1. Con la decisione in commento il Tar Umbria affronta la questione relativa alla legittimità di un provvedimento dirigenziale con il quale si dispone l’annullamento parziale di una concessione edilizia e valuta la possibilità di un’eventuale tutela di tipo risarcitorio anche nel caso di riconoscimento della legittimità del provvedimento impugnato.
Nel caso di specie, una società acquistava un terreno dichiarato edificabile per circa 300 mc, così come risultava da rogito notarile.
Il proprietario originario del terreno, dante causa della predetta società in ordine alla compravendita del terreno medesimo, era titolare di due concessioni edilizie, poi volturate entrambe in favore della società acquirente.
Il provvedimento di voltura emesso dall’amministrazione comunale, tuttavia, si presentava in contrasto con le previsioni del P.R.G., riconoscendo, in particolare, una volumetria edilizia pari a circa 535 mc, a fronte di una volumetria urbanistica, afferente al terreno acquistato, pari a circa 300 mc.
Tale provvedimento veniva, infatti, rilasciato ignorando e/o trascurando che la società acquirente era munita di un titolo di proprietà del suolo che le attribuiva una facoltà edificatoria ben più circoscritta rispetto a quella che sarebbe spettata allo stesso dante causa, in base al titolo di proprietà della superficie di terreno ceduto da quest’ultimo.
Nel caso in questione, pertanto, non si sarebbe trattato di una mera novazione soggettiva del rapporto concessorio, ma di un mutamento sostanziale dell’atto presupposto, cioè, del titolo dominicale, che aveva dato luogo al rilascio della voltura in favore della società acquirente.
In altri termini, considerando i limiti derivanti dal contratto di compravendita ed esplicitamente risultanti dal rogito notarile, la società non avrebbe potuto costruire oltre i previsti 300 mc consentiti dal P.R.G.
Ciononostante, l’illegittimità del provvedimento di voltura non veniva tempestivamente rilevata dall’amministrazione comunale, la quale, anzi, avendo avuto modo di riesaminare, su sollecitazione dell’originario proprietario del terreno, la suddetta voltura, ne aveva ribadito la legittimità.
Solo a distanza di qualche mese, dopo aver ricevuto un’ulteriore sollecitazione da parte del medesimo proprietario, l’amministrazione si rendeva conto dei propri errori e procedeva, d’ufficio, all’annullamento parziale del predetto atto di voltura, nel rispetto della disciplina del P.R.G.
Avverso tale provvedimento, la società acquirente proponeva rituale impugnazione. In particolare, contestava la legittimità dell’annullamento per vizi di eccesso di potere e violazione di legge, chiedendo, altresì, il risarcimento dei danni, da valutare in via equitativa, in relazione al fermo lavori, come conseguenza dell’auspicato accoglimento del ricorso, ovvero, in caso di rigetto di quest’ultimo, il risarcimento, da valutare sempre in via equitativa, in considerazione dell’affidamento ingenerato dal comune sulla legittimità dei propri atti e, quindi, in ragione del fatto che, a seguito di tali atti, la stessa società aveva alienato ad un terzo la restante parte del terreno, con tutti i diritti derivanti dalla concessione edilizia, poi parzialmente annullata.
Il Tar Umbria, dopo aver respinto tutte le censure relative alla legittimità del provvedimento dirigenziale impugnato, ha affrontato il problema della tutela risarcitoria della ricorrente, per l’affidamento ingenerato dalla p.a. sull’esistenza di un diritto, da essa stessa riconosciuto e poi caducato con una pronuncia di annullamento, ancorché legittima.

2. Il giudice amministrativo, pur non escludendo in via teorica la possibilità di configurare un risarcimento per violazione del principio dell’affidamento, non ha accolto la domanda risarcitoria.
Infatti, lo stesso giudice, da un lato, riconosce l’intempestività dell’annullamento e l’indubbio affidamento che tale ritardo nell’agire avrebbe potuto ingenerare sulla legittimità dell’atto di voltura, anche in ragione delle contestazioni mosse dal dante causa della ricorrente e dell’atto di compravendita, poi stipulato dalla società; dall’altro, tuttavia, ritiene che non sia configurabile, nel caso di specie, l’esistenza di un atto illecito addebitabile all’amministrazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2043 c.c.

In proposito, la decisione del giudice umbro si fonda su un duplice ordine di considerazioni.
In primo luogo, sembrerebbe difettare la prova dell’imputabilità del ritardo in capo alla p.a. Infatti, quest’ultima sarebbe caduta in errore fin dall’inizio, a causa del comportamento non proprio lineare delle parti.
In secondo luogo, sembrerebbe negare la sussistenza del nesso di causalità, dal momento che l’evento dannoso lamentato dalla ricorrente non sarebbe stato determinato, si afferma, dalla condotta, pur negligente, degli uffici comunali.

3. La decisione in commento merita alcune osservazioni. In particolare, anche se il Tar Umbria non riconosce, nel caso di specie, la tutela risarcitoria per lesione dell’affidamento, implicitamente sembrerebbe ammetterla, in presenza del dato oggettivo del ritardo nell’emanazione del provvedimento; della prova che detto ritardo sia imputabile esclusivamente e/o principalmente all’amministrazione ed infine del rapporto di causalità tra una simile condotta della medesima e l’evento dannoso lamentato dal privato.
Appare evidente, dunque, come il Collegio tenda a configurare la violazione del principio di affidamento come causa di responsabilità extracontrattuale, ai sensi dell’art. 2043 c.c.
Infatti, lo stesso giudice, seguendo un orientamento già espresso in altre sue pronunce, non sembra discostarsi dall’impostazione fornita dalla Suprema Corte con la “storica” sentenza n. 500 del 1999, che, superato l’indirizzo tradizionale, contrario alla risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi, ha ricondotto la conseguente responsabilità della p.a. al modello aquiliano[1].
Dalla decisione, quindi, sembrerebbe emergere come la violazione del principio dell’affidamento sia da ricondurre alla violazione dell’interesse legittimo al corretto esercizio della funzione amministrativa. In altri termini, la lesione del predetto interesse legittimo determinerebbe la lesione dell’affidamento e quest’ultimo, pertanto, potrebbe ottenere tutela risarcitoria, solo in presenza dei tipici presupposti della responsabilità aquiliana, sanciti dall’art. 2043 c.c.
In effetti, come già rilevato, il giudice umbro esclude il risarcimento proprio sulla base della ritenuta mancanza dei predetti presupposti della responsabilità extracontrattuale, laddove viene ribadita, in più passi della sentenza che si annota, la mancanza dell’elemento soggettivo della colpa dell’amministrazione, anche a fronte di un comportamento non del tutto corretto della ricorrente.
Tale conclusione non sembra, pertanto, tenere in debito conto le recenti acquisizioni della giurisprudenza e della dottrina, più innovative, in materia di risarcimento in conseguenza della lesione del principio dell’affidamento[2].
Preliminarmente, sembra opportuno rilevare come, secondo autorevole dottrina, la tutela dell’affidamento, consistente in una situazione determinata da un precedente comportamento della p.a., costituisca particolare applicazione del principio di buona fede [3].
Più in particolare l’affidamento può intendersi come quella situazione di fiducia sulla stabilità del provvedimento adottato, che nasce da una situazione psicologica del suo destinatario, il quale confida sulla legittimità ed opportunità dell’atto, in quanto proveniente da una pubblica autorità ed assistito dalla presunzione di legittimità[4]. In un secondo significato, l’affidamento può intendersi in senso oggettivo, intendendo con ciò un’aspettativa del privato ad un comportamento dell’amministrazione secondo regole di correttezza (e cioè di buona fede), che le impongono di tenere conto delle situazioni altrui, da essa stessa create, nel momento in cui volesse ritornare sulle sue decisioni[5]. La tutela dell’affidamento, inoltre, secondo l’orientamento giurisprudenziale più recente, prescinde dal fatto che l’attività posta in essere dall’amministrazione sia discrezionale o vincolata e, soprattutto, dal fatto che sia accertata la spettanza del bene della vita oggetto di tutela[6].
Nel caso di specie, in effetti, lo stesso Tar Umbria, come già evidenziato, precisa come il denunciato comportamento illecito dell’amministrazione non sia consequenziale ad una condotta altrettanto illegittima di quest’ultima.
Sembra, dunque, opportuno avanzare qualche perplessità sulla suddetta natura extracontrattuale riconosciuta dal Collegio alla responsabilità per violazione dell’affidamento, in quanto la responsabilità extracontrattuale dovrebbe presupporre sempre l’illegittimità dell’azione amministrativa.
Sulla base di tale considerazione, piuttosto, si sarebbe potuta ammettere la configurabilità di una responsabilità derivante da attività legittima ma scorretta, superando, in tal modo, anche la logica della necessaria pregiudizialità[7].
In tal caso, il rimedio risarcitorio, laddove l’oggetto del giudizio sia un comportamento contrario ai canoni della buona fede, dovrebbe avere carattere autonomo, proprio perché non presuppone il previo annullamento del provvedimento connesso al comportamento scorretto[8].
Se così è, il giudice umbro avrebbe, forse, potuto considerare la possibilità di inquadrare la fattispecie posta al suo esame nell’ambito di un altro tipo di responsabilità.
A tal proposito, occorre rilevare che il principio dell’affidamento ha visto da sempre la sua espressione nella regola contenuta nell’art. 1337 c.c., che prevede, per l’appunto, la responsabilità in caso di violazione del principio di buona fede[9]. Dopo molte diffidenze, tale principio è stato esteso anche in ambito pubblicistico da parte, soprattutto, della giurisprudenza di merito, che, a partire dalla legge n. 205 del 2000, ha ammesso, in più di una occasione, la possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale in capo alla p.a. per comportamento scorretto posto in essere nei procedimenti ad evidenza pubblica[10].
Tale orientamento interpretativo ha dato, poi, modo ad una parte della dottrina di compiere un ulteriore passo in avanti: il rapporto tra amministrazione ed amministrati è oggi connotato, si afferma, dai princìpi di imparzialità, trasparenza, buon andamento e correttezza, che trovano i propri paradigmi di riferimento, tanto nel diritto comunitario quanto nella costituzione e nella legge generale sul procedimento. Sicché, si conclude, il principio di correttezza dovrebbe poter superare l’ambito della responsabilità precontrattuale, in modo da essere applicato a tutti i rapporti con le pubbliche amministrazioni[11].
Ne discende, ulteriormente, che non saremmo di fronte ad una responsabilità precontrattuale, ma ad una tipologia che può essere ricondotta all’“inadempimento di un’obbligazione di correttezza”[12] e, dunque, nell’ambito della responsabilità contrattuale, così come disciplinata dagli artt. 1173, 1175 e 1218 c.c., che, letti in combinato disposto, legittimano una ricostruzione in termini di “responsabilità da inadempimento degli obblighi normativi di correttezza”[13].

A fronte di tali considerazioni, si potrebbe, pertanto, ipotizzare che, nel caso in cui la fattispecie esaminata avesse presentato i presupposti per il riconoscimento del risarcimento, ed, in particolare, l’effettiva esistenza di un affidamento incolposo, il Tar Umbria avrebbe potuto configurare tale risarcimento nell’ambito della responsabilità per inadempimento dell’obbligo normativo di correttezza.
Sotto questo profilo, allora, sarebbe stato forse più agevole riconoscere una tutela risarcitoria alla società ricorrente, dal momento che la responsabilità contrattuale prevede un’inversione dell’onere della prova a favore del danneggiato ed una presunzione di colpa in capo al debitore.
Così facendo, il riscontrato concorso di colpa del ricorrente avrebbe anche potuto condurre ad una pronuncia per quest’ultimo parzialmente satisfattiva, ai sensi dell’art. 1227 c.c.
Ad ulteriore conferma di quanto sin qui rilevato, occorre sottolineare che il principio della tutela dell’affidamento va sempre più affermandosi sia in dottrina che in giurisprudenza, anche in considerazione del fatto che è uno dei princìpi maggiormente riconosciuti a livello comunitario[14].
Qualche autore avrebbe, infatti, constatato come si stia elaborando una vera e propria “responsabilità da affidamento”, con connotazioni distinte da quelle del diritto comune e, all’interno della quale, la natura della responsabilità dovrebbe divergere a seconda che l’attività sia legittima ma scorretta (contrattuale), da quella in cui è al contempo illegittima e scorretta (extracontrattuale)[15].

4. Da ultimo merita richiamare come la problematica testé accennata potrebbe non più rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto, la Corte Costituzionale, con le recentissime sentenze del 6 luglio 2004, n. 204 e del 28 luglio 2004, n. 281, dichiarando l’illegittimità costituzionale degli artt. 33 e 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, nonché dell’art. 7 della legge n.205 del 2000, riporta di fronte al giudice ordinario “le controversie nelle quali è del tutto assente ogni profilo riconducibile alla pubblica amministrazione-autorità”.
In particolare, la sentenza n. 281 ha dichiarato l’illegittimità dell’art.34, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 80 del 1998 nella parte in cui istituisce una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di edilizia ed urbanistica, anziché limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno.
Pertanto, in ipotesi come quella appena esaminata, la domanda risarcitoria, conseguente ad attività legittima ma illecita, prescindendo dal preventivo annullamento dell’atto amministrativo, dovrà necessariamente essere proposta innanzi al giudice ordinario[16].

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[1] Cfr. Tar Umbria, Perugia, sent. 11 giugno 2004, n. 308, in questa Rivista n. 6-2004; in dottrina, v. G. FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in La tutela dell’interesse al provvedimento (Atti del Convegno, Trento, 9-10 novembre 2000), Trento, 2001, 239; M. PROTTO, Crollato il muro della irrisarcibilità delle lesioni di interessi legittimi: una svolta epocale?, in Urb. e appalti, 1999, 1076.
[2] In dottrina, si veda A. BARTOLINI, Il risarcimento da attività amministrativa tra inadempimento, responsabilità precontrattuale e danno da contatto, in Giorn. dir. amm., 2003, 937. In giurisprudenza, si veda Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457; T.A.R. Veneto, sez. I, 31 marzo 2003, n. 2173.

[3] F. MERUSI, L’affidamento del cittadino, 1970, Milano, 128.
[4] La giurisprudenza, generalmente, collega l’affidamento alla fiducia che hanno i destinatari degli atti sulla “perizia degli uffici pubblici” e, di conseguenza, sulla stabilità dei loro provvedimenti. V. Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 1998, n. 1582.
[5] G. BARONE, Autotutela amministrativa e decorso del tempo, in AA.VV., Tempo, spazio e certezza dell’azione amministrativa, Milano, 2003, 209.
[6] C. CASTRONOVO, Responsabilità civile per la pubblica amministrazione, in Jus, 1998, 647.
[7] Sulla pregiudizialità amministrativa cfr. G. FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, cit., 249; D. DE PRETIS, Azione di annullamento e azione di risarcimento, in Il risarcimento del danno. Nuovi poteri del giudice amministrativo secondo la legge n. 205 del 2000 (Atti del Convegno, Trento, 7-8 giugno 2002), in www.regione.taa.it; D. VAIANO, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002, 380.
[8] A. BARTOLINI, op. cit., 944.
[9] Sulla responsabilità precontrattuale della p.a. si vedano E. LIUZZO, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, Milano, 1995; G. M. RACCA, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione tra autonomia e correttezza, Napoli, 2000.
All’idea di una responsabilità della pubblica amministrazione per violazione dell’obbligo di buona fede si sono richiamati, tra gli altri, G. ABBAMONTE, Sulla risarcibilità del danno per lesione di interessi legittimi, in Danno e Resp., 1998, 7. In passato, vedi già M. S. GIANNINI, Intervento, in Atti del Convegno nazionale sull’ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi (Napoli, 27-29 ottobre 1963), Milano, 1965.

[10] A tal proposito, si veda T. LOTITO, Alcune osservazioni in tema di responsabilità precontrattuale della p.a., in Urb. e appalti, 2001, 353; in giurisprudenza, Tar Lombardia, Milano, sez. III, 9 marzo 2000, n. 1869, in Foro it., 2002, III, 4, con nota di V. MOLASCHI, Responsabilità extracontrattuale, responsabilità precontrattuale e responsabilità da contatto: la disgregazione dei modelli di responsabilità della pubblica amministrazione; si vedano, inoltre, Tar Abruzzo, Pescara, 6 luglio 2001, n.609, in Foro it., 2002, III, 1; Tar Lazio, sez. I-bis, 7 marzo 2002, n. 1768, in Foro amm. TAR, 2002, 893; Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457, cit.
[11] Questa opinione è stata di recente espressa da G. M. RACCA, Il risarcimento del danno e l’interesse legittimo, in R. GAROFOLI, G. M. RACCA, M. DI PALMA, Responsabilità della pubblica amministrazione e risarcimento del danno innanzi al giudice amministrativo, Milano, 2003, 334.
[12] Questa definizione è stata coniata da G.M. RACCA, Il risarcimento del danno e l’interesse legittimo, cit., 184.
[13] V. A. BARTOLINI, op. cit., 947.
[14] A tal proposito, si veda R. CARANTA, La “comunitarizzazione” del diritto amministrativo: il caso della tutela dell’affidamento, in Riv. It. Dir. Pub. Com., 1996, 439.
[15] A. BARTOLINI, op. cit., 949.
[16] Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204, in questa Rivista, n. 7-2004, con nota di B. SASSANI, Costituzione e giurisdizione esclusiva: impressioni a caldo su una sentenza storica; Corte Cost., 28 luglio 2004, n. 281, ibidem.

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V. T.A.R. UMBRIA – PERUGIA – Sentenza 12 luglio 2004 n. 388

Note

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