La sentenza n. 1036/04 della V Sezione del Consiglio di Stato offre lo spunto per una breve riflessione sulla problematica ancora aperta rappresentata dal rischio che, in materia di appalti pubblici, l’Impresa che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara di cui lamenta l’illegittimità per la presenza di clausole “escludenti” veda dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso presentato innanzi all’autorità giudiziaria.
Il problema si pone dal momento che – come chiarito dal Consiglio di Stato nella A.P. n.1/03 – l’oggetto dell’impugnazione è rappresentato da clausole che prescrivono il possesso di determinati requisiti da parte dell’Impresa ai fini dell’ammissibilità alla partecipazione alla procedura di gara.
In simili ipotesi, afferma il Consiglio di Stato, la lesione dell’interesse non si concretizza con l’atto applicativo, e cioè con l’adozione del provvedimento di esclusione da parte della Stazione Appaltante per mancanza dei requisiti prescritti, per l’appunto, a pena di esclusione, bensì nel momento stesso della pubblicazione del bando.
Chi sono, allora, i soggetti destinatari della capacità lesiva delle clausole escludenti? Quale posizione devono rivestire all’interno della procedura di gara affinché possa rinvenirsi in loro un interesse non meramente potenziale ma concreto ed attuale ad impugnare il bando di gara?
Infine, l’Impresa che non possiede i requisiti ritenuti illegittimamente richiesti è titolare di un interesse ad impugnare il bando qualora non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara, ovvero solamente in tale sede, in cui viene dichiarato il possesso di tutti gli altri requisiti richiesti, si manifesta espressamente l’interesse all’aggiudicazione?
Dinanzi a tale interrogativo la Giurisprudenza Amministrativa non ha ancora elaborato un orientamento univoco, coesistendo, dunque, in seno al Consiglio di Stato, due posizioni diametralmente opposte: l’una più restrittiva, che ravvisa la necessità della presentazione della domanda di partecipazione perché si concretizzi l’interesse all’aggiudicazione che fonda, de plano, l’interesse a ricorrere avverso le clausole ritenute illegittime (in tal senso cfr. A.P. n. 1/03; sez. IV, n. 253/02 e n. 7187/03, sez. V, n. 1574/03; sez. VI, n. 719/03), l’altra maggiormente garantista, che ritiene tale operazione addirittura “inutile”.
In un contesto giurisprudenziale ancora permeato dall’incertezza, il Collegio della V sezione, nella sentenza in esame, si pone in linea con il primo orientamento, che tuttavia ritiene “più convincente solo a fini pratici”, dal momento che dalla domanda di partecipazione e dalla relativa documentazione allegata può desumersi l’interesse concreto alla decisione. Pertanto, la domanda di partecipazione, una volta presentata non può che essere presa in considerazione dall’Amministrazione (e dal Giudice) al fine di accertare la sussistenza o meno di tutti i requisiti”.
Senza voler nulla togliere alla bontà di tale tesi, volta a ricercare i soggetti legittimati all’impugnazione nelle imprese che attraverso una concreta e tangibile volontà di partecipare alla gara si differenziano dalla generalità dei soggetti dell’ordinamento, non possono trascurarsi valutazioni di altrettanto rilievo che conducono, viceversa, ad identificare l’ambito soggettivo degli “interessati”con la categoria degli operatori de settore cui la specifica gara si riferisce.
Siffatta concezione, tra l’altro, è coerente con la Giustizia Comunitaria formatasi in merito all’interpretazione delle disposizioni di cui all’art. 2 commi 1 e 3 della Direttiva del Consiglio Europeo 89/665/CEE di coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti di forniture e lavori (successivamente estesa ai servizi).

La Direttiva in questione enuncia due principi fondamentali: l’efficacia e la celerità del ricorso e la garanzia da parte degli Stati membri che “le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, perlomeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata”.
Alla luce del principio di celerità del processo, può sembrare opportuno riconoscere l’anticipo della tutela ad uno stadio della procedura il meno avanzato possibile, – quindi non solo prima del provvedimento di esclusione ma addirittura antecedentemente all’inizio della gara – e anche al fine, in caso di accoglimento del ricorso, di permettere un riavvio rapido della procedura di gara. E tale interesse accomuna sia le imprese che l’Amministrazione, sotto il duplice profilo del risparmio economico e temporale.
Di poi, in ordine alla legittimazione attiva, non può sottacersi l’invito del legislatore comunitario sotteso all’obbligo di assicurare la tutela “perlomeno” a chiunque abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione, ovverosia, ad interpretare estensivamente l’ambito soggettivo da tutelare. Tale visione ha trovato giusto tributo nell’interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia europea che, focalizzando l’attenzione sull’elemento del “rischio di lesione” enunciato dalla citata Direttiva 89/665 CE, ha ritenuto sufficiente l’esistenza di una posizione differenziata rispetto alla cd. “generalità dei consociati”, individuata nell’appartenenza dell’Impresa al settore economico interessato dall’appalto, per delineare i confini della categoria dei soggetti interessati all’impugnazione del bando, con l’ovvia conseguenza di dover riconoscere un’anticipazione della soglia di tutela rispetto a quella che si avrebbe solo con l’effettivo verificarsi della lesione.(Corte di Giust. CE., 5 febbraio 1963, in causa 26/62; Corte di Giust. CE., 19 settembre 1996, in causa C-236/95; Corte di Giust. CE., 19 giugno 2003 in causa C – 249/01).

Non sarebbe necessaria, in buona sostanza, la concreta lesione dell’interesse ad ottenere l’aggiudicazione, bensì il rischio della lesione di un interesse anche solo indiretto e strumentale rispetto alla stessa, individuato nella possibilità (in caso di esito positivo del ricorso) di ottenere che la procedura di gara venga rinnovata secondo criteri e modalità potenzialmente idonei a favorire l’Impresa ricorrente , come peraltro avanzato dall’Impresa ricorrente nella sentenza qui annotata (vedi in particolare gli approfondimenti in S. Tarullo, “Il giusto processo amministrativo”, Milano, 2004, pagg. 114,117, 120).
In conclusione, l’unico dato “certo” è, per assurdo, “l’incertezza” del panorama giurisprudenziale nazionale in disparte della chiarezza e della certezza offerte dalla Giurisprudenza comunitaria, oltre al fatto che, nel frattempo, le Imprese “devono” proporre la domanda di partecipazione (come emerge dalla sentenza che ha ispirato questa riflessione).

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 3 marzo 2004, n. 1036

Note

L'articolo Direttiva comunitaria ricorsi: l’incertezza della Giurisprudenza interna in tema di legittimazione attiva proviene da Giustamm.

Il giudizio sull’anomalia dell’offerta negli appalti di lavori pubblici, a cominciare dalla sua sindacabilità da parte dell’autorità giurisdizionale, ha attraversato vicende alterne, vuoi per l’evolversi dell’orientamento giurisprudenziale in materia, vuoi per le innovazioni legislative alla legge n. 109/94 (art. 21 bis) derivanti soprattutto dalla volontà di dare concreta attuazione alla normativa comunitaria, non recepita “alla lettera” nel territorio nazionale a livello normativo e, de relato, prima del consolidarsi di un orientamento univoco, anche a livello interpretativo.
Come enunciato nella sentenza che si annota, in merito al sindacato giurisdizionale sulla correttezza del giudizio di anomalia, la giurisprudenza, molto recentemente ha operato una significativa inversione di tendenza, ammettendo un’indagine del giudice che, beninteso, senza sostituirsi all’Amministrazione nella valutazione tecnica elle giustificazioni offerte dall’impresa, non sia limitata alle ipotesi di palese errore di fatto o manifesta irrazionalità o evidente contraddizione logica (CdS ,VI, n. 2908/00), ma si estenda ad una valutazione di elementi altrettanto importanti quali la correttezza del criterio valutativo adottato e del relativo procedimento, la coerenza ed uniformità del parametro di esame seguito e l’attendibilità del giudizio tecnico (prima tra tutte, CdS, IV, n. 601/99; CdS, V, n. 1247/01; CdS, VI, n. 4094/02).
In questo modo, pur non interferendo con il potere tecnico-discrezionale di cui solo l’Amministrazione è depositaria, è possibile evitare che quest’ultima si trinceri dietro il potere attribuitole e che alla discrezionalità si sovrapponga l’arbitrarietà.
Ciò premesso, non può sottacersi l’evoluzione che ha segnato il percorso normativo e giurisprudenziale comunitario e nazionale in merito alla problematica della esclusione a seguito della negativa valutazione da parte dell’Amministrazione delle giustificazioni.
La normativa comunitaria (art. 30.4 della direttiva CEE del 14 giugno 1993 n. 37) impone all’Amministrazione di richiedere all’impresa, prima di rifiutarne l’offerta ritenuta anomala, chiarimenti utili in merito alla composizione dell’offerta e di valutare quest’ultima sulla base delle giustificazioni fornite. E la lettera della direttiva è stata dai più interpretata nell’ottica di un contraddittorio e di giustificazioni rese in un momento successivo alla conoscenza della soglia dell’anomalia da parte dell’impresa interessata.
Al di là della problematica emersa in merito alla coerenza della normativa nazionale con la ratio della direttiva n. 93/37, di cui si dirà in seguito, è chiaro come il legislatore comunitario abbia stabilito un importante ed inderogabile principio, quello del divieto di esclusione automatica delle offerte “sospette” e della doverosità del contraddittorio.
Nel nostro sistema, l’art. 21 comma 1 bis della legge n. 109/94 (come modificato dalla legge n. 415/98), prevedeva un meccanismo di allegazione – e dunque di contraddittorio – anticipata delle giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, sistema che, tacciato di incompatibilità con le previsioni comunitarie – in relazione al dato temporale in cui il contraddittorio debba svolgersi – è stato rimesso alla valutazione della Corte di Giustizia delle Comunità europee, la quale, con sentenza del 27 novembre 2001, ha individuato l’esistenza di un contrasto con l’art. 30.4 della direttiva 93/37/CEE, di ogni limitazione al potere di indagine dell’Amministrazione aggiudicatrice sulla composizione dell’offerta nonché della possibilità di escludere quest’ultima in base alle sole giustificazioni allegate in via preventiva.
La Corte ha inteso affermare che la previsione nazionale dei chiarimenti anticipati non contrasta con le disposizioni comunitarie laddove sia comunque assicurato un contraddittorio anche nella fase successiva alla individuazione della soglia dell’anomalia, ed in tale direzione si è mosso il legislatore nel riformulare l’art. 21 comma 1 bis, L. 109/94 attraverso l’eliminazione di ogni limitazione oggettiva al campo di indagine sulla composizione dell’offerta ed, in particolare, mediante la previsione, per l’appunto, di un’ulteriore contraddittorio.
Un’applicazione concreta degli anzidetti principi espressi dalla giurisprudenza circa l’indagine di legittimità consequenziale all’impugnazione di un provvedimento di esclusione a seguito di giudizio di anomalia, è rappresentato dalla vicenda oggetto della sentenza in esame, ove l’impresa contesta all’Amministrazione le modalità con cui la Commissione Tecnica ha esercitato la propria “potestà tecnico – discrezionale di valutazione delle offerte presentate dai concorrenti alla licitazione privata in questione, ritenendo che sia stata omessa non solo la valutazione di attendibilità dei singoli elementi per i quali sono state richieste giustificazioni in sede di verifica della anomalia, ma anche la valutazione relativa all’incidenza di tali elementi nel complessivo esame di congruità dell’offerta”.
Basti pensare che, dinanzi alle giustificazioni addotte dall’impresa in merito al suo discostarsi, nella determinazione del costo della manodopera, dalle tabelle della Manodopera elaborate dai Provveditorati alle Opere Pubbliche competenti per territorio e/o a quelle emanate dalle Associazioni territoriali di categoria, in quanto queste costituirebbero solo delle tabelle medie di riferimento, prese in considerazione dall’impresa ma integrate e sviluppate in funzione della propria realtà aziendale e dello specifico lavoro servendosi del supporto di un affermato studio professionale, onde elaborare un dato economico certo, la Commissione Tecnica ha motivato il proprio giudizio negativo ritenendo tale giustificazione insufficiente nonché contraria a “disposizioni normative e del procedimento concorsuale”.
Tutto ciò, con palese indifferenza nei riguardi di quel generale obbligo di motivazione che accompagna ogni procedimento amministrativo e che negli appalti assolve a che alla specifica funzione di tutela della par condicio dei partecipanti.
In questo quadro normativo, interpretativo e “fattuale”, il TAR Lazio ha respinto le motivazioni semplicistiche ed inappropriate, addotte dalla Commissione Tecnica: sotto il primo aspetto, non può esservi “contravvenzione a disposizioni normative”, in quanto le citate Tabelle non hanno valore normativo, atteggiandosi a mero “parametro di riferimento” adattabile in modo diverso a seconda delle specifiche realtà aziendali, né può ritenersi che il riferimento fatto alle stesse dal bando ponga una clausola inderogabile.
Ed infatti, con riferimento ad una presunta contravvenzione al procedimento concorsuale, “la possibilità, per l’impresa partecipante all’appalto di fornire le giustificazioni dell’anomalia rilevata anche solo in via successiva (in sede, cioè , di verifica dell’anomalia), impone, a maggior ragione, la ammissibilità di una divergenza tra la giustificazione fornita in via preliminare e quella data in sede di verifica dell’anomalia”.
Sotto tale profilo, infatti, il Tribunale adito, reputa irrilevante il principio (formale) della corrispondenza tra le motivazioni dedotte dall’impresa nella fase preliminare e nella fase successiva, privilegiando il principio (sostanziale) della necessità di un’analisi da parte della Amministrazione dell’intero contenuto delle motivazioni.
Alla luce di tale ricostruzione, estendibile anche alle altre censure, appare ictu oculi che l’Amministrazione non abbia offerto adeguate motivazioni ai provvedimenti contenenti il giudizio di merito che era chiamata a svolgere sui chiarimenti forniti dall’impresa – ma del quale non vi è traccia nei provvedimenti adottati – provvedimenti che, invece, si limitano ad un rilievo di carattere meramente formale.
Ma oltre a tutto ciò, la assenza di contenuti nel giudizio espresso dalla Commissione Tecnica, ha avuto ripercussioni negative anche sull’ulteriore, assente, valutazione dell’incidenza della singola contestazione sull’intera offerta e, ancor di più, dell’intera offerta! Non va dimenticato, infatti, che nell’attività contrattuale pubblica, il giudizio sull’anomalia non può non avere una natura globale e sintetica che consenta di valutare se l’anomalia di alcune componenti si traduca nell’inattendibilità e nella non serietà dell’offerta complessiva (CdS, VI, n. 707/00; CdS, VI, n. 157/02), elementi che l’Amministrazione aggiudicatrice deve considerare prioritariamente nel perseguimento del principio di economicità che caratterizza tutta l’aziona amministrativa e che, con riferimento agli appalti, deve contemperarsi con le regole e gli interessi del mercato.

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V. TAR LAZIO, SEZ. III – sentenza 6 febbraio 2004 n. 1142

Note

L'articolo Discrezionalità tecnica ed obbligo di motivazione nel giudizio sull’anomalia dell’offerta di gara proviene da Giustamm.

La problematica sottesa all’oggetto del giudizio del Consiglio di Stato nella annotata sentenza, relativa all’interpretazione di una clausola contenuta nella lettera di invito priva di riferimenti espressi al comportamento da tenersi da parte di una costituenda ATI in merito al ritiro ed alla relativa produzione del certificato di presa visione dello stato dei luoghi e degli elaborati progettuali, pone l’interprete di fronte ad una scelta di campo tra due orientamenti nettamente contrapposti espressi, nel caso di specie, dal Consiglio di Stato V sez. e dal TAR Lazio – sez. Latina.
Segnatamente, la vicenda da cui trae origine il contrasto giurisprudenziale ha per oggetto una licitazione privata nella cui lettera di invito la Stazione Appaltante ha previsto, in aggiunta alla dichiarazione di presa visione dei luoghi di cui all’art. 71 comma 2 DPR n. 554/99, una specifica clausola, in base alla quale, tra la documentazione da inserire nell’apposita busta, doveva esserci, a pena di esclusione, “anche la certificazione della verifica di presa visione degli elaborati progettuali e dei luoghi di esecuzione dei lavori, che dovrà essere ritirata esclusivamente dal legale rappresentante delle imprese interessate o da persone munite di specifica delega notarile conferita ai suddetti rappresentanti”.
Rispetto alla sopracitata clausola, le singole partecipanti ad una costituenda ATI (che pure hanno provveduto ciascuna ad effettuare la dichiarazione di cui all’art. 71 comma 2 DPR n. 554/99) hanno prodotto la sola certificazione ritirata dal legale rappresentante della impresa mandante, non avendo le altre consociande provveduto in tal senso.
Sin qui i fatti. In punto di diritto, la questione riguarda l’individuazione dei destinatari della previsione contenuta nella clausola laddove la stessa si rivolge alle “imprese interessate”.
Da un lato, l’interpretazione del Consiglio di Stato, che ha ravvisato nella clausola in argomento una scarsa chiarezza tale da renderne il contenuto ambiguo in ordine ai soggetti destinatari dell’obbligo nella medesima previsto. Tale assunto si fonderebbe nella mancata espressa previsione, nella clausola, del comportamento richiesto alle imprese di ATI non ancora costituite, omissione tale da determinare una situazione di dubbio risolvibile, alla stregua di consolidato orientamento giurisprudenziale, unicamente attribuendo prevalenza al principio della più ampia partecipazione alla gara. E ciò, a parere della V sezione, troverebbe conforto nel fatto che, “sul piano sostanziale il requisito dell’esame dei progetti e dei luoghi è stato soddisfatto, secondo la dichiarazione resa da ciascuna delle imprese che si sarebbero associate”.
Il difetto di chiarezza della lex specialis non potrebbe avere ripercussioni negative e pregiudizievoli per le imprese, dovendosi pertanto ritenere la clausola argomento come osservata purchè la certificazione richiesta sia stata acquisita e prodotta da almeno una delle imprese della futura ATI.
Il riconosciuto carattere ambiguo della clausola, pertanto, dovrebbe di poi essere valutato alla stregua dei principi di non aggravamento del procedimento amministrativo e della più ampia partecipazione delle imprese alla gara, nonché dell’indirizzo che va consolidandosi in giurisprudenza di cercare, laddove sia possibile, di superare le barriere del rigido formalismo che troppo spesso accompagna le procedure di gara.
Tuttavia, tale valutazione risolutiva, presuppone che il giudizio relativo alla clausola sospetta si sia già concluso positivamente, nel senso dell’ambiguità della stessa.
Ebbene, la difficoltà maggiore, consiste proprio nell’acquisire tale certezza.
Come anzidetto, infatti, da un lato il Consiglio di Stato – che ha decretato l’ambiguità della clausola secondo la ricostruzione di cui sopra – dall’altro il Tar di Latina, il quale, analizzando la fattispecie e sviluppando le proprie argomentazioni, era approdato ad una definizione della controversia decisamente opposta. Il giudice di prime cure, infatti, ha formato il proprio convincimento in merito alla legittimità della esclusione dell’ATI, riconoscendo, innanzitutto una specifica finalità della clausola in esame – espressione del potere discrezionale della P.A. – corrispondente ad una verifica della veridicità delle dichiarazioni rese da ciascuna impresa ai sensi dell’art. 71 comma 2 DPR 554/99 operata dal Responsabile del procedimento mediante il rilascio di apposita certificazione dell’avvenuto esame dei progetti e dei luoghi.
Sulla scorta di tale premessa, il Tar ha inteso attribuire un significato non meramente formale al ritiro della certificazione – a suo intendere puntualmente definita – ragion per cui non sarebbe sufficiente, in caso di ATI non ancora costituita, l’acquisizione del certificato di cui trattasi da parte del legale rappresentante di una sola delle imprese, peraltro la mandante.
Sostanzialmente, il TAR non riconosce il carattere ambiguo della clausola della lex specialis in esame, la quale, per contro, imporrebbe un obbligo chiaramente riferito a tutte le imprese interessate, che, nel caso di ATI non costituita, vanno riconosciute in tutte le imprese che hanno manifestato l’intenzione di associarsi. E queste ultime, in ragione di ciò, dovrebbero adempiere all’obbligo dedotto nella clausola ciascuna in via autonoma.

In effetti, l’assenza dell’aggettivo “tutte” accanto alla parola imprese, potrebbe non avere rilevanza alcuna ai fini dell’interpretazione estensiva dell’obbligo – a mero parere di chi scrive – giustificandosi tale omissione, piuttosto, nella presenza dell’aggettivo “interessate”, sicuramente inserito con il preciso significato, nel caso di ATI non ancora costituita, di essere diretto a tutte le imprese che la costituiranno, ma che, precedentemente a tale costituizone, vengono in rilievo come soggetti interessati in via autonoma gli uni dagli altri.
Nella fase antecedente quella di costituzione dell’ATI – infatti – ben può ritenersi che ciascuna impresa sia titolare in via autonoma di una posizione differenziata e qualificata ……: in detta fase sussistono, effettivamente, tanti interessi legittimi quante sono le imprese costituende la cui sostanzialità è data dal rapporto tra ciascuna di esse e il bene della vita “partecipazione alla gara” – strumentale rispetto al bene della vita “aggiudicazione dell’appalto” – cui la stessa impresa si è impegnata congiuntamente ad una o più altre, in forza della manifestazione di volontà espressa in sede di domanda. (T.A.R. Puglia Lecce, Sez.II, 16/11/2000, n.3594).
Il legale rappresentante della mandante, sfornito di delega da parte delle altre imprese, non ha alcun potere rappresentativo delle stesse come singole imprese, né tantomeno dell’ATI, non ancora costituita e dunque soggetto non interessato.
Ed anzi, con riferimento a tale ultima circostanza, costituisce un utile richiamo quanto disposto nella sentenza della V sez. del CdS, n. 2716/02 in ordine al caso di ATI già costituita che, se letta alla luce della sua antiteticità rispetto al caso sinora esaminato, conduce alle stesse considerazioni appena espresse: “Le associazioni temporanee di imprese, pur non possedendo una propria soggettività giuridica nell’ordinamento generale, hanno tuttavia una soggettività interna nei rapporti d’appalto ai quali partecipano, atteggiandosi come strutture organizzative e funzionali unitarie, fornite di un’unica rappresentanza legale, sia nella fase di partecipazione alla gara, di fronte alla commissione giudicatrice ed alle altre concorrenti, che nella fase successiva di esecuzione del contratto, di fronte all’amministrazione appaltante; ne consegue che non si possono riferire alle singole imprese costituite in associazione oneri formali che nel bando o dalla lettera d’invito non risultino posti specificamente a carico di ciascuna delle imprese facenti parte dell’associazione stessa…”

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 19 febbraio 2004 n. 684

Note

L'articolo Difficoltà interpretative delle clausole prive di riferimenti espressi alle ATI: riconoscibilità delle clausole ambigue proviene da Giustamm.

L’emanazione del parere dell’Autorità preposta al vincolo paesaggistico si inserisce in un complesso procedimento, avviato con la richiesta da parte del privato della concessione in sanatoria relativamente ad un immobile abusivo costruito in un’area sottoposta a vincolo paesaggistico; pertanto, ha carattere endoprocedimentale e funzionale al procedimento che si conclude con un provvedimento di competenza di altra Amministrazione.
Tuttavia, non può negarsi al procedimento che si svolge dinanzi alla predetta Autorità una certa autonomia, anche determinata dal fatto che l’attività istruttoria dalla stessa svolta ha regole proprie e si conclude con un provvedimento finale, il parere appunto, in grado di condizionare, se di contenuto negativo, il “quid” del successivo provvedimento Comunale. La commistione di tale elemento con il predetto carattere di endoprocedimentalità, può suscitare delle perplessità in ordine all’individuazione del “tempus” di impugnazione, ovvero se possa effettivamente parlarsi di onere di impugnazione immediata oppure no.
Il quadro che si delinea, dunque, vede un procedimento complesso in cui sono chiamate ad esprimersi più Autorità preposte alla cura di diversi interessi.
In siffatto contesto, ai fini dell’individuazione del momento di impugnazione del parere dell’Autorità preposta al vincolo paesaggistico, assume rilevanza il carattere vincolante che il parere assume quando abbia – come nel caso oggetto della sentenza da cui trae spunto questo commento – un contenuto negativo.
Infatti, mentre con riferimento all’ipotesi di parere positivo si può decisamente affermare non solo l’inesistenza di un onere di impugnazione immediata ma altresì l’impossibilità stessa che ciò avvenga, visto che dinanzi a tale parere il soggetto terzo che volesse opporsi alla concessione in sanatoria diverrebbe titolare di un interesse concreto ed attuale all’impugnazione solamente a valle del procedimento che concede la sanatoria – posto che l’Autorità alla stessa deputata potrebbe negarla per motivi diversi ed ulteriori – la questione si complica nel caso di parere negativo, a fronte del quale all’Autorità comunale è preclusa l’emanazione di un provvedimento favorevole all’istante. Recita infatti l’art. 32 l. 47/85: “Il motivato dissenso espresso da un’Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico- territoriale …..preclude il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria”.
Alla luce di quanto sinora analizzato e cioè carattere endoprocedimentale, autonomia, valenza esterna nella parte in cui il parere esprime la valutazione compiuta dall’Amministrazione in ordine agli interessi affidati alla propria cura, vincolatività, si può sicuramente affermare che non sussiste un il privato non ha alcun onere di impugnazione immediata, poiché, in definitiva, la lesività del parere – provvedimento si manifesta nel momento in cui esso è trasposto o richiamato nell’atto finale che definisce la domanda di sanatoria edilizia (CdS V, 1511/90; VI, 114/98) sintetizzando e delineando compiutamente l’assetto complessivo degli interessi coinvolti. Questo è quanto ritiene la Giurisprudenza corrente, nonché il Collegio della V sez. del Consiglio di Stato con la sentenza n. 480/04.
Tuttavia, non può negarsi, a priori, la possibilità di una impugnazione immediata, poiché questa sarebbe motivata dall’interesse del privato a definire al più presto la vicenda e a non essere costretto ad aspettare il lasso di tempo che, necessariamente, intercorrerebbe tra il parere negativo ed il provvedimento finale di diniego della sanatoria di cui già si conosce l’esito (in tal senso Tar Toscana, III, n. 134/90, dove al parere del tipo in esame è stato riconosciuta un’analogia con l’amministrazione attiva in virtù della propria funzione decisionale).
Oltre a tale aspetto, la natura di provvedimento del parere dell’Autorità preposta al vincolo paesaggistico, porta a disquisire anche in ordine al obbligo di motivazione che, ai sensi dell’art. 3 l. 241/90 deve accompagnarsi a tali atti.
Nella fattispecie sottoposta al Consiglio di Stato e qui trattata, ci si trova di fronte ad un parere – provvedimento privo di idonea motivazione, non tanto sotto il profilo formale, pure esistente, anche se limitato ad un asserito e non meglio specificato “impatto ambientale dell’intervento” e ad un mero richiamo alla non conformità a specifiche disposizioni normative, quanto sotto il profilo sostanziale dell’assenza di una adeguata istruttoria svolta nel merito dall’Autorità a ciò preposta e nella quale siano rinvenibili gli elementi giuridici e tecnici che hanno portato ad una decisione negativa piuttosto che ad una positiva.
L’Autorità preposta al vincolo paesaggistico deve esprimere le ragioni di contrasto tra il manufatto ed il vincolo paesaggistico nell’area su cui il medesimo insiste, individuate all’esito di una attenta comparazione tra i dati fattuali della fattispecie e gli specifici interessi protetti dal vincolo paesaggistico, attraverso l’utilizzo di strumenti di valutazione normativi e tecnici (materiali usati, visibilità del manufatto, dimensioni dell’opera, caratteristiche dei fabbricati circostanti, ecc.).
Al riguardo, in conclusione, prezioso è il richiamo a quanto elaborato da dottrina e giurisprudenza relativamente alla motivazione di cui all’art. 3 l. 241/90: quanto al contenuto, la motivazione si articola nell’esposizione dei presupposti di fatto e di diritto giustificazione); l’indicazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’Amministrazione (motivazione in senso stretto) e quindi degli interessi acquisiti e ponderati come motivi della scelta effettuata (cfr.in proposito Tar Lazio, I, n. 1159/95; Tar Piemonte, II, n. 153/95; Tar Lazio, III, n. 687/95). Sotto il profilo teleologico, la motivazione è in grado di adempiere a tre funzioni: agevolare l’interpretazione del provvedimento amministrativo, garantire la trasparenza dell’azione amministrativa, rendendo palesi le ragioni dell’agire degli organi pubblici; assicurare il controllo giurisdizionale sulla legittimità della determinazione assunta a garanzia della sfera giuridica dei cittadini. Finalità tutte presenti, chiaramente con un peso diverso l’una dall’altra a seconda dell’interesse primario da realizzare.
Sotto il profilo dell’obbligo – evitando al lettore una lunga parentesi legata al confronto della normativa e delle posizione giurisprudenziale prima e dopo la legge n. 241/90 – basti dire che l’art. 3 della citata legge ha imposto un obbligo generale di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi, con la sola eccezione degli atti normativi a contenuto generale (ma la giurisprudenza, in alcuni casi, ha smentito anche tale assunto) e che la recente giurisprudenza ha affermato l’obbligo di motivazione anche per gli atti di alta amministrazione e per le nomine fiduciarie dei funzionari di rango elevato.
Ovviamente, laddove un provvedimento richiami e faccia proprio il contenuto di un atto che lo abbia preceduto o che faccia parte del medesimo procedimento, si ritiene che lo stesso sia motivato “per relationem” , anche implicita. Ed in tal caso, come previsto dall’art. 3 l. 241/90, l’Amministrazione deve comunicare, o comunque rendere disponibili ai privati gli atti da cui ricavare la motivazione.
Di poi, la motivazione deve essere congrua, nel senso che deve indicare con completezza l’iter logico seguito, le ragioni della decisione assunta, in collegamento con i presupposti di fatto che hanno indotto l’Amministrazione ad agire. Non sono pertanto sufficienti, rectius, congrue, le formule generiche o quelle apodittiche e di stile, meramente ripetitive delle norme.
Infine, è la motivazione non può trovare integrazione successiva all’impugnazione del provvedimento (sul punto, la giurisprudenza è rimasta pressoché fedele, nonostante le critiche provenienti da una parte della dottrina)

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 10 febbraio 2004 n. 480

Note

L'articolo Il parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico: il “tempus” di impugnazione e l’obbligo di motivazione proviene da Giustamm.

La sentenza che si annota offre lo spunto per esaminare la materia dell’edilizia ed urbanistica sotto il profilo della appartenenza della stessa alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo secondo le previsioni di cui al d.lgs. n. 80/98 e s.m.i. che, come noto, ha effettuato un riparto di giurisdizione cd. per “blocchi di materie”, la cui sostanza è rimasta pressoché immutata nonostante le modifiche apportate in primis dalla legge n. 205/2000 per colmare il vuoto normativo creatosi con la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 33 . Infatti, è pacifico come la citata legge n. 205/2000 abbia soltanto riportato ordine nella gerarchia delle fonti normative, liberando il sistema della giurisdizione esclusiva, così come delineato, dall’imbarazzo dell’eccesso di delega.
Il d. lgs. n. 80/98, come si è detto, nelle materie indicate agli artt. 33 e 34, devolve al giudice amministrativo la giurisdizione sulle medesime senza alcuna distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi.
Più precisamente, l’art. 34, che assoggetta in via esclusiva al giudice amministrativo la materia dell’urbanistica ed edilizia, al secondo comma, esprimendosi con le parole “tutti gli aspetti dell’uso del territorio”, fornisce un concetto di urbanistica dalle maglie senz’altro assai larghe, sia in termini di ampiezza che di generalità, agevolando la qualificazione dei comportamenti della P.A. appunto come interventi in materia di urbanistica.
Alla stregua di quanto sinora esposto, è dunque agevole ricondurre il comportamento posto in essere dal Comune di cui alla sentenza di riferimento alla definizione sopra esposta di urbanistica, in quanto tale condotta, consistente nella realizzazione dell’impianto di pubblica illuminazione, presuppone il materiale intervento sul territorio, e dunque l’utilizzo dello stesso ai fini del compimento di opere di urbanizzazione primaria.
Tuttavia, a parere di chi scrive, merita attenzione anche quanto espresso nella sentenza di primo grado, che esamina la medesima eccezione processuale in relazione ad un ulteriore profilo: quello dell’ipotesi in cui, all’interno di un giudizio amministrativo, emerga una questione attinente a diritti soggettivi (l’accertamento dell’esistenza di un diritto reale o di una servitù pubblica di passaggio, come nel caso di specie) che, rivestendo il carattere di questione incidentale, a ragione va affrontata dal giudice amministrativo qualora serva a “chiarire un punto di diritto controverso pregiudiziale alla definizione della causa in esame. Si tratta ovviamente di una decisione relativa al caso concreto e rilevante solo ai fini della pronuncia spettante al TAR.”
Tale assunto, nel caso di specie, tende a dimostrare che, anche nella denegata ipotesi in cui non potesse parlarsi di giurisdizione esclusiva, la questione della esistenza di una servitù pubblica di passaggio in sede amministrativa sarebbe rilevante alla stregua della sua qualificazione come questione incidentale e pregiudiziale che, risoltasi positivamente, verrebbe assorbita nella giurisdizione del giudice amministrativo ai fini della definizione della legittimità del comportamento del Comune nella realizzazione della rete di illuminazione pubblica.
Infatti, in virtù del riconoscimento dell’esistenza di una servitù pubblica di passaggio, indipendentemente dalla realizzazione dell’usucapione per uso ventennale, dovrebbe ritenersi che l’area interessata dall’occupazione confluisca nel cd. “patrimonio comunale”, inteso come complesso di diritti reali vantati dall’ente su beni pubblici e privati, rispetto ai quali la p.a. avrebbe una responsabilità gestoria”. (C. Conti Campania sez. giurisd., 21.1.95 n. 91). Cosicché, l’attività posta in essere dal Comune non sarebbe stata esercitata in violazione della proprietà privata bensì nel rispetto della responsabilità di gestione ad esso attribuita dalla legge.
In ogni caso, giova ricordare come la Suprema Corte, in passato abbia espressamente ricondotto le strade vicinali nella materia dell’urbanistica (cfr. Cass. 6 dicembre 1982, in Riv. Giur. Edil., 1985, I, 156).
Ed in proposito gli appellanti, con il secondo motivo di doglianza, negano l’esistenza di un diritto di servitù pubblica di passaggio sulle strade vicinali, ammettendo, per converso, la pratica di un passaggio da parte della sola collettività locale costituita dagli acquirenti dei lotti.
La servitù pubblica di passaggio su strade cosiddette vicinali, fa parte di quei diritti reali di godimento costituiti a carico di fondi privati “per il conseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni” demaniali. (art. 825 c.c.).
Le strade vicinali sono costruite da privati ma, in quanto utili alla collettività, vengono di fatto assoggettate all’uso pubblico ed il Comune, appunto, le dichiara vicinali includendole in un elenco. Tuttavia, in giurisprudenza, stante la funzione meramente dichiarativa dell’inclusione nel citato elenco, è ius receptum la presunzione semplice di destinazione della strada ad uso pubblico, superabile attraverso la prova contraria della inesistenza di un diritto di uso o di godimento da parte della collettività.
La strada vicinale, pertanto, è e rimane di proprietà privata, ma il Comune deve provvedere a regolare la circolazione su di essa (art. 2 d.lgs. n. 285/92) e concorrere alla sua manutenzione, almeno quella di maggiore importanza.
I presupposti per l’individuazione del diritto pubblico di passaggio che giustifichi l’utilizzo da parte del Comune delle aree interessate per soddisfare specifici interessi pubblicistici di cui esso è portatore (anzi, primario responsabile) sono: 1) il passaggio da parte di una collettività indeterminata (riscontrabile, nella fattispecie concreta oggetto della pronuncia annotata, nell’inserimento delle strade vicinali nella struttura della circolazione aperta al pubblico e nella assenza di precise delimitazioni della proprietà e di limitazioni di accesso ad una collettività indeterminata); 2) la concreta idoneità della strada stessa a soddisfare esigenze di carattere generale interesse (nel caso di specie si veda quanto riportato in parentesi al precedente punto); 3) un titolo valido, identificabile anche (come nel caso concreto), nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile (Cds V, n. 5692/02; Cass., sez. II Civ., n. 13485/00; n. 4345/00; sez. I Civ. , n. 13087/00.).
Infine, merita un brevissimo accenno l’impossibilità di far discendere dal comportamento del Comune il verificarsi di un danno giuridicamente rilevante in capo ai proprietari, posto che, alla luce del principio della compensatio lucri cum damno, l’utilitas pubblica connessa alla rete di illuminazione realizzata dal Comune costituisce un valore aggiunto, e dunque un arricchimento anche per la stessa proprietà degli appellanti, realizzando un incremento economico sempre maggiore della lesione che, “forzando al massimo i parametri della commisurazione – come riportato nella sentenza di primo grado (TAR Lecce, n. 460/03) – potrebbe consistere unicamente nella sottrazione all’uso delle superfici di terreno occupate dall’impianto dei pali d’illuminazione”, peraltro in modo puntiforme.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 4 febbraio 2004 n. 373

Note

L'articolo Il sindacato del giudice amministrativo sull’“uso del territorio” da parte della P.A. ai sensi dell’art. 34 d.lgs. 80/98. La servitù pubblica di passaggio. proviene da Giustamm.

Nella sentenza in esame il Collegio ha rimarcato la differenza tra la mancata produzione di documenti/dichiarazioni e la inesattezza o la incompletezza degli stessi: situazioni tali da comportare, nel primo caso l’esclusione del concorrente, nel secondo caso la richiesta di chiarimenti /integrazioni da parte della Stazione Appaltante.
In particolare, l’attenzione dei giudici è ricaduta sulla negligenza del concorrente nella lettura sistematica dei documenti di gara dal momento che, l’apparente equivocità della casella relativa alla posizione dell’impresa riguardo agli obblighi di cui alla legge n.68/99 poteva essere superata attraverso la lettura della disposizione del bando di gara relativa all’obbligo di effettuare una dichiarazione proprio in merito a tale requisito, disposizione tutt’altro che equivoca e sicuramente non suscettibile di essere sostituita e/o condizionata dallo schema di istanza di partecipazione.
L’apparente equivocità della casella del modulo di accompagnamento della domanda non valeva ad esimere la controinteAressata dall’effettuare la dichiarazione prescritta dalla lex specialis, ed anzi, in ultima analisi la vicenda avrebbe potuto assumere ben diversi contorni qualora, anche in difetto di contrassegno della casella, l’impresa avesse comunque dichiarato il possesso del requisito richiesto. In tal caso, infatti, vi sarebbe stato un principio di prova del possesso del requisito in discussione, e ciò avrebbe anche potuto indurre la Stazione Appaltante a procedere ad un’istruttoria in linea con l’orientamento dottrinale e giurisprudenziale consolidatosi negli ultimi anni (a partire dalla sentenza della VI sez. n. 481/92) che, statuendo – entro certi limiti e in presenza di determinati presupposti – la prevalenza della sostanza sulla forma, si è indirizzato verso lo scopo di porre un limite all’esasperato formalismo delle gare, al punto di ritenere che non tutte le prescrizioni contenute nel bando di gara debbono essere considerate come cogenti ed inderogabili, in quanto l’interesse pubblico di condurre una gara in modo serio e proficuo deve essere individuato nell’esigenza di accertare il possesso dei requisiti soggettivi ed oggettivi dei concorrenti, e dunque di ritenere punibili con l’esclusione solamente i vizi formali che possono compromettere irrimediabilmente tale interesse.
Ed infatti, nel corso del tempo si è consolidata l’opinione secondo cui l’art. 16 D.lgs. 157/95 nel disporre che le Amministrazioni invitano, se necessario le Ditte partecipanti a gare per l’aggiudicazione di contratti a fornire chiarimenti e ad integrare la carente documentazione presentata, non ha voluto semplicemente attribuire una mera facoltà ma piuttosto ha inteso codificare un modo ordinario di procedere per l’Amministrazione, volto a far valere, nel rispetto della par condicio dei concorrenti, la sostanza sulla forma, e indicando all’Amministrazione di orientarsi verso una verifica concreta della corrispondenza dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnico – economica alle prescrizioni del bando di gara non fermandosi alla Amera verifica formale. Ed in tal senso, si aprirebbe una pressoché infinita discussione circa la legittimità di molte clausole, spesso di mero stile, che tuttavia sanzionano con l’esclusione anche le minime difformità dei documenti.
D’altra parte, la possibilità di richiedere chiarimenti ad una ditta concorrente presuppone un’attività da parte dell’Amministrazione di contemperamento e valutazione di diversi principi (par condicio, corretto e proficuo svolgimento della gara e garanzia della più ampia partecipazione alla stessa) e di molteplici elementi (rispetto della forma da un lato, prevalenza della sostanza dall’altro, diligenza del concorrente, esistenza di un principio di prova dell’esistenza dei requisiti) prima di deliberare l’esclusione. E molto spesso la trama che ci si trova a districare non è delle più semplici.
In linea generale ed a titolo esemplificativo si ritiene che, esclusa la possibilità di integrare l’offerta economica in quanto in palese violazione con il principio della par condicio, l’Amministrazione può, rectius, deve avvalersi del potere di integrazione in presenza dei seguenti presupposti: l’offerta sia ricevibile; non sia manifestamente inammissibile per cause estranee alla documentazione ritenuta carente; risulti un comportamento diligente da parte dell’impresa; i certificati rilasciati dalle Autorità non corrispondano al modello del bando; tali evenienze non siano imputabili all’impresa.
Tutto ciò premesso, tornando al caso di specie, il dato oggettivo della mancata produzione da parte della ditta controinteressata della dichiarazione di cui all’art. 8 lettera s) del bando di gara, ascrivibile in toto alla mancanza di diligenza della concorrente nell’interpretazione dei documenti di gara, comporta l’incompletezza dell’offerta per mancanza di una delle dichiarazioni previste nel bando di gara a pena di esclusione e non una mera incompletezza tale da giustificare una legittima integrazione.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 29 gennaio 2004 n. 307

Note

L'articolo Il potere della pubblica amministrazione di richiedere le integrazioni ed i chiarimenti di cui all’art. 16 d.lgs. 157/95. proviene da Giustamm.