giudiziale e stragiudiziale dell’Amministrazione, in attuazione del mandato in tal senso ricevuto, sono dei professionisti i quali non possono essere costretti ad un’osservanza rigida e rigorosa dell’orario di lavoro alla stessa stregua degli altri dipendenti, senza tenere conto della peculiarità dell’attività da loro svolta»(Tribunale del Lavoro di Chieti, sentenza n. 96 del 13/4/2017).
In conclusione, la giurisprudenza, intervallata solo dall’arresto menzionato, ha ritenuto per lo più che la scelta del legislatore sia stata orientata «nel senso di non considerare assimilabili le due categorie di dipendenti pubblici e di valutare come prevalente la legge che disciplina l’attività dei professionisti legali rispetto alla disciplina del pubblico impiego, (&) diversamente incidendo sulla libertà di azione e di movimento, inscindibilmente connesse all’esercizio dello ius postulandi, destinata a compromettere proprio l’autonomia e l’indipendenza degli avvocati, da sempre poste alla base dello svolgimento della specifica attività professionale e, dunque, costitutive della differenziazione sussistente con gli altri dipendenti pubblici».
Ciò non toglie che lo status di dipendente receda sino a scomparire. Tutt’altro. E’ pertanto corretta la necessità del datore di lavoro pubblico di essere a conoscenza della presenza in servizio del proprio avvocato, ma la verifica delle presenze «assume il crisma della legittimità laddove si esplichi attraverso speciali modalità di accertamento dell’orario di lavoro, in ragione della peculiarità della prestazione del servizio» (Consiglio di Stato, sez. VI, 17.3.1994, n. 346).

3. La decisione del TAR per il Lazio.
Con ricorso proposto al TAR per il Lazio, un gruppo di dipendenti pubblici, tutti avvocati, impugnavano un provvedimento della propria Amministrazione con il quale erano stati unilateralmente apportate modifiche, fra gli altri motivi che qui non rilevano, anche agli obblighi di servizio, come l’orario di presenza in ufficio.
A tale specifico fine i ricorrenti lamentavano la violazione dei principi stabiliti in materia di pubblico impiego dal d.lgs. n. 165/2001, in quanto «gli avvocati dipendenti da Enti Pubblici non potrebbero essere costretti ad un’osservanza rigida dell’orario di lavoro alla stessa stregua degli altri dipendenti».
Primariamente il giudice amministrativo ha dichiarato la propria giurisdizione, e non quella del giudice del lavoro, in quanto l’atto amministrativo contestato era stato impugnato in via principale e non incidentale.
Nel merito della questione il TAR per il Lazio, obliterato il modesto arresto sopra menzionato, si è riposizionato sul l’orientamento maggioritario, concorde nel riconoscere il delicato status professionale prevalente su quello unicamente dipendente.
Il giudice ha infatti ritenuto che, in tema di obblighi di orario in capo agli avvocati degli enti pubblici, «l’attività degli avvocati, anche se pubblici dipendenti, è soggetta a scadenze e ritmi di lavoro che sfugge alla potestà organizzativa delle Amministrazioni, dipendendo dalle esigenze dei processi in corso nei quali essi sono impegnati, l’esercizio dell’attività di avvocato pubblico comportando, infatti, operazioni materiali (precipuamente procuratorie) ed intellettuali (esemplificante studio della controversia e predisposizione delle difese) necessitate dai tempi delle scadenze processuali e proiettate all’esterno, direttamente ascrivibili alla responsabilità del professionista che le svolge».
Ne deriva quale necessario corollario che il principio da tenere fermo è che gli Avvocati dipendenti da Enti Pubblici, nell’esercizio delle funzioni di rappresentanza e difesa giudiziale e stragiudiziale dell’Ente, in attuazione del mandato in tal senso ricevuto dal vertice dell’Ente, «sono dei professionisti i quali non possono essere costretti ad un’osservanza rigida e rigorosa dell’orario di lavoro alla stessa stregua degli altri dipendenti, senza tener conto della peculiarità dell’attività da loro svolta».
Ogni lavoratore dipendente è tenuto ad osservare un orario di lavoro, che corrisponde all’articolazione temporale della prestazione lavorativa che ciascun dipendente è tenuto a rendere nell’ambito del proprio rapporto lavorativo, e corollario della fissazione di un orario di lavoro e di servizio, è l’adozione di sistemi di rilevazione delle presenze, attraverso la rilevazione manuale (fogli di presenza), o automatizzata (badge), entrambe destinate ad attestare, da parte del pubblico dipendente, la circostanza materiale che afferisce al rapporto di lavoro tra questi e la pubblica amministrazione (soggetto a disciplina privatistica), non essendo revocabile in dubbio la funzione attestativa ed autocertificativa che la sottoscrizione del “foglio di presenza” o lo “striscio” del badge assume agli effetti del rispetto dell’orario di lavoro e dell’espletamento in concreto delle proprie mansioni, essendo, appunto, volta a dimostrare (la presenza sul luogo di lavoro).
Né l’avvocato può sottrarsi a tale funzione attestati ed autocertificativa.
Tuttavia, la giurisprudenza maggioritaria ha ben sintetizzato che non tutti i dipendenti pubblici sono uguali, poiché le differenti funzioni che sono chiamati a svolgere necessitano di strumenti ad esse adeguati. L’adeguatezza dello strumento di verifica della presenza in servizio mal si concilia con regolamentazioni massive attesa l’incompatibilità logica e strutturale fra questi e le mansioni implicate dal profilo professionale degli avvocati dipendenti, come riconosciute alla figura dell’avvocato, per prassi amministrativa, dalla costante giurisprudenza e soprattutto nel rispetto della vigente legislazione.
Gli Avvocati di Ente Pubblico sono lavoratori dipendenti e professionisti, che hanno come unico ed esclusivo cliente l’Ente di appartenenza, in favore del quale espletano, ben oltre gli orari del restante personale dell’Ente, l’attività di rappresentanza e difesa in giudizio: attività che si esplica prevalentemente al di fuori dell’Ufficio Avvocatura: per queste ragioni «tale attività mal si presta ad essere monitorata con il cartellino marcatempo e/o badge, anzi l’obbligo del cartellino marcatempo e/o della preventiva richiesta di autorizzazione al proprio Avvocato Dirigente ogni qualvolta risulta necessario l’espletamento di un’attività professionale all’esterno dell’Ufficio costituisce un defatigante adempimento, ostativo di un efficace ed ottimale svolgimento dell’attività professionale. Ma, poiché gli Avvocati degli Enti Pubblici, oltre che professionisti iscritti al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, sono anche dipendenti dell’Ente Pubblico di appartenenza, in favore del quale svolgono anche l’attività di consulenza, risulta necessario che venga garantita una loro presenza giornaliera e/o quotidiana negli Uffici del Comune. Infatti, da tale doppio status ed anche dal principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione di cui all’art. 97, comma 1, Cost., consegue un aumento della responsabilità e del dovere di leale collaborazione degli Avvocati di Enti Pubblici verso il loro datore di lavoro per tutti gli aspetti e/o le modalità in cui viene espletata sia l’attività di rappresentanza e difesa in giudizio, sia l’attività di consulenza legale. Da ciò discende che gli Avvocati del Comune possono tranquillamente e discrezionalmente (cioè senza essere sindacati) svolgere la propria attività all’esterno dell’Ufficio, senza dover chiedere alcuna autorizzazione, e/o tutt’al più dovrebbero utilizzare il cartellino marcatempo soltanto una o due volte al giorno cioè in entrata e/o in uscita, senza vincoli di orario. Dunque, per rendere legittimo l’impugnato art. 1, comma 7, del Regolamento dell’Avvocatura comunale, le parole “ordinaria presenza in servizio” andrebbero sostituite con le parole “ogni giorno la presenza in servizio, senza vincoli di orario”».
La querelle legata all’orario di lavoro per gli avvocati dipendenti non è certo risolta dalla pronuncia del TAR per il Lazio dei giorni scorsi, mentre sarebbe potuta essere risolta ex lege, qualora il legislatore della riforma forense, nel primo passaggio fra Senato e Camera, non avesse immotivatamente espunto, al comma 1, terzo periodo, dopo le parole “è garantita l’autonomia“, la locuzione: “anche dell’organizzazione dei relativi tempi“.
Poche parole quelle eliminate, ma che avrebbero risparmiato tanto contenzioso alle pubbliche amministrazioni ed agli avvocati, che dovrebbero occuparsi di difendere gli enti, non di far loro causa.

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