Sommario: 1. Introduzione. 2. Prima fase: la presentazione della SCIA e l’avvio del procedimento di controllo dell’amministrazione sulla “carenza dei presupposti e dei requisiti” per l’esercizio dell’attività oggetto di segnalazione. 2.1. La ricevuta rilasciata dall’amministrazione al momento della presentazione della segnalazione, ai sensi dell’art. 18-bis: natura, funzione e contenuto. 2.2. (segue) Le (principali) criticità alimentate dall’incompletezza del dato normativo: destinatari della comunicazione, momento di avvio del provvedimento, provenienza dell’iniziativa e doverosità dell’azione amministrativa.  3. Il dovere dell’amministrazione di concludere in ogni caso il procedimento di controllo sulla carenza dei presupposti e requisiti per l’esercizio dell’attività con un provvedimento espresso e motivato. 4. Seconda fase: legittimo affidamento del segnalante vs. tutela del terzo, tra potere degli interessati di sollecitare i controlli ex post e sopravvivenza del potere di “autotutela inibitoria” dell’amministrazione. 4.1. Alcune considerazioni conclusive sui silenzi dell’amministrazione nel … silenzio del Legislatore: quid iuris?
 
1. Introduzione.
L’istituto della S.C.I.A. si conferma nelle intenzioni del Legislatore italiano quale strumento privilegiato di liberalizzazione dei mercati, per assicurare effettiva attuazione ai principi stabiliti dal diritto europeo e dall’ordinamento nazionale in tema di libera concorrenza. E questo, sebbene le criticità che fino ad oggi, a seguito e nonostante le modifiche più recenti ([1]), esso abbia posto per gli operatori economici ([2]) e per l’interprete ([3]).
Per un verso, le continue modifiche che hanno interessato il testo originario dell’art. 19 della legge 241/1990, da sempre al centro di vivaci dibattiti dottrinali e giurisprudenziali e spesso oggetto di questioni di legittimità costituzionale innanzi alla Consulta (di cui ancora oggi ([4]) si attende un giudizio), testimoniano un assetto instabile e di complessa composizione. Esso risente, da un lato, delle peculiarità ontologicamente connaturate all’utilizzo del potere amministrativo in materia economica, tradizionalmente concepito come strumento di controllo preventivo in un’ottica di autorizzazione ([5]): dall’altro, della questione ancora attuale dell’inefficienza ([6]) di un apparato amministrativo non sempre adeguato e preparato (in termini di risorse e di specializzazione tecnica) per far fronte ad una realtà economico-sociale così mutevole e in continua evoluzione ([7]).
Sono proprio questi i fattori che a più riprese hanno indotto il Legislatore italiano a intervenire sull’istituto e che hanno giustificato le più discusse modifiche dei suoi tratti caratteristici. Soprattutto con gli interventi legislativi dell’ultimo periodo, ne sono state rimodellate le diverse fasi nell’illusione di poter risolvere in questo modo problemi che richiedono strumenti di intervento ben diversi e più generali ([8]). E non è un caso che il Legislatore, con cadenza quasi annuale, abbia ricercato nelle soluzioni proposte dalla dottrina ([9]) e dalla giurisprudenza ([10]) la quadratura del cerchio, al fine di restituire coerenza armonica a una norma che per decenni si è caratterizzata per discontinuità e antinomie interne e che solo ora, con le più recenti riforme della legge 241/1990 e con l’adozione del codice del processo amministrativo, sembra trovare una più soddisfacente – pur se non ancora perfetta – composizione ([11]).
D’altra parte, non si può ignorare il dato statistico sull’utilizzo della S.C.I.A. ([12]) per l’avvio delle attività edilizie e di impresa sul territorio italiano che, dunque, a fronte dell’elevata domanda, comprova la necessità, oggi ancora più urgente, di disporre di un meccanismo agile e semplificato, ma al contempo in grado di assicurare la certezza del diritto, e dunque regole chiare e conoscibili, così come di garantire l’affidamento delle situazioni giuridiche consolidate e la stabilità dei rapporti giuridici che riguardano tutti i soggetti coinvolti nelle diverse fasi in cui l’istituto si articola. Non solo, quindi, per il soggetto che intenda avviare l’attività oggetto di segnalazione e per i terzi che, per le ragioni che saranno approfondite in seguito, potrebbero essere interessati a impedirne l’intrapresa; ma anche per le amministrazioni che comunque – vale a dire nonostante la liberalizzazione dell’attività privata che l’eliminazione del controllo preventivo favorisce – sono doverosamente obbligate a compiere le verifiche sulla conformità della stessa alla legge ([13]).
Le recenti modifiche alla l. 241/1990 e in particolare all’art. 19, introdotte con la c.d. riforma Madia e i decreti attuativi, sono dirette ad accrescere la tutela della posizione giuridica del segnalante e del terzo nel meccanismo della S.C.I.A. e, al tempo stesso, ad assicurare a tutti gli attori coinvolti (non soltanto ai privati interessati, ma anche all’amministrazione procedente), di disporre di regole chiare e di procedure più facilmente accessibili, nel rispetto dei principi che regolano l’azione amministrativa, di trasparenza, di efficienza e, nondimeno, di legalità.
Ed è proprio nel segno del principio di legalità, declinato nella sua accezione formale e sostanziale, che si tenterà di scomporre la norma nelle fasi in cui si articola il meccanismo della S.C.I.A. ([14]), tra attività privatistiche e pubblicistiche, al fine di individuare le questioni che le più recenti modifiche hanno finalmente superato e quelle che ancora oggi rimangono aperte, valorizzando le posizioni giuridiche dei diversi soggetti, che generalmente compongono quel rapporto triangolare che si delinea con la presentazione della segnalazione ([15]), ma che non sempre, come in più occasioni è stato ribadito dalla dottrina e dalla giurisprudenza, hanno ricevuto dal Legislatore uguale riconoscimento e tutela ([16]).
Particolare attenzione verrà riservata, inoltre, agli oneri di cui sono caricate le pubbliche amministrazioni a seguito delle modifiche legislative più recenti e al ruolo indispensabile che le stesse svolgono nel garantire l’effettiva e corretta applicazione delle norme, perché solo con la diffusione di buone prassi amministrative possono essere colmate quelle lacune normative (reali e apparenti) riscontrate dai primi commentatori della riforma.
 
2. Prima fase: la presentazione della SCIA e l’avvio del procedimento di controllo dell’amministrazione sulla “carenza dei presupposti e dei requisiti” per l’esercizio dell’attività oggetto di segnalazione.
In virtù delle disposizioni contenute nella legge 241/1990 novellata, una volta che il privato abbia presentato all’amministrazione la segnalazione certificata di inizio attività, dando avvio all’attività oggetto della S.C.I.A. (art. 19, c. 2), l’ufficio competente è tenuto a rilasciare immediatamente una ricevuta che attesti l’avvenuta presentazione della segnalazione (art. 18-bis, c. 1). Senza troppe precisazioni la norma afferma poi che, ove tale ricevuta contenga le informazioni di cui all’art. 8, essa costituisce anche comunicazione di avvio del procedimento (art. 18-bis, c. 1, secondo periodo).
Si apre così una prima fase pubblicistica (a iniziativa d’ufficio e doverosa) volta ad acclarare la sussistenza/carenza dei requisiti e presupposti richiesti dalla legge che il privato ha dichiarato di possedere. Tale procedimento si deve concludere perentoriamente, pena cioè l’esaurirsi di questo potere amministrativo di controllo, entro 60 giorni dal ricevimento della segnalazione (30 giorni, in caso di S.C.I.A. in materia edilizia), con un provvedimento espresso e motivato. In caso di accertata “carenza” dei requisiti e presupposti di legge, il procedimento di controllo si conclude con un provvedimento di tipo restrittivo-inibitorio, che consiste nel divieto di prosecuzione dell’attività e nell’ordine di rimozione degli eventuali effetti dannosi. La norma fa comunque salva la possibilità per il privato di intervenire in sanatoria a conformare l’attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente, in ottemperanza alle indicazioni prescritte dall’amministrazione, da adottare entro un termine non inferiore a 30 giorni (art. 19, c. 3). Viceversa, in caso di accertata “non carenza” dei requisiti e presupposti di legge, e dunque di conformità della segnalazione alle previsioni di legge, la norma non esplicita se l’amministrazione debba comunque adottare un provvedimento espresso con cui informare il privato della conclusione del procedimento di controllo ([17]). Questo dovere per l’amministrazione, come si vedrà più approfonditamente, sembra discendere tuttavia da una lettura sistematica della norma, in combinato disposto con l’art. 2 della l. 241/1990. L’eventuale silenzio mantenuto dall’amministrazione allo scadere del termine per provvedere, tanto in caso di “carenza”, quanto in caso di “non carenza” dei presupposti e requisiti, non equivarrebbe infatti a silenzio-accoglimento, né tantomeno a silenzio-diniego, dal momento che la norma nulla dice in proposito. Per espressa previsione normativa, l’inerzia dell’amministrazione (che in questa prima fase conseguirebbe al mancato esercizio del potere di controllo inibitorio entro il termine di 60/30 giorni) integra un mero inadempimento patologico del generale dovere di provvedere di cui all’art. 2, che consentirebbe agli interessati (tanto al segnalante, quanto al terzo come si vedrà) di sollecitare l’intervento dell’amministrazione e, in caso di protratta inerzia, di agire ex art. 31 cpa (art. 19, c. 6-ter). Il carattere di doverosità e perentorietà ([18]) che connota il potere di procedere e provvedere in capo all’amministrazione che riceve la segnalazione è poi confortato dal fatto che, nel caso in cui la segnalazione certificata non dovesse essere conforme alle norme vigenti (ma solo in questo caso), il comportamento inerte dell’amministrazione che abbia inutilmente lasciato decorrere il termine di cui all’art. 19, c. 3 – senza dunque procedere ad accertare la carenza dei presupposti e dei requisiti richiesti dalla legge o, comunque, senza provvedere di conseguenza a inibire l’attività oggetto della segnalazione difforme da legge con un provvedimento espresso –, comporta la responsabilità dell’amministrazione stessa, nella persona del dipendente che non ha agito tempestivamente, e l’applicazione del conseguente regime sanzionatorio (art. 21, c. 2-ter).
In questa prima fase pubblicistica si possono innestare due momenti di natura privatistica, che spostano sul privato oneri e responsabilità ulteriori. Anzitutto, l’art. 19, c. 3, ammette, ove possibile, la conformazione dell’attività oggetto di segnalazione da parte del privato il quale, con una condotta attiva dunque, deve dare seguito alle misure necessarie indicate dall’amministrazione entro il termine fissato da quest’ultima. In difetto di adozione di tali misure, l’attività si intende implicitamente vietata, senza che l’amministrazione debba adottare un provvedimento espresso dal contenuto restrittivo-inibitorio (questa sembra costituire l’unica fattispecie in cui la norma contempla un silenzio significativo dell’amministrazione ([19]), che si perfeziona questa volta a seguito dell’inerzia del privato). È poi prevista la possibilità per gli interessati di sollecitare il potere di controllo dell’amministrazione, che la norma tuttavia tratteggia per sommi capi, senza chiarire chi abbia tale facoltà, se i terzi o anche il privato che ha presentato la segnalazione; quali poteri/doveri dell’amministrazione possano essere sollecitati e, prima ancora, in quale fase temporale possa essere presentata la sollecitazione: se anche prima della scadenza del termine di 60/30 giorni o solo una volta che lo stesso sia scaduto e, comunque, fino a quale momento ([20]).
 
2.1. La ricevuta rilasciata dall’amministrazione al momento della presentazione della segnalazione, ai sensi dell’art. 18-bis: natura, funzione e contenuto.
Se sulla natura privatistica della segnalazione certificata di inizio attività vi è ormai unanime consenso in dottrina ([21]) e in giurisprudenza ([22]) e, dunque, gli orientamenti che ne hanno professato la natura pubblicistica ([23]) sono da ritenere del tutto anacronistici, a maggior ragione con le modifiche di cui all’art. 19, c. 6-bis ad opera del d.l. 138/2011 ([24]); altrettanto non può dirsi sulla natura, sul contenuto e sulla funzione della ricevuta che l’amministrazione competente, ai sensi dell’art. 18-bis, l. 241/1990, deve immediatamente rilasciare al privato che abbia presentato la segnalazione, la quale in base alle informazioni contenute può costituire (ma non è chiaro in quali circostanze) anche comunicazione di avvio del procedimento.
Anzitutto, sulla sua natura, alcune norme ancora oggi in vigore equiparano la ricevuta rilasciata dall’amministrazione a un titolo di legittimazione per l’avvio dell’attività ([25]). Questo è quanto si legge già nel c.d. decreto «Bersani-bis» del 2007 ([26]) che, al fine di liberalizzare le attività economiche esercitate in forma di impresa, sostituisce alla tradizionale serie di adempimenti amministrativi previsti per la sua nascita una semplice «comunicazione unica», a fronte della quale l’ufficio del registro rilascia una ricevuta che “costituisce titolo per l’immediato avvio dell’attività imprenditoriale, ove sussistano i presupposti di legge” (art. 9, c. 3 e 9-bis). Il rilascio di questa ricevuta/titolo di legittimazione immediata se, da un lato, consente all’imprenditore di intraprendere la propria attività prima della conclusione degli atti e dei procedimenti che la stessa va a sostituire; d’altro canto, solleva non poche perplessità sulla reintroduzione di un potere amministrativo di controllo preventivo o, comunque, sulla necessità per il privato di attendere un atto proveniente dall’amministrazione per intraprendere l’attività.
Sempre in tema di liberalizzazione dell’attività d’impresa, si richiamano le previsioni contenute nel d.l. 112/2008 ([27]). L’art. 38 si apre con un’affermazione di principio secondo la quale “al fine di garantire il diritto di iniziativa economica privata di cui all’articolo 41 della Costituzione, l’avvio di un’attività imprenditoriale, per il soggetto in possesso dei requisiti di legge, è tutelato sin dalla presentazione della dichiarazione di inizio attività o dalla richiesta del titolo autorizzatorio”. Nel delegare a regolamenti futuri il compito di semplificare e riordinare la disciplina dello sportello unico per le attività produttive (SUAP), il decreto si limita a indicare principi e criteri di indirizzo, statuendo che le attività per le quali è sufficiente la presentazione della DIA possono essere avviate immediatamente (art. 38, c. 3, lett. e). Tuttavia, la norma prosegue disponendo che, contestualmente alla presentazione della dichiarazione, lo sportello rilascia una ricevuta che, in caso di DIA, costituisce titolo autorizzatorio.
 La necessità di un chiarimento sul contenuto delle verifiche preventive compiute dall’amministrazione, oltre che sulla natura delle DIA, e di un coordinamento normativo con l’art. 19, l. 241/1990 è ancor più stringente ove si consideri quanto statuito con il D.P.R. 160/2010, entrato in vigore quando l’art. 19 era già stato novellato dall’art. 49, c. 4-bis, d.l. 78/2010 ([28]). Se, da un lato, il legislatore ha avvertito la necessità di specificare l’oggetto delle verifiche – e, infatti, l’art. 5 precisa che il rilascio della ricevuta da parte dello sportello sia automatico una volta che l’ufficio abbia verificato, con modalità informatica, la completezza formale della segnalazione e dei relativi allegati e che solo “a seguito di tale rilascio, il richiedente, ai sensi dell’art. 19, c. 2, l. 241/1990, può avviare immediatamente l’intervento o l’attività”, che è dunque subordinata a tale preventiva verifica –; d’altro canto ha ribadito l’equivoca qualificazione prevista per la DIA, estendendola anche al caso della SCIA. Si precisa, difatti, al comma 7 che, “ai sensi dell’articolo 38, c. 3, lett. f), del decreto-legge, la ricevuta di cui al comma 4, costituisce titolo autorizzatorio ai fini del ricorso agli ordinari rimedi di tutela dei terzi e di autotutela dell’amministrazione” ([29]).
Anche in questo caso il disposto della norma lascia aperta qualche perplessità. Anzitutto in merito al tipo e all’oggetto delle verifiche che lo sportello è tenuto a compiere in vista del rilascio della ricevuta. La previsione normativa richiama un potere di controllo “formale”, inteso ad accertare con modalità telematica la completezza della dichiarazione/segnalazione e della documentazione allegata, dal quale consegue un vero e proprio automatismo nel rilascio/non rilascio della ricevuta, con tutte le difficoltà pratiche che questo comporta ([30]). Se nel caso di DIA/S.C.I.A., poi, la ricevuta costituisce titolo autorizzatorio, che può essere oggetto di impugnazione giurisdizionale e di autotutela amministrativa, e solo una volta che sia stata rilasciata il privato può iniziare l’attività, in evidente contrasto con la ratio di liberalizzazione che caratterizza la S.C.I.A./DIA; nell’ipotesi di procedimento autorizzatorio, come si desume dal c. 8 dell’art. 5, la medesima ricevuta riveste una funzione diversa perché, nonostante il suo rilascio, il privato deve comunque attendere la decorrenza dei termini di conclusione del procedimento, la cui scadenza (per espressa previsione normativa) in assenza di provvedimento espresso equivale ad accoglimento dell’istanza. In questo secondo caso, la ricevuta parrebbe assumere allora funzione di mera “comunicazione di avvio del procedimento”, secondo la formula contenuta nel d.lgs. 59/2010 ([31]) e mutuata dall’art. 13, c. 5 della direttiva c.d. Bolkestein.
Il decreto di attuazione, più precisamente, sostituisce la tradizionale comunicazione di avvio del procedimento con una ricevuta (art. 17), rilasciata dall’amministrazione procedente al momento della presentazione della domanda di autorizzazione, dal contenuto diverso a seconda che il procedimento sia destinato a concludersi con un provvedimento espresso o meno. Alle informazioni comuni a entrambe le modalità di conclusione del procedimento (che l’art. 17 individua nell’indicazione del termine previsto per la conclusione del procedimento, dei casi in cui la sua decorrenza subisca un differimento o una sospensione e nei mezzi di ricorso previsti), si somma quanto  prescritto dalla lettera c), valevole esclusivamente per i casi di conclusione silente del procedimento, ovverosia la menzione che, in mancanza di risposta entro il termine previsto, l’autorizzazione è considerata come rilasciata.
Con la riforma Madia e i decreti attuativi, il Legislatore italiano, estendendo anche al caso della S.C.I.A. quanto statuito dal d.lgs. 59/2010 in tema di procedimenti autorizzatori, prende posizione sulla natura della ricevuta rilasciata a seguito della presentazione della segnalazione, chiarendo una volta per tutte l’ambigua definizione utilizzata dalla normativa precedente. Più in particolare, l’art. 3 del d.lgs. 126/2016 aggiunge alla legge 241/1990 l’art. 18-bis ([32]), in virtù del quale la ricevuta rilasciata al momento della presentazione della S.C.I.A. si limita ad attestare “l’avvenuta presentazione dell’istanza, della segnalazione e della comunicazione” e non costituisce, invece, “condizione di efficacia della S.C.I.A.” ai fini dell’intrapresa dell’attività economica privata, la quale, infatti, si intende avviata anche senza che sia stata rilasciata alcuna ricevuta ([33]). La nuova previsione sembra, dunque, superare i dubbi interpretativi suscitati dall’equivoca equiparazione di tale ricevuta a un titolo autorizzatorio, sostenuta dal c.d. “decreto Bersani bis” del 2007 e ribadita nei decreti del 2010 e 2011 nonostante i chiarimenti del d.l. 78/2010 ([34]),  disposizioni ancora oggi evocate dalle amministrazioni procedenti al momento del rilascio della ricevuta, quale titolo legittimante/abilitante l’iniziativa economica privata ([35]).
L’art. 18-bis, letto in combinato disposto con il nuovo art. 19, contiene tuttavia alcune indicazioni dai contorni non ben definiti. Se la formulazione è chiara nel disporre che l’amministrazione è tenuta a procedere all’immediato rilascio della ricevuta, anche in via telematica, al momento della presentazione della segnalazione, e difatti in caso di suo mancato rilascio è prevista la responsabilità del soggetto competente (art. 18-bis, c. 1); non è altrettanto puntuale nel definire quale sia il contenuto della ricevuta nel caso in cui sia stata presentata una segnalazione e, di conseguenza, se e a quali condizioni in questa ipotesi essa possa rivestire funzione di comunicazione di avvio del procedimento.
Osservando più da vicino le indicazioni circa il contenuto della ricevuta che l’amministrazione deve rilasciare a fronte di istanze, segnalazioni o comunicazioni, l’art. 18-bis sembra modellato in modo sbilanciato sulla falsariga dei procedimenti a istanza di parte, a conclusione espressa o tacita. Vi si legge, infatti, che la ricevuta deve indicare “i termini entro i quali l’amministrazione è tenuta, ove previsto, a rispondere, ovvero entro i quali il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento dell’istanza”. Quanto poi alla sua funzione, senza chiarimenti ulteriori la norma afferma che, se la ricevuta “contiene le informazioni di cui all’articolo 8, essa costituisce comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’articolo 7”. In merito a quest’ultimo aspetto la disposizione sembra compiere un’inversione logica, dal momento che attribuisce alla ricevuta la funzione di comunicazione di avvio del procedimento ove questa contenga le informazioni che tipicamente connotano tale atto, senza precisare però al ricorrere di quali circostanze – nel caso peculiare della S.C.I.A. – essa debba contenere tali indicazioni ulteriori ([36]).
La previsione richiamata necessita, allora, di alcuni adattamenti per trovare effettiva applicazione anche nel caso specifico della “presentazione di segnalazioni”. Escluso che la S.C.I.A. possa costituire un atto di impulso procedimentale equiparabile ad una istanza in senso stretto, è pur vero che a seguito della segnalazione del privato e per occasione della stessa ([37]), ai sensi dell’art. 19, c. 3, l’amministrazione è tenuta a dare avvio al procedimento di controllo sulla conformità dell’attività economica oggetto della segnalazione. Non paiono ravvisabili impedimenti o ragioni di celerità del procedimento che giustifichino una deroga a quanto statuito dall’art. 7, l. 241/1990. Anzi, poiché tale procedimento di controllo, in caso di accertata carenza dei requisiti e presupposti di legge, si conclude con un provvedimento espresso e motivato dal contenuto inibitorio-ripristinatorio o conformativo, che in entrambi i casi va a incidere sulla sfera giuridica del destinatario restringendone il diritto soggettivo (ovverosia il diritto di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. c. 1), l’amministrazione dovrebbe essere sempre tenuta a dare comunicazione ai destinatari e agli interessati dell’avvio di tale procedimento ([38]). Ma non solo: trattandosi di provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati, sarebbe opportuno estendere anche a questi casi la garanzia di cui all’art.10-bis, quantomeno in relazione alle attività commerciali – dal momento che per le attività edilizie gli articoli del DPR 380/2001 assolvono alla funzione di comunicazione in maniera anche più incisiva rispetto alla l. 241/1990 ([39]) –, e, in quanto provvedimenti ricettizi, la loro efficacia dovrebbe essere sempre subordinata all’obbligo di comunicazione preventiva di cui all’art. 21-bis ([40]).
Passando a esaminare, poi, il contenuto della ricevuta che, nel caso di S.C.I.A. rivestirebbe necessariamente anche la funzione di comunicazione di avvio del procedimento, l’art. 18-bis si limita a prevedere che tale atto deve indicare “i termini entro i quali l’amministrazione è tenuta, ove previsto, a rispondere”. Quanto poi ai contenuti ulteriori, il rinvio generico della norma all’art. 8 non sembra tenere in adeguata considerazione le peculiarità che caratterizzano, e soprattutto distinguono, le tre fattispecie richiamate (istanze, segnalazioni e comunicazioni).
Anche in questo caso è necessario un adeguamento alla fattispecie della segnalazione perché la norma abbia concreta applicazione. Sui termini di conclusione del procedimento valgono le considerazioni appena svolte. È indubbio che in caso di segnalazione manchi un’istanza del privato in senso stretto e che l’amministrazione non debba rispondere alcunché, proprio perché non c’è alcuna domanda del privato. Tuttavia, è proprio a decorrere dal ricevimento della segnalazione che l’amministrazione è tenuta a procedere e a concludere tale procedimento di controllo entro un termine perentorio (che non esclude, come si vedrà, la possibilità di esercitare il potere di cui all’art. 19, c. 4). Di conseguenza, nella ricevuta l’amministrazione sarà tenuta a indicare, ai sensi dell’art. 8, lett. c-bis, il termine (pari a 60/30 giorni) entro cui deve concludersi il procedimento di controllo e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione (l’azione avverso il silenzio inadempimento di cui all’art. 31 c.p.a.); così come l’amministrazione competente (lett. a), l’ufficio e il funzionario nominato responsabile del procedimento (lett. c), l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti (lett. d); l’oggetto del procedimento promosso (in questo caso, l’accertamento della carenza dei requisiti e presupposti di legge) (lett. b) e anche la data di presentazione (non dell’istanza, come precisato dalla lett. c-ter, ma) della segnalazione certificata.
La questione che rileva in questo frangente, tuttavia, non riguarda tanto la conoscibilità delle informazioni “minime” elencate dall’art. 8, che generalmente sono già nella disponibilità del privato che presenta la segnalazione, quanto piuttosto di tutta quella serie di informazioni ulteriori che connotano il caso di specie e che farebbero della ricevuta-comunicazione di avvio del procedimento un valido strumento informativo, di effettiva trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa e di concreta utilità per il privato, consentendogli di superare le asimmetrie informative che questi inevitabilmente sconta nel rapporto con l’amministrazione nel momento in cui presenta la segnalazione. In particolare, si fa riferimento all’intera sequenza in cui si articola il meccanismo della S.C.I.A., a partire dal momento di presentazione della segnalazione (per cui sarebbe opportuno menzionare nella ricevuta il tipo di attività economica avviata dal privato e la precisazione che tale attività può essere intrapresa immediatamente); per arrivare sino alle fasi eventuali che possono innestarsi successivamente, al fine di consentire al privato di esercitare consapevolmente e tempestivamente il suo diritto di partecipare al procedimento di controllo (e, dunque, tra l’altro, i termini entro cui l’amministrazione deve esercitare gli ulteriori poteri di controllo una volta scaduta la prima fase di accertamento della conformità della segnalazione; l’oggetto di tali poteri e gli uffici competenti a effettuarli; i rimedi ulteriori di cui dispone il privato) ([41]).
Riguardo a queste informazioni ulteriori, l’assenza di una modulistica standardizzata e, più in generale, di un’omogenea disciplina sul territorio nazionale costituisce uno degli ostacoli più problematici per le pubbliche amministrazioni che si occupano di S.C.I.A. e S.C.I.A. unica ([42]). Sarebbe pertanto auspicabile che Regioni e A.N.C.I. collaborassero per la predisposizione di una ricevuta dal contenuto minimo unificato, nell’idea di una pubblica amministrazione unica che, a prescindere dalla collocazione geografica dell’ufficio che riceve la segnalazione, sia in grado di gestire in modo uniforme su tutto il territorio nazionale i processi di gestione delle pratiche, senza tuttavia trascurare quelle specificità concrete che potrebbero richiedere adattamenti e integrazioni particolari da parte dei singoli sportelli e uffici.
Altra questione, alimentata dalle più recenti riforme, riguarda poi la difficoltà di coordinare le potenzialità del digitale con certi meccanismi di cui si compone lo strumento della S.C.I.A.: nella loro formulazione gli artt. 18-bis e ss. risultano, infatti, ancora fortemente ancorati ad un modello procedimentale di tipo cartaceo, non del tutto compatibile con i processi di digitalizzazione dell’attività amministrativa ([43]).
 
2.2. (segue) Le (principali) criticità alimentate dall’incompletezza del dato normativo: destinatari della comunicazione, momento di avvio del provvedimento, provenienza dell’iniziativa e doverosità dell’azione amministrativa. 
Un primo profilo di incertezza riguarda i destinatari della ricevuta/comunicazione di avvio del procedimento di controllo sulla S.C.I.A. Sebbene la norma nulla dica in proposito, una lettura sistematica della legge sul procedimento amministrativo sembra indicare tra i possibili destinatari della ricevuta/comunicazione non solo il soggetto che ha presentato la segnalazione, ma anche i terzi che potrebbero esservi interessati e, per certi versi, pregiudicati dall’esito del procedimento di controllo (in particolare ove questo fosse positivo, vale a dire nel caso in cui l’amministrazione, accertata la sussistenza dei presupposti e requisiti di legge, si determinasse per non inibire la prosecuzione dell’attività oggetto di segnalazione, con lesione della sfera giuridica del terzo ([44])).
L’art. 7 della l. 241/1990 statuisce, in generale, che l’avvio del procedimento deve essere comunicato tanto “ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi”; quanto nei confronti di quei “soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari”, qualora dal provvedimento possa derivare loro un pregiudizio.
Calando queste disposizioni generali nella specifica previsione in tema di segnalazione certificata, la lettera della legge stabilisce chiaramente, per quanto riguarda la comunicazione nei confronti di chi ha presentato la S.C.I.A., che l’amministrazione ha l’obbligo di rilasciargli una ricevuta immediatamente al momento della presentazione della segnalazione ([45]).
Più controversa, invece, è la questione della garanzia di conoscibilità del procedimento a favore dei terzi, su cui la norma tace, nonostante l’art. 7 imponga all’amministrazione doveri di comunicazione anche nei confronti dei soggetti indirettamente pregiudicati dal provvedimento. In questo caso particolare, l’amministrazione dovrebbe essere parimenti tenuta a dare loro notizia dell’avvio del procedimento di controllo di conformità ([46]) e a comunicare, tra l’altro, il tipo di attività economica oggetto della segnalazione, se questa sia già stata avviata dal privato, che dalla presentazione di tale segnalazione decorre il termine di 60/30 giorni per l’amministrazione per procedere al controllo di conformità e, più in generale, tutte quelle informazioni per mezzo delle quali il terzo possa valutare le potenzialità lesive dell’attività economica privata in questione e, di conseguenza, in caso di mancato esercizio dei poteri inibitori, far valere il proprio interesse tanto in sede procedimentale, quanto in sede processuale.
Da un lato, infatti, questa estensione dei doveri di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrazione consentirebbe al terzo di partecipare al procedimento di controllo, di prendere visione degli atti e anche di produrre memorie e documenti utili per la decisione dell’amministrazione, così come previsto dagli artt. 9 e 10, l. 241/1990. D’altro canto, essa permetterebbe di ovviare ad alcuni problemi riscontrati in dottrina sulla scarsa utilizzabilità da parte del terzo degli strumenti di tutela processuali, a fronte della limitata o tardiva conoscibilità dell’avvio dell’attività oggetto di segnalazione e, più in particolare, dell’esistenza di procedimenti amministrativi di controllo su tale attività ([47]). Con l’invio di una comunicazione, viceversa, il terzo sarebbe messo nella condizione di conoscere fin da subito la sussistenza di un’attività economica potenzialmente pregiudizievole dei suoi interessi e, soprattutto, di essere tempestivamente informato dell’avvio di un procedimento amministrativo di controllo, così come dei suoi termini di conclusione. Di conseguenza, sarebbe assicurato il suo diritto di esercitare in tempo utile i poteri di sollecitazione nei confronti dell’amministrazione ([48]) e di esperire più efficacemente l’azione avverso il silenzio inadempimento (art. 19, c. 6-ter) ([49]).
Su questo punto è necessario, tuttavia, farsi carico di alcune obiezioni, la più rilevante delle quali riguarda l’applicabilità al caso di specie del criterio di “soggetti individuati o facilmente individuabili”, richiamato dall’art. 7 e, quindi, le condizioni al ricorrere delle quali la legge riconosce al terzo un interesse meritevole di tutela che potrebbe essere pregiudicato dall’attività economica oggetto di segnalazione e, indirettamente dal procedimento di controllo di conformità di quest’ultima alla legge ([50]). In particolare, ci si deve domandare per quale ragione l’amministrazione, all’interno di un meccanismo che mira alla semplificazione, dovrebbe farsi carico di individuare, tra la generalità dei consociati, i terzi titolari di una posizione giuridica differenziata e qualificata indirettamente lesa dall’attività procedimentale, con l’inevitabile aggravio di tempi e risorse che questo comporta. E quali interessi, poi, dovrebbe vantare il terzo perché l’amministrazione gli riconosca la facoltà di intervenire nel procedimento di controllo sulla S.C.I.A.
Secondo quanto affermato in dottrina ([51]), poi fatto proprio dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato ([52]) e dall’Adunanza Plenaria ([53]), con l’avvio del procedimento di controllo finalizzato ad accertare la carenza dei presupposti e dei requisiti di legge sorgono interessi legittimi tanto in capo al privato che ha presentato la segnalazione, quanto in capo ai terzi nei cui confronti l’attività oggetto di segnalazione può arrecare pregiudizio ([54]). In questo particolare frangente, si assiste a una riqualificazione della situazione giuridica soggettiva vantata dagli interessati: se, da un lato, il privato che ha presentato la segnalazione è titolare di un interesse legittimo oppositivo, volto a conservare il suo diritto soggettivo di iniziativa economica privata a fronte del potere inibitorio-restrittivo dell’amministrazione; correlativamente, il terzo è titolare di un interesse legittimo pretensivo del tutto peculiare. Questi, infatti, non domanda all’amministrazione un provvedimento che accresca la sua sfera giuridica, come generalmente accade nei procedimenti ampliativi, ma piuttosto ambisce al fatto che l’amministrazione adotti quel provvedimento restrittivo della sfera giuridica del privato che ha presentato la segnalazione, che di conseguenza impedirebbe o riparerebbe al pregiudizio arrecatogli dall’avvio dell’attività, lesiva dei suoi interessi.
Se è assodato, quantomeno in dottrina ([55]), che in questi casi il terzo sia titolare di un interesse legittimo (di tipo pretensivo), resta da valutare quali siano in concreto gli interessi meritevoli di tutela che ne legittimano la partecipazione al procedimento di controllo di conformità della S.C.I.A. e che gli consentono di far valere le sue ragioni davanti all’amministrazione e, eventualmente, davanti al giudice amministrativo ([56]).
La situazione giuridica vantata in queste circostanze dal terzo non può consistere nella mera pretesa che l’amministrazione eserciti un controllo di tipo formale ed estrinseco sulla segnalazione, contestandone ad esempio l’incompletezza, dovuta alla mancata produzione di documenti o certificazioni da parte del segnalante ([57]). Né può esaurirsi efficacemente ([58]) nella sola contestazione diretta nei confronti del privato che ha presentato la segnalazione circa le violazioni di natura civilistica del suo diritto di proprietà o di altro diritto reale minore, della sua libertà di iniziativa economica o, più in generale di tutte quelle controversie attinenti ai rapporti privatistici tra il terzo e il segnalante (che rientrerebbero, piuttosto, nella giurisdizione del giudice ordinario) ([59]).
Il terzo, in realtà, ha interesse che l’amministrazione – una volta accertata in concreto l’insussistenza dei presupposti e requisiti richiesti dalla legge, che il privato, nel presentare la segnalazione, ha invece attestato di possedere al fine di avviare l’attività –, inibisca la prosecuzione della stessa, in quanto lesiva degli interessi di cui lui stesso è portatore. Di conseguenza, l’interesse legittimo pretensivo che il terzo fa valere sarà indirizzato a contestare il cattivo esercizio del potere inibitorio ([60]), lo scorretto/mancato esercizio del potere di controllo pubblicistico (da sottoporre, questo sì, alla cognizione del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, come espressamente stabilito dall’art. 133, c. 1, lett. a), n. 3) c.p.a.). Questo proprio perché siffatto potere “è posto a tutela anche del terzo, titolare di un interesse legittimo pretensivo a un bene della vita che passa attraverso l’esercizio del potere amministrativo repressivo e che è fondato sulla norma pubblicistica che limita l’attività dell’altro privato” ([61]).
E, difatti, non tutti gli interessi vantati dal terzo possono assurgere al rango di interesse legittimo qualificato e, dunque, di situazione giuridica soggettiva protetta dall’ordinamento. Solamente gli interessi “pari ordinati o sovra ordinati” che la legge ritiene meritevoli di riconoscimento e di una tutela rafforzata possono “entrare in conflitto con l’interesse del privato” ([62]) che ha presentato la segnalazione e, di conseguenza, legittimare da un lato la pretesa del terzo che ne sia portatore e, correlativamente, fare insorgere l’obbligo dell’amministrazione di esercitare il potere di controllo (non ancora esercitato) sull’attività oggetto di segnalazione.
Si tratta, in definitiva, di tutti quegli interessi, riconducibili al concetto di “esigenze imperative di interesse generale” elaborate dalla giurisprudenza europea e mutuate dall’ordinamento italiano, i quali costituiscono un limite alla libertà di iniziativa economica sancita dall’art. 41, c. 1, Cost. Rientrano in questo concetto quei particolari valori e interessi di “utilità sociale” ai quali la Costituzione riconosce una protezione rafforzata e che l’art. 41, c. 2, pone come limiti all’iniziativa economica privata ([63]).
Secondo la giurisprudenza richiamata, poi, anche interessi “pari ordinati” del terzo potrebbero entrare in conflitto con gli interessi del privato che ha presentato la segnalazione ([64]), ma in nessun caso il terzo potrebbe far valere un interesse di tipo meramente economico-protezionistico: il terzo cioè non potrebbe giustificare la sua pretesa nei confronti dell’amministrazione all’esercizio del potere inibitorio e, di conseguenza, al rilascio del provvedimento restrittivo, sulla base di un interesse a non vedere, ad esempio, ristretto il suo bacino di utenza, a conservare la sua posizione dominante sul mercato, che l’attività oggetto di segnalazione potrebbe pregiudicare, ostacolando in questo modo la libertà di iniziativa economica dei potenziali newcomers ([65]).
Tra gli interessi qualificati che possono costituire presupposto della situazione giuridica vantata dal terzo ([66]) va annoverata, ad esempio, in materia di S.C.I.A. edilizia, la titolarità del diritto di proprietà del terzo, su un fondo limitrofo (requisito della vicinitas) ([67]); o di altro diritto reale minore su un bene di proprietà del soggetto che ha presentato una segnalazione, che andrebbe a incidere sulla sua sfera giuridica ([68]), ad esempio, per il mancato rispetto delle norme del codice civile sulle distanze minime tra edifici ([69]), o in tema di apertura di finestre ([70]), in contrasto con i vincoli architettonici ([71]), per violazione delle previsioni sui confini che delimitano la proprietà ([72]), o delle previsioni del piano regolatore sulla destinazione d’uso degli edifici confinanti ([73]) e della disciplina urbanistica a tutela delle aree sottoposte a vincolo paesaggistico ([74]). Sull’attività di impresa, in tema di DIA per l’apertura di impianti tecnologici, si rammenta ad esempio l’interesse del terzo a contestarne la mancata inibizione, nonostante la struttura insistesse su un’area sottoposta a vincoli (zona pre-parco) ([75]); o, ancora, invocando la tutela dell’incolumità pubblica, l’interesse a contestare una S.C.I.A. per la ristrutturazione di spazi privati aperti al pubblico, per il mancato rispetto delle norme antisismiche in zone sismiche ([76]); così come la tutela della salute pubblica per contestare la mancata inibizione dell’installazione di un impianto di produzione di energia elettrica ([77]). In materia di concorrenza, vi rientra poi l’interesse di un’impresa terza concorrente a vedere correttamente esercitato il potere di controllo nei confronti di un’attività economica indebitamente intrapresa o svolta da altro operatore economico (criterio del c.d. bacino di utenza) ([78]).
Come emerge dalla casistica richiamata, l’ordinamento riconosce un interesse legittimo in capo al terzo qualora quest’ultimo si faccia portatore di interessi superindividuali, di valori che appartengono alla collettività e che il terzo difende non soltanto nel proprio interesse, ma quale “custode” dell’effettività del diritto pubblico ([79]). Nel farsi portavoce di questi valori il terzo, come si vedrà, di fatto diventa garante di quei limiti all’utilizzo della S.C.I.A. che, posti a tutela di interessi che non potrebbero essere adeguatamente garantiti con un controllo successivo, impongono la necessità di un controllo preventivo da parte dell’amministrazione (cfr. art. 14, direttiva 123/2006).
La funzione che riveste il terzo nella S.C.I.A., del resto, sembra avere delle forti assonanze con quella ricoperta dal segnalante nella fase di avvio dell’attività. Proprio come il privato che, presentando la segnalazione, si addossa la responsabilità dei controlli preventivi e, quindi, l’onere di verificare e attestare quei presupposti tipici della fase istruttoria, che nei procedimenti ampliativi (sostituiti dalla S.C.I.A.) tipicamente appartengono all’amministrazione; analogamente il terzo interessato si farebbe carico di (sollecitare i) controlli successivi, perché sia accertata la lesione di un interesse pubblico, nei casi in cui l’amministrazione non abbia proceduto tempestivamente o correttamente a compiere le doverose verifiche sull’attività oggetto di segnalazione ([80]).
Ma se quella del segnalante è una forma di auto-responsabilità che trova giustificazione e, al contempo, una sorta di compensazione nei benefici che gli derivano dall’eliminazione ex lege dei controlli preventivi, in un’ottica di liberalizzazione dell’attività; il ruolo che riveste il terzo nella fase del controllo successivo è differente dal momento che quest’ultimo, in sostanza, diventa protettore di un interesse pubblico, in caso di inerzia o di scorretto esercizio del potere pubblico e, dunque a fronte di una situazione patologica non consentita dalla legge che, di conseguenza, non esime l’amministrazione inadempiente dalle sue responsabilità (art. 21, c. 2-ter, l. 241/1990) ([81]).
Un secondo aspetto su cui il legislatore non ha avvertito la necessità di un chiarimento riguarda, poi, il momento di avvio del procedimento di controllo che in dottrina, giurisprudenza, e finanche tra le amministrazioni, non è individuato in modo univoco ([82]), e che la previsione di una ricevuta obbligatoria rilasciata dalla p.a.  non ha fatto che complicare (art. 18-bis, l. 241/1990).
Si tratta di un momento decisivo per il sistema, per le conseguenze che ne discendono tanto per i privati, quanto per l’amministrazione. È da questo momento, infatti, che sorgerebbe l’interesse legittimo del privato che ha presentato la segnalazione e dei terzi controinteressati ([83]); che decorrerebbe il termine di 60/30 giorni per la conclusione del procedimento e, in seconda battuta, alla sua inutile scadenza, il termine di diciotto mesi per l’amministrazione per esercitare i poteri di cui all’art. 19, co 4 (cfr. art. 2, c. 4, d.lgs. 222/2016) e, al contempo, il termine annuale per gli interessati per esperire l’azione avverso il silenzio inadempimento.
Se, in generale, è pacifico che il procedimento amministrativo venga avviato nel momento in cui si verifica il primo contatto tra l’amministrazione e il privato ([84]), e che è riconducibile al fenomeno dell’iniziativa amministrativa ogni atto – di un privato o di un’autorità pubblica – o fatto idoneo a far sorgere il dovere di provvedere dell’amministrazione ([85]), è necessario chiedersi allora se, in caso di S.C.I.A., il procedimento di controllo di conformità debba ritenersi pendente già al momento della presentazione della segnalazione (che tuttavia potrebbe essere incompleta o rivolta ad un ufficio diverso da quello competente), oppure solo a seguito del rilascio della ricevuta (che potrebbe anche difettare). Questo interrogativo assume rilevanza particolare, difatti, non tanto nei casi in cui la p.a. abbia rilasciato tempestivamente la ricevuta, a fronte di una segnalazione formalmente completa e correttamente indirizzata, dal momento che la norma prevede il suo rilascio immediato, senza alcuno sfasamento temporale tra segnalazione e ricevuta ([86]); quanto piuttosto nei casi in cui la segnalazione sia incompleta e necessiti di integrazioni documentali, o ancora sia indirizzata a un organo incompetente e, di conseguenza, non sia stata rilasciata ricevuta alcuna.
Strettamente collegato alla questione appena sollevata e logicamente antecedente alla stessa, si pone poi un altro problema, anch’esso trascurato dal legislatore, che riguarda la provenienza dell’atto di iniziativa amministrativa che dà impulso al procedimento stesso: si tratta di chiarire in altre parole se, a fronte della S.C.I.A., il procedimento sia avviato d’ufficio o su istanza privata ([87]).
Il tema dell’iniziativa procedimentale è affrontato nella manualistica amministrativa con una bipartizione che si fonda, generalmente, sulla natura del soggetto che dà impulso alla sua apertura ([88]). Nei procedimenti a istanza di parte, di regola destinati a concludersi con un provvedimento che amplia la sfera giuridica del destinatario, l’apertura del procedimento è sollecitata da un privato, titolare di un interesse legittimo pretensivo, con un atto (richiesta, istanza) che costituisce il necessario e sufficiente presupposto per l’esercizio del potere. Viceversa, nei procedimenti a iniziativa d’ufficio, l’avvio del procedimento trova necessario e sufficiente presupposto nell’esigenza di cura di un pubblico interesse, avvertita dall’amministrazione (la stessa competente ad avviare il procedimento o un’altra), indipendentemente da ogni sollecitazione dei soggetti destinatari del provvedimento. In questo caso, l’iniziativa coinciderà con il primo atto che l’amministrazione pone in essere per il perseguimento dell’interesse pubblico che le è stato attribuito dalla legge, a seguito di rapporti di altri uffici, notizie di stampa, istanze o segnalazioni di soggetti esterni ([89]).
Questa netta suddivisione non sembra affatto calzante per descrivere la provenienza dell’iniziativa nel caso della S.C.I.A. Da un lato, per espressa previsione legislativa, se l’amministrazione accerta la carenza dei requisiti e presupposti per l’esercizio dell’attività oggetto di segnalazione, essa è tenuta ad adottare provvedimenti espressi e motivati a conclusione di un procedimento di tipo repressivo-inibitorio, che di conseguenza parrebbe essere avviato d’ufficio dall’amministrazione stessa. D’altro canto, non si può ignorare che tale potere di controllo deve essere esercitato entro 60/30 giorni dal ricevimento della segnalazione del privato. L’obbligo di ricevere la segnalazione, che tendenzialmente esula dai procedimenti a iniziativa d’ufficio ([90]), induce a interrogarsi se non sia l’atto del privato, allora, a dare impulso all’apertura del procedimento. Ma con questo atto il soggetto si limita a comunicare all’amministrazione l’avvio di un’attività economica o edilizia, senza chiederle alcunché e senza far sorgere alcun obbligo in capo all’amministrazione. La segnalazione, infatti, non può in alcun modo costituire atto di iniziativa procedimentale, perché se così fosse verrebbe contraddetta la finalità di liberalizzazione che il meccanismo della S.C.I.A. persegue. Deve pertanto escludersi la possibilità di ricondurre la segnalazione tra quegli atti definiti di “iniziativa privata tipizzati”, quali domande/istanze, dalla cui presentazione consegue l’obbligo per l’amministrazione di provvedere per ampliare la sfera giuridica del richiedente ([91]). Essa rientrerebbe, piuttosto, in quella categoria di “atti meramente preparatori”, di cui fanno parte le denunce, le segnalazioni ([92]), e dalle quali non discenderebbe il dovere per l’amministrazione di provvedere (perché in questi casi si ritiene che il privato non sia titolare di un interesse qualificato), ma semmai solo un obbligo per l’amministrazione di vagliare l’opportunità di dar corso o meno al procedimento ([93]). In proposito, si legge in dottrina che, in generale, “la segnalazione di un fatto”, che nel caso della S.C.I.A. ben potrebbe coincidere con l(a comunicazione dell)’avvio dell’attività da parte del segnalante e con l’attestazione del possesso dei requisiti e presupposti di legge, “non può sicuramente sostituire l’accertamento della pubblica amministrazione, ma essa sollecita l’autorità ad agire allo scopo di acquisire con certezza la conoscenza del fatto segnalato” ([94]). Quanto al dovere di provvedere, “esso sorgerà solo se l’esame dovuto induca l’autorità amministrativa ad adottare un atto di sua competenza, che può essere anche un atto di apertura di un procedimento” e che, nel caso della S.C.I.A., come si vedrà, potrebbe combaciare proprio con la ricevuta/comunicazione di avvio del procedimento, con cui l’amministrazione manifesta la sua intenzione di dare avvio al procedimento di controllo di conformità della segnalazione. 
Un’apertura in questo senso, del resto, sembrerebbe confermata anche da quella giurisprudenza, richiamata dalla dottrina che più di recente si è occupata del tema ([95]), secondo la quale da tali atti non può comunque sorgere un obbligo di provvedere ([96]), che troverebbe fondamento piuttosto nella legge e nella funzionalizzazione del potere ([97]), ma piuttosto un obbligo di procedere ([98]).
Queste perplessità sulla provenienza dell’iniziativa, se di parte privata o d’ufficio, e le soluzioni di volta in volta elaborate, inducono a esaminare ancora più da vicino l’atto di segnalazione. Per certo, come si è detto, si tratta di un atto del privato, non un atto procedimentale a valenza pubblicistica. Tuttavia, restano da chiarire alcuni aspetti che attengono più propriamente alla sfera del privato e, in particolare, alla doverosità della sua presentazione, alla sua efficacia condizionante nei confronti dell’avvio dell’attività e, soprattutto, alle conseguenze in caso di sua mancata presentazione, tanto per il privato, quanto per l’amministrazione.
In proposito, viene qui in rilievo una particolare categoria di atti di iniziativa amministrativa, delineata dalla dottrina tedesca negli anni ’60 ([99]), che è stata ripresa in Italia prima da Lucifredi e Virga ([100]), e poi rielaborata da Meloncelli (nel tentativo di superare le difficoltà espresse dalla dottrina maggioritaria ad ammettere che un atto privato obbligatorio potesse svolgere la funzione di aprire il procedimento) ([101]). Si tratta, in particolare, di quelle ipotesi di “atti di iniziativa amministrativa fondate su una situazione giuridica passiva”, definite come “una terza forma intermedia tra iniziativa d’ufficio e istanza di parte”, in cui il privato “è tenuto a dare notizia all’amministrazione”. Al ricorrere di certe condizioni, le norme impongono al soggetto di presentare all’amministrazione, affinché questa provveda, un atto (designato in genere dalla legislazione con il termine di “denuncia”) al quale sarebbe riconnesso un effetto propulsivo, e conferiscono contemporaneamente a un’autorità amministrativa il potere di pretenderne l’assunzione ([102]). Diversamente dalle “istanze”, chi presenta la denuncia/dichiarazione adempie all’obbligo imposto dalla legge al fine di sottrarsi alla sanzione in caso di inadempimento, ma al contempo sollecita “l’esercizio di un potere amministrativo ben preciso, la cui individuazione è, peraltro, implicita nello stesso suo atto, cosicché nessuna necessità esiste che egli formuli una dichiarazione del tipo dell’istanza” ([103]). Questa sollecitazione, secondo la dottrina richiamata, aprirebbe un rapporto giuridico con la p.a., che si svolge nell’ambito di un procedimento particolare che si conclude con un “provvedimento di cui è destinatario lo stesso denunciante” e che consiste “in un provvedimento generalmente sfavorevole”, la cui natura restrittiva giustificherebbe il carattere obbligatorio della denuncia. Il denunciante, infatti, non avrà interesse a ottenere l’emanazione del provvedimento (in genere ad effetti sfavorevoli), ma semmai ad opporvisi.
Sono evidenti le analogie con il caso di specie: nella S.C.I.A., la situazione giuridica soggettiva pre-procedimentale in cui si trova il privato che ha interesse ad avviare, ad esempio, una certa attività economica consiste nel diritto soggettivo riconosciuto dall’art. 41 Cost. che non è del tutto libero, ma risulta condizionato all’obbligo di previa segnalazione all’amministrazione ([104]). Perché il privato possa dare avvio all’attività cui aspira, se da un lato, in un’ottica di liberalizzazione non deve più attendere gli esiti di un previo controllo pubblico, dall’altro, analogamente alla fattispecie sopra richiamata, ai sensi dell’art. 19, c. 1, l. 241/1990, deve preventivamente e obbligatoriamente darne comunicazione all’amministrazione, pena l’applicazione delle sanzioni previste dall’ordinamento per aver avviato un’attività economica o edilizia senza previa dichiarazione all’autorità pubblica ([105]). Quanto al procedimento di controllo di cui all’art. 19, c. 3, esso può essere definito come un “procedimento a iniziativa d’ufficio obbligatoria, occasionata dalla segnalazione del privato”: esso è avviato d’ufficio dall’amministrazione su segnalazione del privato, la quale non costituisce un atto procedimentale, resta fuori dal procedimento (atto esterno), né obbliga l’amministrazione a provvedere, ma piuttosto le impone di verificare se procedere o meno a detti controlli. I poteri di controllo dell’amministrazione, difatti, sono doverosi non perché il privato ha presentato la segnalazione, ma perché la legge prescrive all’amministrazione di provvedere alla cura dell’interesse pubblico ogni qual volta questo possa essere messo in pericolo da un’attività economica o edilizia privata che non rispetti i requisiti e presupposti di legge ([106]). E, infatti, in tutti quei casi in cui il privato avvia l’attività senza aver comunicato all’amministrazione di avere i requisiti per farlo, l’amministrazione – nonostante tale mancanza – ha comunque il dovere di avviare d’ufficio un procedimento di controllo al fine di sanzionarne la condotta abusiva.
Ritornando allora al quesito di partenza, sostenere che dalla segnalazione derivi, quantomeno, un obbligo di procedere e che l’amministrazione ben potrebbe provvedere anche a prescindere dalla stessa non risolve, tuttavia, la questione di stabilire con certezza il momento di avvio del procedimento di controllo ([107]).
Dalle riflessioni espresse in proposito in dottrina, questo momento parrebbe coincidere con la presentazione della S.C.I.A. ([108]). E, in effetti, il primo contatto/confronto tra privato e amministrazione sembra avvenire proprio in questo momento, per mezzo dell’atto con cui il privato porta l’amministrazione a conoscenza di un fatto (l’avvio dell’attività e il possesso dei presupposti e requisiti per intraprenderla), che sarebbe poi oggetto del controllo di conformità. Tuttavia, questa generica individuazione dell’inizio del procedimento nel momento della presentazione della segnalazione (ma sarebbe meglio dire con il suo ricevimento/ricezione ([109]) da parte dell’amministrazione, così come previsto del resto dalla legge all’art. 19, commi 1 e 3), non terrebbe in adeguata considerazione le eventuali cause di irricevibilità che possono riguardare l’atto presentato dal privato, oltre che la previsione dell’obbligo di rilascio di una ricevuta da parte dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 18-bis.
La segnalazione deve essere completa nei suoi contenuti, includere tutti gli allegati previsti dalla legge ed essere ritualmente presentata presso l’ufficio competente a riceverla.  L’avvio del procedimento (e, prima ancora l’avvio dell’attività economica o edilizia da parte del privato), dovrebbe allora avvenire solo nel momento in cui l’amministrazione, una volta compiuta la verifica formale sulle condizioni di ricevibilità della segnalazione ([110]) e di ritualità ([111]) della stessa (art. 18-bis, c. 2), abbia rilasciato la ricevuta di cui all’art. 18-bis che attesta, dunque, non solo l’avvenuta presentazione della segnalazione, ma anche la sua correttezza e completezza formale, perché è solo da questo momento che la S.C.I.A. può considerarsi formalmente perfetta.
Questa interpretazione, del resto, sembra garantire un coordinamento più armonico tra l’art. 19 e le disposizioni speciali sulla S.C.I.A. unica. Se si legge l’art. 18-bis, l. 241/1990, in combinato disposto con quanto previsto dalle norme sul SUAP e, in particolare, sul controllo formale automatico di cui all’art. 5, c. 4, DPR 160/2010, emerge che la prima verifica che deve essere effettuata dall’amministrazione, di natura “estrinseca”, riguarda proprio il contenuto formale della segnalazione e la completezza della documentazione allegata. Considerato, poi, che per l’avvio di ciascuna attività, edilizia e commerciale, la modulistica standardizzata e unificata – in tema di attività commerciali e assimilate (allegato1) e in materia di attività edilizie (allegato 2) ([112]) –, indica caso per caso quali documenti debbano essere presentati dal segnalante, ne consegue che ove questi documenti siano completi, l’amministrazione procederà automaticamente al rilascio della ricevuta (e il privato potrà avviare l’attività); viceversa, nel caso in cui questa documentazione fosse lacunosa, l’amministrazione non rilascerà la ricevuta e inviterà il privato a integrare la documentazione da un punto di vista meramente formale.
Il controllo automatico che l’ufficio è tenuto a compiere al momento del ricevimento della segnalazione dovrebbe, dunque, precedere l’avvio dell’attività da parte del privato e, di conseguenza, anche il procedimento di controllo di conformità di cui all’art. 19, c. 3. Viceversa, quest’ultimo controllo, di tipo intrinseco, perché indirizzato a verificare il contenuto sostanziale delle attestazioni, dovrebbe più opportunamente decorrere dal momento in cui l’amministrazione ha rilasciato la ricevuta, che per l’appunto attesta la completezza e ritualità formale della segnalazione oggetto di verifica.
L’individuazione del momento di avvio del procedimento di controllo di conformità, quale manifestazione della volontà dell’amministrazione di procedere a un controllo di tipo sostanziale sul possesso dei requisiti e presupposti di legge una volta constatata la sua completezza formale, è reciprocamente connessa con la questione del tipo di poteri che l’art. 19 attribuisce all’amministrazione. Questo aspetto merita una trattazione più approfondita su cui si avrà modo di tornare, qui sia consentito solo anticiparne le ricadute più rilevanti: espungere i controlli formali (sulla completezza della segnalazione e della documentazione allegata) dal controllo sostanziale di conformità di cui al comma 3 dell’art. 19, anticipandoli ad una fase esterna al procedimento, pre-procedimentale ([113]), da un lato asseconderebbe la tendenza, auspicata da più parti e in particolare dalle amministrazioni che si occupano di S.C.I.A., ad automatizzare tale controllo, proprio perché si tratta di una verifica che l’amministrazione può effettuare ictu oculi e, in caso di incompletezza formale, invitare il privato a rettificare la segnalazione e a integrare gli allegati documentali, pena l’irricevibilità, senza dunque avviare alcun procedimento. D’altra parte, questa stessa anticipazione contribuirebbe a identificare “per sottrazione” il contenuto delle verifiche che deve compiere l’amministrazione sulla sostanza della segnalazione ([114]), le quali se nei primi 60/30 giorni riguardano il contenuto delle attestazioni del privato in una dimensione vincolata (salvi quei residuali profili di discrezionalità tecnica e amministrativa che sembrerebbero sopravvivere a seguito della modifica dell’art. 19 ([115])); allo scadere del termine di 60/30 giorni dal ricevimento della segnalazione, viceversa, devono necessariamente tenere conto anche dell’affidamento del privato e procedere così al bilanciamento con altri interessi, secondo un attività di controllo caratterizzata da discrezionalità.
Prima di passare all’esame della fase pubblicistica che s’innesta nel meccanismo della S.C.I.A., è opportuno dedicare alcune brevi considerazioni alle conseguenze che discendono dal mancato rilascio della ricevuta/comunicazione di avvio, su cui si rinviene un’antinomia tra le norme richiamate. Da un lato, infatti, l’art. 5, c. 5, DPR 160/2010, subordina l’avvio dell’attività del privato al rilascio della ricevuta (la cui mancanza, pertanto, ne impedisce l’intrapresa); dall’altro, l’art. 18-bis, c. 1, l. 241/1990, afferma che la segnalazione del privato produca comunque i suoi effetti (di sostituire dunque gli atti di autorizzazione preventiva e, di conseguenza, di consentire l’immediato avvio dell’attività), anche in caso di mancato rilascio della ricevuta.
Se si osservano più attentamente le ragioni del mancato rilascio della ricevuta da parte dell’amministrazione emerge come, in realtà, questo contrasto tra le norme sia soltanto apparente. In proposito, è necessario infatti distinguere due diverse ipotesi: a) se l’amministrazione non ha rilasciato la ricevuta perché la segnalazione è irricevibile (perché incompleta, manca la documentazione o irrituale), in questi casi, così come correttamente disposto dall’art. 5, DPR 160/2010, il privato che ha presentato la segnalazione non potrà avviare l’attività cui aspira se prima non provvede alle rettifiche/integrazioni; viceversa, b) se la mancata ricevuta/comunicazione è conseguenza del mancato avvio del procedimento e dell’istruttoria, perché l’amministrazione non ha nemmeno preso in considerazione la segnalazione (per inerzia patologica), in questo caso l’amministrazione è venuta meno al dovere di procedere e, come previsto dall’art. 18-bis, ferme restando le conseguenze in termini di responsabilità e regime sanzionatorio per l’amministrazione inadempiente, il privato potrà comunque dare avvio all’attività. Indubbiamente, in quest’ultimo caso il privato deve avere la certezza che l’amministrazione abbia effettivamente ricevuto la segnalazione, soprattutto nei casi in cui, ad esempio, sia stata inviata per posta o per via telematica, e forse la presunzione di cui all’art. 19, c. 1, ult. periodo, sconta di effettività. Quanto al primo caso, poi, se l’amministrazione si determinasse per inibire l’attività con un provvedimento restrittivo in assenza della ricevuta/comunicazione di inizio attività, trattandosi di attività vincolata tale provvedimento non sarebbe annullabile dal giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 21-octies, c. 2, solo se l’amministrazione dimostrasse in giudizio che tale atto non avrebbe potuto avere un contenuto diverso. Questa eventualità si verificherà in tutti quei casi di omissione non meramente formale della documentazione richiesta, ove il privato cioè non sia in grado di presentare i documenti richiesti perché in difetto dei requisiti e presupposti di legge ([116]).
 
3. Il dovere dell’amministrazione di concludere in ogni caso il procedimento di controllo sulla carenza dei presupposti e requisiti per l’esercizio dell’attività con un provvedimento espresso e motivato.
Come del resto confermato anche dalla giurisprudenza ([117]) e dalla dottrina ([118]), l’amministrazione ha il dovere di avviare il procedimento di controllo di conformità sull’attività oggetto di segnalazione. Si tratta di un obbligo che insorge immediatamente a seguito del ricevimento della S.C.I.A. (art. 19 c. 3), che deve essere esercitato entro un termine perentorio ([119]) ben preciso e che, come previsto in generale dall’art. 2, c. 1, l. 241/1990, apre un procedimento che deve concludersi con un provvedimento espresso e motivato tanto se a istanza di parte, quanto se, come nel caso in esame, iniziato d’ufficio, su segnalazione di parte.
A conclusione del procedimento di controllo, l’amministrazione può determinarsi in due modi. Anzitutto, ove fosse accertata la “carenza dei presupposti e requisiti” e, dunque, la difformità dell’attività privata dalla legge, con un provvedimento restrittivo, espresso e motivato, dovrebbe inibire il proseguimento dell’attività o, se possibile, con un provvedimento conformativo, del pari espresso e motivato, dovrebbe indicare al destinatario le attività da compiere perché l’attività intrapresa sia conforme alla legge. In questa prima ipotesi l’adozione di un provvedimento espresso e motivato, entro il termine perentorio, è espressamente contemplata dalla legge come obbligatoria per l’amministrazione procedente.
In secondo luogo, se fosse accertata viceversa la “non carenza dei presupposti e requisiti” e, dunque, la conformità dell’attività privata alla legge, l’amministrazione non potrebbe inibire l’attività, ma nemmeno consentirla, per ovvie ragioni di coerenza con la struttura e la funzione del meccanismo della S.C.I.A. Come già anticipato, in questi casi la norma non esplicita se sia necessario un atto espresso e motivato che “concluda”, comunque, il procedimento di controllo. La ragione di questo silenzio risiede verosimilmente nel timore del Legislatore di alimentare il rischio di fraintendimenti sul ruolo svolto dall’amministrazione in una fase temporale che segue, e non precede, l’avvio dell’attività, e dunque di consentire nella sostanza il mantenimento di poteri di autorizzazione in capo all’amministrazione, la quale, per effetto, non solo potrebbe inibire/conformare l’attività, in mancanza dei presupposti; ma, accertata la sussistenza degli stessi, in definitiva autorizzarla a posteriori.
La lettura della norma nel suo insieme sembrerebbe suggerire una diversa soluzione, preferibile tanto per il segnalante, a tutela della certezza del diritto e del suo legittimo affidamento (il quale se, da un lato, si oppone al provvedimento inibitorio, dall’altro ha diritto a svolgere la sua attività se in possesso dei requisiti); quanto nei confronti del terzo che ha un interesse contrapposto a quello del segnalante, che verrebbe leso non solo dal mancato esercizio dei poteri di controllo da parte della p.a., ma anche nel caso di scorretto esercizio del potere, se l’amministrazione, accertata erroneamente la sussistenza dei requisiti, non inibisse la prosecuzione dell’attività. Entrambi, dunque, sono interessati all’adozione di un provvedimento espresso e motivato in caso di esito positivo delle verifiche, perché se con tale atto il segnalante vedrebbe consolidarsi il suo affidamento ([120]), il terzo potrebbe conoscere le ragioni della mancata inibizione dell’attività, ai fini di una sua impugnazione.
Per un verso, infatti, è logico pensare, e la norma del resto non lo vieta, che il privato, che ha presentato la segnalazione e che è intenzionato ad avviare un’attività economica o edilizia, abbia tutto interesse ad attendere il decorso del termine di 60/30 giorni, di per sé relativamente breve ([121]) nell’economia dell’attività che intende svolgere e dei costi che questa comporta, tanto nel caso in cui egli tema che l’amministrazione possa inibirne la prosecuzione, quanto nel caso in cui si aspetti che la stessa si determini in senso opposto ([122]). Anzi, il privato ben potrà sollecitare le verifiche sui requisiti e presupposti attestati nella segnalazione, come previsto dall’art. 19, c. 6-ter (che come si vedrà si rivolge a tutti gli “interessati” e, dunque, non solo ai terzi, ma anche al segnalante), al fine di vedere concludersi il procedimento in modo a lui “favorevole” (ovverosia non con l’adozione di un provvedimento inibitorio, ma tutt’al più con un provvedimento di tipo conformativo o, addirittura, con un atto che attesti la conformità dell’attività alla legge, senza che tale attestazione possa costituire, ovviamente, titolo legittimante). E questo perché è proprio dalla mancata inibizione dell’attività che il suo affidamento diviene legittimo e tutelato dall’ordinamento (sempre che non siano accertate falsità-mendacio o che non siano in gioco interessi sensibili) ([123]).
Queste considerazioni di massima inducono allora a ricercare nel quadro delle norme richiamate un appiglio positivo da cui far derivare l’obbligo di provvedere in senso espresso e motivato anche nel caso di esito positivo della verifica (per l’accertata sussistenza dei requisiti e presupposti di legge), che sembrerebbe invece essere escluso dalla dottrina che finora si è occupata della questione. Parte di questa sostiene, infatti, che nel caso in cui il procedimento di acclaramento dovesse avere esito positivo, esso “si conclude con un’archiviazione (un non atto secondo il giudice amministrativo) che, come tale, non si traduce in un provvedimento da comunicare all’interessato” ([124]). La tenuta di questa interpretazione sembra, tuttavia, essere messa in dubbio dalla giurisprudenza e dalla prassi amministrativa. Se, da un lato, i giudici nazionali ed europei ammettono l’impugnabilità degli atti di archiviazione ([125]); d’altra parte, sono frequenti i casi in cui l’amministrazione conclude il procedimento – avviato con una S.C.I.A./DIA – con un provvedimento espresso, anche in caso di sua archiviazione ([126]). Anzi, a questo proposito, secondo un’impostazione del tutto condivisibile, si auspica una generalizzazione di tali prassi che, dunque, induca le amministrazioni a esplicitare più frequentemente gli esiti delle verifiche sulla S.C.I.A., anche quando siano “negativi” (si concludano cioè con l’accertamento della “non carenza dei requisiti e presupposti” e, dunque, della conformità della attività oggetto della segnalazione alla legge) ([127]).
Altri ritengono, poi, che l’amministrazione in questi casi, in deroga alla previsione contenuta all’art. 2, l. 241/1990, possa “puramente e semplicemente lasciare decorrere il termine” ([128]). Anche questa interpretazione non sembra del tutto soddisfacente: il provvedimento con cui l’amministrazione dà conto degli esiti positivi del controllo (id est, della sussistenza dei requisiti e presupposti) rappresenta comunque una manifestazione del potere inibitorio-repressivo di cui è titolare l’amministrazione nel caso della S.C.I.A. ([129]). Argomentare diversamente sarebbe come dire che, in caso di esercizio di un potere ampliativo, se l’amministrazione non rinvenisse i presupposti per procedere al rilascio del provvedimento favorevole per il richiedente, anziché concludere il procedimento con un diniego espresso, a sua discrezione potrebbe lasciare decorrere inutilmente il termine. Questa conclusione è inaccettabile, perché il provvedimento sfavorevole dell’amministrazione sarebbe sostituito da un mero silenzio che aprirebbe la strada alle più svariate interpretazioni in termini di silenzio assenso/diniego o di silenzio inadempimento. Al contrario, nel nostro sistema viene riservata una tutela rafforzata nei confronti del privato destinatario di un provvedimento sfavorevole, che deve essergli comunicato con le cautele aggiuntive di cui agli artt. 10-bis e 21-bis. E con le più recenti modifiche all’art. 2, c. 1, questa tutela si è intensificata ancora di più, dal momento che il sistema, in un’ottica di trasparenza dell’azione amministrativa, richiede un provvedimento espresso anche nel caso in cui la sua domanda sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata ([130]).
Ma, allora, per quale ragione queste medesime cautele non dovrebbero valere nel caso dei controlli azionati a seguito del ricevimento della S.C.I.A., posto che l’eventuale esito positivo delle verifiche, se ha effetti favorevoli nei confronti del segnalante, allo stesso tempo produce effetti potenzialmente restrittivi della sfera giuridica del terzo?
Questa interpretazione sulla possibilità per l’amministrazione di far semplicemente decorrere il termine in caso di “non accertata carenza dei requisiti e presupposti”, del resto, sembrerebbe esclusa da una lettura d’insieme dell’art. 19: dai commi successivi emerge, infatti, che il procedimento di controllo non possa mai concludersi con il silenzio dell’amministrazione, perché questo silenzio non può avere valore di assenso, né di diniego, ma solo di inadempimento patologico ([131]), come sancito dall’art. 19, c. 6-ter. Non si vede perché, allora, si possa accordare al silenzio mantenuto dall’amministrazione un significato diverso a seconda che quest’ultima, lasciando puramente e semplicemente scadere il termine per provvedere, abbia inteso in realtà archiviare il procedimento oppure sia colpevolmente venuta meno al dovere di procedere e quindi di provvedere. Senza un atto espresso, né il privato che ha presentato la segnalazione, né il terzo che ha interesse all’inibizione dell’attività potrebbero conoscere le reali intenzioni dell’amministrazione, con le conseguenze in termini di ineffettività della tutela che ciò comporta ([132]).  L’art. 19, in combinato disposto con quanto stabilito dall’art. 18-bis, si orienta dunque verso una diversa qualificazione dell’inerzia (silenzio-inadempimento), senza distinguere i casi in cui l’amministrazione sia rimasta colpevolmente inerte o abbia implicitamente manifestato la volontà di non esercitare i suoi poteri inibitori. Di conseguenza, non è prevista in alcun caso la possibilità per l’amministrazione di rimanere (lecitamente) silente: viceversa, l’inerzia dell’amministrazione è fonte di responsabilità per la stessa e viene sanzionata a più riprese dalla legge (cfr. art. 18-bis e art. 21, c. 2-ter). Il fatto poi che l’art. 19, c. 6-ter, preveda quale unica forma di tutela, in caso di protratta inerzia dell’amministrazione, l’azione di cui all’art. 31 c.p.a., concorre di fatto ad escludere la possibilità di equiparare l’inerzia ad un provvedimento tacito, normativamente qualificato, tanto di accoglimento, quanto di diniego. Riconoscendo quale unico mezzo di tutela – in caso di inerzia dell’amministrazione – l’azione avverso il silenzio inadempimento, la norma qualifica l’inerzia dell’amministrazione procedente come un mero comportamento patologico, in violazione del dovere di concludere il procedimento con un provvedimento espresso di cui all’art.2.
Ne consegue pertanto che ove l’amministrazione abbia dato avvio al procedimento di controllo, anche nel caso in cui sia accertata la “non carenza dei requisiti” non può rimanere silente, ma ha il dovere di concludere il procedimento con un provvedimento espresso (di contenuto favorevole, in questo caso) che, al pari del divieto di prosecuzione dell’attività o dell’ordine di conformazione, costituisce manifestazione del suo potere inibitorio e non, invece, titolo di legittimazione all’esercizio dell’attività che trova la sua unica fonte nella legge.
Le finalità di liberalizzazione (parziale) che hanno mosso il legislatore nei correttivi apportati al testo originario della norma, del resto, sembrano avvalorare tali considerazioni. La ratio del meccanismo della S.C.I.A., come asserito a più riprese dal legislatore, consiste nel favorire l’iniziativa economica privata, auto-responsabilizzando il privato delle proprie affermazioni e attestazioni e addossando su quest’ultimo oneri procedimentali che, di regola (vale a dire, in caso di autorizzazione preventiva) competono all’amministrazione. Come contropartita, il privato si vede riconoscere la possibilità di intraprendere fin da subito l’attività cui aspira, senza dover attendere dunque un controllo amministrativo preventivo. Perché il meccanismo possa funzionare, tuttavia, è necessario che sia garantita la pubblicità e trasparenza dell’intervento successivo dell’amministrazione, così come la certezza del diritto e che, dunque, sia tutelato il legittimo affidamento del privato che, come si è già detto, si consolida solo se l’amministrazione non intervenga ad inibire/conformare la sua attività entro 60/30 giorni. Fino a quel momento non c’è alcun legittimo affidamento, trattandosi di mere dichiarazioni del privato, non ancora verificate, né tantomeno “confermate” dall’amministrazione.
Quanto poi alla tutela del terzo, anche in questo frangente troverebbe conferma l’obbligo per la p.a. di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, pur se l’accertamento avesse esito positivo. La mera decorrenza del termine senza l’adozione di alcun atto sarebbe insoddisfacente non solo per il segnalante che, come visto, proprio a seguito dell’accertata “non carenza” dei requisiti e presupposti vedrebbe stabilizzarsi la sua posizione; ma soprattutto per il terzo che, pur se titolare di un interesse che potrebbe essere pregiudicato dall’azione amministrativa, non avrebbe un atto da impugnare, né potrebbe conoscere le motivazioni che hanno indotto l’amministrazione a non inibire l’attività.
La possibilità che un procedimento di questo tipo possa concludersi nei confronti dei terzi interessati con un silenzio o, comunque, con un “non atto”, del resto, è fortemente osteggiata anche dal diritto europeo ([133]). In particolare, l’art. 13 della direttiva Bolkestein esorta gli Stati membri a introdurre regimi diversi all’utilizzo dello strumento del silenzio significativo qualora l’esito del procedimento possa ledere “interessi legittimi di terzo” che, al pari dei “motivi imperativi di interesse generale” (tra i quali i primi sono quindi inclusi), dovrebbero obbligare le amministrazioni ad adottare un provvedimento espresso ([134]). L’esito positivo delle verifiche sulla carenza dei presupposti e dei requisiti integrerebbe proprio una di queste ipotesi, dal momento che tale accertamento, seppur favorevole per il segnalante, potrebbe essere sfavorevole per il terzo che, appunto, vedrebbe pregiudicata la sua sfera giuridica a seguito dello scorretto uso del potere di vigilanza e controllo sull’attività oggetto di segnalazione. Sebbene il Legislatore italiano non si sia preoccupato di includere esplicitamente tra i motivi imperativi di interesse generale che impongono un provvedimento espresso anche gli interessi legittimi di terzo ([135]), la necessità di introdurre un regime diverso dalla conclusione tacita troverebbe comunque fonte positiva nella previsione, ribadita più volte nella legislazione più recente, che esclude proprio dall’applicazione del silenzio assenso (art. 20, c. 4) e della S.C.I.A. (art. 19, c. 1) i casi “imposti dalla normativa comunitaria” o in cui la normativa comunitaria “impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali” ([136]).
 Un rafforzamento della tutela delle posizioni giuridiche dei soggetti che a diverso titolo sono coinvolti nel procedimento avviato a seguito del ricevimento della S.C.I.A. allora potrebbe passare proprio dalla garanzia di maggiore trasparenza e certezza del diritto che gli obblighi di comunicazione possono assicurare e che non possono recedere nemmeno a fronte della constatata inefficienza e lentezza dell’apparato amministrativo in un’ottica di semplificazione della sua azione.
La ricostruzione proposta, che in definitiva mira a valorizzare la logica procedimentale che dovrebbe caratterizzare le fasi – di competenza dell’amministrazione – successive alla presentazione della S.C.I.A., del resto troverebbe proprio nel diritto europeo e, a cascata, nelle previsioni interne di implementazione, un solido baluardo. Tali disposizioni affermano che la liberalizzazione dei mercati interni e delle attività economiche private comporta la progressiva riduzione e eliminazione di controlli preventivi, ma al contempo implica un rafforzamento degli obblighi di trasparenza e di comunicazione ([137]) e un potenziamento dei controlli successivi in capo alle amministrazioni nazionali. Questi ultimi, come ricordato in dottrina, non sarebbero soppressi, ma solo posticipati ([138]), quasi a controbilanciare l’eliminazione del preventivo potere di autorizzazione, e sarebbero posti a salvaguardia di interessi particolarmente qualificati che le esigenze di accelerazione delle procedure e di tutela della libertà di iniziativa economica privata non possono comunque obliterare.
 
4. Seconda fase: legittimo affidamento del segnalante vs. tutela del terzo, tra potere degli interessati di sollecitare i controlli ex post e sopravvivenza del potere di “autotutela inibitoria” dell’amministrazione.
L’innestarsi di una seconda fase (eventuale) di controllo, di competenza dell’autorità amministrativa, dipende dal verificarsi di alcune circostanze che la riforma, superando solo in parte il precedente e discusso dato normativo ([139]), si premura di precisare. Se, da un lato, il comma 4, nel richiamare le condizioni previste dall’art. 21-nonies, accorda all’amministrazione il potere di intervenire in via di autotutela, al fine di inibire l’attività ai sensi del comma 3, primo periodo (e, dunque, non anche di conformarla, perché in difetto di adozione delle misure da parte del privato l’attività deve considerarsi vietata), estendendo anche a questa fattispecie il termine massimo di diciotto mesi previsto per l’annullamento d’ufficio ([140]), che nel caso della S.C.I.A. decorrerebbe proprio dalla scadenza del termine di 60/30 giorni (art. 2, c. 4, d.lgs. 222/2016); d’altro canto, il comma 6-ter consente anche ai privati interessati di “sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione”, ma senza che sia contemplato alcun limite temporale.
Al ricorrere di questi fatti e condizioni l’amministrazione, d’ufficio (art. 19, c. 4) o su istanza privata ([141]) (art. 19, c. 6-ter), è tenuta ad avviare un procedimento di controllo. Il decorso del termine di 60/30 giorni, dunque, non mette al riparo il segnalante dal potere dell’amministrazione, la quale, infatti, non vede esaurirsi il suo potere inibitorio, ben potendo, ove ne ricorrano le condizioni, intervenire anche oltre la scadenza del termine perentorio, lasciando così il privato in una situazione di incertezza. D’altra parte, il terzo potrebbe intervenire nel procedimento, sollecitando sine die l’esercizio dei poteri di controllo da parte dell’amministrazione a tutela dei propri interessi lesi dal mancato o cattivo esercizio dei poteri inibitori e, in caso di protratta inerzia, rivolgersi al giudice amministrativo per contestare l’illegittimità del silenzio mantenuto dall’amministrazione inadempiente.
Esaminando da vicino queste due ipotesi, si ripropongono all’attenzione dell’interprete alcune questioni già da tempo rimarcate dalla dottrina e dalla giurisprudenza e che le modifiche (e, d’altra parte, alcune omissioni) della riforma Madia, per certi versi, hanno esacerbato.
Quanto al comma 4, nel rinviare genericamente alle condizioni di cui all’art. 21-nonies, la norma se, da un lato, preclude la possibilità per l’amministrazione di esercitare tale potere anche al ricorrere dei presupposti della revoca (come invece era previsto nel testo previgente), superando così le critiche della dottrina ([142]); tuttavia, non specifica quali siano in definitiva le condizioni richiamate. Generalmente, questi presupposti vengono fatti coincidere con la necessità dell’avvio di un apposito procedimento in contraddittorio, che deve essere comunicato ai destinatari e concludersi entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dalla scadenza dei 60/30 giorni. A questi, poi, si aggiunge la necessità di una valutazione comparativa, di natura discrezionale, degli interessi in rilievo, idonea a giustificare la frustrazione dell’affidamento incolpevole, maturato in capo al segnalante a seguito del decorso del suddetto termine e della conseguente consumazione del potere inibitorio? ([143]).
Venendo al comma 6-ter, d’altra parte, l’indefinita ampiezza dei poteri sollecitatori riservati agli interessati, che caratterizza la formulazione della norma sulla quale, come anticipato, il legislatore non è intervenuto e, pertanto, è stata chiamata a pronunciarsi la Corte Costituzionale, lascia aperte alcune questioni. Anzitutto, non è chiaro a quale tipo di silenzio si riferisca l’inerzia evocata dall’inciso del secondo periodo, problema che a sua volta presuppone una presa di posizione sulla doverosità dei poteri amministrativi esercitabili d’ufficio a fronte dell’istanza dei privati e sul quale la dottrina è ancora oggi divisa ([144]).
Indeterminato è anche il termine entro cui il terzo possa sollecitare i poteri di verifica. In merito a questo profilo si riscontrano in dottrina e in giurisprudenza posizioni molto discordanti che se, da un lato, hanno ritenuto necessario che la sollecitazione venisse esercitata entro il termine massimo di 60/30 giorni dalla presentazione della S.C.I.A., pari a quello assegnato all’amministrazione per l’esercizio del potere inibitorio “ufficioso” ([145]); in altri casi, viceversa, rilevando l’inoperatività di questa opzione ermeneutica nel caso delle sollecitazioni del terzo, dal momento che “nessuna norma assicurerebbe anche nei confronti del medesimo la tempestiva comunicazione della segnalazione” ([146]), hanno sostenuto che il potere di verifica dell’amministrazione potesse essere sollecitato sine die ([147]). Un terzo orientamento ha poi affermato che l’istanza inibitoria del terzo dovesse essere soggetta “al termine decadenziale di 60 gironi, valido anche per la proposizione dell’ordinario ricorso annullatorio, che nel caso della S.C.I.A. decorrerebbe dalla data in cui l’istante ha avuto notizia della segnalazione per esso lesiva”, e che “decorso tale termine conserverebbe comunque il potere di diffida all’adozione di atti sottoposti alle condizioni di cui all’art. 21-nonies” ([148]). O, ancora, entro il termine annuale di cui all’art. 31 c.p.a.  ([149]). E sono proprio queste contrastanti impostazioni ad aver indotto i giudici di merito a sollevare la questione di legittimità costituzionale ([150]).
Sulla decorrenza dello stesso, poi, quanto alla sollecitazione delle verifiche del comma 3, si è già avuto modo di esaminare il dovere dell’amministrazione di rilasciare la ricevuta ai sensi del nuovo art. 18-bis e, di conseguenza, di comunicare anche ai terzi l’avvio del procedimento, pur rimanendo sottinteso che, in caso di mancato rilascio della stessa per colpa dell’amministrazione, il termine dovrebbe decorrere dal momento di effettiva conoscenza da parte del terzo dell’avvio dell’attività, a seguito della presentazione della segnalazione ([151]). In relazione, invece, alla sollecitazione delle verifiche di cui al comma 4 una volta scaduto il termine di 60/30 giorni, l’art. 19, nel richiamare le condizioni dell’art. 21-nonies, estendeva anche all’esercizio dei poteri inibitori in via di autotutela le innovazioni della riforma Madia, circa il termine finale, pari a diciotto mesi, e il momento della sua decorrenza. Questo richiamo avrebbe richiesto, tuttavia, alcuni chiarimenti che il Legislatore, invece, ha omesso di specificare. La logica dell’autorizzazione preventiva che pervade il procedimento di riesame del 21-nonies mal si concilia con quanto disposto dall’art. 19: per il meccanismo della S.C.I.A. non si possono replicare quelle statuizioni che individuano il momento di decorrenza del suddetto termine nell’adozione di provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, tantomeno se formatisi ai sensi dell’art. 20. Il Legislatore allora è nuovamente intervenuto per chiarire che i diciotto mesi di cui all’art. 21-nonies decorrerebbero – nei casi del regime della S.C.I.A. –, dalla data di scadenza dei termini previsti dai commi 3 e 6-bis, senza curarsi tuttavia del fatto che se questa precisazione risolve la questione nel caso in cui il potere di verifica venga esercitato d’ufficio, non altrettanto può affermarsi nel caso in cui il medesimo potere sia sollecitato dal terzo ([152]).
Un altro aspetto che nel comma 6-ter non è chiaramente individuato, e che ha portato la giurisprudenza ad accogliere soluzioni contraddittorie, concerne poi il tipo di verifiche che possono essere sollecitate dagli interessati ([153]). L’eccessiva indeterminatezza del dato normativo, in particolare, alimenta il quesito se le condizioni, i presupposti, le limitazioni temporali che circoscrivono l’esercizio dei poteri di controllo doverosi e ufficiosi dell’amministrazione debbano estendersi anche ai casi in cui questi medesimi poteri siano esercitati su previa sollecitazione di parte, seppure la norma non ne faccia espressa menzione. Se, per un verso, la giurisprudenza, trincerandosi dietro al silenzio del Legislatore sul punto, ha sostenuto che il terzo possa rimettere in termini l’amministrazione consentendole di esercitare quei poteri di verifica, senza limiti di tempo e anche in assenza delle condizioni dell’autotutela ([154]); non sono mancati orientamenti che, viceversa, assecondando la logica di liberalizzazione che ha ispirato il Legislatore nel rimodellare lo strumento della S.C.I.A., hanno ritenuto esauriti tali poteri ([155]).
L’art. 19, c. 6-ter, infine, richiamando il concetto indeterminato di “interessati”, non specifica quali siano i soggetti che possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione. La dottrina, finora, ha ritenuto che questa facoltà riguardasse soltanto il terzo, concentrando i propri sforzi ermeneutici nell’interpretare il dato normativo esclusivamente a difesa e in favore di quest’ultimo, considerato da sempre l’anello debole del rapporto che s’instaura a seguito della prestazione della segnalazione. Ma trascurando, così, che anche il presentatore della S.C.I.A. potrebbe avere analogo ma speculare interesse a intervenire per sollecitare quei medesimi poteri a fronte dell’inerzia dell’amministrazione. Le aperture della giurisprudenza sugli atti di sollecitazione del terzo, quale occasione di avvio del procedimento di verifica ([156]), unitamente alla previsione di un’azione avverso il silenzio inadempimento, a fronte della protratta inerzia dell’amministrazione nonostante l’atto di diffida, potrebbero avere dei risvolti interessanti per un inquadramento dei poteri di sollecitazione di cui al comma 6-ter, al fine di chiarire il contenuto (e le conseguenze in termini di obbligo di verifica per l’amministrazione) che tale facoltà comporta. E questo non solo in caso di sollecitazione proposta dal terzo il quale, come visto, sarebbe pacificamente titolare di un personale interesse, differenziato e qualificato, che l’amministrazione inibisca l’attività; ma anche nei confronti di colui che ha presentato la segnalazione. Quest’ultimo, infatti, avrebbe parimenti interesse a conoscere l’esito dell’accertamento dell’amministrazione, tanto nel caso in cui fosse positivo, quanto negativo, perché se nel primo caso deve interrompere l’attività economica iniziata, con un’inevitabile perdita economica; nell’altro caso, vedrebbe finalmente consolidarsi il suo legittimo affidamento (fatto salvo l’esercizio delle verifiche di cui agli artt. 19, c. 4 e 21, c. 2-bis).
Dall’esame delle norme richiamate, in definitiva, emerge uno sbilanciamento nelle relazioni tra segnalante-amministrazione procedente, da un lato, e tra segnalante-terzo, dall’altro ([157]). Se, nel primo caso, la riforma Madia ha riconosciuto una chiara tutela dell’affidamento del segnalante, circoscrivendo temporalmente il potere di iniziativa repressiva ufficiosa dell’amministrazione entro il termine di diciotto mesi; nel secondo caso, nulla ha disposto in merito al comma 6-ter, con la conseguenza che il potere sollecitatorio del terzo, anche dopo lo spirare del termine di 60/30 giorni è rimasto, come già era prima, esercitabile senza limiti di tempo. Ma le esigenze di salvaguardia dell’affidamento del presentatore della S.C.I.A. si ripropongono (con analoga cogenza) anche nei rapporti tra quest’ultimo e il terzo proponente l’istanza di cui all’art. 19, c. 6-ter. La riforma Madia, sotto questo punto di vista, ha indubbiamente aggravato il problema, determinando una situazione di disparità di trattamento nelle modalità di tutela dell’affidamento del segnalante ([158]) che, invero, viene salvaguardato solo nei suoi rapporti con l’amministrazione, mentre rispetto al terzo rimane sine die esposto a una possibile iniziativa sollecitatoria dei poteri pubblici di controllo, la quale di fatto costituisce situazione perennemente ostativa al consolidamento del titolo. Con la conseguenza che le verifiche che l’amministrazione è legittimata a svolgere su richiesta del predetto terzo potrebbero ipoteticamente intervenire in ogni tempo, come si vedrà, anche quando l’annullamento in autotutela non sia più possibile, per avvenuto decorso dei diciotto mesi di legge.
Di sicuro è innegabile che la relazione segnalante-terzo sia caratterizzata da una netta recessività della posizione del segnalante; essa stessa, d’altra parte, sembra consentire indirettamente un recupero di effettività della tutela e un incentivo alla legittimità dell’attività privata oggetto della segnalazione. Sollecitando i poteri di verifica che l’amministrazione non ha esercitato nel termine perentorio di 60/30 giorni, da un lato è come se il terzo la rimettesse in termini, consentendole di disporre, in via eccezionale, di poteri di controllo oltre quelli che la legge stessa le attribuisce, perché senza limiti di tempo ([159]) e, comunque anche in assenza dei requisiti e presupposti dell’autotutela ([160]); d’altro canto, il riconoscimento di questa stessa facoltà, proprio perché esercitabile sine die e ad libitum dal terzo, costituirebbe un valido ed efficace deterrente alle dichiarazioni illegittime del privato al momento della presentazione della segnalazione ([161]). Al contempo, secondo la dottrina, il riconoscimento di questo ruolo in capo al terzo rappresenterebbe “anche un incentivo per il privato stesso a farsi parte diligente rispetto all’esercizio di poteri che, se possono recare ad esso un giovamento, sono intesi innanzitutto ad assicurare e tutelare l’interesse pubblico” ([162]). Il terzo, di conseguenza, sarebbe onerato di sollecitare tempestivamente le verifiche dell’amministrazione, non potendo imputare alla condotta omissiva o tardiva dell’amministrazione quei danni che egli stesso avrebbe potuto limitare o, addirittura, evitare con l’ordinaria diligenza ([163]). Se non altro per non incorrere nelle limitazioni ed esclusioni di responsabilità di cui all’art. 1227 c.c., che come si vedrà meglio in seguito potrebbe trovare applicazione non solo ove l’amministrazione dimostrasse di essersi adoperata per avvisarlo tempestivamente (notificandogli la ricevuta di cui all’art. 18-bis), ma anche in quei casi in cui fosse provato che il terzo, pur essendo altrimenti a conoscenza della presentazione della segnalazione e del conseguente avvio dell’attività dannosa, non si sia attivato per sollecitare tempestivamente le verifiche ([164]), concorrendo con la sua condotta colposa alla lesione di interessi di cui avrebbe potuto farsi portavoce per limitarne il pregiudizio.
 
4.1. Alcune considerazioni conclusive sui silenzi dell’amministrazione nel … silenzio del Legislatore: quid iuris?
Nell’eventualità in cui, alla scadenza dei 60/30 giorni per l’esercizio delle verifiche del comma 3, l’amministrazione rimanesse silente, tale inerzia non potrebbe essere ricondotta entro le ipotesi di silenzio normativamente qualificato, perché come si è detto l’amministrazione in ogni caso ha l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, la cui mancanza dà luogo piuttosto a un’ipotesi di inadempimento patologico. Sebbene, in generale, nei casi di procedimenti ampliativi, lo spirare del termine per provvedere non determini l’esaurimento del potere amministrativo; nel caso della S.C.I.A., viceversa, la perentorietà del termine di cui ai commi 3 e 6-bis, di regola, preclude all’amministrazione la possibilità di rilasciare tardivamente quel provvedimento inibitorio che non è stato tempestivamente adottato ([165]). La sopravvivenza del potere inibitorio, nonostante la scadenza del termine, è ammessa solo alle condizioni del comma 4 che, in proposito, richiama l’art. 21-nonies.
La formulazione oltremodo essenziale di quest’ultima disposizione ha sollevato non poche perplessità. Ad esse va ad aggiungersi la questione se la sopravvivenza di un potere inibitorio oltre il termine di 60/30 giorni, e alle condizioni di cui all’art. 21-nonies, valga anche nei casi cui la p.a. abbia lasciato inutilmente e colpevolmente scadere quel termine senza provvedere.
In proposito, la lettura congiunta degli artt. 2 e 19, c. 3 e c. 6-ter, da un lato, e dell’art. 19, c. 4 e 21-nonies, dall’altro, sembrerebbe suggerire una risposta negativa. In base ai primi articoli rammentati si è detto che l’amministrazione ha sempre l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e motivato e che la scadenza del termine perentorio per provvedere non dà luogo a un provvedimento tacito, ma semmai a un’ipotesi di silenzio-inadempimento “insanabile”, che preclude l’adozione di un provvedimento tardivo, di per sé illegittimo (anche se a rigore dovrebbe essere considerato nullo, per carenza di potere) ([166]). Il secondo gruppo di previsioni normative consentirebbe, invece, all’amministrazione di conservare il suo potere inibitorio, a dispetto della scadenza del termine perentorio, ma solo al ricorrere dei presupposti dell’annullamento d’ufficio, tra cui non si vede perché non possa rientrarvi anche la preesistenza di un provvedimento amministrativo, espresso e motivato, che dovrebbe costituire oggetto di riesame da parte dell’amministrazione ([167]). Vero è che la norma non chiarisce se tra i presupposti di cui all’art. 21-nonies vi sia anche la sussistenza di un provvedimento preesistente, passibile di annullamento in autotutela, e che, in base alla sentenza del Consiglio di Stato, n. 717/2009 ([168]), e al pensiero maggioritario della dottrina ([169]), questa condizione dovrebbe essere tendenzialmente esclusa. Tuttavia, le ragioni che a suo tempo avevano indotto proprio quella parte della dottrina e della giurisprudenza ad affermare che in questi casi l’amministrazione potesse esercitare un potere di autotutela “sui generis” e inibire tardivamente l’attività – senza annullare un provvedimento –, non paiono più attuali. Tale preclusione, infatti, era giustificata e dunque finalizzata a superare quegli orientamenti che erroneamente rinvenivano nell’atto di segnalazione del privato un provvedimento amministrativo tacito e che ritenevano possibile, una volta scaduto il termine senza che l’amministrazione si fosse espressa, esercitare il potere di autotutela contro l’atto del privato. Con la nuova formulazione, questa esigenza pare affatto superata: la norma positivizza la natura privatistica della S.C.I.A., dà per assodato l’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento di verifica di cui al comma 3 con un provvedimento espresso e motivato, facendo discendere in caso contrario il regime del silenzio-inadempimento. Ne consegue, pertanto, che il potere invocato dal comma 4 dovrebbe essere considerato a tutti gli effetti un vero e proprio potere di “autotutela inibitoria”, che permette all’amministrazione di riesaminare il provvedimento che conclude il procedimento di verifica di cui al comma 3, e dunque di annullarlo, se illegittimo, e di esercitare nuovamente il potere di controllo di tipo inibitorio, nel rispetto delle condizioni e dei limiti temporali dell’annullamento d’ufficio. L’avverbio “comunque”, del resto, sembra deporre in questo senso: nonostante la scadenza del termine (perentorio), l’amministrazione potrà ancora manifestare il suo potere inibitorio, ma previo annullamento del provvedimento precedente. Argomentare diversamente, ritenendo che in questi casi il comma 4 richiamerebbe solo alcune delle condizioni del 21-nonies e non anche le altre – tra cui in particolare proprio la più significativa, che consiste nella sussistenza un provvedimento illegittimo –, oltre che risultare una forzatura praeter legem ([170]), verrebbe a frustrare la logica del comma 3, in particolare il tentativo del legislatore di circoscrivere il potere di verifica ex post della p.a. E, infatti, se si accoglie la tesi per cui il termine di 60/30 giorni ha natura perentoria e che, se l’amministrazione non lo rispetta, si configura un’ipotesi di inadempimento patologico, ove poi si consentisse all’amministrazione di riaprire il procedimento solo in caso di inerzia (perché in caso di preesistente provvedimento espresso l’amministrazione, in base alle regole generali, potrebbe esclusivamente annullarlo d’ufficio), nella sostanza l’amministrazione verrebbe rimessa in termini e deresponsabilizzata ([171]) da quella sua condotta colpevole che le norme successive, viceversa, sanzionano (art. 21, c. 2-ter), consentendole – proprio in ragione di tale inadempimento – di mettere in discussione l’affidamento del privato con poteri per di più discrezionali ([172]). Senza trascurare, poi, che così facendo, a fronte dell’inerzia dell’amministrazione, si ammetterebbe la coesistenza di due procedimenti: uno avviato d’ufficio, di natura discrezionale, e di competenza dell’amministrazione e uno, su sollecitazione di parte, di natura invece vincolata, che potrebbe peraltro sfociare in un giudizio innanzi al giudice amministrativo ([173]).
Dal combinato disposto delle norme, per come formulate, sembra quindi desumersi che l’amministrazione non possa comunque esercitare detti poteri inibitori nel caso in cui allo spirare del termine perentorio sia rimasta silente, trattandosi di un inadempimento che ha consumato il potere di provvedere non esercitato. La sopravvivenza di un potere inibitorio oltre termine dovrebbe essere consentita, a stretto rigore (e per non frustrare il senso della perentorietà dello stesso), solo se l’amministrazione, a conclusione del procedimento di primo grado, abbia adottato un provvedimento espresso, sul quale la stessa (o un altro organo previsto dalla legge) potrà ritornare in via di “autotutela inibitoria”. O annullando il precedente provvedimento “favorevole” e inibendo ex post un’attività che in precedenza era implicitamente “consentita”, perché, in ipotesi, l’amministrazione aveva erroneamente accertato la sussistenza dei requisiti e presupposti di legge per il suo esercizio. O, viceversa, annullando il precedente provvedimento “sfavorevole” con cui illegittimamente aveva inibito l’esercizio dell’attività oggetto di segnalazione.
Del resto, non si vede quale affidamento legittimo potrebbe suscitare l’inerzia patologica dell’amministrazione che abbia negligentemente lasciato scadere il termine, venendo meno al dovere di accertare la sussistenza dei requisiti e presupposti e di riversare tali valutazioni in un provvedimento espresso e motivato dal contenuto favorevole o sfavorevole: difficilmente colui che ha presentato la segnalazione potrà contestare di avere confidato incolpevolmente nella mera scadenza del termine quale fatto in grado di per sé di consolidare il suo affidamento, soprattutto se, come si è visto, non avesse preventivamente sollecitato, ai sensi del comma 6-ter, quegli stessi poteri di verifica non tempestivamente esercitati.
D’altra parte, in caso di inerzia dell’amministrazione, il sistema non priva di tutela gli interessi sovra o pari ordinati che l’attività oggetto di segnalazione potrebbe in qualche modo ledere. Da un lato, infatti, l’amministrazione potrà comunque esercitare quei poteri che, per la particolare rilevanza degli interessi pubblici in gioco, prescindono dalla previsione di termini perentori o ordinatori (si pensi, in particolare, al potere dell’amministrazione di sospendere il termine di 60/30 giorni, ai sensi dell’art. 19, c. 3, terzo periodo ([174]); ai generali poteri di vigilanza, prevenzione e controllo previsti dall’art. 21, c. 2-bis e dalle disposizioni relative alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, richiamate all’art. 19, c. 6-bis). Dal canto loro, poi, i privati interessati ben potranno intervenire, in caso di inerzia, per sollecitare l’esercizio dei poteri di verifica che l’amministrazione non abbia per tempo esercitato.  
E veniamo così alle previsioni contenute all’art. 19, c. 6-ter, che per l’appunto intendono offrire agli interessati uno strumento in grado di superare situazioni di stasi patologiche che si pongono in contrasto con la logica di accelerazione e semplificazione sulla quale è improntato lo strumento della S.C.I.A. L’interpretazione restrittiva del comma 4 sopra proposta ha delle inevitabili ripercussioni anche sui poteri di sollecitazione delle verifiche e di contestazione del silenzio inadempimento che l’art. 19, c. 6-ter, attribuisce agli interessati, contribuendo per certi versi a circoscrivere la discussa eccessiva latitudine di quest’ultimo comma.
Le due principali questioni che sono state sollevate dalla dottrina riguardano, come già anticipato, il termine (iniziale e finale) e il tipo di poteri che gli interessati possono sollecitare.
Quanto alla prima questione, ad una prima lettura la norma parrebbe suggerire che il terzo possa sollecitare i poteri di verifica solo dopo la scadenza del termine (pari a 60, 30 giorni e diciotto mesi) che la legge attribuisce all’amministrazione per l’esercizio dei poteri di verifica di cui al comma 3 e 4; non prima perché, pur essendo già titolare di un interesse oppositivo, se il termine non è scaduto, ancora non si è concretata la lesione dei suoi interessi ([175]). Prima dello spirare del termine il terzo non sarebbe comunque privo di ogni tutela: potrebbe, infatti, ricorrere agli strumenti di diritto comune, previsti dal codice civile e dal codice di procedura civile, a difesa del suo diritto di proprietà e di quello di iniziativa economica ([176]).
Tuttavia, il comma 6-ter non fa alcun riferimento alla decorrenza del termine (come, invece, si legge nel comma 4), quale condizione per sollecitare i poteri di verifica dell’amministrazione, non escludendo dunque che gli interessati possano esercitare tale facoltà anche prima della sua scadenza. Questa diversa interpretazione, del resto, consentirebbe di superare le incertezze sulla decorrenza iniziale del termine che discendono dal difetto di coordinamento del comma 6-ter con le norme del codice del processo amministrativo in tema di formazione del silenzio inadempimento ([177]). Il che porta a domandarsi allora se, omettendo di richiamare la decorrenza del termine, il legislatore non abbia inteso offrire agli interessati uno strumento che consenta loro di cautelarsi anche prima della scadenza dello stesso, come affermato del resto dalla stessa Adunanza Plenaria nel 2011 e come avvalorato dalla modifica del comma 1, dell’art. 31 c.p.a. che, a seguito del correttivo del 2011, consentirebbe agli interessati di chiedere l’accertamento dell’obbligo di provvedere anche “negli altri casi previsti dalla legge”. Eventualità che potrebbe verificarsi, ad esempio, nel caso della S.C.I.A., allorché il presentatore della segnalazione, ma anche il terzo che ne sia venuto altrimenti a conoscenza, constatato il mancato avvio del procedimento da parte dell’amministrazione competente (che non abbia neppure rilasciato/notificato la ricevuta, ai sensi dell’art. 18-bis), intendano sollecitarne tempestivamente l’apertura, anche prima dunque della scadenza del termine attribuito all’amministrazione per esercitare i suoi poteri di verifica ([178]).
 Resta ancora aperta la questione, pendente innanzi alla Consulta, dell’assenza di un termine finale per la sua sollecitazione che il Legislatore, nemmeno nelle più recenti modifiche, ha ritenuto necessario introdurre. Questa lacuna normativa è strettamente connessa con il secondo problema rilevato, circa la natura delle verifiche che possono essere sollecitate dagli interessati. Sul punto, si ripresenta la questione della perentorietà del termine di 60/30 giorni per le verifiche del comma 3, spirato il quale l’amministrazione è privata del potere di provvedere tardivamente: di conseguenza, anche se il terzo sollecitasse quei poteri (vincolati), il provvedimento tardivo sarebbe comunque invalido. Per ovviare a questo limite il legislatore, recependo il pensiero di una parte della dottrina ([179]) e della giurisprudenza ([180]), ha modificato il comma 4, di tal ché i poteri che possono essere sollecitati dal terzo, una volta scaduto il termine perentorio di 60/30 giorni, sarebbero i medesimi di cui al comma 3, sempre che sussistano i presupposti per l’annullamento d’ufficio.
Tuttavia, se si accoglie l’interpretazione restrittiva del comma 4, che la formulazione delle norme sopra richiamate sembra suggerire – e quindi che un potere inibitorio possa essere esercitato in “secondo grado” solo nel caso in cui l’amministrazione abbia concluso il procedimento di verifica con un provvedimento espresso e, non invece, nel caso che qui rileva, rimanendo silente, trattandosi di inerzia patologica che, pertanto, non darebbe luogo ad un provvedimento tacito annullabile –, si dovrebbe escludere la possibilità che il terzo, una volta decorso il termine di 60/30 giorni possa comunque sollecitare quelle verifiche (per di più di natura vincolata) che neanche l’amministrazione in via di “autotutela inibitoria” potrebbe esercitare, proprio perché ha colpevolmente lasciato decorrere il termine. Il terzo, di conseguenza, potrebbe sollecitare (esclusivamente) i poteri di verifica ai sensi del comma 4, solo dopo che sia scaduto (non il termine relativamente breve di 60/30 giorni, bensì) il termine lungo di diciotto mesi, introdotto dalla legge Madia per delimitare il potere di annullamento d’ufficio. Con un inevitabile detrimento della posizione del segnalante che si vedrebbe esposto sostanzialmente sine die al potere di verifica dell’amministrazione ([181]).
Queste considerazioni rendono ancora più evidente quanto fosse ineludibile un intervento chiarificatore del legislatore della riforma. Se non altro per completare quel quadro generale di garanzia delle posizioni giuridiche degli interessati, e non solo a tutela del terzo che, da sempre parte debole del rapporto, vede oggi i suoi poteri estendersi a dismisura; ma anche del segnalante che, servendosi sempre più di frequente di questo meccanismo, dovrebbe poter confidare in uno strumento celere e snello. Ma forse, proprio queste esigenze di semplificazione e liberalizzazione, che hanno spinto il legislatore a privilegiare l’utilizzo dello strumento della S.C.I.A. nei processi di apertura dei mercati e di “sburocratizzazione” delle procedure, hanno adombrato un aspetto che invece deve essere tenuto in adeguata considerazione. E che non può recedere nemmeno a fronte delle asserite necessità di semplificazione e liberalizzazione.
Si tratta di quel criterio, sancito dal diritto europeo e richiamato pedissequamente dal legislatore nazionale, in base al quale un regime autorizzatorio è necessario solo se “l’obiettivo perseguito non può essere conseguito tramite una misura meno restrittiva, in particolare in quanto un controllo a posteriori interverrebbe troppo tardi per avere reale efficacia” (art. 9, c. 1, lett. c), direttiva CE n. 123/2006), ovvero in altri termini, in tutti quei casi in cui “un intervento a posteriori non sarebbe efficace a causa dell’impossibilità di constatare a posteriori il pregiudizio per l’interesse pubblico in gioco e tenuto debito conto dei rischi e dei pericoli che potrebbero risultare dall’assenza di un controllo a priori” (considerando n. 54).
Ragionando a contrario, dunque, un meccanismo di semplificazione e accelerazione della fase di avvio di un’attività economica privata, quale per l’appunto lo strumento della S.C.I.A., che comporti l’eliminazione dei controlli preventivi e la posticipazione degli stessi ad un momento successivo in cui la lesione potrebbe già essersi verificata, risulta compatibile con il sistema solo ove si provi che tali controlli successivi siano in grado di impedire un pregiudizio irreparabile per gli interessi pubblici coinvolti o, comunque, di porvi efficace rimedio.
Alla luce di queste considerazioni, allora, la vera questione consiste nel distinguere, tra gli interessi di cui si faccia portatore il terzo sollecitando i poteri di verifica ex post, quelli in grado di rimettere in discussione l’affidamento del segnalante, nonostante la scadenza del termine e il consolidarsi della sua posizione giuridica e che l’amministrazione può adeguatamente tutelare in una fase successiva. In tal senso, si richiama quella giurisprudenza di cui si è già fatto cenno che distingue tra interessi “pari ordinati” e interessi “sovra ordinati” del terzo ([182]). Nel primo caso, il rango degli interessi invocati non giustificherebbe l’attribuzione al controinteressato di facoltà che gli consentano di rimettere in discussione all’infinito la posizione del segnalante, ragione per cui sarebbe opportuno reintrodurre un termine breve per la sollecitazione delle verifiche dell’amministrazione (verosimilmente, decorrente dalla notifica della ricevuta di cui all’art. 18-bis, per sollecitare le verifiche del comma 3, o dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui al comma 4, per sollecitare questi ultimi poteri), come del resto era previsto nella previgente formulazione dell’art. 2 della legge 241/1990, ai fini della formazione del silenzio inadempimento. Questa soluzione, del resto, parrebbe caldeggiata anche da alcune recenti pronunce del giudice amministrativo che, in proposito, fanno coincidere questo termine con quello di 60 giorni, tipicamente previsto per ricorrere alla tutela giurisdizionale ([183]). Questa stessa giurisprudenza, del resto, mostrerebbe un’apertura nei casi in cui il terzo si faccia portatore di interessi sovra ordinati, posti a protezione di interessi pubblici particolarmente qualificati, per proteggere i quali la legge 241/1990 contempla poteri residui esercitabili dall’amministrazione senza limiti di tempo. Al ricorrere di questi interessi, la giurisprudenza ammette che il privato possa invocare, tra l’altro, anche il potere di verifica di cui al comma 3, una volta spirato il termine di 60/30 giorni, come previsto dal comma 4, e senza i limiti propri dell’autotutela, soltanto laddove il terzo “abbia sollecitato l’intervento dell’amministrazione entro sessanta giorni dal momento in cui ha avuto conoscenza della lesione” ([184]). In questo modo la norma potrebbe recuperare quell’effettività che l’indeterminatezza del dato normativo, nonostante le modifiche più recenti, ancora sconta.
In conclusione, a seguito delle modifiche introdotte dalla riforma Madia e secondo l’interpretazione che si è cercato di illustrare, il nuovo meccanismo della S.C.I.A. sembra muoversi nel solco di un rafforzamento dell’auto-responsabilizzazione dei privati: anzitutto della posizione del segnalante, che deve farsi parte diligente nel concorrere all’individuazione dei soggetti terzi che potrebbero essere lesi dallo svolgimento dell’attività oggetto di segnalazione. Questa responsabilizzazione se, da un lato, sgraverebbe la p.a. dalla difficoltà di individuare i soggetti nei cui confronti l’attività possa comportare un indiretto pregiudizio; d’altra parte precluderebbe al privato di poter far affidamento sull’eventuale inerzia dell’amministrazione, in tutti quei casi in cui sia ben consapevole che la sua attività possa ledere diritti dei terzi. Di conseguenza, il segnalante sarà spronato a sollecitare le verifiche dell’amministrazione, rimasta colpevolmente silente, perché concluda il procedimento con un provvedimento espresso. Specularmente, anche il terzo interessato sarà indotto a sollecitare tempestivamente le verifiche in caso di inerzia dell’amministrazione, soprattutto alla luce di quell’interpretazione dei commi 6-ter e 4 dell’art. 19, che sembra escludere il potere della p.a. di tornare sulla questione, se tali verifiche non siano state sollecitate entro 60 giorni dalla conoscenza della lesione. Oltre che in ragione delle limitazioni di responsabilità che derivano dall’applicazione dell’art. 1227 c.c. in caso di condotta colpevole del terzo che non abbia tempestivamente sollecitato tali poteri.
 
Annalisa Negrelli

Allegati

• SCIA negrelli (728 kB)