Il presente contributo si sviluppa attorno alla ricostruzione temporale, teorica e critica del giudizio di costituzionalità promosso in via incidentale e dei suoi riflessi nelle interrelazioni tra la Corte, per un verso con l’autorità giudiziaria e, per altro verso con il potere legislativo. Si sofferma sul ruolo di arbitro del giudice delle leggi, filtrato dalla sua stessa veste di custode e garante dei valori costituzionali. Volge lo sguardo allo sforzo teorico della giurisprudenza costituzionale nel tenere il passo al mutamento della società, della legislazione e del ruolo stesso della Corte nell’intero ordinamento.
Infine guarda al compito del giudice costituzionale di contemperare diritti e princìpi in contrasto tra loro, al punto tale da rendere necessario un loro bilanciamento, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi.

1. Esordio.
Il concetto di supremazia della Costituzione si è manifestato attraverso un processo plurisecolare che trova le sue origini nel giusnaturalismo, nella filosofia dei diritti innati nell’uomo e come tali originali, pre-politici, appartenenti al popolo e inviolabili dal Parlamento, qualora compatibili con il dettato costituzionale. L’idea del controllo sulla conformità delle leggi alla Costituzione, posto a garanzia del rispetto del pactum societatis e dei principi supremi in esso sanciti, si delinea per la prima volta nella seconda metà del XVIII secolo nel costituzionalismo nordamericano.
A seguito dell’emanazione della Costituzione statunitense del 1787 si afferma il principio che “una legge contro la Costituzione è nulla” ed un Act contrario a Costituzione “dovrebbe essere messo da parte dai giudici” [1].
Negli anni successivi, nella sentenza sul caso Marbury vs. Madison viene riconosciuto ad ogni giudice il potere di disapplicare la legge in contrasto con la Costituzione senza avere l’obbligo di adire un’apposita Corte costituzionale quale organo estraneo alla giurisdizione ordinaria.
La dottrina elaborata in seguito, c.d. “Marshall”, ha contribuito a porre le fondamenta del sistema judicial review of legislation. Nel modello statunitense la Costituzione è legge sovraordinata, interpretabile ed applicabile da parte dei giudici comuni al pari di una legge ordinaria, con conseguente disapplicazione nel caso concreto, con i soli effetti inter partes.
In Europa, la giustizia costituzionale trova la sua genesi attorno agli anni ‘20 e ‘30 del XIX secolo, nel dibattito svoltosi principalmente fra Carl Schmit e Hans Kelsen, sul concetto di “costituzione e garanzia della costituzione”.
Le teorie dell’illustre giurista Kelsen[2], hanno posto le basi per la costruzione di un modello di giustizia costituzionale “accentrato”, affidando ad un organo ad hoc il vaglio sulla compatibilità delle scelte legislative con le norme della Costituzione, attribuendo così al giudice delle leggi il ruolo di “legislatore negativo”.
La vis normativa della Costituzione, nel modello accentrato, è garantita dalla previsione di annullamento della norma dichiarata in contrasto con i precetti costituzionali, espunta dall’ordinamento positivo con efficacia ex nunc, ed effetti erga omnes; diversamente dalla disapplicazione con effetti inter partes come previsto nel sistema statunitense.
Con l’avvento delle costituzioni rigide si è fatta strada in Europa una costruzione alternativa di giustizia costituzionale che troverà la sua prima attuazione nella Costituzione austriaca del 1920 e successivamente nella progressiva diffusione, in molti paesi, di testi costituzionali a carattere democratico (Austria nel 1945, Francia nel 1946, Italia nel 1948,  Germania nel 1949 ed altri ancora,  tra gli altri il Portogallo nel 1976 e la Spagna nel 1978, sino a giungere fino alla caduta del sistema politico dell’Europa continentale, relativa ai paesi ex comunisti).
Il concetto di democrazia viene così attraversato da una significativa trasformazione di impronta costituzionale, che si spinge ben oltre il requisito minimo della presenza di una Carta fondamentale, con l’affermazione del principio di costituzionalità e dell’effettivo primato del potere costituente su quello legislativo.
La giustizia costituzionale diventa elemento fondante del carattere democratico di una Costituzione e del suo Stato, mentre «la sua assenza può far dubitare della democraticità di un ordinamento»[3],, sottolineando in tal modo il nesso indissolubile tra giustizia costituzionale e democrazia. In Italia troverà le sue radici nel dibattito sviluppatosi durante, ma già prima, l’Assemblea costituente. All’esito delle complesse e articolate riflessioni sul nuovo assetto politico dello Stato, l’Assemblea si orientò verso l’istituzione di nuovo organo ad hoc, affermata l’idea di «una corte costituzionale di natura prevalentemente giurisdizionale, con funzione strettamente garantista, al fine di rendere effettivo il principio di rigidità costituzionale e non ridurre la Carta fondamentale a uno sterile auspicio, “senza giudice né sanzione”, costruendo invece una “volta” per l’edificio completo delle istituzioni, che aiuti l’ordinamento italiano a proiettarsi verso l’avvenire»[4]. Un modello di controllo accentrato, generale e astratto, che si coniuga al carattere rigido della Costituzione repubblicana, posto a presidio della sua effettività, attraverso la risoluzione giurisdizionale di controversie inerenti la legittimità degli atti legislativi. La difesa dei valori sanciti nella Carta passa attraverso la previsione di un soggetto terzo, chiamato a dirimere contrasti di natura costituzionale, il giudice delle leggi, che «nell’uso giudiziario della costituzione»[5], interpreta, applica i precetti costituzionali, e per ciò ne è garante.
Il costituente nell’art. 134 Cost., affida alla Corte la tutela, in ultima istanza, della Costituzione, senza prevedere alcuna norma sul funzionamento della stessa. Vi porrà rimedio il c.d. emendamento Arata, presentato il 2 dicembre del 1947, recepito poi nel testo dell’art. 137 Cost., che rinvia ad un momento successivo la scelta circa i modi e i termini di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale.
Di lì a poco entrerà in vigore la legge costituzionale n. 1 del 1948, adottata dalla stessa Assemblea costituente, che rende esplicite le modalità di accesso alla Corte[6], in particolare all’art. 1 crea il collegamento tra il controllo di legittimità costituzionale e l’attività giurisdizionale comune[7], ovvero l’incidente di costituzionalità.

2.? La Corte e i Giudici comuni, compartimenti stagni o vasi comunicanti?
Il giudizio promosso in via incidentale ruota attorno alle interrelazioni tra la Corte e l’autorità giudiziaria, in particolare al nesso che lega il giudizio di costituzionalità e quello instaurato davanti ad un giudice comune, o presso i giudici di legittimità nell’espletamento della loro funzione nomofilattica.
La previsione normativa dell’art. 1 della legge costituzionale n. 1 del 1948, letta in combinato disposto con l’art. 23 della legge n. 87 del 1953, conduce alla riflessione che l’incidente di costituzionalità assolva ad una duplice funzione: soddisfare sia l’esigenza di protezione delle situazioni soggettive e sia l’esigenza della legalità costituzionale.
La proposizione del giudizio è condizionata dalla sussistenza della “non manifesta infondatezza” e della “rilevanza”. Quest’ultima  intesa, sia quale nesso di pregiudizialità fra la soluzione della questione di legittimità e la decisione del caso concreto e sia, come  espressione di “un legame di carattere obiettivo fra il giudizio di costituzionalità e quello principale, commisurato all’interesse dell’ordinamento di prevenire ogni possibilità che il giudice applichi nel processo principale, una norma anticostituzionale”[8]. Viene così a configurarsi un indubbio e imprescindibile collegamento fra il sindacato di costituzionalità e l’attività del giudice comune, presupponendo al contempo una dualità di giudizi[9].
Dai primi anni ’80 la Corte costituzionale esige che l’ordinanza di rimessione argomenti con motivazioni logico-giuridiche la denunciata incostituzionalità. Il contenuto della nozione di “non manifesta infondatezza” richiede, a pena di inammissibilità, che il giudice a quo esplori ogni possibilità di interpretare la disposizione denunciata in senso conforme a Costituzione, cosiddetta interpretazione adeguatrice[10].
Il giudice comune assume un ruolo di filtro, di intermediario necessario per dare accesso al controllo. Il giurista Calamandrei ne darà un’immagine di sintesi molto rappresentativa: “portiere” del giudizio incidentale.
In tale prospettiva, va ricordato che il tema della compresenza, nel giudizio incidentale, dei poteri ermeneutici della Corte e dei giudici comuni, sia riguardo al testo di legge, sia rispetto al testo costituzionale ha raccolto l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza.
Lo stesso Calamandrei, nel 1956, nel salutare la nascita della Corte costituzionale sottolineava la necessaria presenza, per il buon funzionamento del sistema di giustizia costituzionale, di “un’atmosfera di intesa e reciproca comprensione” tra i vari soggetti dell’ordinamento, in quanto il rispetto, meramente negativo dei propri limiti di competenza, che tutti gli organi sono tenuti ad osservare, sarebbe stato insufficiente[11].
Il primo obiettivo del giudice delle leggi, l’attività di adeguamento della legislazione ordinaria ai principi della Costituzione incontrerà una serie di difficoltà nella difficile coesistenza dei poteri ermeneutici, in capo alla Corte e ai giudici comuni, che si configurano, entrambi, elementi primari del controllo sostanziale di legittimità costituzionale. Ben presto si è affermato che la sovrapposizione dei poteri non può essere risolta solamente assegnando «ai giudici la legge, alla Corte costituzionale la Costituzione»[12], bensì è regolata dal dialogo istituzionale tra Corte e Magistratura.
Illuminante sul tema, sarà il discorso inaugurale all’apertura del II anno di attività della Corte costituzionale pronunciato del Presidente Azzariti[13]..
La Corte, nel contesto socio-politico di quegli anni, dominato da interrogativi e incertezze, interpreterà il proprio ruolo di garanzia guardando oltre quello che gli era stato assegnato dai padri costituenti, proiettandosi verso un obiettivo diverso e di più ampio respiro, attribuendo a sé stessa il potere di interpretare autonomamente le leggi sottoposte al suo vaglio, attraverso un’opera esegetica conforme ai precetti costituzionali.
Il rapporto tra la Corte costituzionale e i giudici comuni testimonia, nelle fasi alterne che seguiranno, la difficoltà di operare in un sistema che inizialmente si configura a compartimenti stagni.  Lo svolgimento dei compiti che l’ordinamento assegna a ciascun soggetto, come vedremo, non può che realizzarsi attraverso un’opera globale di interrelazioni e scambi che si costruiranno man mano nel corso della storia costituzionale e politica del nostro paese.
Nel periodo antecedente l’inizio dell’attività giurisdizionale della Corte, la magistratura, sulla base della VII disposizione transitoria della Costituzione, svolgeva in realtà anche una forma di controllo diffuso di costituzionalità sulle leggi. In particolare i giudici della nomofilachia si mostravano orientati a mantenere una separazione tra il piano della legalità e quello della costituzionalità svalutando così il significato ed il valore della Costituzione come fonte del diritto[14]. Con il regolare svolgimento del processo costituzionale si afferma, come prevalente, il monopolio dell’interpretazione conforme in capo al giudice delle leggi, il controllo diffuso appariva in contrasto con il sistema accentrato scelto dal costituente. Correva il periodo (anni sessanta-settanta) noto come la “guerra tra le due corti” in altri termini la Corte di cassazione si asteneva dal seguire le interpretazioni suggerite dalla giurisprudenza costituzionale, percepite come un’invasione nel proprio ambito di nomofilachia.
Mentre nella realizzazione dell’esegesi secundum constitutionem rileva l’attività di collaborazione tra i soggetti in ordine ad una stessa funzione: i giudici comuni si collocano sul piano applicativo della disposizione legislativa legata al caso concreto, mentre la Corte operando nel quadro di un profilo generale della costituzionalità della legge, determina conseguentemente i canoni interpretativi da utilizzare. Sarà pertanto, attraverso l’applicazione del canone interpretativo che l’onere dell’esegesi conforme a costituzione, di una disposizione legislativa (a fronte di uno o più enunciati) verrà traghettato nel giudizio a quo al preciso scopo di esortare il rimettente a cercare, e trovare, nel testo costituzionale quei fondamenti che possano orientare il valore normativo dei testi legislativi[15]. Viene in tal modo riconosciuto al giudice comune il compito di interpretare il dettato legislativo nella misura richiesta dal carattere concreto del sindacato di costituzionalità. Dalla stessa disposizione legislativa possono essere tratte diverse interpretazioni possibili, la scelta dovrà ricadere su quella conforme a Costituzione, quindi l’oggetto di raffronto con il parametro non sarà la disposizione di legge astrattamente considerata nei suoi possibili significati, bensì la norma da essa desumibile ovvero quella che il giudice ritiene doversi applicare al caso concreto. Teoria espressa dalla giurisprudenza costituzionale nella affermazione: «la Corte (…) giudica su norme, ma pronuncia su disposizioni»[16].
Ebbene, il potere ermeneutico dei giudici comuni di per sé non esclude che la Corte possa esercitarne uno analogo, la disposizione legislativa così come è stata intesa dal giudice rimettente non vincola il giudice delle leggi, il quale, nell’esercizio del suo potere esegetico, può reinterpretarla adeguandone il significato alla ratio constitutionis che esso stesso accerta. E se per un verso la re-interpretazione secundum constitutionem è lo strumento diretto attraverso il quale la Corte realizza, in luogo della dichiarazione di illegittimità costituzionale, la reductio ad legitimitatem del testo legislativo. Per altro verso, la stessa giurisprudenza costituzionale tende a circoscrivere il proprio potere di re-interpretazione nel rispetto dell’indipendenza e dell’autonomia del singolo giudice, al fine di garantirne quella funzione interpretativa caratterizzante l’attività giurisdizionale, in particolare l’interpretazione nomofilattica della Cassazione[17], elevata a “diritto vivente”[18].
Stante l’assenza di un dato positivo che circoscriva la misura in capo a ciascun organo dei poteri esegetici, appare quanto mai rilevante il calibro dei pesi e contrappesi a bilanciamento delle dinamiche tra le varie parti in gioco.
L’interpretazione conforme è per il giudice comune un vincolo giuridico che trova la sua fonte nella «superiorità globale della Costituzione»[19]. Si realizza così una sorta di trasferimento, in capo al rimettente, del potere-dovere di sperimentare la possibilità di dare al testo legislativo un significato compatibile con il parametro costituzionale, prima ed in luogo di devolverne l’esame alla Corte. Nel caso di esito negativo, il giudice a quo sarà tenuto a fornire, nell’ordinanza di rimessione, un’adeguata motivazione circa le ragioni che gli impediscono di pervenire, per via interpretativa, alla soluzione ritenuta costituzionalmente corretta, ovvero le ragioni del “fallimento interpretativo”. La giurisprudenza costituzionale fisserà, inoltre, l’assunto secondo cui «in linea di principio, le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime” [o “una disposizione non può essere ritenuta costituzionalmente illegittima”] perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darne), ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali»[20].
A carico della Corte vige, viceversa, ai sensi dell’art. 27, l. n. 87 del 1953, l’obbligo di pronunciarsi “nei limiti dell’impugnazione”, identificati con il thema decidendum cristallizzato nell’ordinanza che solleva la questione.
A ben vedere il potere di interpretazione adeguatrice della Corte e quello di interpretazione costituzionalmente orientata dei giudici comuni appare differente.
In primis la Costituzione presenta una vis interpretativa a cui il giudice fa riferimento come canone interpretativo delle leggi che si trova a dover applicare nel caso concreto[21]. I giudici comuni di fronte alla presenza di un orientamento giurisprudenziale consolidato hanno la mera facoltà di uniformarsi e nel caso essi ritengano il “diritto vivente” incostituzionale possono/debbono verificare la possibilità di una diversa interpretazione, comunque priva di dubbi di incostituzionalità[22].
A contraltare, la Corte incontra il limite del “diritto vivente”.
Il ridimensionamento del ruolo monopolista dell’esegesi secundum constitutionem che la Corte inizialmente si è autoassegnata, riverbera i suoi effetti sul testo legislativo da interpretare ed applicare e conduce all’approdo che spetti in primis al giudice ordinario il compito di interpretare la Costituzione utilizzandola quale primaria fonte dell’ordinamento.
Si può ipotizzare che il nostro sistema di controllo accentrato, apra ad un sindacato diffuso? Indubbiamente la direzione percorsa dal giudice delle leggi è quella di un coinvolgimento dei giudici comuni, maggiore rispetto a quello originariamente previsto, attraverso lo strumento dell’interpretazione, all’esito del quale si realizza una Costituzione «che pervade l’ordinamento “in modo molecolare” entra in tutte le norme dello stesso e quindi le caratterizza, le conforma, consente ed impone quella interpretazione che tiene conto di questa Costituzione, che è entrata dentro e non sta fuori dall’ordinamento per essere confrontata con un empireo. Questa operazione deve essere fatta dal Giudice»[23].
Può prefigurarsi lo scenario, metaforico, di due vasi perfettamente comunicanti?
La questione è centrale e aperta, sarà difficile nel corso della storia costituzionale dare una risposta univoca e sempre valida nel tempo.
Resta incontrovertibile l’assunto secondo cui, entrambi, la Corte e l’autorità giudiziaria sono interpreti del “diritto”; ma alla prima spetta, in ultima istanza, l’esclusivo compito di rimuovere le disposizioni o le norme di legge che impediscono alla magistratura di risolvere il caso concreto, suo compito preminente.

3.? La Corte abbandona la veste kelseniana.  Attraverso l’attività “creativa” dialoga con il Legislatore!?
Bisognerà attendere il 1956 perché il meccanismo del sindacato di costituzionalità deciso in linea di principio dalla Costituente cominci a funzionare a pieno regime.
Conformemente al modello originario kelseniano[24], la Corte opera come “legislatore negativo”, realizzando un modello di controllo non destinato ad inserirsi nel procedimento di formazione della legge, bensì in un momento successivo, lasciando al legislatore positivo, il Parlamento, il diverso compito di dare attuazione ai principi costituzionali, di conformare ad essi la legislazione preesistente e di intervenire a seguito delle dichiarazioni di incostituzionalità.
Ai fini dell’analisi che si intende sottoporre all’attenzione del lettore, si dà un breve cenno sulle norme che disciplinano gli effetti della declaratoria di incostituzionalità. Al momento dell’entrata in vigore della Carta, rileva quale unico dato normativo l’art. 136 Cost. con la previsione della cessazione di efficacia della legge incostituzionale con effetti erga omnes ed ex nunc, ovvero dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza in Gazzetta Ufficiale. L’estremo rigore della norma in parola ha suscitato, nella scienza giuridica, un significativo dibattito circa la sua interpretazione,  correlazione e compatibilità con altre disposizioni di rango costituzionale[25], ovvero con l’art. 1 della legge n. 1 del 1948.
A seguito di un profuso dibattito[26], la giurisprudenza costituzionale e la dottrina maggioritaria troveranno una chiara convergenza nel ritenere la formula dell’art. 136 Cost. compatibile con il meccanismo previsto dall’art. 1 della legge n. 1 del 1948, nel senso di una lettura delle due norme, in combinato disposto, o meglio in una loro interpretazione sistematica alla quale è stato successivamente ritenuto pienamente conforme, nella ratio, il terzo comma dell’art. 30 della legge n. 87 del 1953. In questa ricostruzione sembra potersi affermare che il giudizio di costituzionalità ha efficacia ex tunc, pertanto non può non riguardare i giudizi pendenti e soprattutto il giudizio dal quale è scaturita la questione rimessa alla Corte. Sin dalla fine degli anni ’60 del secolo scorso la giurisprudenza costituzionale rimarrà ferma su questa posizione. Nel 2015 questo punto di equilibrio subirà un urto.
Dall’esame del testo costituzionale emerge, inoltre, quale distinguo nella tipologia delle pronunce la sola fondamentale dicotomia accoglimento-rigetto.
Le sentenze di rigetto con effetti soltanto inter partes; e di accoglimento, con le quali viene dichiarata l’incostituzionalità di una o più disposizioni oggetto della sollevata questione, con effetti erga omens, finanche ex tunc[27].
Lo schema binario, in linea con il modello originario del giudizio di costituzionalità, sorto come rimedio alla legislazione autoritaria di quel preciso momento storico, si è successivamente mostrato carente rispetto all’esigenza di censurare l’atto legislativo non solo perché contra Costitutiones, ma soprattutto in quanto atto non idoneo a dare effettività ai principi costituzionali.
La Corte di fronte alle questioni a lei sottoposte, maturate nei giudizi in via incidentale, che prendono vita da vicende pratiche ove è imprescindibile l’effettiva applicazione dei principi costituzionali si è distaccata ben presto dal rigido schema accoglimento-rigetto, ed in mancanza di modifiche legislative al riguardo più volte auspicate, ha provveduto essa stessa al contenimento degli effetti retroattivi delle proprie pronunce elaborando un più sofisticato catalogo di modelli decisionali, che via via nel tempo hanno ampliato la categoria delle tipologie delle pronunce.
La giurisdizione costituzionale si è in tal modo affrancata dalla primigenia funzione di “legislatore negativo”, acquisendo compiti positivi di “ricomposizione interpretativa” dell’ordinamento, con ricadute rilevanti nel nostro sistema giuridico.
Nell’ampia cornice di una trasformazione dell’intero sistema il controllo di costituzionalità assume carattere di concretezza, la valutazione degli interessi in gioco e l’esigenza di tutelare altri principi di rango costituzionale, che altrimenti risulterebbero compromessi, aprirà la strada a diverse possibili forme di modulazione della retroattività del decisum costituzionale. A fronte dell’inerzia del legislatore e al concretizzarsi del tanto temuto horror vacui[28], i giudici delle leggi tenteranno di porvi rimedio preservando il più possibile il testo legislativo, ovvero eliminando «dalle norme quel tanto, e solo quel tanto, che risulti contrastare con la Costituzione»[29].
Viene così a delinearsi il primo modello di decisione pretoria, frutto primigenio dell’attività creativa della giurisprudenza costituzionale. L’interpretativa di rigetto, finalizzata ad evitare l’incostituzionalità della legge qualora la reductio ad legitimitatem possa essere realizzata in via interpretativa dagli stessi giudici comuni, assegnerà alla disposizione oggetto di censura un significato diverso da quello dato dal rimettente, fissandone l’efficacia solo all’interno del giudizio a quo. E, in quanto priva di disciplina, presenta il limite di non essere vincolante, non ha effetti erga omnes e non impedisce ad altri giudici di riaffermare l’interpretazione rifiutata dalla Corte. Con le prime interpretative di rigetto (sentenze n. 3 ed n. 8 del 1956), dotate di soli effetti meramente persuasivi, viene data alla disposizione impugnata un’interpretazione idonea a salvarla dall’incostituzionalità. In quel periodo storico i giudici e in particolar modo la Corte di cassazione si collocano in una posizione prevalentemente di inosservanza: le pronunce spesso cadute nel vuoto hanno provocato nei meccanismi del sistema di giustizia costituzionale qualche imperfezione.
La Corte, a sua volta, risponde forgiando il successivo e diverso strumento della interpretativa di accoglimento[30]. Nel procedere in questa dinamica delle due decisioni connesse, il giudice delle leggi svolge un’attività esegetica sulle norme ricavabili dal testo lasciando che la disposizione di legge conservi la possibilità di esprimere anche altre norme, diverse da quella dichiarata illegittima.
Il Collegio, dunque, reinvestito della questione di costituzionalità, doppia la prima decisione con una successiva detta appunto “doppia pronuncia” dichiarando l’illegittimità non dell’intero enunciato legislativo, bensì dell’interpretazione data dal giudice a quo, al fine di adeguare l’ordinamento alla Costituzione. Il carattere distintivo della “doppia pronuncia”, come per talune interpretative di rigetto, risulta da una motivazione che entra a far parte del decisum, attraverso la particolare formula «dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo (…) nei sensi e nei limiti di cui in motivazione», con efficacia erga omens e quindi con tutte le potenzialità di raggiungere lo scopo previsto, ma non realizzato, dalla precedente decisione non vincolante [31].
Il giudice delle leggi nell’opera di adeguamento, complessivo e ad ogni costo[32], della legislazione alla Costituzione, ritiene che l’interpretazione ad opera del giudice a quo conduca a risultati meno invasivi rispetto ad una pronuncia di incostituzionalità con effetti erga omnes[33], e su questa linea li esorta a «non arretrarsi, nell’attività interpretativa, alla barriera della legge» e ad «inoltrarsi nel mondo dei valori costituzionali»[34].
Negli anni ottanta, al fine di evitare il protrarsi dei contrasti la stessa Corte si collocherà in una posizione di minor attivismo interpretativo, in sostanza fa un passo indietro, usa lo strumento della valorizzazione del “diritto vivente” e quindi della giurisprudenza della Corte di cassazione[35].
Seguirà un periodo di pacifica convivenza, ove si realizzerà un miglior coordinamento tra la sfera della legalità legale e quella della legalità costituzionale.
Alle soglie degli anni novanta l’architettura nella quale tali relazioni avevano trovato una loro ricomposizione perde la sua stabilità. La società reclama una più concreta risposta di giustizia quale elemento del carattere democratico della Repubblica. Il mutamento culturale, politico e legislativo che in quegli anni attraversa la società si riflette nell’evoluzione della giurisprudenza costituzionale, ne è parte o per meglio dire ne è causa.
In questo àmbito nel timore di vulnus normativi precursori di “zone franche” sottratte al controllo di costituzionalità e nel rispetto del principio di conservazione degli atti legislativi, la Corte proverà a contenere gli effetti demolitori delle sentenze elaborando formule decisorie caratterizzate da un ampio grado di “creatività”, traducendo, in taluni casi, la propria attività in una funzione “paralegislativa”[36], colmando le lacune legislative, senza però mai produrre alcuna legge[37].
L’orientamento favorevole della dottrina maggioritaria sul tema, verrà poi confermato dalla giurisprudenza costituzionale nella sperimentazione di innovative tecniche decisorie di tipo interpretativo e manipolativo, quali le sentenze di accoglimento parziale, le additive (di procedura, di meccanismo, di principio, di prestazione, di garanzia) e le sentenze sostitutive, di cui si darà brevemente conto.
Sarà la possibilità di scindere le disposizioni dalle norme ad aprire alla giurisprudenza vedute di maggior respiro, l’elaborazione di ulteriori sofisticati strumenti, idonei ad agire anche al di fuori dal quadro dell’interpretazione conforme, realizzerà la correzione o la trasformazione della legge, piuttosto che la sua eliminazione.
In una fase che è possibile definire cronologicamente e politicamente successiva si collocano, appunto «le decisioni manipolative della legge [che] non sono un modo per calpestare l’opera del legislatore, ma un modo per evitare di buttarla interamente all’aria e quindi per rispettare, finché è possibile, nell’essenziale, le scelte di politica legislativa di cui è espressione»[38].
Nel riprendere la classificazione operata dalla dottrina, la formula dell’accoglimento parziale risulta manipolativa solo su una parte dei contenuti normativi presenti nella disposizione censurata. La dichiarazione di illegittimità colpisce una delle possibili norme desumibili dalla disposizione lasciando in vigore tutte le altre. I dispositivi dello schema in parola presentano diverse formulazioni, l’illegittimità è dichiarata “limitatamente alle parole” nel caso di riferimento esplicito ai singoli elementi della disposizione. Qualora, invece, si prescinde da un espresso riferimento al testo ma si fa direttamente rinvio alle norme da esso desumibili, nel dispositivo viene dichiarata l’illegittimità della norma “nella parte in cui prevede”, o “nella parte in cui si riferisce” a specifica fattispecie.
Diversamente, con le sentenze additive l’incostituzionalità colpisce la disposizione “nella parte in cui non prevede” uno specifico contenuto; o “nella parte in cui non include” determinati soggetti, o meglio non li prevede tra i beneficiari di una prestazione; oppure “nella parte in cui [la disposizione] non si applica” a fattispecie ulteriori, o ancora “nella parte in cui non equipara” determinati soggetti ad altri; e provvede ad inserire nella disposizione legislativa censurata un frammento, cioè la norma omessa dal legislatore e non desumibile in via esegetica. L’oggetto della decisione risulta essere una omissione del legislatore, dalla dichiarazione di incostituzionalità la norma mancante viene ad esistenza[39]. In realtà le additive vanno ad esplicitare a livello legislativo, norme già presenti al livello costituzionale poiché l’addizione risulta essere logicamente imposta e a “a rime obbligate”[40]. La Corte a ben vedere svolge una attività legislativa, ma è solo apparente[41]. Nella dottrina più recente si tende a «considerare le pronunce additive non già – come nella prospettiva tradizionale – dichiarative dell’incostituzionalità di omissioni del legislatore[42], bensì dichiarative dell’incostituzionalità di norme implicite (o norme “viventi”) di esclusione[43], desumibili in via interpretativa dalla disposizione di legge censurata[44]». Nella species delle pronunce additive vi rientrano le additive di procedura, di meccanismo, di prestazione e di garanzia.
Di particolare interesse le additive di prestazione, attraverso l’inserimento di un frammento normativo introducono una prestazione a carico dei pubblici poteri e al contempo una prestazione nuova a favore di determinati destinatari (più frequentemente una nuova categoria di beneficiari di una determinata prestazione), con conseguenti oneri aggiuntivi per lo Stato, non precedentemente previsti o prevedibili da parte del legislatore. Si pongono pertanto in contrasto con quanto statuito all’art. 81, quarto comma della Costituzione, come modificato dalla l. cost. n. 1 del 2012, ovvero con il principio del pareggio del bilancio ivi previsto. L’acceso dibattito venutosi a creare attorno alle additive di prestazione si è risolto nel senso che i limiti e i vincoli posti dall’art. 81 Cost., sarebbero preclusivi solo nei confronti del legislatore e non anche  nei confronti del giudice costituzionale, sull’assunto che gli atti del giudice delle leggi sono di natura  giudiziaria e,  in quanto tali,  giuridicamente dovuti[45].
Alla fine degli anni ottanta, si affaccia nella giurisprudenza lo strumento decisorio, di particolare interesse, denominato additiva di principio, contrariamente alle additive semplici, non aggiungono alla disposizione una norma precisa o autoapplicativa nell’ordinamento, aggiungono, bensì, un principio che racchiude in sé una pluralità di soluzioni idonee a colmare la lacuna incostituzionale, o meglio  diverse possibili soluzioni comunque adeguatrici[46]. Non si è in presenza di una “rima obbligata” ma di più possibili soluzioni, alternative, per addivenire alla reductio ad legitimitatem.
Con le additive di principio la Corte realizza la sua funzione originaria di legislatore negativo, ponendosi in una posizione non invasiva della sfera di competenza discrezionale del legislatore, tenta di colmare il vulnus normativo senza operare un intervento sulla norma contestata; si limita ad individuare il principio (oggetto dell’incostituzionalità, nella dimensione della sua assenza all’interno della diposizione), che consenta ai giudici comuni di farvi riferimento, allo scopo di individuare la regola da applicare ai casi concreti, in attesa dell’intervento del legislatore. La ratio è sostanzialmente nel dialogo che un tale decisum va ad instaurare, per un verso con il legislatore, chiamato a colmare il difetto di normazione nella misura in cui viene guidato dal principio enunciato. Per altro verso, la tecnica in esame consente agli organi giurisdizionali tenuti all’applicazione della decisione, nella loro ricerca della «regola giudiziaria del caso concreto»[47], di dar seguito al principio enunciato dalla Corte nella sentenza di illegittimità costituzionale. Parte della dottrina ritiene che tale tecnica consenta ai giudici comuni  di svolgere anche un attività di “supplenza”[48] del legislatore. Nella categoria delle manipolative vengono ricomprese inoltre quelle tipologie apparse ben presto sullo scenario di cui trattasi, qualificate come sostitutive[49], nelle quali si dichiara incostituzionale una disposizione nella parte in cui prevede una certa cosa anziché qualcosa di diverso. Il loro particolare carattere è nell’opera creativa di combinazione di un’incostituzionalità parziale e di una decisione additiva, in altri termini della contestuale azione in parte demolitoria e in parte ricostruttiva, come si evince dalla formula “nella parte in cui prevede” quel che incostituzionalmente vi è già previsto (attività demolitoria), “anziché” prevedere quel che la Costituzione esige che sia disciplinato (attività ricostruttiva). Il corollario dei paradigmi decisionali presentati, seppur brevemente, indica la linea di tendenza assunta dalla Corte che potrebbe sintetizzarsi in specifici interventi sussidiari, ovvero solo, quando e per quanto, strettamente necessitati da vulnus legislativi e dai ritardi della politica. In questo scenario si inserirà altresì il tema dell’efficacia temporale delle sentenze di accoglimento che ha suscitato nelle varie epoche del diritto costituzionale accesi dibattiti in virtù delle ricadute nel giudizio a quo e per la difficoltà di adattare tale particolare struttura al rigore logico-giuridico.

4.? Decisioni di incostituzionalità parziale quoad tempus, una storia singolare.
In primis va dato conto che il nucleo imprescindibile del modello in esame si àncora alla mancata previsione giuridica, nel nostro ordinamento, di un potere in capo alla Corte di modulare gli effetti nel tempo delle proprie sentenze d’incostituzionalità, sebbene tale potere sia stato auspicato «indipendentemente dal fatto che la costituzione o il legislatore abbiano esplicitamente  conferito tali poteri al giudice  delle leggi»[50].
Giova ricordare che nella Commissione parlamentare per le riforme costituzionali, istituita con legge costituzionale n. 1 del 1997, fu proposto di introdurre in Costituzione il predetto strumento, ispirato al modello austriaco. Il suo mancato recepimento si inquadra in un orientamento non favorevole alla formale previsione legislativa, che continua a permeare il nostro sistema, nonostante la prassi oramai consolidata della giurisprudenza costituzionale. La dottrina, da par suo[51], ha espresso più volte l’auspicio affinché il giudice delle leggi, nell’assolvere la propria funzione istituzionale, si prefiguri gli esiti delle decisioni di accoglimento, il loro impatto, a livello economico-sociale, sull’indirizzo politico o sull’attività giurisdizionale.
In questo àmbito si inserisce il tentativo di controllare e, per taluni profili, limitare gli effetti temporali delle declaratorie, al fine di «impedire che gli effetti caducatori della decisione retroagiscano oltre il momento in cui è sopravvenuta l’incostituzionalità, quando questa non appaia originaria; [di] evitare conseguenze indesiderate della declaratoria d’incostituzionalità (vuoti legislativi; compromissione della necessaria garanzia di diritti costituzionali; discipline residue ancor più lontane dalla Costituzione; nuovi o maggiori oneri finanziari per lo Stato o per altri enti pubblici); [di] dichiarare l’incostituzionalità di un’omissione del legislatore, senza invadere la sfera riservata alla discrezionalità di quest’ultimo»[52].
Il giudizio di costituzionalità sembra modificarsi da astratto in concreto[53].
Il giudice delle leggi ponendosi l’arduo traguardo di bilanciare i diritti e gli interessi in gioco va alla ricerca di quella soluzione che, più di ogni altra, possa consentire la massima espansione di tutti i diritti e i valori costituzionali.
Verranno elaborate nuove classificazioni, spesso, da una dottrina precorritrice e legate al «ricco strumentario processuale, solo in parte figlio del diritto positivo e in larga misura frutto di una lunga evoluzione giurisprudenziale»[54].
La limitazione dell’efficacia temporale si realizza attraverso il modello dell’incostituzionalità sopravvenuta e differita, entrambi precludono il normale automatico prodursi degli effetti retroattivi delle decisioni di accoglimento, tuttavia le due tipologie presentano un importante differenza, con riferimento al carattere, sopravvenuto o originario, dell’incostituzionalità.
Sul versante pro futuro, in ragione della lacuna legislativa conseguente all’immediata cessazione della disciplina giudicata illegittima, lo schema in esame allontana nel tempo gli affetti caducatori della declaratoria e con ciò assolve il compito «da un lato, di dar tempo al legislatore, evitando vuoti nocivi,  dall’altro  […] di  indurre  ad  intervenire  un  legislatore  eventualmente renitente»[55], a realizzare le riforme necessarie.
Sul versante pro praeterito, nel rispetto dei rapporti e delle situazioni pregresse che altrimenti verrebbero rimesse in discussione da una disapplicazione generalizzata della legge dichiarata incostituzionale ai sensi dell’art. 30, terzo c., legge n. 87 del 1953, l’incostituzionalità viene ancorata ad un dies a quo successivo a quello della entrata in vigore della legge stessa, con evidente la contrazione degli effetti ex tunc, avvicinando così dal passato al presente, le conseguenze dell’annullamento.
Il concetto tempo entra inconfutabilmente a far parte del decisum, viene scandito l’effetto delle pronunce di annullamento con riferimento all’esatto momento in cui la legge abbia assunto caratteri di incostituzionalità, non dall’origine della sua entrata in vigore.
Alle soglie degli anni novanta, nel quadro dei rimedi prefigurati per uscire dalla gabbia degli effetti retroattivi, si guarda all’esempio di scuola delle leggi precostituzionali, le quali sebbene originariamente legittime nel corso della loro vigenza per modifica del parametro di riferimento hanno assunto carattere d’incostituzionalità[56].
Molteplici le sentenze significative da passare in rassegna, si darà cenno solo di quelle che, più di altre, hanno tracciato il percorso fino alla definizione dell’architettura di incostituzionalità sopravvenuta e differita. Con la sentenza n. 137 del 1986 si innescano una serie di riflessioni sulla concreta ammissibilità di una decisione di accoglimento ad effetto non retroattivo. La Corte, chiamata a pronunciarsi in ordine alla normativa che prevedeva una disparità del trattamento pensionistico della donna rispetto all’uomo, finalizzato a tutelarne la funzione di madre, nel suo iter argomentativo tenta di ridurre al minimo i profili di contraddizione con le pregresse decisioni di rigetto, che avevano affermato l’esistenza un diritto costituzionalmente garantito alla donna lavoratrice determinandone il suo anticipato pensionamento. Il Collegio tenendo conto delle radicali riforme e, in particolare, basandosi sulla sopravvenuta legislazione (del 1971 sulla tutela della maternità e del 1977 sulla parità uomo-donna nel rapporto di lavoro che aveva introdotto idonee garanzie alla “funzione essenziale” della donna), ritiene che la gradualità dell’evoluzione del tessuto sociale e normativo abbia fatto venir quelle ragioni che fino ad allora potevano giustificare una differenza di trattamento della donna rispetto all’uomo.
L’originalità della decisione, ad avviso della dottrina, è nella deduzione che «la sopravvenuta evoluzione modificativa (…) dell’intero quadro delle norme viene invocata non tanto per giustificare il rovesciamento della precedente  decisione di infondatezza, quanto piuttosto per segnare i limiti di tenuta, nel tempo, sul presupposto di una sua confermata esattezza “al momento in cui” fu adottata»[57]. Viene a ipotizzarsi in tal modo l’ossatura di una sentenza di accoglimento nei termini che è possibile «definire di “incostituzionalità sopravvenuta”. La cui formula ? parafrasando quella già utilmente sperimentata per le sentenze di accoglimento parziale ? potrebbe risolversi in una declaratoria di illegittimità della norma impugnata “dal momento in cui”»[58]. L’interesse preminente dell’ordinamento alla legalità si compie attraverso la caducazione della disposizione illegittimità, questi (l’ordinamento) non richiede anche la rimozione della stessa norma per il periodo antecedente a quello in cui si è realizzato il contrasto con il precetto costituzionale.
Alla luce della ricostruzione, condotta a quel tempo, fu possibile affermare che «l’itinerario logico così percorso (per rimarcare la coerenza evolutiva della propria giurisprudenza) aveva inavvertitamente condotto la Corte ad approdare (novello Colombo – ci si consenta la metafora – che alla ricerca delle Indie, scopre, invece, l’America) ad un diverso ed inesplorato territorio problematico: quello appunto della incostituzionalità sopravvenuta (di norme non precostituzionali)»[59].
Attraverso un’attenta analisi della giurisprudenza costituzionale la ratio di siffatta tipologia può individuarsi in diverse fattispecie[60]. Talvolta può derivare da circostanze più complesse la cui realizzazione può presentarsi anche in forma progressiva richiedendo «una lunga marcia nell’attuazione di valori costituzionali nell’ordinamento», un maggiore grado di discrezionalità della Corte in ordine all’individuazione dell’esatto momento di venuta ad esistenza del vizio e quindi una «gradualità nel dispiegarsi e nell’imporsi dei valori costituzionali»[61]:
Il lungo cammino di un così singolare modello di decisione prende forma e trova una sua prima, benché debole, voce nella successiva pronuncia n. 179 del 1988, con particolare riguardo alla sentenza-monito come avvertimento d’incostituzionalità sopravveniente[62]. La decisione di accoglimento temporalmente datata[63], tenterà di realizzarsi per sopravvenuti fattori extranormativi (progresso delle tecnologie diagnostiche), a ridosso cioè di una sentenza-monito, alla quale non fece seguito il richiesto provvedimento o riforma legislativa.  La Corte, reinvestita della questione, richiamerà nella parte motiva tutti i precedenti specifici di rigetto sulla stessa, nonché il “monito” che segnalava «l’opportunità e l’urgenza»[64] di un intervento del legislatore, sottolineando, peraltro, che le precedenti decisioni avevano respinto identica questione di costituzionalità, che ora veniva accolta,  ma «proprio in ragione di un equilibrio (…) a quel momento ancora sussistente» ma opportunatamente indicato  come «prossimo al punto di rottura» [65]. Le argomentazioni sopra esposte rimarranno però a metà strada, non incidendo sulla effettiva dimensione temporale dell’incostituzionalità dichiarata[66].
Il cammino da fare è ancora lungo.
Con la sentenza n. 266 del 1988 si attesta il collegamento tra sentenza-monito e fattispecie di incostituzionalità sopravvenuta, il Collegio disapprova sia l’inosservanza del legislatore al precedente monito, sia la sua persistente inerzia nel mantenimento di una disciplina transitoria.
È la prima sentenza con un dispositivo di incostituzionalità ad effetti temporalmente circoscritti di norme non precostituzionali. Nel merito della questione viene ad evidenza l’attuazione di una norma costituzionale per la quale è possibile consentire la «necessaria gradualità» ma non oltre un certo limite temporale, al di là del quale non è più accettabile il comportamento omissivo del legislatore, che così facendo tende a rendere permanente una norma nata come transitoria[67].
È senza dubbio una pronuncia storica se si considera l’audacia di ancorare l’incostituzionalità sopravvenuta al momento in cui il giudice delle leggi dichiara superato il limite di tollerabilità dell’inerzia del legislatore, e dal momento di tale sopravvenienza decorre il dies a quo dell’annullamento, coincidente con quello di pubblicazione della sentenza. Si afferma così il modello di decisione con effetti ex nunc, ovvero operante solo pro futuro, ipotesi che fu espressamente rifiutata negli anni ‘50[68].
La previsione della retroattività della caducazione della norma contra constitutionem con effetti ex tunc, ovvero dal momento della sua entrata in vigore, nella ricostruzione della decisione in esame subisce una significativa variazione. In particolare qualora l’oggetto della declaratoria sia quell’eccezione di una norma benché legittima all’origine ma venuta in contrasto con un precetto costituzionale solo durante la sua vigenza,  ad avviso della dottrina sembrerebbe «conseguente che la retroazione dell’effetto della declaratoria di illegittimità debba arrestarsi al momento di insorgenza del conflitto: dacché, al di là di tale confine temporale, essa andrebbe contraddittoriamente a colpire una norma legittima»[69].
Senonché il nodo cruciale della sentenza in parola si concentra nel mancato rapporto processuale con il giudizio principale, la caducazione decorrendo dal momento della sopravvenienza del vizio non incide sul procedimento dal quale è sorta la questione, collocato in momento anteriore. Il modus decidendi qui esplicitato sembra recidere il legame genetico fra l’efficacia retroattiva delle sentenze di accoglimento ed il carattere incidentale del sindacato di costituzionalità, escludendo l’imprescindibile presupposto della rilevanza del decisum costituzionale ai fini della risoluzione del giudizio principale[70]. Parte della scienza giuridica ha sostenuto che il requisito della rilevanza svolge nei confronti del giudice a quo una funzione di filtro circa l’ammissibilità della questione, ma, «non anche nei riguardi della Corte ad quem agli effetti della decisione sulla medesima»[71].
Rappresentativa del mutamento del ruolo del giudice delle leggi, nel contesto ordinamentale dell’epoca, sarà la sentenza n. 50 del 1989, collocata nell’alveo delle pronunce di accoglimento conseguenti ad un precedente rigetto con monito al legislatore[72]. La giurisprudenza e la dottrina le assegneranno la veste di precursore del modello di incostituzionalità sopravvenuta e differita, ovvero di quelle ipotesi di modulazione degli effetti in virtù del bilanciamento tra valori.
A seguito di una sentenza monito contenente invito al legislatore a provvedere con urgenza, il Collegio è chiamato nuovamente a pronunciarsi e, stante l’inattività del parlamento nella realizzazione della modifica legislativa auspicata, ha ritenuto che «compiutasi l’evoluzione legislativa e consolidatisi l’opinione dottrinale e l’orientamento giurisprudenziale circa il carattere giurisdizionale dei processi tributari (…) non può più procrastinarsi la declaratoria di illegittimità costituzionale».
Nell’iter argomentativo, per la prima volta veniva affrontato in termini espliciti il paradigma della «incostituzionalità sopravvenuta» di norme non precostituzionali, parallelamente al tema della scansione degli effetti temporali delle decisioni, oggetto di grande attenzione da parte dei costituzionalisti e di molti giuristi. Il tema, particolarmente arato, darà vita ad un fecondo dibattito segnando la storia della giurisprudenza costituzionale.
Emerge in questo quadro la necessità di indagare preventivamente gli effetti complessivi della declaratoria d’incostituzionalità sull’ordinamento, soprattutto ogni qual volta una sua indiscriminata “retroazione” possa sacrificare altri beni e valori di rango costituzionale[73]. Appare interessante la struttura espositiva della decisione. Specificatamente riprende quella della incostituzionalità parziale i cui effetti, derogando al principio generale della retroattività, decorrono solamente «dal momento in cui» si ritenga sopravvenuto da parte di una norma ab initio legittima un conflitto con parametri costituzionali, mostrando di «poter scindere il nucleo oggettivo della norma denunciata, per isolarne il singolo frammento, cui limitare la declaratoria di illegittimità»[74], la cui decorrenza è coincidente con il momento della sua pubblicazione. Ambedue le tipologie si fondano su un iter argomentativo simile, la disposizione censurata viene distinta in due diversi frammenti normativi di cui uno solo è considerato in contrasto con la Costituzione. A ben vedere nelle due ipotesi si registra un’importante differenza: nel caso dell’illegittimità parziale l’attività interpretativa dei giudici avviene su un piano sincronico, mentre nell’ipotesi della sopravvenienza del vizio di illegittimità, la stessa opera su un piano diacronico.
La sentenza in parola susciterà significative perplessità sia sull’ammissibilità di un così particolare schema decisorio e sia sulla conseguente necessità di verificarne la effettiva portata e consistenza.  Gli orientamenti contrari si svilupperanno in diverse direzioni, in particolare con riferimento al tema della rilevanza e sulla considerazione che il giudice a quo abbia sollevato inutilmente la questione, proprio in virtù della mancata retroattività della decisione di annullamento[75].
Di altro avviso quella parte della dottrina che aveva fortemente auspicato l’adozione di una siffatta tipologia di decisione, sostenendo in primis che la Corte non si arroga il potere di disporre dell’efficacia temporale delle proprie decisioni «ma si limita ad operare nell’àmbito della propria funzione istituzionale di accertamento» nella quale «è naturalmente implicita una componente valutativa, che rifluisce (fisiologicamente) nel giudizio sul quando non diversamente che in quello sull’an sit della illegittimità»[76]. In secondo luogo, non va dimenticato che «proprio l’esistenza di una precedente sentenza monitoria riduce (…) al massimo gli spazi di valutazione di una successiva declaratoria “a rima obbligata” , di incostituzionalità sopravvenuta»[77]. Pertanto se si considera che «alla prima decisione (monitoria) effettivamente corrisponde una situazione di imminente, ma non ancora verificata rottura dell’equilibrio di interessi consacrato nella legge», la logica vuole che «l’incostituzionalità della medesima legge, successivamente dichiarata, coerentemente è fatta decorrere (solo) da un momento successivo a quel monito». Altrimenti, se «l’illegittimità deve ritenersi preesistente alla stessa sentenza-monito»[78] quest’ultima si configurerebbe come una concreta e sottointesa dichiarazione di una illegittimità già esistente, la quale «comporterebbe una discrezionalità di scelta del giudice delle leggi, difficilmente armonizzabile nel quadro attuale degli equilibri costituzionali del nostro ordinamento»[79].
È possibile intravedere tra le righe del “combinato rinvio” dell’incostituzionalità «insito nella tecnica di giudizio “a più fasi”, e della clausola d’irretroattività (in ultima istanza)» il considerevole «sforzo della Corte di non precludere ? come viceversa accadrebbe adottando un’unica pronuncia di accoglimento, temporalmente circoscritta ? la via più fisiologica di mutamento normativo in armonia con la Costituzione, affidata primariamente nel nostro ordinamento al Parlamento»[80]. Viene lasciato lo spazio al legislatore di realizzare le riforme nei modi e nei termini politicamente più opportuni, auspicate dalla Corte ma non imposte in prima battuta.
Allo stesso modo può riconoscersi in questa pronuncia «L’ammirevole coraggio della Corte nel ricercare e porre in atto, in sintonia peraltro con quell’ «elevato tasso di creatività» che è «un aspetto costante degli istituti di giurisdizione costituzionale» , nuovi strumenti decisionali, meglio adeguati alla delicatissima funzione istituzionale che il sistema le assegna»[81].
L’incostituzionalità parziale quoad tempus è una categoria di segno eterogeneo nella quale possono distinguersi decisioni d’incostituzionalità sopravvenuta strictu sensu con riferimento alle ipotesi di accoglimento per sopravvenienza di un parametro successivo all’entrata in vigore della norma censurata, con decorrenza degli effetti di annullamento dal momento in cui tale condizione si è effettivamente verificata[82]. Vi rientra inoltre l’ipotesi in cui la norma sopravvenuta è una legge ordinaria interposta, ovvero una disciplina legislativa alla quale la Costituzione fa espresso rinvio, e la cui violazione si traduce comunque in una violazione, benché indiretta, della stessa Costituzione[83].
Nella categoria delle decisioni d’incostituzionalità sopravvenuta latu sensu[84] vi rientrano i casi in cui la sopravvenienza del vizio si determina comunque in un momento successivo all’entrata in vigore della legge ma non è riconducibile al sopraggiungere di un nuovo parametro costituzionale o di una nuova norma interposta, bensì è dipendente da altre ragioni, ad esempio per sopravvenuti fattori extranormativi (culturali, tecnici, socio-economici).
La ratio dell’incostituzionalità può essere individuata anche nell’esigenza di un nuovo bilanciamento tra valori meritevoli di tutela a livello costituzionale, il termine di decorrenza viene differito a partire dal momento in cui la disposizione impugnata è, discrezionalmente, ritenuta dal Collegio incostituzionale. Nell’ipotesi in cui la sopravvenuta incostituzionalità non sia ascrivibile, quindi, ad un specifico evento ben definito, viene sottolineata l’opportunità che la Corte motivi sempre «in maniera chiara ed esaustiva  le diverse opzioni interpretative che stanno alla base  delle sue pronunce», al fine anche di agevolare quel «continuo e creativo contrappunto» tra scienza giuridica e giustizia costituzionale[85]. E qualora emerga la necessità di un bilanciamento dei valori costituzionali, ancor di più, tale «bilanciamento può ragionevolmente giustificare, in certi casi, la contrazione o la eliminazione della efficacia retroattiva di talune sentenze di accoglimento, meglio è allora che il bilanciamento sia esplicito e, soprattutto, adeguatamente motivato (…) Meglio che sia manifesto quale è il valore  in funzione del quale la retroattività è stata limitata e che sia verificabile se la misura di tale limitazione è congrua rispetto al valore tutelato»[86].
Attraverso la nuova struttura della sentenza di incostituzionalità differita[87], la Corte “allontana” nel tempo gli effetti della dichiarazione d’incostituzionalità; da un lato individua il «preciso momento in cui si realizza il vulnus costituzionale, e ? dall’altro ? però, con un (apparente) inspiegabile salto logico, sposta “in avanti” il dies a quo degli effetti caducatori», sulla base di una sua valutazione discrezionale.
Parte della dottrina ha ritenuto che diversamente dalla incostituzionalità sopravvenuta [88], per l’incostituzionalità differita l’uso della formula “dal momento in cui” potrebbe apparire effettivamente manipolativo in quanto la Corte sembra tentare «di impadronirsi degli effetti temporali della propria pronuncia, cercando in tal modo di limitarne la “naturale” efficacia pro praeterito»[89]. La scelta del Collegio, per non incorrere nel grave rischio di un vero e proprio «salto logico»[90], deve pertanto essere supportata da una adeguata operazione di bilanciamento tra diversi diritti e valori di rango costituzionale. Tema, quest’ultimo, oggetto di posizioni contrastanti nell’ambito degli addetti ai lavori, al quale verrà dato negli anni futuri una collocazione rilevante all’interno del dibattito sull’attività creatrice della Corte costituzionale.

5. Una vexata quaestio: Effetti temporali delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale e loro riflessi.
5.1 Qualcosa di antico: Seminario di Studi 23 e 24 novembre 1988. Prime riflessioni dottrinali.
La formula dell’illegittimità costituzionale con delimitazione temporale o con efficacia differita ha dato avvio negli anni ottanta e novanta del secolo scorso ad un importante dibattito sui temi della giustizia costituzionale. Il momento centrale del confronto si è sviluppato nel corso del Seminario di studi svoltosi presso la Consulta nei giorni 23 e 24 novembre del 1988, avente, appunto, ad oggetto il tema degli effetti temporali delle pronunce di accoglimento.
L’evento, segnando il superamento della consolidata tradizione di separatezza tra costituzionalisti e giudici costituzionali, i quali, insieme ma nei rispettivi ruoli, si sono confrontati su argomenti rilevanti della giustizia costituzionale, ha determinato un ciclo di relazioni tra giurisprudenza e dottrina che non aveva precedenti nei rapporti tra giudici e studiosi dei vari settori del diritto, sviluppando un filone dottrinale molto articolato. Si riportano, per economia espositiva, solo alcune delle riflessioni svolte all’epoca attorno a particolari quesiti che nell’odierno contesto hanno assunto carattere di grande attualità.
Il fulcro del tema in esame è l’esercizio, da parte della Corte, del potere di disporre degli effetti temporali del giudicato di annullamento. Diversi autori hanno ritenuto di subordinare la scelta di pronunce parzialmente retroattive o non retroattive al riconoscimento di peculiari motivi di rilevanza costituzionale, di cui si darà cenno.
Alcuni, in particolare Pizzorusso, si sono espressi a favore di un necessario bilanciamento degli effetti temporali della declaratoria con il principio del buon andamento dell’Amministrazione[91].
Altri autori hanno invece ravvisato una giustificazione dogmatica nel bilanciamento con valori comunque fondamentali. In particolare Luciani[92], ha sostenuto che «la limitazione della rigidità degli effetti delle pronunce di incostituzionalità appare necessaria e (…) praticabile soprattutto in tre casi, e precisamente quando: a) l’illegittimità costituzionale derivi da norme o fatti sopravvenuti, successivi all’entrata in vigore della norma impugnata e anteriori alla decisione della Corte; b) l’illegittimità costituzionale riguardi norme in materie nelle quali l’attuazione dei valori costituzionali possa e debba avvenire attraverso riforme graduali: la “necessaria gradualità delle riforme” è stata più volte sottolineata dalla stessa Corte costituzionale in materia quali la previdenza, l’assistenza, etc.; c) la retroazione degli effetti dell’accoglimento produce un vulnus per un valore costituzionale primario».
Nella ricerca di fattori logico-giuridici a sostegno della praticabilità di siffatta tipologia l’autore li identifica in quel preciso «momento in cui il contrasto si produce,[che] è allo stesso tempo il momento in cui si evidenzia la presenza nell’ordinamento di due norme: la prima, che ha regolato certi rapporti in certo modo sino allora; la seconda, che pretende di continuare a regolare quegli stessi rapporti nello stesso modo, anche dopo che il contrasto con la Costituzione si è prodotto. Ed è solo questa seconda norma, non la prima, che è costituzionalmente illegittima. La declaratoria di illegittimità costituzionale potrebbe dunque – e anzi dovrebbe – riguardare solo tale seconda norma, ed avrebbe dunque effetti solo a partire dal momento in cui si è prodotto il contrasto con la Costituzione». La necessità di individuare l’esatto momento temporale in cui si produce il contrasto, soprattutto nei casi in cui è determinato non da ius superveniens ma da fatti nuovi, ha stimolato la ricerca di princìpi e argomentazioni, da assumere a criteri per regolare la fattispecie dell’incostituzionalità sopravvenuta. Non può sorprendere a questo punto l’auspico dell’autore di ravvisare nella nostra Carta una tavola di valori fondamentali che non sia possibile mettere a rischio neppure a seguito di una pronuncia della Corte.
A sua volta Modugno[93] si interroga sui fondamenti idonei a giustificare un tal modus operandi se non si vuole che la Corte decida arbitrariamente. Il suo ragionamento si rivolge subito a quel «giudizio comparativo, del bilanciamento tra valori costituzionali, che la Corte spesso è chiamata a compiere. La realizzazione di un valore può non consentire il completo sacrificio di un altro…», ma può ben provenire, attraverso uno sguardo di più ampio respiro, da una «legislazione transitoria, provvisoria, eccezionale, straordinaria, di emergenza, che può essere ritenuta non illegittima ma non oltre un certo limite temporale […] possono risultare rilevanti altri valori […] valori tali da non consentire il radicale, illimitato (e retroattivo) annullamento della normativa».
Il ragionamento che qui rileva si può così sintetizzare «i valori che si bilanciano non possono essere, nessuno dei due, sacrificati, ma possono importare una reciproca compromissione, talora anche di ordine temporale».
Altri autori, individuano il limite all’esercizio del potere della Corte di contenere gli effetti temporali delle declaratorie d’incostituzionalità in una congrua motivazione.
In particolare Cervati[94] sostiene che la motivazione non debba essere breve, né tanto meno una clausola di stile e «Poiché nell’ordinamento italiano le enunciazioni costituzionali relative all’efficacia erga omnes delle pronunce di accoglimento non fanno cenno di poteri “discrezionali” della Corte costituzionale in ordine alla determinazione del momento di cessazione dell’efficacia delle leggi (…), tali pronunce devono necessariamente fondarsi su considerazioni attinenti al merito del giudizio delle leggi ed essere motivate sul punto con riferimento ai termini della questione di legittimità costituzionale». Un’ulteriore opzione ricostruttiva ai fini della limitazione degli effetti delle pronunce di accoglimento, corrisponde a quello schema argomentativo di maggior interesse in linea con l’evoluzione della giurisprudenza costituzionale, ma che al contempo «costituisce l’ipotesi più gravida di rischi di diverso tipo, è quello che si fonda sulla “ponderazione” tra i diversi “valori” costituzionali in gioco». Il riferimento di Cervati va alle decisioni in tema di «emergenza economica, di ordine pubblico, sociale, o a quella che fa riferimento al criterio della “gradualità” nell’interpretazione e attuazione del dettato costituzionale ed in genere ai numerosi riferimenti al criterio della “tollerabilità” di una non piena rispondenza alla enunciazione costituzionale di una legge che si ritenga tuttavia temporaneamente non incostituzionale sulla base di una interpretazione più “elastica” del dettato costituzionale». In questo tipo di statuizioni, in virtù di talune operazioni ermeneutiche, il parametro costituzionale quale misura di giudizio sulle leggi, appare utilizzato con «criteri di valutazione meno rigidi di come erano stati configurati inizialmente», l’autore intravede e presagisce lo svuotamento dei contenuti e delle funzioni del giudizio proposto in via incidentale. Egli sottolinea il rischio dell’espansione dell’«imprevedibilità delle decisioni e l’elasticità dei criteri di valutazione della Corte costituzionale, sia soprattutto perché potrebbe finire con l’essere travolta del tutto quell’esigenza di tutela del singolo che è connessa al sistema incidentale di controllo della costituzionalità delle leggi. E indubbiamente, in un ordinamento che non conosce forme di ricorso diretto per la tutela dei diritti garantiti dalla Costituzione dovrebbe imporsi grande cautela nel porre dei limiti a quell’efficacia ex tunc della pronuncia di accoglimento della Corte costituzionale che costituisce il presupposto dell’aspettativa delle parti dello stesso giudizio a qua a vedere non disattese le loro esigenze di tutela costituzionale».
Nell’ottica di fugare qualsiasi possibile arbitraria valutazione, ad opera del Collegio, del delicato momento c.d. di collisione[95], Cervati ricorda che il valore della motivazione è uno dei «temi centrali della riflessione mortatiana sul sistema delle garanzie costituzionali nella Costituzione italiana è, come è noto alla base della proposta di introdurre nell’ordinamento italiano l’istituto dell’opinione dissenziente, da motivare accanto all’opinione della maggioranza, prendendo l’esempio da altri ordinamenti. Mortati ha ripetutamente insistito su tale proposta, evidenziando come nel giudizio di costituzionalità delle leggi si pone con ancora più forza l’esigenza di superare la visione secondo cui il momento della decisione sarebbe solo quello della “fase conclusiva di una particolare vertenza” e non un “momento di un più vasto processo” che investe tutto il divenire dell’ordinamento».
All’esito del Seminario «a parte talune più radicali posizioni di chiusura a qualsiasi ipotesi di manovra (de iure condito) sugli effetti delle decisioni costituzionali di accoglimento»[96], può osservarsi «un orientamento di fondo tendenzialmente favorevole all’opponibilità di un dies a quo in pronunzie siffatte»[97].
Le diverse opinioni espresse e le criticità analizzate in quegli anni e in quell’autorevole sede, troveranno una sorta di stabilizzazione fino al verificarsi, nel panorama della giurisprudenza costituzionale, di un nuovo momento di adattamento sul tema. Vedremo, quanto quelle stesse riflessioni, in realtà dal carattere quanto mai attuale, abbiano rinfocolato il dibattito aprendo sul giudizio promosso in via incidentale e nelle relative spettanze della Corte una finestra dagli orizzonti in parte nuovi e in parte da riadattare nel quadro complessivo della scienza giuridica.

5.2 Qualcosa di nuovo all’orizzonte?
La sentenza n. 10 del 2015 ha ricevuto l’attenzione di una vastissima letteratura e sembra aver restituito al giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale la centralità che aveva in passato. Benché ritenuta da gran parte della dottrina un unicum, trova tuttavia le sue radici negli spunti di riflessioni, nei diversi orientamenti, nelle relazioni che sono sorte tra la giurisprudenza e dottrina, nell’orientamento infine condiviso dalla scienza giuridica negli anni del Seminario del 1988.
Il decisum assume la veste di un’incostituzionalità differita, la Corte nel dichiarare l’illegittimità della norma censurata a decorrere dal giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, raggiunge l’obiettivo della non alterazione degli equilibri di bilancio previsti dall’art. 81, quarto comma della Costituzione (come successivamente modificato dalla legge costituzionale n. 1 del 2012), attraverso la proiezione solo pro futuro degli effetti della dichiarazione d’incostituzionalità, per mezzo di un opera di bilanciamento del valore della legalità (che avrebbe presupposto l’effetto retroattivo) con i valori appunto dell’equilibrio di bilancio e della solidarietà.
Nel merito, la questione oggetto del giudizio è l’imposizione nota come “Robin Hood Tax”, nella parte in cui ha previsto un prelievo aggiuntivo pari al 5,5%, a carico delle imprese operanti in determinati settori, tra cui la commercializzazione di benzine, petroli, gas e oli lubrificanti, che avessero conseguito ricavi superiori a 25 milioni di euro nel periodo di imposta precedente, ponendo a carico dei soggetti passivi il divieto di traslazione sui prezzi al consumo.
Il Collegio perviene ad una decisione di accoglimento con modulazione degli effetti temporali ponendo a fondamento della motivazione sostanzialmente due profili principali: l’irragionevolezza della norma oggetto per l’eccessivo sacrificio di un principio costituzionale e la valutazione delle concrete conseguenze dell’accoglimento della questione. Nell’ambito di queste linee ben definite, è stato necessario al fine di verificare la conformità della norma oggetto di censura ai parametri costituzionali, procedere al vaglio delle finalità perseguite dal legislatore anche con riferimento ai mezzi da quest’ultimo utilizzati. Si osserva al riguardo che il Parlamento con la disposizione in parola ha inteso, per un verso, reagire alla grave crisi economica che ha colpito il Paese provocando l’insostenibilità per le fasce più deboli dei prezzi dei prodotti di consumo primario, e per altro verso, ha voluto far fronte al rialzo del prezzo del greggio al barile che avrebbe potuto incentivare condotte di mercato speculative[98].
Così ricostruitane la ratio, il fine perseguito dal legislatore con l’introduzione della c.d. Robin Tax, è stato giudicato «senz’altro legittimo».
Diversamente, non può dirsi dei mezzi approntati per raggiungere tali scopi. Essi, non sono stati ritenuti idonei a realizzare quelle finalità solidaristiche che il legislatore aveva inteso perseguire. In primis, perché la maggiorazione dell’aliquota IRES, prevista dalla normativa in oggetto «si applica all’intero reddito di impresa, anziché ai soli “sovra-profitti”»[99], traducendosi in buona sostanza in una imposta non coerente con il suo intento, presentando effetti di «irragionevolezza, incongruità e sproporzione della struttura dell’imposta»[100]. Da qui l’«irrazionalità rispetto allo scopo»[101].
In secondo luogo, in relazione alla proiezione temporale dell’addizionale, rileva l’assenza di qualsiasi «delimitazione del suo ambito di applicazione in prospettiva temporale»[102], con la conseguenza che viene a configurarsi «un prelievo strutturale destinato ad operare ben oltre l’orizzonte temporale della peculiare congiuntura»[103]. Si eccepisce che la norma oggetto di censura per fronteggiare una congiuntura economica eccezionale ha in realtà stabilito una imposizione strutturale senza alcuna limitazione.
La mancanza di un limite temporale al regime (contigente?) contributivo differenziato, previsto dalla c.d. Robin tax, rende discriminatorio, e quindi senza dubbio irragionevole, quel bilanciamento tra il principio di uguaglianza – che qui risulta eccessivamente sacrificato proprio a causa dell’assenza di un qualsivoglia limite – ed il principio redistributivo. I giudici delle leggi avrebbero potuto semplicemente accogliere la questione sub iudice, eliminare lo specifico vulnus denunciato dal giudice rimettente, ma con ciò correre anche il rischio di creare situazioni ancor più eversive rispetto a quelle già esistenti nell’ordinamento[104].
La lettura più innovativa che viene ad evidenza, stante l’assenza di una qualsivoglia attribuzione normativa al riguardo, è l’argomentazione con la quale la Corte riconosce a sé stessa il potere di modulare gli effetti temporali delle sentenze di accoglimento, imputandola ad un’attività di bilanciamento tra valori e diritti costituzionali, di sua esclusiva competenza.
La disapplicazione del principio generale della retroattività viene motivata con la necessità di tenere in considerazione «l’impatto che una tale pronuncia determina su altri principi costituzionali, al fine di valutare l’eventuale necessità di una graduazione degli effetti temporali della propria decisione sui rapporti pendenti». Ed in particolare «ulteriori limiti alla retroattività […]  possono derivare dalla necessità di salvaguardare principi o diritti di rango costituzionale che altrimenti risulterebbero irreparabilmente sacrificati. In questi casi, la loro individuazione è ascrivibile all’attività di bilanciamento tra valori di rango costituzionale ed è, quindi, la Corte costituzionale – e solo essa – ad avere la competenza in proposito»[105].
Riprendendo in parte le argomentazioni di precedenti decisioni afferma che «Il compito istituzionale affidato a questa Corte richiede che la Costituzione sia garantita come un tutto unitario, in modo da assicurare «una tutela sistemica e non frazionata» di tutti i diritti e i principi coinvolti nella decisione. «Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette»: per questo la Corte opera normalmente un ragionevole bilanciamento dei valori coinvolti nella normativa sottoposta al suo esame, dal momento che «[l]a Costituzione italiana, come le altre Costituzioni democratiche e pluraliste contemporanee, richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra princìpi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi». Si evince il richiamo anche alle esperienze di diritto comparato[106].
Alla luce di tali considerazioni viene dichiarata l’illegittimità costituzionale della norma censurata per violazione degli artt. 3 e 53 Cost. «sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità», per l’«incongruità dei mezzi approntati dal legislatore rispetto allo scopo, in sé e per sé legittimo, perseguito»[107], e dell’art. 81, quanto comma, Cost., motivando con carattere di necessarietà la limitazione nel tempo degli effetti della decisione, in quanto «l’applicazione retroattiva della presente declaratoria di illegittimità costituzionale determinerebbe anzitutto una grave violazione dell’equilibrio di bilancio ai sensi dell’art. 81 Cost.»[108].
La Corte svolge una sensibile ed attenta valutazione dei possibili effetti conseguenti ad una dichiarazione di illegittimità costituzionale c.d. secca (con restituzione dei versamenti tributari), guarda a quell’impatto macroeconomico che determinerebbe «uno squilibrio del bilancio dello Stato di entità tale da implicare la necessità di una manovra finanziaria aggiuntiva, anche per non venire meno al rispetto dei parametri cui l’Italia si è obbligata in sede di Unione europea e internazionale (artt. 11 e 117, primo comma, Cost.) e, in particolare, delle previsioni annuali e pluriennali indicate nelle leggi di stabilità in cui tale entrata è stata considerata a regime»[109].
Considerate le esigenze di bilancio, nel rispetto di altri imprescindibili parametri costituzionali vengono valutate le conseguenze di una caducazione tout court della norma impugnata che «finirebbero [anche] per richiedere, in un periodo di perdurante crisi economica e finanziaria che pesa sulle fasce più deboli, una irragionevole redistribuzione della ricchezza a vantaggio di quegli operatori economici che possono avere invece beneficiato di una congiuntura favorevole. Si determinerebbe così un irrimediabile pregiudizio delle esigenze di solidarietà sociale con grave violazione degli artt. 2 e 3 Cost.»[110].
A questo riguardo viene altresì in rilievo «l’indebito vantaggio che alcuni operatori economici del settore potrebbero conseguire – in ragione dell’applicazione retroattiva della decisione della Corte in una situazione caratterizzata dalla impossibilità di distinguere ed esonerare dalla restituzione coloro che hanno traslato gli oneri – determinerebbe una ulteriore irragionevole disparità di trattamento, questa volta tra i diversi soggetti che operano nell’ambito dello stesso settore petrolifero, con conseguente pregiudizio anche degli artt. 3 e 53 Cost.»[111].
Il su esposto iter logico-argomentativo si chiude con una sentenza di illegittimità con clausola di irretroattività.
La decisione è di grande impatto.

5.2.1. La lente della dottrina. Il bilanciamento, una nuova finestra per il giudizio in via incidentale.
La sentenza considerata una decisione spartiacque[112], può rappresentare l’avvio di una possibile trasformazione del modello di giustizia costituzionale del nostro ordinamento.
Al di là dei molteplici e opposti giudizi riportati, la dottrina le ha riconosciuto una forte valenza innovativa, una «grande importanza se non proprio una qualche storicità»[113], destinata a «rappresentare una pietra miliare nella giurisprudenza costituzionale, perché offre alla stessa Corte uno strumento idoneo a conciliare il compito di restaurare la legalità costituzionale violata con lo scopo di non provocare conseguenze negative ancora maggiori nei confronti di altri interessi e valori pure protetti dalla Costituzione»[114].
Rappresenta quindi «una di quelle sentenze che certamente possiede tutte le caratteristiche per entrare a far parte delle “grandi decisioni” della Corte costituzionale, vuoi per la sua incidenza sul nostro reale modello di giustizia costituzionale, vuoi per la collocazione del Giudice costituzionale nella forma di governo e quindi per la sua incidenza in ordine allo spostamento del pendolo verso l’anima giurisdizionale o verso quella politica della Corte»[115].
Il Collegio, attraverso una valutazione discrezionale nel rispetto del principio di stretta proporzionalità, pur individuando il vizio dall’origine dell’entrata in vigore della norma, differisce nel tempo il termine di decorrenza degli effetti dell’incostituzionalità, richiamando a sostegno della modulazione diacronica operata, anche precedenti decisioni sia pure non totalmente sovrapponibili alla questione in esame. La sentenza in commento non è equiparabile alle precedenti pronunce d’incostituzionalità sopravvenuta nelle quali il dies a quo della decorrenza della retroattiva è desunto da dati oggettivi; essa afferma profili di novità rispetto alla tipologia qui in confronto.
La dottrina sul punto ha espresso diverse criticità.
Innanzitutto configura una deroga al principio generale della retroattività delle sentenze di accoglimento che parrebbe andare in conflitto con il requisito della rilevanza, scardinando la pregiudizialità costituzionale prescritta dall’art. 1 della legge n. 1 del 1948 che regolando l’accesso alla Corte in via incidentale «certamente pretende che la norma dichiarata incostituzionale non trovi applicazione ai fatti oggetto del giudizio a quo»[116].
Nella comparazione con le precedenti sentenze[117], emerge che talune sono decisioni di accoglimento con efficacia retroattiva parziale, gli effetti delle decisioni includevano comunque il giudizio a quo, non determinando una deroga al carattere dell’incidentalità. In particolare le sentenze n. 266 del 1988 e n. 50 del 1989 non costituiscono una deroga al carattere dell’incidentalità sebbene si presentino come decisioni di accoglimento con effetti esclusivamente solo pro futuro, facendo coincidere il relativo dies a quo con la loro data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, quindi per quest’ultimo profilo similari alla sentenza n. 10 del 2015.  Nelle ultime tre decisioni citate in confronto, il decisum non ha inciso sul giudizio da cui promana la questione ma «resta un’irriducibile differenza, che attiene alla relativa ratio decidendi. In quei due lontani precedenti, infatti, era stata accertata un’incostituzionalità sopravvenuta (per inerzia legislativa), che per sua stessa natura esige una coerente graduazione degli effetti temporali della relativa dichiarazione, “dal momento in cui” il contrasto con la Costituzione si è manifestato. Quella accertata nella sentenza n. 10/2015, invece, è un’incostituzionalità originaria, che accompagna la norma impugnata fin dalla sua entrata in vigore: un vizio, dunque, la cui rimozione – a rigore – non ammetterebbe alcuna crono-modulazione»[118].
La decisione in esame presenta un’ulteriore differenza meritevole di essere evidenziata, in particolar modo nel confronto con la sentenza n. 50 del 1989, ove seppure l’incostituzionalità veniva fatta decorrere dal giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, quest’ultima dichiarava al contempo la validità di tutti gli atti anteriormente compiuti[119]. Il dispositivo della n. 10 del 2015 non presenta un’analoga clausola di sanatoria riguardo ai rapporti pendenti, si limita ad affermare che la dichiarazione d’illegittimità costituzionale vale a decorrere dal giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica «mera parafrasi della regola costituzionale generale scolpita nell’art. 136, comma 1, Cost.»[120].  Le criticità espresse, a più voci, sulla non incidenza del decisum nel giudizio a quo, che farebbe venir meno il requisito della rilevanza, sembrano in ogni caso potersi dire superate a ragione del consolidato orientamento per cui la rilevanza è imprescindibile solo per il giudice rimettente ed ai fini della prospettabilità della questione di legittimità costituzionale[121].
Mentre dal punto di vista del soggetto destinatario della legge e titolare dei diritti costituzionali, è stato sottolineato che «la via incidentale rappresenta l’unico strumento che l’ordinamento gli riconosce per far valere il suo diritto nei confronti di una lesione di un diritto fondamentale da parte del legislatore, non essendo prevista alcuna forma di ricorso individuale diretto al Giudice costituzionale. Difficile pertanto non rilevare come la soluzione di ritenere la norma dichiarata incostituzionale non efficace nel giudizio a quo determina un totale svuotamento del significato e della ratio sottesa alla via incidentale, con conseguente stravolgimento della finalità ad essa sottese»[122]. Sebbene, per quanto il decisum non operi nel giudizio a quo, ad avviso del Collegio «gli interessi della parte ricorrente trovano comunque una parziale soddisfazione nella rimozione, sia pure solo pro futuro, della disposizione costituzionalmente illegittima»[123].
Ciò detto, i commenti hanno misurato la tenuta delle regole processuali e il loro grado di vincolatività[124]. La natura sui generis del processo costituzionale e l’attività “creativa” della Corte sono due profili che non possono essere analizzati separatamente.
Qui il Collegio sembra svolgere un’operazione di bilanciamento di alcuni principi costituzionali (gli artt. 2, 3, 53 e 81 Cost.) con una regola processuale (l’art. 30, comma 3 della legge n. 87 del 1953), che non è bilanciabile, pena la privazione della sua consistenza di regola[125]. Un bilanciamento c.d. interno[126] che pare aver vanificato la ratio della incidentalità o della pregiudizialità della questione.
Non si può negare che la novità rappresentata dalla pronuncia in commento deve essere giudicata nel suo complesso. Va chiarito se nell’attività di bilanciamento tra valori costituzionali in un quadro di interpretazione sistemica, sia possibile far rientrare le regole del processo costituzionale, la risoluzione della querelle è senz’altro lontana [127].
Sul punto della non applicabilità al giudizio a quo del decisum costituzionale, sembrano venire a compimento talune riflessioni dottrinali che si erano sviluppate nell’ambito del Seminario presso il Palazzo della Consulta del 1988, nel quale più volte la Corte era stata esortata ad «uscire allo scoperto e di percorrere con chiarezza e in modo esplicito la strada della modulazione degli effetti temporali mediante il criterio del bilanciamento»[128]. Può dunque affermarsi che la pronuncia in parola si pone in perfetta consonanza, per taluni profili, con le considerazioni a suo tempo espresse, «il problema di limiti alla retroattività è oggi – e sempre più (…) lo sarà in prospettiva – un problema di bilanciamento e dunque di ragionevolezza; un problema, insomma, di diritto costituzionale sostanziale riguardante il merito della decisione della Corte»[129].
Al termine di questo excursus di opinioni critiche e ricostruttive è possibile ipotizzare, sul tema da ultimo affrontato, due principali orientamenti. Per i processualisti, ispirati alla tutela dello ius litigatoris un meccanismo processuale dal quale i cittadini-parti non possano trarre vantaggio dagli effetti di una pronuncia, emessa a seguito di un giudizio di costituzionalità sollevato dalle parti ma che non giova alle stesse, lede il principio di uguaglianza e alla lunga può risultare pericoloso e foriero di una trasformazione del ruolo del Giudice costituzionale. «In parole più semplici, se davvero il Giudice costituzionale si convincesse a considerare la manipolazione degli effetti temporali come uno degli aspetti da ponderare nel bilanciamento dei valori, come sostenuto nella decisione in commento, sarebbe definitivamente concretizzata l’ipotesi avanzata da Carnelutti[130], ancor prima del funzionamento della Corte costituzionale, secondo cui “il singolo litigante, davanti all’augusto consesso, il quale, non tanto per la solennità dell’agire e per l’autorità di cui è rivestito, ma soprattutto per l’efficacia generale del suo giudizio, travalica i limiti del giudizio individuale, finirà per farsi sempre più piccolo, al punto da perdere qualsiasi importanza e quasi da scomparire (…) mentre davanti al giudice ordinario la parte è un uomo, ho paura che davanti al giudice costituzionale assumerà l’aspetto della marionetta”»[131].
Di altro avviso, in un’ottica più pubblicista e costituzionalista, quella parte della dottrina che valorizzando lo ius constitutionis ritiene che non irragionevolmente può essere penalizzato lo ius litigatoris a fronte della prevalente tutela dell’intero ordinamento. Il giudizio principale costituisce il vettore attraverso il quale viene attivato il controllo. E ancorché il decisum costituzionale non incida sul giudizio a quo, perché può accadere che lo ius constitutionis prevalga sulle esigenze delle parti, lo strumento del giudizio incidentale ha in ogni modo la finalità di tutela della costituzione e dei suoi valori fondanti.
Da qui emerge la centralità del bilanciamento degli interessi, già da diverso tempo oggetto di ampi studi: il «bilanciamento dei diritti è tradizionalmente un settore privilegiato in cui si rende necessario fare ricorso al giudizio di ragionevolezza e proporzionalità, come teorizzato da Robert Alexy e praticato dalla stragrande maggioranza delle Corti costituzionali»[132].
Nell’apertura di questo scenario va ricordato che il bilanciamento degli interessi, definito da Gustavo Zagrebelsky il «pane quotidiano» della Corte costituzionale, ha assunto un tratto conformativo rispetto ad ogni parametro costituzionale. Inoltre da tempo è praticato nella giurisprudenza costituzionale[133], quale «strumento indispensabile per l’attuazione di una Costituzione pluralista, che accoglie una concezione “dignitaria” dei diritti» che «non sono mai affermati in termini assoluti, ma fanno parte di un tessuto costituzionale complesso in cui altri diritti e altri interessi e beni costituzionalmente protetti possono legittimamente limitarne la portata. Nella Costituzione italiana, ogni diritto è sempre predicato assieme al suo limite e, in questo ambito, il bilanciamento è una tecnica interpretativa e argomentativa che consente il necessario ragionevole contemperamento di una pluralità di interessi costituzionali concorrenti»[134].
Altresì, il principio di ragionevolezza, all’interno della giurisprudenza costituzionale, ha subìto una graduale evoluzione, nasce come costola del principio di uguaglianza[135] e riflette la progressiva espansione dei poteri di controllo della Corte costituzionale. Assurge, inoltre, a parametro di misurazione della legalità e dell’adeguatezza della scelta operata dal giudice delle leggi[136]. Dal carattere persuasivo quasi inafferrabile «si inserisce probabilmente in ogni questione di legittimità costituzionale, sia pure in forma implicita e inespressa»[137], tuttavia, il canone di ragionevolezza non appare caratterizzato da un modello unitario, assumendo nel tempo forma e significati diversi[138]. In questa prospettiva, anche le risultanze delle scelte operate dal legislatore, che discrezionalmente può far prevalere certi interessi connessi agli orientamenti della maggioranza, sono soggette al controllo di ragionevolezza, al fine di «garantire continuativamente i contenuti dell’unità politica»[139].
Il canone di cui si discute, è spesso richiamato congiuntamente a quello di proporzionalità, in talune pronunce la Corte ha affermato che quest’ultimo  «rappresenta una diretta espressione del generale canone di ragionevolezza»[140].
In particolare all’interno del controllo di proporzionalità «non è raro che la Corte effettui una valutazione di congruenza e adeguatezza del mezzo rispetto al fine; così come da tempo è entrato nei giudizi della Corte costituzionale il bilanciamento dei valori, che molto si avvicina alla fase della “proporzionalità in senso stretto”, specie nei casi che riguardano i diritti fondamentali»[141]. Dunque la Corte, può essere chiamata a giudicare sulla legittimità del fine che il legislatore si è posto, sulla necessità e idoneità della norma a realizzarlo, sulla proporzionalità del suo intervento limitativo rispetto al motivo giustificativo.
E sebbene le scelte operate dalla Corte non possono essere indifferenti agli equilibri istituzionali[142], la sua funzione c.d. “paralegislativa”[143], necessita pur sempre di essere saldamente ancorata all’attuazione dei precetti e dei valori costituzionali.
Appare chiaro l’intento di bilanciamento, perseguito attraverso la limitazione degli effetti retroattivi della sentenza, declinabile per un verso nel non adottare una sentenza c.d. “di spesa”, o meglio una decisione con conseguenti obblighi restitutori a carico dell’Erario[144] e  per altro verso di non limitare i diritti delle classi più sfavorite messi a repentaglio dalla necessaria manovra di bilancio aggiuntiva che sarebbe derivata da una declaratoria della Robin Tax.

6. Brevi osservazioni.
Al termine di questa ricostruzione vengono in rilievo diverse considerazioni. In primis emerge l’evoluzione del canone dell’incidentalità foriera di contrapposte letture. Il consolidamento del principio di costituzionalità nell’ordinamento, negli anni ha richiesto ai vari soggetti istituzionali una sorta di riadattamento delle loro interrelazioni.
Dopo un periodo di ipotizzato sindacato “diffuso” attraverso il vincolo dell’interpretazione adeguatrice a carico del giudice comune, oggi la Corte sembra aver ritrovato la sua collocazione di primo attore del controllo di costituzionalità; coniugabile: nell’attenta ricerca dei significati costituzionalmente rilevanti della legge; nell’indubbio impegno a tener conto della progressiva evoluzione del tessuto sociale, culturale e normativo; nella sua veste di arbitro nei conflitti e nel ruolo di intermediazione tra la sfera del diritto e quella della politica; nella funzione di garante della democrazia costituzionale attraverso la sua posizione terza rispetto alle forze contingenti.
Viene indubbiamente ad emersione la scelta operata dalla Corte di attribuire a sé stessa il potere di stabilire, una volta riscontrata l’incostituzionalità della norma sussistente ab origine, a quali rapporti questa debba essere applicata.
Il modello paradigmatico dell’incostituzionalità sopravvenuta ed in particolar modo dell’incostituzionalità differita, che sembra aver saputo fronteggiare le contingenze storico-politiche, si è sviluppato su un terreno insidioso ove le regole processuali che governano l’incidentalità sono state utilizzate in maniera elastica, ricollocando l’attività della Corte al centro delle dinamiche applicative.
Tutto ciò a conferma della vitalità e della “plastica rigidità” del disegno costituzionale.
Giova tener presente il fine che muove le determinazioni della Corte, nella sua attività di valutazione, attraverso lo scrutinio di ragionevolezza e proporzionalità essa opera il bilanciamento degli interessi costituzionalmente rilevanti in modo da non comportare il sacrificio o la compressione di uno di essi in modo eccessivo.
Ma il fulcro di queste dinamiche processuali e sostanziali è possibile identificarlo nella natura della Corte, politica e giudiziaria insieme, che testimonia la cifra del suo ruolo nell’intero sistema. Ci si può domandare se un così discrezionale bilanciamento non sembri oltrepassare lo spazio di intervento della Corte, spostandone i confini verso un terreno legislativo? Oppure il canone di cui si discute è finalizzato a veicolare una precisa garanzia di quei diritti fondamentali, nucleo del nostro pactum societatis, che assurgono a metavalore identificando il modo di essere dell’ordinamento costituzionale italiano.
Il bilanciamento è forse collocato nel solco di quell’equilibrio, tra la componente politica e la competenza giurisdizionale, ovvero tra giustizia e democrazia.
Il passaggio da un orientamento all’altro non impedisce di leggere tra le righe la natura distintiva della giustizia costituzionale italiana, una funzione “alta” di indirizzo politico declinata in termini di norme costituzionali[145].
In questo scenario, il canone ? reso flessibile ? del giudizio incidentale, proiettandosi nelle sfere della legalità costituzionale e della legalità ordinaria, può essere forse strumentale all’attuazione di quell’alta funzione di indirizzo politico che richiede, tuttavia, una continua opera di riadattamento all’intero sistema e mai può dirsi totalmente compiuta.