Sommario*: 1. Premessa – 2. I parametri per la valutazione della resistenza – 3. Interessi sensibili e nuova disciplina della SCIA: la Legge n. 124 del 2015 – 4. (Segue): Il D.Lgs. 30 giugno 2016, n. 126 – 5. (Segue): Lo schema di decreto sulla individuazione dei procedimenti – 6. Considerazioni conclusive.
 
1. Premessa.
Il tema oggetto delle riflessioni che seguono intercetta quello, più ampio, del nuovo rapporto tra semplificazione procedimentale e garanzia degli interessi sensibili che emerge a seguito dell’approvazione della Legge n. 124 del 2015[1].
Il nodo da sciogliere, infatti, è se, nell’architettura delineata dalla riforma, vi sia una resistenza degli interessi sensibili o, al contrario, come è stato paventato da alcuni Autori[2], vi sia un logoramento degli stessi, causa un “abbassamento” del livello di garanzia. E ciò in considerazione del fatto che, per parlare correttamente di tutela o garanzia degli interessi sensibili, non ci si può limitare a considerare satisfattiva la mera valutazione in astratto, ma si rende necessario verificare se il sistema normativo predisposto consente, tanto in sede di bilanciamento degli interessi in astratto, quanto in sede di ponderazione in concreto, di tutelare il nucleo essenziale del diritto (fondamentale) cui questi interessi sono riconducibili[3].
Superfluo è in questa sede soffermarsi sulla sussistenza di una stretta interconnessione tra le disposizioni in materia di conferenza dei servizi, la nuova formulazione dell’art. 21-nonies, il silenzio assenso e la riformata disciplina della SCIA; interconnessione testimoniata dal richiamo alle predette discipline nel testo dell’art. 5 della Legge n. 124, in quello del primo decreto legislativo di attuazione (oltre che in quello, approvato dal Consiglio dei Ministri il 15 giugno 2016 e in attesa di parere, relativo alla ricognizione e classificazione dei procedimenti) e, da ultimo, nel parere reso dal Consiglio di Stato il 30 marzo u.s. sul predetto decreto attuativo[4].
 
2. I parametri per la valutazione della resistenza.
Date queste premesse, l’analisi non può prescindere dalla individuazione dei parametri, costituzionali, legislativi (nazionali ed europei) e giurisprudenziali, sulla base dei quali effettuare la valutazione sulla resistenza degli interessi sensibili.
Come è noto, gli interessi c.d. sensibili altro non sono se non quegli interessi che la Corte Costituzionale ha più volte qualificato come “valori costituzionali primari”, laddove per primarietà la Corte intende la “insuscettibilità di subordinazione ad ogni altro valore costituzionalmente tutelato [n.d.a.: nel senso di una intangibilità del nucleo essenziale del diritto], ivi compresi quelli economici”[5]. Tale affermazione, tuttavia, come ha sottolineato lo stesso Giudice delle Leggi, non legittima un primato assoluto, ma determina la necessità che, in loro presenza, il legislatore e le pubbliche amministrazioni debbano sempre e necessariamente effettuare un concreto bilanciamento, attraverso la rappresentazione (“esplicita e concreta”) di tali interessi nei processi decisionali[6]. Da ciò consegue che essi non possono e non devono essere sacrificati, ma che è necessaria l’individuazione di un punto di equilibrio “secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza” che ha la funzione di impedire che non venga “intaccato” il loro nucleo essenziale[7].
Un bilanciamento vieppiù necessario in presenza di un principio di rango costituzionale, quale quello della libertà della iniziativa economica privata, di cui la SCIA è strumento.
La “primarietà” di tali interessi trova esplicita tutela anche nella disciplina europea. Basti, a tal proposito, il riferimento alla Direttiva relativa ai servizi del mercato interno (Direttiva 2006/123/CE) ed in particolare al 56° Considerando, in virtù del quale “la sanità pubblica, la tutela dei consumatori, la salute degli animali e la protezione dell’ambiente urbano costituiscono motivi imperativi di interesse generale. Tali motivi imperativi possono giustificare l’applicazione di regimi di autorizzazione e altre restrizioni”, nel rispetto, oltre che del principio di non discriminazione in base alla nazionalità, dei “principi di necessità e proporzionalità“[8].
Una enunciazione, come del resto espressamente chiarito nello stesso Considerando, conforme alle pronunce della Corte di Giustizia, che deve essere letta e coordinata con quanto sancito nel 43° Considerando, secondo il quale è necessario stabilire principi di semplificazione amministrativa che prevedano “[…] la limitazione dell’obbligo di autorizzazione preliminare ai casi in cui essa è indispensabile e l’introduzione del principio della tacita autorizzazione da parte delle autorità competenti allo scadere di un determinato termine […]”[9].
Il legislatore nazionale, dunque, può, in presenza di motivi imperativi di interesse generale, prevedere l’applicazione di regimi autorizzatori o altre restrizioni, ma, in astratto, può prevedere, anche per queste ipotesi, l’autorizzazione tacita (silenzio assenso) e, comunque, limitare l’utilizzo dell’obbligo del provvedimento autorizzatorio, fatti salvi i casi in cui la normativa, europea o nazionale, preveda, per una materia “sensibile”, l’emanazione di un provvedimento espresso, giustificato, appunto, dalla qualificazione di tale materia come valore primario/motivo imperativo di interesse generale.
 
3. Interessi sensibili e nuova disciplina della SCIA: La legge n. 124 del 2015.
Passando alla disciplina introdotta dalla Legge di riforma del 2015, l’esame del testo della legge delega porta a concludere che, in sostanza, stante il richiamo ai principi e criteri direttivi desumibili dall’art. 19, ai principi del diritto dell’Unione europea relativi all’accesso alle attività di servizi ed ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, gli interessi sensibili “resistono” alla riforma, anche alla luce della modifica dell’art. 21 e dell’art. 21-nonies[10].
Tale ultima disposizione, infatti, compie una equiparazione tra interessi sensibili e interessi per così dire “ordinari” quanto al termine di esercizio dei poteri, inibitori repressivi e conformativi, di cui al comma 3 dell’art. 19[11], operando un ampliamento della tutela degli interessi ordinari e non una restrizione della tutela degli interessi sensibili. Questa soluzione non sembra in contrasto con la normativa europea in precedenza richiamata, ed in particolare con il 56° considerando della c.d. Direttiva Servizi. Ma anzi, la fissazione del limite temporale massimo di 18 mesi appare conforme ai principi di necessità e proporzionalità richiamati dallo stesso considerando[12].
La resistenza degli interessi sensibili trova conferma nella modifica
 
4. (Segue): Il D.Lgs. 30 giugno 2016, n. 126.
Anche l’esame del testo del D.Lgs. n. 126 del 2016 risulta essere rispettoso dei limiti derivanti dalla disciplina europea e nazionale e dalla interpretazione ad essa data dalle decisioni della Corte di Giustizia UE e dalla Corte Costituzionale, così come, del resto, era apparso fin dallo schema di decreto licenziato dal Consiglio dei Ministri il 21 gennaio 2016.
Nell’approvare in via definitiva il Decreto attuativo, infatti, il Governo ha accolto molti dei rilievi formulati dal Consiglio di Stato (e dalla Conferenza unificata), che consentono di fugare i dubbi sollevati con riferimento, soprattutto, alla c.d. SCIA non pura.
Prima di passare all’esame del testo, appare opportuna una considerazione di carattere generale relativa alla circostanza che, accogliendo il rilievo contenuto nel parere del Consiglio di Stato, il legislatore delegato ha optato per la tecnica della novella della Legge n. 241 (il Decreto attuativo introduce infatti gli art. 18 bis e 19 bis, oltre ad operare modifiche agli artt. 19 e 20) che consente un grado di coordinamento maggiore con le disposizioni in materia di silenzio assenso e di conferenza dei servizi nonché, come si vedrà nel prosieguo, con quelle contenute nell’ulteriore Decreto attuativo dell’art. 5 della Legge n. 124 del 2015, il cui schema è stato approvato dal Consiglio dei Ministri il 15 giugno 2016, relativo alla individuazione dei procedimenti.
Come si è anticipato, fin dall’approvazione dello schema di decreto era parso che gli interessi sensibili resistessero anche a seguito dell’approvazione della nuova disciplina applicabile alle attività private non soggette ad autorizzazione espressa. La formula dubitativa era legata soprattutto all’art. 3 dello schema di decreto, recante disposizioni in tema di “Concentrazione dei regimi amministrativi” (la c.d. SCIA unica, che concentra in sé le SCIA presupposte) e, ancora più in particolare, a quelle ipotesi che il Consiglio di Stato, nel parere espresso il 30 aprile 2016, ha qualificato come “SCIA non pura”, ossia i casi in cui la segnalazione ha come presupposto non soltanto requisiti di fatto ma anche uno o più atti di autorizzazione, ed agli indubbi riflessi che su queste ipotesi hanno l’istituto del silenzio assenso e il modulo procedimentale della conferenza dei servizi.
Tuttavia, prima di passare all’esame della disciplina della SCIA c.d. non pura, non può non essere segnalato l’intervento operato dal legislatore delegato sul co. 3 dell’art. 19 (già sostituito dall’art. 6, co. 1, della Legge n. 124) che conferma la volontà del legislatore stesso di prevedere una tutela più stringente a tutela degli interessi c.d. sensibili. Il nuovo testo della predetta disposizione prevede, infatti, nel caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti, che l’Amministrazione adotti provvedimenti motivati di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi e, qualora sia possibile “conformare l’attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente”, inviti il privato, con atto motivato, a provvedere, prescrivendo le misure necessarie nonché il termine (non inferiore a trenta giorni) per la loro adozione. Ciò mentre l’invito non determina, al contrario di quanto previsto in precedenza, la automatica sospensione dell’attività in attesa dell’adempimento del privato. Sospensione che, invece, l’Amministrazione ha l’obbligo di adottare in presenza di attestazioni non veritiere o “di pericolo per la tutela dell’interesse pubblico in materia di ambiente, paesaggio, beni culturali, salute, sicurezza pubblica o difesa nazionale”.
Tornando alla SCIA unica c.d. non pura deve essere rammentato che il Consiglio di Stato, nell’evidenziare come “lo schema di decreto non sia idoneo a risolvere la questione fugando le attuali incertezze interpretative”, aveva individuato, in via generale, tre possibili soluzioni:
– escludere espressamente tali fattispecie dalla SCIA, concentrandosi solo sulla cd. “SCIA pura”, limitando in maniera rilevante l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto;
– considerare anche i casi di “SCIA non pura” e imporre esplicitamente che la presentazione della SCIA potesse avvenire soltanto una volta acquisito l’atto autorizzativo presupposto, “a cura del privato”. In questo caso, l’attività avviata in assenza dell’autorizzazione sarebbe stata considerata a tutti gli effetti abusiva;
– prevedere che la presentazione della SCIA attivasse un meccanismo per l’ottenimento dell’autorizzazione “a cura dell’amministrazione ricevente”, rinviando però l’avvio dell’attività al momento di tale ottenimento (trasformando, dice testualmente il Consiglio di Stato, “di fatto, in questi casi, la ‘segnalazione di inizio di attività’ in una ‘richiesta di inizio di attività’, che potrebbe essere un modello complementare rispetto a quello della ‘SCIA pura’”).
E’ risultato infatti immediatamente evidente che, con riferimento al rapporto tra tutela degli interessi sensibili e silenzio assenso, l’opzione per la seconda o la terza soluzione (la prima esclude di per sé che possano essere intercettati tali interessi) avrebbe assicurato la piena tutela, poiché sia nel caso in cui l’autorizzazione fosse stata richiesta “a cura del privato”, sia nel caso in cui fosse l’amministrazione che “riceve” la SCIA a richiederla, avrebbe trovato necessaria applicazione il co. 4 dell’art. 20, come novellato dalla Legge n. 221 del 2015[13].
Non poteva, infatti, nella terza opzione trovare applicazione il diverso istituto del silenzio tra amministrazioni pubbliche disciplinato dall’art. 17 bis. L’operatività di tale disposizione è, difatti, esclusa dalla formulazione letterale del co. 3, che fa esplicito riferimento alla adozione di “provvedimenti normativi e amministrativi” di competenza di amministrazioni pubbliche, mentre, nel caso che qui occupa, il procedimento autorizzatorio, come sottolineato dal Consiglio di Stato nel predetto parere, si innesta “sul tronco di quello logicamente principale, ovvero della SCIA”. Diversamente opinando, la disciplina avrebbe potuto presentare profili di incostituzionalità con riferimento ai principi elaborati, per i valori primari/motivi imperativi di interesse generale, dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di Giustizia ed alla irragionevole disparità di trattamento tra le ipotesi in cui a procedere fosse l’amministrazione preposta alla tutela dell’interesse sensibile, che avrebbe determinato l’operatività del co. 4 dell’art. 20, e le ipotesi in cui la stessa amministrazione intervenisse in un procedimento di altra amministrazione, in cui il silenzio assenso è ammesso[14]. A ciò si aggiunga che la “clausola di salvaguardia” prevista dall’ultimo comma dell’art. 17-bis, relativa alle ipotesi in cui disposizioni dell’Unione Europea prevedano l’adozione di un provvedimento espresso, per come formulata, non avrebbe garantito la tutela in quei casi in cui, sebbene non fosse presente un divieto normativo espresso, o la disposizione non fosse chiara, vi fosse l’enunciazione di un principio da parte della Corte di Giustizia[15].
Tale ricostruzione trova peraltro ora conferma nel parere n. 1640/2016 del 13 luglio 2016, reso dal Consiglio di Stato in risposta al quesito posto dall’Ufficio legislativo del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione su alcuni problemi applicativi dell’art. 17-bis della Legge n. 241 del 1990.
Ed in effetti, il Consiglio di Stato, ha rilevato che l’art. 17 bis si applica ai procedimenti con “fase decisoria pluristrutturata”, poiché la disposizione richiede “che le due Amministrazioni (quella titolare del procedimento e quella interpellata) condividano la funzione decisoria, nel senso che entrambe devono essere titolari di una funzione decisoria sostanziale”[16].
La limitazione in tal senso dell’ambito oggettivo di operatività della suddetta disposizione ha quale conseguenza che essa non può trovare applicazione in quei procedimenti, quale quello che si instaura in caso di SCIA unica c.d. non pura, in cui l’Amministrazione ha un ruolo meramente formale poiché raccoglie l’istanza del privato e trasmette all’Amministrazione competente che è l’unica ad essere titolare della funzione decisoria (la decisione risulta essere dunque “monostrutturata”). L’Amministrazione, infatti, richiede l’atto di assenso non nel proprio interesse, bensì nell’interesse del privato destinatario finale dell’atto.
Diversamente opinando, e cioè applicando anche in questo caso la disciplina di cui all’art. 17 bis, “il vero beneficiario del silenzio assenso sarebbe il privato, avendosi, quindi, un’ipotesi silenzio assenso nei rapporti (non endoprocedimentali, ma) con i privati”[17], e determinando in tal modo un “implicito silenzio assenso in quei casi in cui l’art. 20 lo esclude espressamente.
Si avrebbe così, in via interpretativa, la tacita abrogazione di norme espresse (escludenti il silenzio assenso), per di più poste a tutela di interessi pubblici primari”[18].
La conclusione esplicita cui giunge il Consiglio di Stato, relativa alla non equivalenza delle disposizioni tra l’art. 17 bis e l’art. 20, conferma che la scelta del legislatore delegato di optare per la terza opzione formulata nel parere del Consiglio di Stato in alcun modo può ritenersi lesiva degli interessi sensibili che, dunque, “resistono”, e che, conseguentemente, la novellata disciplina della SCIA è conforme ai principi nazionali ed europei elaborati dalle Corti.
L’esame del D.Lgs. n. 126 del 2016, ed in particolare della SCIA unica c.d. non pura, non sarebbe completo se non si prendesse in considerazione la disciplina della conferenza dei servizi, espressamente prevista ora dal co. 3 dell’art. 19 bis: “Nel caso in cui l’efficacia della SCIA è condizionata all’acquisizione di atti di assenso comunque denominati o pareri di altri uffici e amministrazioni, ovvero all’esecuzione di verifiche preventive […]” e l’incidenza sulla tutela degli interessi sensibili[19]. A tal proposito, la considerazione di carattere generale è che, sulla base dei criteri stabiliti dalla Legge di delega, ed in particolare dalla lett. g) e dalla lett. n)[20], non sembra che la disciplina introdotta dal D.Lgs 30 giugno 2016, n. 127, intervenga in modo rilevante, sotto il profilo sostanziale, sull’intensità della tutela degli interessi sensibili per come delineata dal quadro normativo attualmente vigente (si pensi alla formulazione, ante riforma,  dell’art. 14-ter della Legge n. 241). Di talchè, anche sotto questo profilo, si può concludere che, in astratto, gli interessi sensibili resistono. Permangono i dubbi sul modus procedendi delineato[21], che potrebbero incidere non sulla garanzia in astratto, ma sulla effettività in concreto della tutela (si pensi al rappresentante unico delle amministrazione statali in caso di conferenza simultanea – art. 14 ter – e alla possibilità di opposizione da parte delle amministrazioni preposte alla tutela di tali interessi di cui all’art. 14 quinquies).
 
5. (Segue): Lo schema di decreto sulla individuazione dei procedimenti.
L’analisi non sarebbe completa se non si prendesse in considerazione anche lo schema di decreto approvato dal Consiglio dei Ministri il 15 giugno 2016 recante le disposizioni sulla individuazione delle attività oggetto di procedimento di mera comunicazione, SCIA e silenzio assenso, nonché di quelle per le quali è necessario il titolo espresso.
In primo luogo non è superfluo, per quel che qui interessa, ribadire che la scelta della tecnica della novella, adottata per la redazione definitiva del testo del D.Lgs. n. 126 del 2016, ha consentito al legislatore delegato di compiere un maggior coordinamento tra le disposizioni contenute nei due Decreti, la cui mancanza era evidente nella bozza provvisoria comparsa nei primi mesi del 2016.
A ciò si aggiunga che la tecnica utilizzata per la redazione dello schema di decreto appare profondamente diversa da quella della su richiamata bozza provvisoria[22]: abbandonata, infatti, la tecnica, per così dire, definitoria, lo schema di decreto, una volta individuato il regime amministrativo cui è sottoposta una determinata attività (indicato nella Tabella A allegata al decreto e per cui è previsto un aggiornamento periodico con decreto del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione), opera, di volta in volta, laddove si renda necessario, un rinvio alla disciplina di cui agli artt. 19, 19 bis e 20 della Legge n. 241.
A tal proposito, sia consentita una notazione con riferimento alla applicazione analogica della disciplina sulla SCIA unica di cui all’art. 19 bis, co. 3, anche alle attività per le quali la tabella indichi il regime amministrativo dell’autorizzazione e per le quali è necessario comunque un provvedimento espresso, salva l’applicazione, ove indicato, del silenzio assenso.
Da quanto detto, e stante il richiamo operato alle disposizioni introdotte dal D.Lgs. n. 136 del 2016, consegue, sulla base delle considerazioni svolte nel precedente paragrafo, che gli interessi sensibili resistono anche alla disciplina introdotta dallo schema di decreto sulla individuazione dei procedimenti, essendo ad essi garantita, in ragione del rinvio espresso alle disposizioni sulla concentrazione dei regimi amministrativi e sul silenzio assenso, tutela piena.
 
6. Considerazioni conclusive
Riconducendo a sistema tutte le disposizioni sino ad ora esaminate della legge di delega, del D.Lgs n. 126 del 2016 nonché dello schema del secondo decreto attuativo, emergono dunque due discipline: l’una, a carattere generale, e l’altra, per così dire speciale, nel caso di SCIA c.d. unica non pura. Nella prima ipotesi, laddove la SCIA intercetti l’interesse sensibile, la tutela di quest’ultimo è garantita dall’operatività del co. 4 dell’art. 20 e, dunque, dall’inapplicabilità del silenzio assenso o, addirittura, dalla non applicabilità della SCIA nei casi in cui, effettuato il bilanciamento degli interessi, il legislatore ritenga comunque prevalente l’interesse sensibile e, conseguentemente, sottoponga l’attività ad autorizzazione espressa. Nella seconda ipotesi, trova applicazione la disciplina della conferenza dei servizi con la possibile operatività del silenzio assenso.
In entrambi i casi, in astratto, si può dire che gli interessi sensibili resistano alla riforma; in concreto, qualche dubbio sulla effettività della tutela sorge con riferimento, come si è detto, al modus procedendi delineato per la conferenza dei servizi.
 
 

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(pubblicato il 7.4.2008)

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Il contributo, dopo un excursus sull’evoluzione del bene acqua dalla disciplina codicistica al D.Lgs. n. 85 del 2010 e l’analisi delle ragioni che hanno portato il legislatore alla quasi totale “demanializzazione” dell’acqua, affronta la tematica della configurabilità del diritto fondamentale all’acqua nell’ordinamento internazionale, europeo ed italiano anche in assenza di una sua formale codificazione. Ritenendo, alla luce della più recente dottrina internazionalistica e di una parte della dottrina costituzionalistica, sussistente nel nostro ordinamento un diritto fondamentale all’acqua riconosciuto e tutelato ai sensi dell’art. 2 Cost., viene quindi affrontato il problema della determinazione dei livelli essenziali che garantiscano un accesso all’acqua (o quantomeno al fabbisogno minimo necessario) uniforme su tutto il territorio nazionale. Infine, il contributo analizza la tematica della configurabilità del diritto all’acqua come diritto delle generazioni future, ovvero come dovere della generazione presente nei confronti delle generazioni future, alla luce delle più recenti posizioni dottrinali.
Sommario: 1. L’acqua: bene primario della vita dell’uomo – 2. L’acqua da bene a “nuovo” diritto – 3. Il “nuovo” diritto all’acqua: l’individuazione dei livelli essenziali della prestazione – 4. La tutela dell’acqua: diritto delle generazioni future o dovere della generazione presente nei confronti delle generazioni future?


1. L’acqua: bene primario della vita dell’uomo.

L’indagine sull’esistenza del diritto all’acqua non può prescindere da una breve ricognizione sul suo regime giuridico.
L’acqua è, senza alcun dubbio, un “bene”, ovvero, secondo la definizione contenuta nell’art. 810 c.c., un “cosa” che può “formare oggetto di diritti” ed è, in particolare, un bene “immobile”, ai sensi dell’art. 812 c.c.
Con riferimento al regime proprietario, se ci fermassimo esclusivamente ad esaminare la disciplina codicistica dovremmo affermare che esiste l’acqua “bene privato” e l’acqua “bene pubblico”[2]. Recita, infatti, l’art. 822 c.c. che “Appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico… i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia”[3].
Tuttavia, nel corso degli anni, con fonti di rango primario, il legislatore ha “ampliato” la categoria delle acque pubbliche, giungendo ad affermare che “tutte le acque superficiali e sotterranee, anche non estratte dal sottosuolo, sono pubbliche” (art. 1 della legge n. 36 del 1994, nota come “Legge Galli”), statuizione ribadita dall’art. 144, I comma, del D.Lgs. n. 152 del 2006 (“Codice dell’Ambiente”) che, nel riaffermare il principio, chiarisce che tutte le acque “appartengono al demanio dello Stato”[4]. Una specificazione per certi versi ultronea[5], considerato che la lettura combinata dell’art. 1 della Legge Galli e dell’art. 822 c.c. avrebbe comunque condotto al medesimo risultato: se la legge definisce l’acqua pubblica, essa, necessariamente, ai sensi dell’art. 822 c.c., rientra nel novero dei beni demaniali[6].
La qualificazione dell’acqua come bene demaniale ha, evidentemente, dei riflessi sul grado di tutela ad essa riconosciuto che è superiore rispetto a quello delineato dall’ordinamento per i beni appartenenti al patrimonio (indisponibile o disponibile) dello Stato, delle Regioni o degli enti locali, oltre che, evidentemente, rispetto a quello approntato per i beni privati.
Ciò in quanto i beni demaniali sono essenzialmente “incommerciabili” e sono “indisponibili”, nel senso che possono formare oggetto di diritti in favore di terzi soltanto mediante provvedimenti amministrativi di carattere concessorio nei casi e nei limiti stabiliti dalla legge. Sono dunque beni estranei alla logica del mercato.
Una tutela, quella relativa ai beni demaniali, che, con riferimento al demanio idrico potrebbe, addirittura, in un certo qual senso, considerarsi rafforzata se si aderisce alla tesi di quella autorevole dottrina secondo la quale i beni demaniali sono trasferibili da un ente territoriale all’altro, fatta eccezione di alcuni, che sono assolutamente intrasferibili perché non possono che appartenere allo Stato[7] e tra i quali devono essere, appunto, annoverati, oltra ai beni del demanio marittimo e militare, i beni del demanio idrico. Una intrasferibilità che, come è stato affermato anche di recente, discende dalla particolare funzione (“naturale”) che tali beni assolvono, ovvero quella di “soddisfare i bisogni essenziali di tutta la collettività nazionale, assolvendo così ad uno dei compiti essenziali dello Stato”[8]. Secondo questa ultima prospettazione, infatti, su questi beni grava, contestualmente, “la sovranità e la proprietà del Popolo italiano” e, d’altro canto, ciascun cittadino “ha un diritto fondamentale al loro uso”[9]. Ricostruzione teorica che richiama la figura giuridica, costruita da M.S. Giannini, della proprietà collettiva demaniale, costituita, appunto, da beni in ordine ai quali e sui quali gli “appartenenti all’università esercitano diritti soggettivi, appartenenti al gruppo dei diritti civili collettivi”[10].
Dal breve, e non esaustivo, excursus sul regime giuridico del bene acqua e sulla sua evoluzione, a partire dalla disciplina codicistica, emerge con chiarezza un filo conduttore che ha informato l’azione del legislatore, volto a garantire al bene acqua, nel corso degli anni, un sempre maggiore grado di tutela e ad ampliare il più possibile l’oggetto stesso della tutela. E la ratio della quasi totale “pubblicizzazione” delle acque – anche se non generalizzata, poiché sia nella Legge Galli sia nel Codice dell’Ambiente permangono degli ambiti, se pur estremamente limitati, in cui l’acqua può essere destinata esclusivamente ad uso privato[11] -, anzi la quasi totale “demanializzazione” delle acque deve essere rinvenuta, come ha significativamente sottolineato la Corte Costituzionale, nella circostanza che essa è bene primario della vita dell’uomo; essa costituisce una “risorsa” da salvaguardare dai rischi dell’inquinamento, dagli sprechi, “in un quadro complessivo caratterizzato dalla natura di diritto fondamentale a mantenere integro il patrimonio ambientale”[12].
L’acqua, dunque, rappresenta un bene primario della vita dell’uomo, un bene “essenziale”, “fondamentale” per l’esistenza stessa dell’uomo (e per la sua salute). E, in quanto bene primario, l’acqua diviene, riprendendo la definizione contenuta nell’art. 810 c.c., oggetto di un diritto primario, fondamentale, ma non solo del singolo, bensì della collettività[13].
In questo quadro è, da ultimo, intervenuto il D.Lgs. 28 maggio 2010, n. 85, recante disposizioni relative alla “Attribuzione a comuni, province, città metropolitane e regioni di un proprio patrimonio, in attuazione dell’articolo 19 della legge 5 maggio 2009, n. 42” che ha trasferito alle Regioni ed alle Province, tra gli altri, i beni del demanio idrico, ad eccezione di alcuni beni, espressamente indicati nel Decreto. I beni trasferiti entrano, in particolare, a far parte del patrimonio disponibile dell’ente territoriale di riferimento, ad eccezione di quelli appartenenti al demanio idrico, marittimo e aeroportuale, che rimangono assoggettati “al regime stabilito dal codice civile, nonché alla disciplina di tutela e salvaguardia dettata dal medesimo codice, dal codice della navigazione, dalle leggi regionali e statali e dalle norme comunitarie di settore, con particolare riguardo a quelle di tutela della concorrenza”[14]. E ciò a conferma della particolare natura e funzione dei beni del demanio idrico (e dell’acqua in particolare), e della loro necessaria appartenenza alla collettività.

2. L’acqua: da bene a “nuovo” diritto.

Come si è in precedenza evidenziato, l’azione del legislatore nazionale è stata governata, nel corso degli anni, dalla necessità di aumentare il grado di tutela da apprestare nei confronti del bene acqua, riconosciuto come bene primario per la vita dell’uomo.
E tale necessità è strettamente connessa alla circostanza che, in ragione dello sviluppo tecnologico, del progresso e delle modificate condizioni naturali e climatiche dovute anche all’urbanizzazione, si è “manifestata” la vulnerabilità del bene acqua, la sua scarsità e la sua “irriproducibilità”: l’acqua è divenuta “prodotto” scarso, conteso e vulnerabile.
La vulnerabilità del bene, da un canto, e la sua essenzialità per la vita stessa dell’uomo, dall’altro canto, unitamente alle “rivolte” delle popolazioni latino-americane e africane, che hanno posto la comunità internazionale di fronte all’ulteriore problema della impossibilità del libero accesso all’acqua potabile, hanno fatto sì che negli ultimi vent’anni maturasse e si rafforzasse l’idea che il rapporto che lega l’individuo all’acqua, la collettività all’acqua, non trova fondamento nel diritto di proprietà (proprietà privata o proprietà demaniale collettiva), bensì in un diritto fondamentale dell’uomo, in un nuovo diritto sociale.
Così come l’acqua costituisce per la specie umana l’essenza stessa della vita, così il diritto all’acqua costituisce parte integrante ed inscindibile del diritto fondamentale alla vita per la tutela del quale lo Stato deve approntare garanzie di “effettività e di giustiziabilità”[15].
Alla qualificazione dell’acqua come contenuto di un diritto inviolabile, ed in particolare di un diritto sociale, corrisponde il dovere da parte dello Stato di predisporre un adeguato apparato organizzativo che garantisca l’effettivo godimento del diritto stesso[16].
L’affermazione dell’esistenza del diritto fondamentale ed inviolabile non trova, tuttavia, una codificazione espressa nell’ordinamento internazionale, europeo e italiano, poiché non esiste alcuna disposizione nei tre ordinamenti considerati che formalmente lo riconosca.
In particolare, per quanto attiene all’ordinamento internazionale, l’affermazione di un diritto fondamentale all’acqua è contenuta in un numerosi documenti, ma si tratta di dichiarazioni, raccomandazioni e risoluzioni (quale quella dell’Assemblea Generale dell’ONU A/64/L.63) che non possiedono, come è noto, il requisito della vincolatività, non ingenerando, dunque, alcun obbligo in capo agli Stati. Anzi, la proposta, che pure era stata formulata, di approvazione di una convenzione globale per il diritto all’acqua in sede ONU che attribuisse a tale diritto la qualificazione di “diritto umano fondamentale” è stata accantonata poiché si è ritenuto che la protezione di tale diritto fosse adeguatamente assicurata, se pure in via indiretta e non pienamente definita, dalle disposizioni contenute in altre Convenzioni internazionali.
Il riferimento è al “Patto sui diritti civili e politici” e al “Patto sui diritti economici, sociali e culturali”. L’art. 6 del “Patto sui diritti civili e politici”, infatti, prescrive che “ogni essere umano ha un diritto intrinseco alla vita” e che quest’ultimo “deve essere protetto dal diritto”. E, ancora, l’art. 1 del “Patto sui diritti economici, sociali e culturali” sancisce il diritto dei popoli “a disporre liberamente delle propri ricchezze e risorse naturali”.
In entrambe le disposizioni manca, come è evidente, il riferimento esplicito al diritto all’acqua o, comunque, all’acqua quale bene o risorsa, ma, da un canto, vi è una stretta connessione tra diritto alla vita e diritto all’acqua (si è detto, a tal proposito, che il diritto all’acqua è una “declinazione”[17] del diritto alla vita) e, d’altro canto, non vi è dubbio che le risorse idriche debbano essere considerate tra le risorse naturali di cui i popoli possono disporre liberamente disporre, ai sensi dell’art. 1 del “Patto sui diritti economici, sociali e culturali”.
Inoltre, una tutela indiretta del diritto all’acqua può essere desunta dalle disposizioni contenute nella Convenzione di Helsinki del 1992 sui fiumi ed i laghi internazionali ed in particolare da uno dei suoi protocolli, il Protocollo sull’acqua e la salute firmato a Londra nel 1999, in virtù del quale gli Stati contraenti hanno assunto l’obbligo di adottare tutte le misure più idonee a garantire un approvvigionamento adeguato di acqua potabile salubre (art. 4) E, ancora, l’art. 6 della Convenzione di New York del 1997 sui corsi d’acqua internazionali prescrive una “equa e ragionevole utilizzazione dell’acqua”.
A ciò devono poi aggiungersi le disposizioni contenute in alcune convenzioni sui diritti umani ed in particolare nella Convenzione sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione nei confronti delle donne adottata dall’Assemblea Generale dell’ONU nel 1979, il cui art. 14, II comma, lettera h), impegna gli Stati a porre in essere misure adeguate per consentire alla donna di beneficiare di condizioni di vita dignitosa, per quanto concerne, tra l’altro, le condizioni igienico-sanitarie e la fornitura dell’acqua; nella Convenzione sui diritti del bambino, il cui art. 24, II comma, lettera c), impegna gli Stati a lottare contro la malattia e la malnutrizione, anche attraverso la fornitura di acqua potabile, tenendo conto dei pericoli e dei rischi di inquinamento dell’ambiente naturale; e nella Convenzione sui diritti delle persone con disabilità il cui art. 28 (“Adeguati livelli di vita e protezione sociale”), alla lettera a) del II comma prescrive che gli Stati debbano assicurare alle persone con disabilità parità di accesso ai servizi di acqua pulita.
Come è evidente, si tratta di disposizioni che, seppure appartenenti allo ius cogens, sono di natura settoriale e da cui l’esistenza di un diritto all’acqua si desume per via interpretativa e, soprattutto, come parte integrante del diritto alla vita (e di quello alla salute).
Ed è proprio da questo legame inscindibile che la dottrina fa discendere, anche allo stato attuale della normativa internazionale, la sussistenza di un diritto all’acqua garantito e tutelato dall’ordinamento internazionale che, peraltro, proprio in virtù di questo legame avrebbe la medesima qualificazione giuridica del diritto alla vita che, come è noto, costituisce principio di diritto generale internazionale[18].
Il medesimo sforzo interpretativo deve essere compiuto per desumere la tutela del diritto all’acqua nell’Unione Europea. La dottrina ha infatti ritenuto di poter individuare la base giuridica del diritto all’acqua nell’ordinamento europeo negli articoli della Carta di Nizza – cui l’art. 6.1 del Trattato sull’Unione Europea, nella revisione di Lisbona, assegna «lo stesso valore giuridico dei Trattati»[19] – che tutelano il diritto alla vita, il diritto alla salute, il diritto all’accesso ai servizi di interesse generale, alla tutela dell’ambiente e al miglioramento della sua qualità, fissando il principio dello sviluppo sostenibile.
Con riferimento, poi, alle fonti di diritto comunitario derivato, la Direttiva del Parlamento e del Consiglio n. 2000/60/CE, nell’istituire un quadro per l’azione comunitaria in materia di acque, persegue l’obiettivo di tutelare l’acqua come “patrimonio che va protetto, difeso e trattato come tale”; nonché la produzione in materia di servizi pubblici che intercetta indubbiamente l’esercizio del diritto all’acqua da parte sia di una comunità sia dei singoli (l’Unione ha l’obiettivo di porre in essere forme di gestione di servizi – quale quello idrico – in cui si possa privilegiare la presenza di soggetti pubblici a maggior tutela di beni e diritti ritenuti fondamentali).
Anche nell’ordinamento italiano non è dato rinvenire una disposizione di rango costituzionale che espressamente preveda e formalmente qualifichi il diritto all’acqua come diritto fondamentale.
Ma, anche in questo caso, ciò non esclude, a priori, che “sostanzialmente” tale diritto possa essere configurato e, dunque, riconosciuto e garantito.
Una parte della dottrina costituzionalistica sottolinea che il diritto all’acqua possa, infatti, rinvenire il proprio fondamento in più norme costituzionali ed in particolare nell’art. 2 della Costituzione[20], in cui, secondo la giurisprudenza pacifica della Corte Costituzionale, si radica la tutela del diritto alla vita quale diritto inviolabile dell’uomo[21] che, come tale, occupa una posizione privilegiata in quanto appartiene “all’essenza di valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana”[22] (tutela rafforzata, peraltro, in sede penale, dall’art. 27, IV comma, Cost.).
Tale ricostruzione, in particolare, si ancora alla qualificazione dell’art. 2 Cost. non come norma ricognitiva di carattere generale dei diritti inviolabili disciplinati dalla successive norme costituzionali, bensì come norma prescrittiva che consente l’individuazione di fattispecie che vengono definite come diritti inviolabili “in relazione diretta ed esclusiva con l’art. 2 Cost”[23].
A ciò si aggiunga che, se, come evidenziato in precedenza, si aderisce alla tesi della dottrina internazionalistica secondo la quale al diritto all’acqua deve essere riconosciuta la medesima qualificazione giuridica del diritto alla vita, cui è imprescindibilmente legato, e dunque ad esso deve essere riconosciuta la valenza di principio di diritto internazionale generale, allora il riconoscimento e la tutela del diritto all’acqua come diritto fondamentale dell’uomo anche nell’ordinamento costituzionale italiano discende dall’obbligo di conformazione alle norme di diritto internazionale generale sancito dagli artt. 10, I comma, Cost. e 117, I comma, Cost.[24].
Dalle considerazioni che precedono è dunque possibile affermare che il diritto all’acqua sia riconosciuto e garantito nell’ordinamento costituzionale italiano come diritto inviolabile dell’uomo, quale “declinazione” del diritto alla vita nonché in stretta connessione con il diritto alla salute e la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema.

3. Il “nuovo” diritto all’acqua: l’individuazione dei livelli essenziali della prestazione.

La configurazione del diritto all’acqua come diritto fondamentale e, soprattutto, il riconoscimento di tale diritto nell’ordinamento costituzionale italiano, indubbiamente impone delle riflessioni circa la competenza legislativa a disciplinare il bene e la sua gestione, ed in particolare sulla organizzazione stessa del servizio idrico, quantomeno nei suoi tratti fondamentali.
La dottrina si è, da sempre, occupata diffusamente di tali temi, approfondendo i profili del riparto di competenze tra Stato e Regioni in tema di servizio idrico integrato[25], nonché del rapporto e del coordinamento della disciplina statale in materia di demanio idrico con le disposizioni in materia di trasferimento delle funzioni amministrative alle autonomie territoriali, con particolare riferimento alla distinzione tra titolarità del bene, che permane(va) in capo allo Stato, e titolarità della gestione del bene stesso che, al contrario, deve (doveva) essere imputata agli enti territoriali[26]. E’ nota, infatti, con riferimento a quest’ultimo profilo la posizione dottrinale che risolveva il rapporto tra titolarità del bene (Stato) e titolarità della gestione (enti territoriali) ricorrendo alla teoria della sostituzione amministrativa[27] e rilevando, in particolare che, nel caso del demanio idrico, “si verifica un fenomeno di sostituzione amministrativa, in cui le fattispecie (…) sono imputate, in genere al sostituto (cioè l’ente territoriale competente), mentre al sostituito (lo Stato) i risultati gestori” e che, conseguentemente, il rapporto di sostituzione giustifica(va) l’ingerenza dello Stato “sul proprio sostituto con la predisposizione di una serie di atti programmatori e d’indirizzo che diano un’uniformità di gestione su tutto il territorio nazionale…”[28].
E’ evidente che, allo stato attuale della legislazione, il rapporto tra i diversi livelli di governo è mutato, avendo il D.Lgs. n. 85 del 2010, come già anticipato, trasferito la titolarità dei beni del demanio idrico, fatte alcune eccezioni, agli enti territoriali. Anche se, va detto, il legislatore statale ha mantenuto per i beni del demanio idrico, lo status di beni demaniali, “imponendo” all’ente titolare del bene la disciplina del codice civile e, comunque, quella contenuta nelle disposizioni, di tutela e salvaguardia, del medesimo codice civile, delle leggi nazionali e regionali nonché nelle fonti comunitarie.
A prescindere dalla compatibilità della nuova disciplina con la previsione di cui all’art. 144, I comma, del Codice dell’Ambiente (che, come più volte evidenziato, dispone che tutte le acque, superficiali e sotterranee, appartengono al demanio dello Stato), che non risulta espressamente abrogata, un dubbio potrebbe sorgere con riferimento alla possibilità degli enti territoriali, divenuti titolari dei beni del demanio idrico, di “sdemanializzare” i beni stessi[29]. Se, infatti, prima del 2010, la dottrina era concorde nel ritenere che tale facoltà non potesse essere esercitata dagli enti territoriali, poiché essi erano “solo” gestori dei beni, ad oggi tale possibilità sarebbe astrattamente loro riconducibile in virtù del nuovo “regime proprietario”.
Ebbene, il dubbio è sciolto dalla stesso legislatore che, nell’ultimo periodo del I comma dell’art. 4 del suddetto Decreto espressamente sancisce che per quei beni che restano assoggettati al regime dei beni demaniali (e, dunque, anche i beni del demanio idrico), l’eventuale passaggio al patrimonio è dichiarato dall’Amministrazione dello Stato sulla base del procedimento previsto dal codice civile. Una limitazione, dunque, alle facoltà dominicali degli enti territoriali che appare costituzionalmente legittima alla luce dell’art. 117, II comma, lett. l), Cost., potendosi ricondurre l’individuazione dei beni pubblici e della loro circolazione nell’ambito della materia dell’ordinamento civile.
Il riconoscimento e, conseguentemente, la garanzia e tutela del diritto all’acqua come diritto inviolabile dell’uomo (ed in particolare come diritto sociale) da una parte, e la disciplina introdotta dal D.Lgs.n. 85 del 2010, dall’altra parte, consentono, e forse impongono, una lettura della legislazione vigente e del riparto di competenze tra Stato e Regioni sotto un ulteriore profilo.
Se, infatti, tale è la qualificazione giuridica del diritto all’acqua, allora non vi è dubbio che essa intercetta la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni.
Occorre, a questo punto, tentare di delineare gli ambiti ed i limiti di questa competenza e verificare quale sia l’incidenza che essa ha sulle competenze regionali in materia di governo del territorio ed in materia di gestione del servizio idrico, trattandosi come è noto, non di una “materia” in senso stretto, bensì di una competenza “trasversale”, che attribuisce al legislatore statale “un fondamentale strumento per garantire il mantenimento di una adeguata uniformità di trattamento sul piano dei diritti di tutti i soggetti, pur in un sistema caratterizzato da un livello di autonomia regionale e locale decisamente accresciuto”[30].
Ed è dalle finalità di garanzia, proprie della previsione costituzionale di cui all’art. 117, comma 2, lett. m), che è necessario prendere le mosse al fine di determinare il quid della prestazione che, nella opzione ermeneutica della locuzione “livello della prestazione” secondo la quale “(…) il senso riposto della locuzione sia l’attribuzione alla legge statale di spazi di competenza ulteriori, comprensivi della selezione delle tipologie di prestazioni da garantirsi su tutto il territorio nazionale”[31], precede la determinazione del quantum (individuazione da parte del legislatore statale di una “soglia” di prestazioni rispetto alla quale il legislatore regionale può incidere esclusivamente con una disciplina migliorativa): “la definizione del livello di una prestazione presuppone, cioè, a monte la scelta della garanzia della medesima”[32]. Argomentazioni che portano a ritenere che la nozione di livello essenziale debba intendersi in senso lato, come il livello dei servizi di cui l’utente può fruire, costituito dall’insieme delle prestazioni che sono garantite all’utente medesimo.
Non vi è dubbio che, per quanto attiene al diritto all’acqua, in considerazione della sua natura fondamentale, appare in primo luogo necessario che essa sia erogata a prezzi sostenibili e che, in particolare, il costo sopportato dai cittadini su tutto il territorio nazionale sia uniforme. Ciò dovrebbe avere quale conseguenza che la determinazione della tariffa idrica dei servizi idrici integrati rientra nell’ambito dei livelli essenziali della prestazione e, conseguentemente, nella competenza esclusiva statale. Del resto, con la sentenza n. 29 del 4 febbraio 2010[33], la Corte Costituzionale, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale di alcune disposizioni della legge della Regione Emilia Romagna, n. 10 del 30 giugno 2008, ha, in effetti, già affermato la titolarità esclusiva in capo allo Stato della disciplina in materia di tariffa del servizio idrico integrato, individuandone, tuttavia, il titolo nelle competenze esclusive statali in materia di concorrenza e di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema. Ebbene, le motivazioni addotte dal Giudice delle Leggi a sostegno della dichiarazione di incostituzionalità, soprattutto nella parte in cui viene richiamata la precedente giurisprudenza costituzionale (ed in particolare la sentenza n. 246 del 2009), relative alla funzione di garanzia di livelli uniformi di tutela ambientale che deve essere rinvenuta nella competenza statale alla determinazione della tariffa, consentono una rilettura alla luce della sussistenza del diritto all’acqua. La determinazione da parte dello Stato della tariffa, infatti, non solo assicura un livello uniforme di tutela ambientale, ma preclude la possibilità del verificarsi di situazioni di disparità di trattamento di un diritto fondamentale, quale quello all’acqua, la cui fruibilità deve essere garantita a tutti in maniera uniforme.
La sussistenza del diritto fondamentale all’acqua porterebbe ad escludere, al contrario, la configurazione della logica concorrenziale: se l’acqua è un bene fondamentale ed è oggetto di un diritto fondamentale, il suo “prezzo” non può essere determinato dalla logica della concorrenza ed il bene non può essere sfruttato in termini concorrenziali. L’acqua, come bene e diritto fondamentale “sottintende, da un lato, il perseguimento di valori solidaristici e, dall’altro, l’esclusione della logica speculativa se non addirittura di quella del profitto”[34].
Su questo piano sembra peraltro essersi mosso il legislatore con l’istituzione dell’Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua[35]. L’Autorità, infatti, oltre a definire i livelli minimi di qualità del servizio, annovera tra le sue competenze quella di definire le componenti di costo per la determinazione della tariffa relativa ai servizi idrici per i vari settori di impiego dell’acqua e di predisporre il metodo tariffario per la determinazione della tariffa del servizio idrico integrato. E’ auspicabile, tuttavia, per garantire effettivamente un accesso all’acqua (potabile, necessaria per la sussistenza e per mantenere le condizioni igieniche minime) uniforme su tutto il territorio nazionale, che il legislatore nazionale si spinga ulteriormente, prevedendo con legge o affidando all’Autorità la determinazione della tariffa idrica o, quantomeno, della tariffa relativa al quantitativo di acqua necessario a soddisfare il fabbisogno minimo dell’individuo (che dovrebbe essere indicato dalla legge). .
Ciò mentre è compatibile con la qualificazione dell’acqua come diritto fondamentale la previsione di “meccanismi concorrenziali” per la determinazione della tariffa relativa all’uso dell’acqua diverso da quello alimentare o, anche, all’uso “alimentare” che superi la soglia del fabbisogno minimo.
Nell’ottica ora considerata, infine, la dottrina non ha ritenuto incongruo ipotizzare che la determinazione dei livelli essenziali possa avere anche un contenuto organizzativo, strumentale alla tutela ed alla garanzia dei livelli stessi[36]. Essa, infatti, certamente costituisce una delle condizioni per garantire un livello essenziale di godimento di un diritto (sociale o civile che sia) in virtù del fatto che assicura l’erogazione uniforme della prestazione in tutto il territorio nazionale e, come tale, deve essere tratteggiata, nelle sue linee essenziali, dallo Stato[37].
Ed è evidente che, nel caso che qui occupa, il tema dell’organizzazione involge innanzitutto la determinazione del modello di gestione del servizio idrico. Un modello che deve necessariamente essere delineato dal legislatore statale, ma un modello che non necessariamente deve prevedere la gestione pubblica dell’acqua. Nonostante la configurazione dell’acqua come diritto fondamentale, infatti, la sua gestione può essere affidata sia ad un “ente” pubblico sia ad un “ente” privato, così come accade nel cado si altri diritti sociali fondamentali (salute, istruzione). Ciò che rileva è che il modello gestorio sia definito dallo Stato e che sia uniforme su tutto il territorio nazionale.

4. La tutela dell’acqua: diritto delle generazioni future o dovere della generazione presente nei confronti delle generazioni future?

L’art. 144 del D.Lgs. n. 152 del 2006 (Codice dell’Ambiente) dispone che l’utilizzo dell’acqua deve essere effettuato salvaguardando le “aspettative” ed “i diritti” delle generazioni future ad un integro patrimonio ambientale.
L’idea sottesa al dettato legislativo è evidente: la preoccupazione che le generazioni future (intese come tutte le generazioni al di là da venire) possano essere danneggiate dalle generazioni che le precedono, le quali possono, con le loro azioni, mettere in pericolo l’esistenza stessa delle generazioni future, anzi, l’esistenza stessa della specie umana.
Del resto, il danno che la generazione presente cagiona all’ambiente si riflette ineludibilmente sulle generazioni future: la desertificazione, l’effetto serra, i cambiamenti climatici, l’inquinamento idrico, ne sono alcuni esempi.
Tutto ciò ha ingenerato una riflessione, a carattere generale, di natura filosofica ma anche giuridica, sulla esistenza di una responsabilità tra generazioni.
Dal punto di vista etico, non vi è dubbio che esista una responsabilità della generazione presente nei confronti della “posterità”. Hanz Jonas – riformulando l’imperativo kantiano: agisci in modo che tu possa volere che la tua massima diventi legge universale – ha elaborato una “etica del futuro” che può essere tradotta nell’imperativo “agisci in modo che le conseguenze della tua azione siano compatibili con la permanenza di un’autentica vita umana sulla terra”[38].
L’interrogativo da porsi, dunque, come anticipato, è se esista anche una responsabilità giuridica, oltre che etica, nei confronti del “futuro”. Sul punto, il dibattito è ancora aperto, e le posizioni assai diversificate. Parte della dottrina infatti esclude la sussistenza di un “patto” tra generazioni, che implichi una responsabilità della generazione presente nei confronti delle generazioni future, evidenziando, al contrario, l’esistenza di un “patto” tra i consociati attuali, che presuppone una assunzione di una responsabilità attuale, “seppur rivolta oggi a vantaggio delle generazioni future”[39]. Secondo altra parte della dottrina, al contrario, è possibile configurare una responsabilità intergenerazionale e ciò è dimostrato dalla presenza nei testi normativi di locuzioni che rinviano alle generazioni future, non potendosi escludere che, in alcuni casi, esso assurga a principio di rango costituzionale[40].
Ed in effetti, analizzando i testi legislativi degli ultimi anni, ma anche alcune decisioni della Corte Costituzionale e dei giudici amministrativi, si dovrebbe dare una risposta affermativa all’interrogativo ed anzi si potrebbe arrivare ad affermare che nell’ordinamento italiano non solo è codificato il principio della responsabilità intergenerazionale, ma anche che le generazioni future sono titolari di un vero e proprio diritto soggettivo, tutelato in via diretta ed immediata dall’ordinamento giuridico.
Tuttavia, come è stato autorevolmente rilevato, tale ricostruzione confligge con la stessa la ricostruzione teorica della figura del diritto soggettivo. Il diritto soggettivo presuppone infatti un soggetto esistente che ne sia titolare, nonché un fatto giuridico di cui il diritto soggettivo sia effetto. Ebbene, entrambi questi elementi, nel caso delle generazioni future, non ricorrono.
Le “generazioni future” sono un soggetto indeterminato, un soggetto che non esiste[41]. Per generazioni future, infatti, si intendono tutte quelle generazioni di là da venire, non solo quelle dei figli o dei nipoti. Né esiste un fatto giuridico, evidentemente, di cui il diritto soggettivo sia effetto. Fatto giuridico che, per ciò che concerne i diritti umani, deve essere individuato nella nascita: “può pretendere diritti solo colui che è, che esiste”[42].
Tuttavia, negare la sussistenza di un diritto soggettivo delle generazioni future non comporta automaticamente la negazione di una rilevanza giuridica all’esigenza, etica, di tutelare il futuro, le generazioni future[43]. Esistono infatti delle categorie giuridiche che prescindono dalla sussistenza di diritti in capo ad altri soggetti e si tratta in particolare della categoria giuridica dei doveri. E’ possibile, infatti, che il titolare di un diritto non coincida necessariamente col destinatario dell’adempimento di un dovere.
I doveri in senso stretto non sono correlati a diritti di altri soggetti e quindi rimangono fuori dall’orbita di ogni rapporto giuridico con singole cose o persone; possono essere collegati a poteri indicandone finalità e criteri, senza però dar luogo a rapporti giuridici[44] (al contrario, gli obblighi sono doveri che costituiscono il termine di rapporti giuridici e corrispondono ad altrui diritti).
Ricostruire, dunque, il tema delle generazioni future nell’ambito della categoria giuridica del dovere determina, peraltro, quale conseguenza quella di individuare tale dovere non tanto e non solo in capo ai singoli consociati, ma in capo alle autorità pubbliche, ai legislatori ed alle pubbliche amministrazioni, i quali, attraverso l’imposizione di divieti, la fissazione di standard o, comunque, la predisposizione di misure adeguate, possono prevenire l’eventuale danno alle generazioni future.
Tale è, peraltro, la funzione di due principi oramai generalmente codificati e che informano l’azione dei pubblici poteri, soprattutto nella materia ambientale e, latu senso, della tutela delle risorse naturali. Si tratta, in particolare, del principio di precauzione[45] – secondo il quale le attività che comportano un elevato rischio devono essere precedute da un esame approfondito e quelle che rischiano di causare danni irreversibili alla natura devono essere evitate – e del principio dello sviluppo sostenibile. In particolare, per quanto attiene a quest’ultimo, sancito espressamente dall’art. 3 quater del Codice dell’Ambiente, è stato rilevato che esso “sembra destinato a diventare la ‘chiave di volta’ del diritto ambientale, in quanto ne riflette il carattere essenziale e, cioè, la matrice di doverosità e il vincolo posto in capo alle generazioni attuali a garanzia di quelle future, che si configura come l’unico strumento realistico per garantire gli interessi della specie umana…”, un principio che “si risolve in un criterio di azione o, comunque, condensa un insieme di canoni la cui osservanza garantisce che la decisione pubblica individui il ‘livello’ di sviluppo sostenibile nel caso concreto”[46].
Il richiamo, dunque, dell’art. 144 del Codice dell’Ambiente alla salvaguardia delle aspettative e dei diritti delle generazioni future, alla luce di quanto sopra evidenziato, dovrebbe essere interpretato nel senso del dovere della generazione presente, ed in particolare del pubblico potere, di informare la propria azione, legislativa ed amministrativa, ai principi di precauzione e di sviluppo sostenibile in maniera tale da evitare, o comunque circoscrivere, danni all’ambiente che pregiudichino le generazioni future.
Ma, a ben vedere, e rimandando a quella ricostruzione dottrinale che nega l’esistenza di un “patto intergenerazionale”, viene da chiedersi se, in realtà, il riconoscimento di un diritto all’acqua delle generazioni future altro non sia se non un impegno, un vincolo che la generazione presente assume, non solo e non tanto a vantaggio delle generazioni future, ma anche e soprattutto a suo immediato vantaggio.
Le misure apprestate a tutela del bene acqua dai rischi di inquinamento, le misure tese ad abbattere l’effetto serra ed a combattere i cambiamenti climatici indubbiamente sono finalizzate al “mantenimento” della specie umana, ma sono anche e soprattutto finalizzate a consentire alle generazioni presenti la sopravvivenza. E l’utilizzo del plurale non è casuale, poiché nel presente convivono già più generazioni: quella dei padri, quella dei figli, quella dei nipoti.
Del resto, non esiste una soluzione di continuità tra generazioni, “la generazione dei figli è quella che segue la nostra, ed è quindi sostanzialmente la prima delle generazioni future: presente e futura”[47]. Ed è proprio tale continuità che fornisce “un fondamento antropologico a quella responsabilità per il futuro che sarebbe un’astrazione se il futuro non fosse nel mio presente”[48].

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[1] Il contributo è frutto della rielaborazione della relazione presentata al Convegno su “L’acqua elemento di benessere e di conflitto”, organizzato dal Centro di Educazione Ambientale – Facoltà di Scienze della Formazione – Università di L’Aquila, L’Aquila, 9 novembre 2011.
[2] Sui beni pubblici, cfr., ex multis, A.M. SANDULLI, Beni Pubblici, voce in Enc. Diritto, vol. V, Milano, 1959; M.S. GIANNINI, I beni pubblici, Roma, 1963; S. CASSESE, I beni pubblici circolazione e tutela, Milano, 1969; V. CERULLI IRELLI, Beni Pubblici, voce in Digesto Discipline Pubblicistiche, vol. II, Torino, 1987 V. CAPUTI JAMBRENGHI, Beni Pubblici (uso dei), voce in Digesto Discipline Pubblicistiche, vol. II, Torino, 1987, M. ESPOSITO, I beni pubblici, in Trattato di diritto privato, diretto da M. BESSONE, Torino, 2008.
[3] Cfr. l’art. 1 del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1175 (recante il Testo Unico sulle acque e sugli impianti idrici) che dichiarava pubbliche “tutte le acque sorgenti, fluenti e lacuali, anche se artificialmente estratte dal sottosuolo, sistemate e incrementate, le quali considerate sia isolatamente per la loro portata o per l’ampiezza del rispettivo bacino imbrifero, sia al sistema idrografico al quale appartengono abbiano od acquistino attitudine ad usi di pubblico generale interesse”.
[4] Sull’evoluzione normativa in materia di demanio idrico, v. A. BARTOLINI, Le acque tra beni pubblici e pubblici servizi, in I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, a cura di A. POLICE, Milano, 2008, p. 225 ss.
[5] Una precisazione tuttavia che “seppur non innovativa dal punto di vista sostanziale, è molto importante sul piano semantico, volendosi segnalare la centralità dell’acqua nell’ambito delle proprietà pubbliche”, A. BARTOLINI, Le acque tra beni pubblici e …, cit., p. 228.
[6] Sui beni demaniali, cfr., G. COLOMBINI, Demanio e patrimonio dello Stato e degli enti pubblici, voce in Digesto Discipline Pubblicistiche, vol. V, Torino, 1990.
[7] Cfr., A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1969.
[8] P. MADDALENA, I beni comuni nel codice civile, nella tradizione romanistica e nella Costituzione della Repubblica Italiana, in www.federalismi.it , 5 ottobre 2011.
[9] [9] Ibidem.
[10] M.S. GIANNINI, I beni pubblici, cit. Su tale nozione, cfr., altresì, V. CAPUTI JAMBRENGHI, Beni pubblici tra uso pubblico e interesse finanziario, in I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, a cura di A. Police, Milano,2008, pp. 459 ss. Sull’esistenza di beni demaniali destinati all’uso collettivi, cfr. M. OLIVI, Beni demaniali ad uso collettivo. Conferimento di funzioni e privatizzazione, Padova, 2005.
[11] “Il legislatore, pur avendo riservato allo Stato l’appartenenza del bene, ha tuttavia lasciato uno spazio di libertà ai privati, consentendo ai medesimi la libera fruizione, da un lato, delle acque piovane raccolte in invasi o cisterne al servizio di fondi agricoli o di singoli edifici, e, dall’altro, l’utilizzazione delle acque sotterranee per usi domestici, purchè non comprometta l’equilibrio del bilancio idrico. Né va dimenticato che sono sottratte dal regime di riserva le acque piovane non ancora convogliate in un corso d’acqua o non ancora raccolte in un invaso o cisterne. In tutte le altre ipotesi l’utilizzazione delle acque da parte dei privati deve previamente essere autorizzata o concessa”, A. BARTOLINI, Le acque tra beni pubblici e…, cit., p. 228.
[12] Corte Costituzionale, sentenza n. 259 del 19 luglio 1996. In tale occasione, il Giudice delle Leggi, investito dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 della Legge Galli, dichiarò non fondata la questione rilevando che “la dichiarazione anzidetta di pubblicità di tutte le acque non deve indurre ad un equivoco: l’interesse generale è alla base della qualificazione di pubblicità di un’acqua, intesa come risorsa suscettibile di uso previsto e consentito”, e sottolineando che la suddetta norma “costituisce, come scelta non irragionevole operata dal legislatore, un modo di attuazione e salvaguardia di uno dei valori fondamentali dell’uomo, come innanzi delineato, e nello stesso tempo principio generale per un una disciplina omogenea dell’uso delle risorse idriche”. In una posizione critica rispetto alla decisione del Giudice delle Leggi, si pone S. PALAZZOLO, Acque pubbliche, voce Enc. Dir., Aggiornamento, Vol. IV, Milano, 2000.
[13] Tale ricostruzione trova conferma in una recente posizione dottrinale che ha individuato la categoria dei “beni fondamentali”, ovvero di quei beni la cui accessibilità è garantita “a tutti e a ciascuno perché oggetto di altrettanti diritti fondamentali e che perciò, al pari di questi, sono sottratti alla logica del mercato”. Secondo tale ricostruzione, in particolare, bene fondamentale è “qualunque bene che sia oggetto di un diritto fondamentale primario”. L. FERRAJOLI, Per una Carta dei beni fondamentali, in Diritti Fondamentali, le nuove sfide, a cura di T. Mazzarese e P. Parolari, Torino, 2010. In particolare, l’Autore configura l’acqua come bene fondamentale sociale, oggetto, dunque, di un diritto sociale ed in particolare del diritto sociale alla sussistenza ed alla salute.
[14] Art. 4, D.Lgs. 28 maggio 2010, n. 85.
[15] S. STAIANO, Note sul diritto fondamentale all’acqua. Proprietà del bene, gestione del servizio, ideologie della privatizzazione, in www.federalismi.it, 9 marzo 2011: “… se il diritto all’acqua chiama in causa molto direttamente il diritto alla vita, se ne deve ritenere la natura “fondamentale”, cioè l’appartenenza a una sfera sottratta ai detentori della forza ,intangibile dalla pura decisione politica. Per un diritto siffatto, come per tutti i diritti, occorre apprestare garanzie di effettività e di giustizi abilità: ciò può avvenire solo con la positivizzazione costituzionale…”. L’Autore sottolinea inoltre che si tratta di un diritto fondamentale sociale: “… l’acqua deve essere resa fruibile, trasportata, distribuita, in condizioni di scarsità crescente; a tanto è tenuto lo Stato, affinchè il diritto non sia compromesso e negato dalla riduzione del suo oggetto a semplice merce, con il libero dispiegarsi di una pura legge della domanda e dell’offerta nella sua forma più brutale e deregolata”.
[16] Cfr., sul diritto all’acqua, S. STAIANO, Note sul diritto fondamentale all’acqua…, cit.; L. GAROFALO, Osservazioni sul diritto all’acqua nell’ordinamento internazionale, in An. Giur. Ec., fasc. 1/2010, pp. 15 ss: “… il diritto all’acqua implica la libera apprensione da parte di ogni essere umano della quantità minima di acqua potabile necessaria alla propria sopravvivenza per uso alimentare, per ragioni sanitarie ecc. Dal lato passivo, tale diritto implica il sorgere di un dovere a carico dello Stato di garantirlo nella medesima misura” (p. 17). Cfr, ancora, D. ZOLO, Il diritto all’acqua come diritto sociale e come diritto collettivo, in www.juragentium.unifi.it, 2005. Sui diritti sociali, in generale, cfr. F. POLITI, I diritti sociali, in I diritti costituzionali, a cura di R. Nania-P. Ridola, vol. II, Torino, 2006, pp. 1019 ss.; G. CORSO, I diritti sociali nella Costituzione Italiana, in Riv.Trim.Dir.Pubbl., 1981, fasc. 3, pp. 755 ss.
[17] La definizione è di T.E. FROSINI, Dare un diritto agli assetati, in An. Giur. Ec., fasc.1, 2010.
[18] Cfr. L. GAROFALO, Osservazioni sul diritto all’acqua…. cit.. Secondo l’Autore, “… se il diritto alla vita ed alla salute costituisce il diritto fondamentale per eccellenza e se tale diritto non può trovare garanzia se non attraverso l’utilizzo dell’acqua nella misura necessaria, è ovvio che il diritto all’utilizzo dell’acqua come prima delineato – e nella misura delineata – abbia la medesima qualificazione giuridica e goda, quindi, del medesimo trattamento normativo riservato nell’ordinamento di riferimento, al diritto fondamentale a cui è direttamente e imprescindibilmente funzionale. Di conseguenza, esistendo un principio di diritto internazionale generale che afferma e garantisce il diritto alla vita ed alla salute, si può sicuramente affermare che tale diritto ingloba anche il diritto all’acqua” (p. 22).
[19] Art. 6.1: “L’Unione garantisce i diritti, le libertà e i principi sanciti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati».

[20] Il riconoscimento dell’esistenza del diritto all’acqua si desumerebbe, altresì, dall’art. 32 Cost., che riconosce e garantisce il diritto fondamentale alla salute, e dall’art. 117, II comma, Cost. che affida alla competenza esclusiva statale la disciplina dell’ecosistema, di cui l’acqua costituisce parte integrante ed essenziale.
[21] Sull’affermazione del diritto alla vita quale diritto inviolabile dell’uomo e sull’individuazione dell’art. 2 Cost. quale disposizione che ne garantisce la tutela, cfr. Corte Costituzionale, sentenze n. 35 del 1997, n. 223 del 1996, n. 54 del 1979.
[22] Corte Costituzionale, sentenza n. 1146 del 15-19 dicembre 1988.
[23] S. MANGIAMELI, Il contributo dell’esperienza costituzionale italiana alla dommatica europea della tutela dei diritti fondamentali, in www.giurcost.org. L’Autore compie una ricognizione della dottrina costituzionalistica e della giurisprudenza della Corte Costituzionale relative al senso ed alla portata dell’art. 2 Cost, rilevando che sulla formula in esso contenuta “ha iniziato a ruotare la riflessione sul sistema dei diritti fondamentali e la quaestio interpretativa si è incentrata su due letture alternative: quella secondo cui la disposizione richiamata dovrebbe leggersi come norma “riassuntiva” dei soli diritti enumerati nel testo costituzionale, i quali sarebbero, in definitiva, un catalogo chiuso; e quella, invece, per la quale questa consentirebbe l’apertura del catalogo costituzionale, ricomprendendo anche diritti non enumerati espressamente”. E, con riferimento alla giurisprudenza della Corte Costituzionale, così conclude: “Gli schemi entro cui si muove la problematica dei diritti inviolabili, al fine di ampliare i margini di tutela sono così, nelle loro linee essenziali, definibili in tre figure: a) la combinazione di un diritto costituzionale specifico con l’art. 2 Cost., che serve a rafforzare il diritto come tipizzante la forma dello Stato democratico-repubblicano; b) la riconduzione di una fattispecie riguardante una particolare facoltà ad un diritto costituzionale specifico e all’art. 2, al fine di ricondurre dette facoltà all’ambito normativo di un diritto costituzionale, intensificandone la tutela con la previsione dell’inviolabilità; c) l’autonoma individuazione di fattispecie, definite come diritti inviolabili in relazione diretta ed esclusiva con l’art. 2 Cost.”. Sulla natura dell’art. 2 Cost. come norma a “fattispecie chiusa”, cfr., ex multis, P. BARILE, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna, 1984; P. GROSSI, Introduzione ad uno studio sui diritti inviolabili nella Costituzionale italiana, Padova, 1972; A. BALDASSARRE, Diritti inviolabili, voce in Enc. Giur. Treccani. Sulla natura di norma “a fattispecie aperta” dell’art. 2 Cost., cfr. ex multis, C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1969, vol. II; A. BARBERA, Art. 2, in Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca, Bologna, 1975.
Sul diritto all’acqua, cfr. T.E. FROSINI, Dare un diritto agli assetati, cit., il quale afferma che “si può prescindere dalla sua formulazione testuale perché il diritto all’acqua è innanzitutto e soprattutto, una declinazione del diritto alla vita, che trova in svariate norme costituzionali un suo naturale svolgimento”. Sulla necessità di una espressa codificazione del diritto all’acqua, v. S. STAIANO, Note sul diritto fondamentale all’acqua…, cit.
[24] Cfr. L. GAROFALO, Osservazioni sul diritto all’acqua nell’ordinamento internazionale…, cit.
[25] Cfr. E. STICCHI DAMIANI, Il riparto di competenze tra Stato e Regioni in tema di servizio idrico integrato, in An. Giur. Ec., fasc. 1, 2010, pp. 143 ss.
[26] Cfr. S. CIVITARESE MATTEUCCI, Art. 86, in G. FALCON (a cura di), Lo stato autonomista, Bologna, 1988, pp. 293 ss.; A. BARTOLINI, Le acque tra beni pubblici e…, cit., pp. 225 ss..
[27] Sulla teoria della sostituzione amministrativa, v. G. MIELE, La distinzione fra ente pubblico e privato, in Riv. Dir. Comm, 1942, 10 ss.
[28] A. BARTOLINI, Le acque tra beni pubblici e…, cit., pp. 232-233.
[29] Dubbi di costituzionalità delle disposizioni sul trasferimento dei beni del demanio idrico (e marittimo) agli enti territoriali sono sollevati da P. MADDALENA, I beni comuni nel codice civile…, cit.
[30] Corte Costituzionale, sentenza n. 88 del 2003.
[31] V. MOLASCHI, «Livelli essenziali delle prestazioni» e Corte costituzionale: prime osservazioni (nota a Corte Costituzionale 26 giugno 2002, n. 282), in Foro It., I, 2003, col. 399-400.
[32] Ibidem.
[33] Per un commento alla pronuncia, v. A. MOSCARINI, Tariffa dei servizi idrici: competenza statale o ragionevole differenziazione?: note a prima lettura sulla sent. N. 29 del 2010, in Giur. Cost, 2010, fasc. 1, pp. 397 ss.. L’Autrice, in particolare, evidenzia come la pronuncia sancisca “la prevalenza dei profili di interesse pubblico generale sottesi alla gestione e alla derivazione della risorsa idrica, e l’indipendenza rispetto alla titolarità del dominio, divenuti peraltro recessivi a seguito della qualificazione ex lege delle acque come pubbliche contenuta nella c.d. Legge Galli: in quanto bene comune, cioè bene funzionale all’esercizio ed al libero sviluppo della persona,l’acqua deve essere disciplinata in modo da garantire la conservazione intergenerazionale della risorsa, e ad assicurare la fruibilità generale delle utilità comuni, previa risoluzione dei conflitti di interesse in ordine ai modi di sfruttamento delle utilità rivali”.
[34] A. BARTOLINI, Le acque tra beni pubblici e…, cit.
[35] Istituita con l’art. 10, commi 11 ss., del D.L. n. 70 del 2011, le sue funzioni, attinenti alla regolazione e alla vigilanza dei servizi idrici, sono state ora trasferite all’Autorità per l’energia elettrica e il gas ai sensi dell’art. 21, comma 19, del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201. Art. 10, comma 11, D.L. n. 70 del 2011: “11. Al fine di garantire l’osservanza dei principi contenuti nel decreto legislativo 3 aprile 2006 n.152 in tema di gestione delle risorse idriche e di organizzazione del servizio idrico, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse degli utenti, alla regolare determinazione e adeguamento delle tariffe, nonché alla promozione dell’efficienza, dell’economicità e della trasparenza nella gestione dei servizi idrici, e’ istituita, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto, ((l’Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua,)) di seguito denominata «Agenzia»…”
[36] Ibidem. Cfr., altresì, V. MOLASCHI, I rapporti di prestazione nei servizi sociali, Torino, 2008, con riferimento alla “accezione in chiave organizzativa” e di “appropriatezza organizzativa” dei Lea sanitari, nonché M. RENNA, in E. BALBONI- B. BARONI- A. MATTIONI- G. PASTORI (a cura di), Il sistema integrato dei servizi sociali. Commento alla l. n. 328 del 2000 e ai provvedimenti attuativi dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, Milano, 2007, sub art. 11, il quale, con riferimento ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali, rileva che “nonostante le incertezza della giurisprudenza costituzionale in proposito, si devono annoverare anche taluni requisiti organizzativi dei servizi pubblici erogati, allorché questi requisiti concorrano, sia pure indirettamente, a definire il contenuto minimo delle prestazioni medesime e dei corrispondenti diritti”, nota 13 p. 309; in particolare, l’Autore fa riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale n. 120 del 25 marzo 2005 in materia di asili nido nella quale la Corte “pare esprimersi in senso contrario a quanto si è appena sostenuto, mentre nella sentenza 15 luglio 2005, n. 279 (…), relativa alla scuola dell’infanzia e al primo ciclo dell’istruzione, la Corte ha ammesso la possibilità che la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali coinvolga anche gli assetti organizzativi dei servizi erogati”, ibidem.
[37] “l’ampiezza, il contenuto, le modalità di attuazione e di realizzazione di siffatte libertà si risolvono quasi integralmente nel modo stesso di essere degli apparati predisposti al loro svolgimento, vale a dire nella loro organizzazione”, M. CAMMELLI, Per uno statuto dell’utente, in Politica del Diritto, 1981, p. 449. Prosegue, poi, l’Autore: “Sicchè, per fare un esempio, è intuitivo che i diritti del malato (non solo alla tutela della salute ma anche al rispetto della propria personalità, identità ecc.) si giocano quasi interamente nel modo d’essere della organizzazione sanitaria ove potranno essere del tutto disattesi o trovare, invece, adeguato rispetto. La strettissima connessione tra diritti dei cittadini/utenti e forme organizzative assunte dagli apparati destinati all’espletamento del servizio giustifica, a mio avviso, il significato più ampio di statuto che qui ho proposto”, Ibidem, p. 449.
[38] H. JONAS, Das Prinzip Verantwortung, Frankfurt a M., 1979, trad. it. H. Jonas, Il principio responsabilità: un’etica per la civiltà tecnologica, a cura di P.P. PORTINARI, trad. it. di P. RINAUDO, Torino, 1990.
[39] A. SPADARO, L’amore dei lontani: universalità e intergenerazionalità dei diritti fondamentali fra ragionevolezza e globalizzazione, in Diritto e Società, 2008, fasc. 2, pp. 169 ss. L’Autore, in particolare, rileva che i riconoscimenti dei diritti delle generazioni future rintracciabili in diverse fonti (internazionali, comunitarie, costituzionali e legislative) costituiscono “impegni e promesse la cui forza giuridica sta tutta nel fatto che si tratta di vincoli assunti dai viventi con loro stessi, anche se non a loro diretto e immediato vantaggio”, e, ancora, che “siamo noi stessi che decidiamo autonomamente e gratuitamente di autolimitarci, ponendo vincoli giuridici (e talora, all’occorrenza, anche sanzioni) al nostro attuale modello di sviluppo economico e sociale affinché l’ambiente e le condizioni di vita di chi ci seguirà possano conservarsi accettabili (secondo il nostro, attuale punto di vista). Siamo di fronte, ad un nostro, attuale, libero e gratuito atto di volontà a favore dei nostri discendenti”.
[40] Cfr. R. BIFULCO, Diritto e generazioni future. Problemi giuridici della responsabilità intergenerazionale, Milano, 2008. “Uno dei fini di questa ricerca era mostrare che la responsabilità intergenerazionale è andata ben al di là della sua dimensione morale. Ciò è indubbiamente dimostrato dall’ormai frequente presenza, nei testi normativi di locuzioni che rinviano agli interessi delle generazioni future. Soprattutto nei diritti nazionali la nozione è penetrata all’interno dei testi normativi, superando la dimensione ‘preambolare’ o di ‘soft law’ che ancora la caratterizza nell’ambito del diritto internazionale. Questo diverso livello di effettività ci ha obbligato distinguere. Nell’ordinamento internazionale la responsabilità intergenerazionale, in sé e per sé, incontra difficoltà ad essere accettata come diritto cogente. Tuttavia, come abbiamo provato a dimostrare, essa dà contenuto ad altri principi – patrimonio comune dell’umanità, interesse comune dell’umanità, sviluppo sostenibile, principio di precauzione, ecc. – che acquistano sempre maggior rilievo nella prassi internazionale (…) Nei diritti nazionali, invece, il principio è presente non solo nei preamboli, ma anche negli articolati costituzionali, oltre che in quelli legislativi. Con riferimento ai testi costituzionali, nella maggior parte dei casi esso assume la forma di norma di programma, più raramente quella del dovere (o del diritto) costituzionale, vincolando lo Stato a tutelare determinati oggetti in considerazione anche degli interessi delle future generazioni. In questo caso il principio, insieme ad altri, finisce per dare contenuto a più concrete regole normative, svolgendo quella funzione di integrazione e di interpretazione che la dottrina ha riconosciuto da tempo alle norme di programma e contribuendo a perfezionare in senso diacronico il concetto di Stato costituzionale. A differenza delle difficoltà che, nell’ordinamento internazionale, il principio incontra ad essere riconosciuto come parte del diritto cogente, negli ordinamenti nazionali, ricorrendone le condizioni di esistenza, non si può escludere che assurga a principi odi rango costituzionale”, p. 183.
[41] Cfr. G. CORSO, Categorie giuridiche e diritto delle generazioni future, in F. ASTONE, F. MANGANARO, A. ROMANO TASSONE, F. SAITTA (a cura di) Cittadinanza e diritti delle generazioni future – Atti del Convegno di Copanello 3-4 luglio 2009, Soveria Mannelli, 2010, “Il soggetto in questione non esiste. Non esiste che si abbia riguardo alla entità generazione futura che per la sua indeterminatezza non si presta ad essere assunta come soggetto di diritto (neppure la generazione presente lo è); sia che vengano presi in considerazione i singoli individui che compongono le generazioni future i quali non sono soggetti di diritto per la semplice ragione che non esistono ancora (e non si sa neppure se esisteranno)” (p. 14).
[42] Ibidem
[43] Cfr., M. LUCIANI, Generazioni future , distribuzione temporale della spesa pubblica e vincoli costituzionali, in Diritto e Società, Padova, 2008: “perché mai lo strumento giuridico per la realizzazione di tale esigenza etica dovrebbe essere la costruzione di una posizione di diritto, piuttosto che la posizione di dovere: perché mai, insomma, declinare quell’esigenza etica in termini di diritto delle generazioni future, anziché di dovere della generazione presente?”. Cfr., altresì, G. CORSO, Categorie giuridiche e…, cit.; nonché R. BIFULCO, Diritto e generazioni future…, cit., “Siamo dell’opinione che la tutela della generazioni future non passi necessariamente attraverso il riconoscimento di diritti. Abbiamo insistito sull’opportunità di ‘implementare’ il principio attraverso una molteplicità di strategie, tra le quali può senz’altro rientrare anche quella dei diritti. Bisogna però riconoscere con altrettanta chiarezza che il principio di responsabilità intergenerazionale può divenire effettivo anche senza ricorrere alla teoria dei diritti. La previsione di rapporti giuridici intergenerazionali fondati sulla figura dei diritti soggettivi potrebbe infatti avere la negativa conseguenza di irrigidire eccessivamente l’azione dei pubblici poteri e dei privati. Inoltre ci pare fondamentalmente errata l’equazione molto ricorrente in base alla quale, per assegnare considerazione morale ad un’entità, la strada obbligata debba essere quella della titolarità di diritti” (p. 184).
[44] Si pensi ai doveri costituzionalmente sanciti di difendere la patria o di fedeltà alla Repubblica. Sul tema cfr. M. LUCIANI, Generazioni future, distribuzione temporale della spesa pubblica e vincoli costituzionali, in Diritto e società, 2008, fasc. 2, pp. 145 ss.
[45] F. DE LEONARDIS, Il principio di precauzione nell’amministrazione di rischio, Milano, 2005.
[46] F. FRACCHIA, Sviluppo sostenibile e diritti delle generazioni future, in F. ASTONE, F. MANGANARO, A. ROMANO TASSONE, F. SAITTA (a cura di) Cittadinanza e diritti delle generazioni future – Atti del Convegno di Copanello 3-4 luglio 2009, Soveria Mannelli, 2010, pp. 21ss., nonché in Riv. Trim. Dir. Amb., 2010, pp. 13 ss.; ID., Il sistema educativo di istruzione e formazione, Torino, 2008, pp. 23-27.
[47] G. CORSO, Categorie giuridiche e…, cit., p. 19.
[48] Ibidem, p. 20.

(pubblicato il 15.12.2011)

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