L’Agenzia Regionale per l’Ambiente della Regione Umbria (di seguito A.R.P.A.) bandiva un concorso per la copertura, fra gli altri, di un posto di “collaboratore tecnico professionale esperto – categoria D super- depurazione e acque superficiali” indicando espressamente, fra i titoli di studio, la “laurea in ingegneria civile indirizzo idraulico” o, in alternativa, “in ingegneria ambientale”. L’elencazione dei requisiti di ammissione, infine, terminava con il richiamo alle “equipollenze stabilite dalla legge”.
Sulla base di tali disposizioni, l’ A.R.P.A escludeva dalla partecipazione al concorso il ricorrente, in possesso di un diploma di laurea in “ingegneria civile per la difesa del suolo e pianificazione territoriale” , diverso, almeno apparentemente, da quelli specificamente previsti nel bando né ad essi equipollente ex lege. Avverso tale determinazione, il candidato escluso adiva il tribunale amministrativo umbro, sostenendo la sostanziale identità del proprio titolo di studio rispetto a quelli richiesti dall’amministrazione o, comunque, la presenza di affinità tali da non poter escludere la loro equipollenza.
La sentenza in esame si pone all’attenzione per il particolare intento innovatore da cui sembra essere ispirata, intervenendo su quell’ “impianto concettuale e giurisprudenziale ben noto e consolidato” in materia di equipollenze fra i titoli di studio, ma ormai inadeguato, a giudizio del Collegio, al sistema normativo vigente.
Il mutato quadro normativo cui fa riferimento la pronuncia è quello risultante dalla riforma dell’ordinamento universitario, caratterizzato dalla perdita di quella “tipicità” che prima qualificava i titoli di laurea, pochi e ben differenziati fra loro, ciascuno con una propria denominazione individuante, tipica, appunto. A tale tipicità, inoltre, corrispondeva, nel sistema delle fonti, l’assoluta prevalenza della legge, oggi invece sostituita da un complesso di regole non solo di natura normativa (primaria e secondaria) ma anche paranormativa.
In virtù della riconosciuta autonomia universitaria, attualmente, sono solo le “classi” di laurea ad essere tipizzate, sia per le lauree di primo livello che per quelle specialistiche, secondo quanto previsto, rispettivamente, dai decreti ministeriali del 4 agosto e del 28 novembre 2000, emanati in attuazione del d.m. n.509/99. Spetta poi a ciascun Ateneo, nell’ambito di ogni singola classe, istituire i diversi corsi di laurea, senza alcun vincolo quanto alla loro denominazione, purché essi rispecchino le caratteristiche essenziali della classe stessa.
Il breve excursus normativo appena compiuto, sebbene non esaustivo, si pone quale premessa necessaria per poter comprendere la soluzione offerta al caso di specie dal Collegio umbro e, più in particolare, l’ interpretazione da questo fornita al generico richiamo, contenuto nel bando, alle equipollenze stabilite dalla legge.
Nel riferire di un impianto giurisprudenziale ben noto e consolidato, il Tar Umbria, nonostante la mancata indicazione di precedenti specifici, sembra rinviare a quelle decisioni che individuano nel bando o nella legge la sola fonte legittimata alla dichiarazione di equipollenza fra i titoli di studio, escludendone l’applicazione analogica (1).
E’ evidente, pertanto, che la novità introdotta dalla decisione si attesti proprio sulla definizione dei contenuti della formula di rinvio alle equipollenze previste dalla legge, compiuta dal Collegio attraverso un’ interpretazione sistematica della lex specialis del concorso, in una con l’ applicazione del noto principio del iura novit curia.
In un quadro normativo in cui la denominazione del corso di laurea è il frutto di una libera determinazione del singolo Ateneo e nel quale, di conseguenza, assume rilevanza giuridica la sola “classe”, un problema di equipollenza può porsi esclusivamente fra le diverse classi e non fra i corsi di laurea ricompresi in ciascuna di esse.
Muta, pertanto, il parametro normativo di riferimento, ovvero la “legge” in base alla quale individuare il titolo di studio equipollente a quello indicato dal bando (2) . Ad un’unica norma che definisce i corsi di laurea tipici, assegnando a ciascuno di essi una precisa denominazione, si sostituiscono, innanzitutto (3) , le previsioni dei decreti ministeriali del 4 agosto e del 28 novembre 2000, individuanti le classi di laurea specifiche, di prime e di secondo livello. Perde invece ogni rilievo la denominazione dei corsi di laurea, indifferente ai fini della suddetta equipollenza.
Alla luce di tale ricostruzione, dunque, il titolo di laurea in possesso del ricorrente, pur non coincidendo con quelli previsti nel bando, deve potersi considerare equivalente ad essi, appartenendo alla medesima classe (nella fattispecie la classe n. 8 “ingegneria civile e ambientale”); qualora poi si volessero ricomprendere i titoli di studio richiesti dall’A.R.P.A. fra le lauree specialistiche appartenenti a classi diverse, l’esito della controversia non muterebbe. Il bando, infatti, indica come alternative le due lauree (o, meglio, classi di laurea), rendendo superflua la collocazione del titolo posseduto dal ricorrente nell’una o nell’altra.
Se, in base alle considerazioni appena svolte, l’interpretazione proposta fa comunque salvo il pregresso orientamento giurisprudenziale nella parte in cui impedisce che tale dichiarazione di equipollenza possa essere compiuta dall’amministrazione ex post, cioè dopo l’approvazione del bando (4), la sentenza in esame, di fatto, impone all’autorità emanante una maggiore consapevolezza nell’utilizzo di formule di portata così generale nell’esercizio di quella potestà discrezionale che caratterizza la redazione del bando. Inoltre, sebbene proprio l’esistenza di una siffatta discrezionalità non ostacoli la previsione di “requisiti aggiuntivi specifici”, il giudice individua un limite esterno ad essa nell’attuale normativa universitaria, che sembrerebbe impedire l’individuazione di simili requisiti nella denominazione del corso di laurea, trattandosi di un “dato ingannevole”, stante l’ampia autonomia riconosciuta in materia ai singoli Atenei.

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NOTE

1. Cons.Stato, sez.IV, 20 ottobre 1997, n.,1214; Cons.Stato, sez.V, 6 maggio 1997, n.496; Cons.Stato, sez.IV, 27 febbraio 1996 n.188;
2. Sulla necessità di individuare le lauree equipollenti sulla base della normativa vigente, Tar Umbria, 5 settembre 1995, n. 248.
3. A sostegno della propria tesi, infatti, il Collegio richiama altresì le norme del D.P.R. 5 giugno 2001, n. 328, recante la disciplina dei requisiti per l’ammissione agli esami di Stato per alcune professioni, fra cui quella di ingegnere; il D.P.R. 20 maggio 1989, sul nuovo ordinamento della facoltà di ingegneria,ormai superato dai decreti ministeriali citati.
4. Si veda, da ultimo, Tar Lazio, 3 luglio 2003, n.6550.

V. T.A.R. UMBRIA – PERUGIA – Sentenza 30 aprile 2004 n. 203

Note

L'articolo Le equipollenze fra titoli di studio reinterpretate alla luce delle nuove norme sull’autonomia universitaria. La soluzione del Tar Umbria. proviene da Giustamm.

Le ordinanze in rassegna si inseriscono nella vicenda relativa all’affidamento dei servizi di manutenzione, pulizia e lavanderia in Global Service degli uffici e delle sedi gestite dall’Agenzia per il Diritto allo Studio Universitario dell’Umbria. La prima, emessa nel novembre 2008, è intervenuta sulla richiesta, fra le altre, di annullamento, previa sospensione, del bando di gara, avanzata da una società ricorrente ma non concorrente, non avendo la stessa presentato domanda di partecipazione alla gara medesima; la seconda, invece, dalla quale queste sintetiche note traggono oggi spunto, è stata pronunciata a seguito dell’avvenuta impugnazione, questa volta di una società concorrente, del provvedimento con il quale la Commissione ha disposto l’aggiudicazione provvisoria.
Ad accomunare le due ordinanze, oltre l’immediata riferibilità alla medesima procedura, è la soluzione disposta, in via interinale, dal Collegio, allorchè, in entrambi i casi, sono state accolte le istanze cautelari, “nel senso di inibire la stipula del contratto di appalto”, sulla base, di fatto, delle medesime argomentazioni.
Occorre, allora, richiamare brevemente gli elementi motivi delle decisioni, nel tentativo altresì di definirne i profili di interesse, dai quali trarre spunto per le sintetiche riflessioni che seguono.
L’ordinanza del novembre 2008, sulla cui scia si inserisce la pronuncia in rassegna, nasceva quale soluzione di bilanciamento fra l’interesse pubblico (attuale) alla sollecita conclusione della procedura e l’interesse (futuro ed eventuale) del ricorrente ad ottenere l’annullamento della aggiudicazione della gara[1]. A fare da sfondo, sebbene in una posizione di indubbia preminenza, l’esigenza di evitare, in via precauzionale, quella corsa alla stipula del contratto che, come attenta dottrina ha efficacemente sottolineato[2], ha decretato lo scarso risultato, in termini di effettività della tutela, dei rimedi offerti ai soggetti non aggiudicatari. E’ dunque la conclusione del contratto, il periculum effettivo, il “pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato”[3], anche quando quest’atto sia il bando di gara e ad impugnarlo sia un soggetto che non abbia neanche presentato la propria domanda di partecipazione (come nel caso relativo all’ordinanza del novembre 2008) ovvero (come nell’ipotesi dell’ordinanza del giugno 2009) quando sia un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, considerata, per giurisprudenza consolidata[4], inidonea a produrre la definitiva lesione dell’interesse del concorrente escluso.
Esistono diversi profili sotto i quali analizzare siffatte ordinanze e valutare la scelta del Collegio. Ad una prima lettura delle decisioni, emerge l’esigenza primaria di garantire una tutela effettiva ai diversi soggetti interessati alla gara, che abbiano o meno presentato la propria offerta. Stipulato il contratto, qualsiasi pronuncia sulla regolarità del bando sarebbe, di fatto, inutiliter data o, comunque, inidonea a sortire gli effetti auspicati, derivanti dall’eventuale accoglimento del ricorso. Parimenti, avanti ai rischi derivanti dalla c.d. corsa al contratto[5], la medesima esigenza di effettività suggerisce di anticipare la tutela sin dalla fase della aggiudicazione provvisoria, nonostante la sua tradizionale inidoneità a ledere la posizione del ricorrente.
Se il profilo dell’effettività, nel modo in cui lo si è cercato di interpretare, giustifica la così ampia individuazione del periculum compiuta dal Collegio, la forte esigenza precauzionale prima evidenziata rende la soluzione prospettata non scevra da forzature, soprattutto se considerate in relazione a quel rapporto di strumentalità che caratterizza, nel processo amministrativo, la decisione cautelare e la pronuncia di merito[6]. Nonostante la necessaria considerazione dell’effetto conformativo[7] della sentenza conduca oggi ad interpretare il riferimento agli «effetti della decisione del ricorso» fino a ricomprendervi il giudizio di ottemperanza, la misura cautelare accordata finisce per sortire un effetto difficilmente riconducibile a quelli, presenti o futuri, della sentenza.
Il “futuro” cui le ordinanze guardano, dunque, sembra essere non tanto quello di un annullamento dell’intera gara per illegittimità del bando ovvero la sua riedizione con un nuovo bando emendato, né, parimenti, una nuova aggiudicazione provvisoria. «Il decorso del tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso», infatti, crea l’esigenza non tanto di una pronuncia che ne anticipi gli effetti diretti, quanto, piuttosto, che ne inibisca quelli correlati ed irreversibili, derivanti dalla conclusione del contratto.
A fare da sfondo a tale contrapposta “corsa alla cautela”, invero, stanno le scarse garanzie offerte dai rimedi sia anteriori che successivi al contratto, quali la tutela cautelare[8] e le pronunce risarcitorie[9]. A ciò si aggiunga[10], da ultimo ma non meno importante profilo, la controversa preclusione per il giudice amministrativo di compiere l’ indagine sulla caducazione del contratto[11], quale presupposto logico necessario per una tutela realmente satisfattiva (in forma specifica) del ricorrente vittorioso.
Indipendentemente da ogni valutazione sulla fondatezza del ricorso[12], ma, allo stesso tempo, sulla base di una attento bilanciamento di interessi e di una realistica analisi costi – benefici , il Collegio umbro tenta così di offrire la migliore delle soluzioni possibili, alla luce dell’attuale quadro normativo e giurisprudenziale, ai soggetti coinvolti nella procedura di evidenza pubblica prima e nella vicenda contrattuale poi, seguendo una logica preventiva e precauzionale al limite della prospettazione delle parti.
Elementi di criticità e aspetti positivi delle ordinanze in commento, considerati nel loro insieme, appaiono, in ogni modo, come una delle risposte possibili in quel costante dialogo fra giudici, amministrazioni e imprese da tempo ormai in atto nel complesso contesto delle vicende relative agli appalti. A questo dibattito sta per aggiungersi, con risposte auspicabilmente efficaci, il legislatore nazionale chiamato a recepire, entro e non oltre il 20 dicembre 2009, la “nuova direttiva ricorsi”, n. 2007/66/CE[13]. In tale rinnovato quadro normativo, dunque, sarà il legislatore[14] a porre, per primo, il freno alla corsa al contratto, con quel periodo di stand still che, siano consentiti i termini estremamente sintetici e riduttivi, funga da moratoria della fase conclusiva del contratto, garantendo, anche attraverso un idoneo sistema sanzionatorio, il ripristino del ricorrente vittorioso nella posizione di contraente[15].
Non è questa, in ogni modo, la sede per approfondire l’impatto che sull’attuale conformazione del processo amministrativo siffatta direttiva potrà avere; indubbie, però, le sue potenzialità in ordine a quel bilanciamento fra esigenze di effettività, logiche di precauzione e limiti processuali che, in queste brevi note, pur si è cercato di mettere in evidenza.

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[1] Testualmente, nell’ordinanza si legge che “il rallentamento del procedimento danneggerebbe l’interesse pubblico alla sollecita conclusione della procedura” , conclusione questa che potrebbe “eventualmente consentire alla ricorrente una esaustiva articolazione delle proprie censure”. Del resto, sottolinea ancora il Collegio “la ricorrente […] potrebbe subire un apprezzabile danno dall’eventuale stipula del contratto di appalto, successivamente alla individuazione del contraente”.
[2] Parlano efficacemente di “race to segnature” A. Bartolini e S. Fantini nel Commento alla Nuova direttiva ricorsi pubblicato su Urbanistica e Appalti, n.10/2008, p.1093 ss. L’espressione sintetizza, invero, quanto espresso nel considerando n. 4 della c.d. nuova direttiva ricorsi (Direttiva 11 dicembre 2007, n.2007/66/CE, direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici (in G.U.U.E. 20 dicembre 2007, n.L 335).Dopo aver infatti sottolineato, nel considerando n. 3, le carenze nei meccanismi di ricorso esistenti negli Stati membri e già previsti nelle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, il legislatore comunitario stigmatizza, in particolare, l’assenza di un termine che consenta un ricorso efficace tra la decisione d’aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto. E’ una simile lacuna, si legge ancora nel considerando n. 4, che “induce talvolta le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori desiderosi di rendere irreversibili le conseguenze di una decisione d’aggiudicazione contestata a procedere molto rapidamente alla firma del contratto”.
[3] Il riferimento letterale è all’art. 21 della l.tar.
[4] Sul punto, si veda, ex multis, Tar Liguria, Genova, sez. II, 29.01.2009, n. 39 in Foro amm., Tar, 2009, 1, 82, secondo cui “l’ aggiudicazione provvisoria della gara ha natura di atto endoprocedimentale, come tale inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse dell’impresa che non è risultata vincitrice e la cui impugnazione costituisce una mera facoltà e non già un onere”, cui adde, Tar Veneto, Venezia, sez. I, 28.01.2009, n. 208, in Foro amm., Tar, 2009, I, 36. Nello stesso senso, Cons. Stato, sez. VI, 5.12.2008, n. 6038, in Foro Amm., CDS, 2008, 12, 3408, secondo cui “l’ aggiudicazione provvisoria di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicchè è inidonea a produrre la definitiva lesione dell’interesse della ditta che non è risultata vincitrice; tale lesione si verifica soltanto con l’ aggiudicazione definitiva, per cui la concorrente non aggiudicataria ha non l’onere, bensì la mera facoltà di impugnare immediatamente l’ aggiudicazione provvisoria , salvo l’onere di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva”, cui adde in senso conforme Cons. Stato, sez. VI, 5.12.2008, n. 6038, in Foro Amm., CDS, 2008, 11, 3037.
[5] Sul punto, infatti, occorre ricordare che, nonostante l’attuale codice dei contratti, all’art. 11, comma 10, preveda che il contratto non possa essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, il mancato rispetto di tale termine non comporta alcun tipo di conseguenza sanzionatoria per l’amministrazione o l’ente aggiudicatore.
[6] Sul legame fra atipicità e strumentalità nel nuovo assetto della tutela cautelare nel processo amministrativo, si veda V. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, p. 699 ss anche per l’imponente nota bibliografica di riferimento. Sui rischi derivanti dalla forzatura del nesso di strumentalità, cfr A.Travi, La tutela cautelare nei confronti dei dinieghi di provvedimenti e delle omissioni della P.A., in Dir.proc.amm., 1990, 357.
[7] Sul significato e la portata dell’effetto conformativo della sentenza il rinvio è d’obbligo alle pagine di M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002, p. 314. Sui limiti dell’effetto conformativo, cfr. T.A.R. Lecce Puglia sez. II, 18 marzo 2005, n. 1533, in Foro amm.,TAR, 2005, 3, 852 secondo cui “nel processo amministrativo l’effetto sospensivo dell’ordinanza cautelare di accoglimento non può andare oltre la mera sterilizzazione dell’efficacia del provvedimento impugnato, nel senso che quest’ultimo diviene provvisoriamente incapace di produrre gli effetti suoi propri fino all’adozione della sentenza che definisce il merito del giudizio; ne deriva che l’effetto conformativo nascente da un provvedimento cautelare di sospensione dell’efficacia di una aggiudicazione di una gara non può andare oltre la inibizione dall’adottare i provvedimenti che normalmente conseguono alla aggiudicazione (aggiudicazione definitiva – ove la prima sia solo provvisoria, stipula del contratto, consegna dei lavori ecc.), senza che possa in nessun modo ragionevolmente ricondursi nella portata precettiva della sospensione del provvedimento impugnato ( aggiudicazione ) l’attività relativa all’ulteriore corso della gara con l’ aggiudicazione ad altro soggetto, che è senz’altro attività esorbitante rispetto alla portata naturale del provvedimento cautelare sospensivo.
[8] Nel disciplinare il rito speciale in materia di appalti, il legislatore, infatti, all’art. 23 bis della l. n. 1034/1971 ha espresso un chiaro favor per la pronuncia di merito, laddove, salvo il caso di una immediata definizione della controversia sulla base dell’art. 26 l.cit., stabilisce che in presenza dei presupposti del fumus boni juris e del periculum in mora, il processo subisca una forte accelerazione, imponendo al giudice di fissare con ordinanza la data di discussione nel merito «alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza». L’adozione di misure cautelari rimane così circoscritta ai soli casi di «estrema gravità ed urgenza».
[9] Nell’impossibilità di ottenere il risarcimento in forma specifica, infatti, alle imprese è accordato il risarcimento per equivalente, subordinato alla difficile prova della spettanza del contratto. Su tali questioni, si veda A. Bartolini, la responsabilità delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori per violazione del diritto comunitario degli appalti, in G.F.Cartei (a cura di), Responsabilità e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, Napoli, 2008, 139 ss.
[10] Sui profili di tutela del ricorrente vittorioso (nonché del terzo in buona fede) nella relazione fra annullamento dell’aggiudicazione, tutela risarcitoria e sorte del contratto si vedano le considerazioni di F. Figorilli, Annullamento dell’aggiudicazione, tutela risarcitoria e sorte del contratto alla luce dei recenti interventi del giudice amministrativo, della Corte di giustizia e della Corte costituzionale, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, Milano, 2005, 129 ss.
[11] Si tratta, è evidente, di tematica controversa (che, in questa sede, non può che essere richiamata sommariamente), nella quale le questioni legate agli effetti sul contratto derivanti dai vizi nella procedura di evidenza pubblica, si intrecciano con le problematiche correlate all’individuazione del giudice chiamato a conoscere delle sorti del contratto medesimo. Esigenze di sintesi suggeriscono pertanto di rinviare alle pronunce che, in materia, ben evidenziano il dibattito, sul punto, fra le giurisdizioni. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, infatti, con sentenza del 28 dicembre 2007, n. 27169 (la si legga in Urb.App., 2008, 320), partendo dalla natura di diritto soggettivo delle situazioni giuridiche coinvolte, hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario sulle vicende patologiche del contratto (siano esse lette in termini di nullità, annullabilità o inefficacia), successive all’annullamento della aggiudicazione. A sintetizzare, invece, l’orientamento della giurisprudenza amministrativa sta la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 9 del 30 luglio 2008 (cui adde, Cons.Stato, Ad.Plen., 21 novembre 2008, n. 12, entrambe su questa Rivista), con la quale, traendo le mosse dall’art. 244 del D. Lgs. n. 163 del 2006 si è esclusa dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei contratti. Ne discende pertanto che, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione, possa conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dall’ambito della giurisdizione amministrativa. Rimane, comunque, per il giudice amministrativo, in sede di ottemperanza, la possibilità di procedere alla reintegrazione in forma specifica del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento dell’aggiudicazione, sostituendolo così all’aggiudicatario. Tale sostituzione, infatti, seguendo l’articolato della decisione, appartiene agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronunzia emanata nel giudizio di legittimità; di questi provvedimenti, pertanto, il giudice amministrativo può conoscere nella sede dell’ottemperanza, ove deve realizzarsi l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto ad opera dell’amministrazione.
[12] Così, testualmente, le ordinanze annotate, nel contesto di una sospensiva nella quale l’importanza del fumus appare attenuata, se non recessiva, alla luce della rilevanza di un periculum dalle forti implicazioni pratico –giuridiche. Su questa prassi giurisprudenziale, che ammette ordinanze motivate anche in relazione al solo danno, si veda D.M. Traina, La proposizione del ricorso e la tutela cautelare, in G. Morbidelli (a cura di) Codice della giustizia amministrativa, Milano, 2008, 641
[13] Oltre al commento già segnalato, sulla nuova direttiva ricorsi si rinvia altresì a M. Lipari, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, pubblicato in questa Rivista il 17.04.2008; G. Greco, La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, pubblicato in questa Rivista il 7.07.2008
[14] Il Senato della Repubblica, il 17 marzo 2009 (Atto Senato 1078) ha approvato il disegno di legge, recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2008”, il cui articolo 1 dispone la delega al Governo per l’attuazione, fra le altre, anche della nuova direttiva ricorsi, dettando altresì all’art. 2 , i “princìpi e criteri direttivi generali” della delega medesima.
[15] Con un’attenta esegesi del testo normativo nella sua edizione in lingua inglese, sottolineano A. Bartolini e S. Fantini, cit., p. 1095 come sia la “conclusione” del contratto e non la mera stipula dello stesso ad ingenerare gli effetti irreversibili della decisione di aggiudicazione. Nella direttiva, infatti, non solo viene utilizzato il termine “conclusion” ma si aggiunge altresì che il periodo di sospensione opera anche se il contratto sia stato materialmente firmato («irrispective of wheter conclusion occurs at the time of the segnature of the contract or not»). Di conseguenza, anche nel caso di specie, appare opportuno interpretare la misura cautelare nel termine di una inibitoria non tanto alla firma di per sé del contratto, quanto alla sua concreta esecuzione, foriera, del resto, degli effetti pregiudizievoli più volte citati nel testo.

(pubblicato il 17.6.2009)

Note

L'articolo Il “pregiudizio grave ed irreparabile” e la “corsa al contratto”.<br> Brevi note a margine di T.a.r. Umbria, ordinanza n. 74/2009 (e T.a.r. Umbria, ordinanza n. 149/2008) proviene da Giustamm.

Con le due sentenze oggetto della presente nota, il Tar Umbria[1] offre lo spunto per un’analisi, quasi riepilogativa, del punto di approdo a cui sembra essere giunta la giurisprudenza sul riparto di giurisdizione in materia di concorsi interni.
Occasione per una simile riflessione è la vicenda relativa al concorso interno indetto dall’ Istituto Nazionale di Previdenza Sociale (di seguito I.N.P.S.) nell’ottobre – novembre del 1999, in attuazione del C.C.N.L. Integrativo per il personale non dirigente per il quadriennio 1998 – 2001, finalizzato all’accesso a varie posizioni funzionali.
Più in particolare, con la pronuncia n. 607/2004, il Collegio umbro ha declinato la propria giurisdizione nel ricorso proposto da un dipendente dell’istituto previdenziale che, già funzionario inquadrato in posizione C 3, ha partecipato alla selezione per il passaggio alla posizione C 4.
Con la sentenza n. 608/2004, invece, il Tar Umbria, pur respingendo il ricorso, ha disatteso l’ eccezione sul difetto di giurisdizione sollevata dall’amministrazione resistente, affermando la propria competenza a conoscere del caso concreto, muovendo dal presupposto secondo cui la ricorrente, inquadrata in posizione B 1, aveva preso parte al concorso per i posti disponibili in posizione C 1.
In entrambi i casi, a guidare il giudice nella propria decisone è l’ orientamento ad oggi prevalente[2] in materia di giurisdizione sui concorsi interni, espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 15403 del 15 ottobre 2003[3] e, di recente, precisato dal supremo Consesso con l’ordinanza n. 3948 del 26 febbraio 2004[4].
Ed infatti, nell’interpretare l’art. 63, comma 4, del decreto legislativo 165/2001, che conserva alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo le controversie “in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche amministrazioni”, le Sezioni Unite hanno affermato la necessità di ricomprendervi non solo le prove selettive strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche quelle finalizzate all’accesso, da parte del personale già assunto, “ad una fascia o area superiore”. Il termine “assunzione”, in base alla prospettazione della Corte, va dunque correlato “alla qualifica che il candidato tende a conseguire” e non all’ingresso iniziale nella pianta organica del personale, “dal momento che , oltre tutto, l’accesso nell’area superiore di personale interno ed esterno implica, esso stesso, un ampliamento della pianta organica”[5].
Con tale statuizione, il giudice della nomofiliachia ha così inaugurato un nuovo orientamento, opposto rispetto a quello sino ad allora prevalente, in base al quale le stesse Sezioni Unite avevano escluso i concorsi interni dall’ambito di applicazione del ricordato art. 63, comma 4 Dlgs.165/2001, affermando la giurisdizione del giudice ordinario[6]. Seguendo questa tesi, ormai superata, le procedure in esame costituiscono atti di gestione del lavoro privatizzato, espressione dell’autonomia organizzativa del datore di lavoro e non di una potestà pubblicistica. La selezione interna, di conseguenza, rappresenta una delle possibili fasi in cui si articola il rapporto di lavoro, da attribuire, pertanto, alla cognizione del giudice ordinario, cui il legislatore ha devoluto le controversie inerenti all’intera vicenda dell’impiego alle dipendenze della p.a., “dalla sua instaurazione fino alla sua estinzione, compresa ogni fase intermedia relativa a qualsiasi vicenda modificativa, anche se finalizzata alla progressione in carriera e realizzata attraverso una selezione di tipo concorsuale”[7].
Il ripensamento delle Sezioni Unite, a sua volta, traeva origine dalle pronunce[8] con le quali la Corte Costituzionale, anche dopo la privatizzazione del rapporto di lavoro, ha ribadito[9] la necessarietà della procedura concorsuale per l’ingresso nelle pubbliche amministrazioni, pur nell’ipotesi di un passaggio ad una fascia funzionale superiore, qualificato dai giudici costituzionali come un vero e proprio accesso ad un nuovo posto di lavoro.
Nasceva, pertanto, la necessità di conciliare l’obbligo della procedura concorsuale sancito dai giudici della Consulta[10] e la conseguente, seppur implicita, affermazione della giurisdizione amministrativa per i concorsi interni, con l’opposta attribuzione delle medesime controversie al giudice ordinario, ad opera delle Sezioni Unite.
A ricomporre il nascente conflitto, è così intervenuta la più volte ricordata sentenza n. 15403 del 15 ottobre 2003, assicurando alla giurisdizione amministrativa anche le prove selettive “dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore”.
Ad un anno dalla decisone n. 15403[11], le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono di nuovo tornate sul tema del riparto di giurisdizione in materia di concorsi interni, precisando, con l’ordinanza n. 3948 del 26 febbraio 2004, che continua comunque a sussistere la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie relative a concorsi “per soli dipendenti interni” e “che comportino il passaggio da una posizione all’altra, ma nell’ambito della medesima area” [12].
L’intento chiarificatore, a ben vedere, rischia di sortire l’effetto contrario, vanificando, di fatto, lo sforzo unificatore in precedenza compiuto dalla Corte, con un’indubbia, e non secondaria, lesione dei principi di concentrazione e di effettività della tutela[13] .
Attualmente, infatti, volendo tentare di ricostruire un quadro sintetico dei rimedi esperibili in occasione di una selezione interna, dovrà individuarsi, innanzitutto, se il concorso sia riservato a soli interni o consenta la partecipazione di esterni.
Nel primo caso, la controversia è rimessa alla cognizione del giudice civile nelle sole ipotesi in cui la procedura comporti il passaggio da una posizione all’altra, nell’ambito della medesima area. Questi, pertanto, deve declinare la propria giurisdizione in presenza di procedure aperte anche agli esterni ovvero nelle ipotesi di concorsi per soli interni finalizzati all’accesso ad un’area superiore, per i quali, invece, sussiste la giurisdizione, di legittimità, del giudice amministrativo[14].
Di tali conclusioni, come si è visto, fa fedele applicazione il Tar Umbria[15] con le pronunce in epigrafe indicate, negando, con la sentenza n. 607/2004, la propria competenza in materia di passaggio ad una qualifica superiore nell’ambito della medesima area e, affermando, invece, nella sentenza n. 608/2004, la propria giurisdizione per l’accesso della ricorrente ad un’area diversa da quella di provenienza.

— *** —

[1] Le pronunce in esame, fra l’altro, sono quasi contemporanee alla decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, del 7 ottobre 2004, n.6510 ( in www. Giustamm.it, n.10 -2004) con la quale i Giudici di Palazzo Spada hanno dimostrato piena adesione agli orientamenti ormai affermatisi nella giurisprudenza civile in materia di riparto di giurisdizione sui concorsi interni.

[2] In realtà, la questione del riparto di giurisdizione in materia di concorsi interni ha costantemente animato un serrato dibattito dottrinale e giurisprudenziale, che ha visto protagonisti, accanto alle Sezioni Unite della Corte di cassazione anche i giudici della Consulta. Per gli argomenti di tale confronto giurisprudenziale, si rinvia a quanto più ampiamente riferito nel testo. Preme sin da ora sottolineare, invece, che sul riparto di giurisdizione in materia di concorsi interni si è espressa anche la Commissione di Studio istituita dai presidenti della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato, nel periodo maggio – dicembre 2003, per l’approfondimento dei problemi di maggiore rilevanza in tema di riparto di giurisdizione. Fra l’altro, nella fase avanzata dei lavori della Commissione è stata pubblicata la sentenza n. 15403/ 2003 con cui le Sezioni Unite hanno, di fatto, ribaltato il precedente orientamento, portando all’affermazione di quel nuovo indirizzo cui si è ispirato il giudice umbro nelle sentenze in nota. La Relazione di sintesi dei lavori della Commissione, pubblicata ne Il foro Italiano, 2004, Parte V-3, p.18 ss (in particolare, sui concorsi interni, p. 36 ss), appare comunque un utile strumento di lettura anche degli interventi giurisprudenziali ad essa successivi, fra i quali, si rinvia a Cass.SS.UU., ordinanza n.10183 del 26 maggio 2004.

[3] Cfr. Cass. Sez. Un. n. 15403/2003, cit., in Foro It., 2004, I, 1755.

[4] Cfr. Cass. Sez. Un. N. 3948/2004 (ord.), in Foro It., 2004, I, 1755

[5] Così, testualmente, Cass. Sez. Un. n. 15403/2003, cit., in Foro It., 2004, I, 1764.

[6] Sul punto, si rinvia a Cass.SS.UU., sentenza 27 febbraio 2002, n.2954, in Foro it., 2002, I, 2966 cui adde ID, sentenza 22 marzo 2001, n.128 in Foro It., Rep, 2001, voce Impiegato dello Stato, nn.262, 417; ID, sentenza 11 giugno 2001, n.7859, in Foro It., 2002, I, 2968; ID, sentenza 10 dicembre 2001, n.15602, in Foro It., Rep, 2002, voce cit., n.417.

[7] C0sì, testualmente, Cass. Sez. un. n. 15403/2003, cit., 1762; più in particolare, in questa parte della sentenza, le Sezioni Unite riportano fedelmente il dispositivo di quanto dalle stesse affermato con la sentenza n. 2954 del 2002, cit.

[8] Con la sentenza n. 1 del 4 gennaio 1999 ( in www.cortecostituzionale.it), la Corte Costituzionale, infatti, ha stabilito, da un lato che “alla regola del pubblico concorso per l’assunzione di personale nei ruoli della P.A. sono ammissibili deroghe da parte del legislatore solo nei limiti segnati dall’esigenza di garantire il buon andamento dell’Amministrazione o di attuare altri principi di rilievo costituzionale destinati a garantire le peculiarità degli uffici di volta in volta considerati”; dall’altro che “al regime del pubblico concorso, funzionali al buon andamento della P.A., non si sottraggono i passaggi a una fascia funzionale superiore che non prevede carriere o le prevede entro ristretti limiti nell’ambito dell’Amministrazione; ciò in quanto anche in tali passaggi è ravvisabile una forma di reclutamento, con la connessa esigenza di un selettivo accertamento delle attitudini, da non rivolgere di regola al solo interno della stessa Amministrazione, al fine di evitare di reintrodurre surrettiziamente il modello delle carriere”.

[9] Già nella decisione n.487/1991, i giudici della Consulta interpretavano l’art.97 “nel senso che il concorso pubblico costituisce la regola generale per l’accesso ad ogni tipo di pubblico impiego”, ricordando come “questa Corte ha affermato che anche il passaggio ad una fascia funzionale superiore , poiché comporta l’accesso ad un nuovo posto di lavoro, corrispondente a funzioni più elevate, è una figura di reclutamento soggetta alla regola del pubblico concorso (sentenza n.161 del 1990)

[10] Sul punto, si rinvia altresì a Corte Costituzionale, 4 gennaio 2001, n. 2, in Foro It., Rep.2001, voce impiegato dello Stato, n.286.

[11] Sebbene il giudice umbro abbia assunto quale criterio guida per la propria decisione l’ordinanza 3948/2004, le Sezioni Unite erano già intervenute a specificare l’ambito di applicazione della sentenza n. 15403/03 con l’ordinanza n. 18886 del 10 dicembre 2003, precisando che la giurisdizione del giudice ordinario sussiste solo per le controversie relative a concorsi interni che comportano un semplice passaggio di livello.

[12] Successivamente, il medesimo principio è stato ulteriormente ribadito dalle Sezioni Unite con l’ordinanza n. 10183 del 26 maggio 2004.

[13] Senza tralasciare, fra l’altro, le difficoltà applicative legate all’utilizzo da parte dei contratti collettivi dei diversi comparti e, soprattutto, da parte dei contratti integrativi delle singole amministrazioni, di diversi nomen iuris per qualificare le “aree” e le “ qualifiche” che le sentenze assumono come discrimen fra le due giurisdizioni. Mostra consapevolezza di tali difficoltà anche il Consiglio di Stato, allorché con la decisione n. 6510/2004, cit., interpreta la pronuncia della Cassazione nel senso di attribuire al giudice ordinario le ipotesi in cui il passaggio ad un diverso livello concretizza una novazione oggettiva del rapporto di lavoro. Si tratta, di conseguenza, delle c.d. “progressioni orizzontali”, che avvengono cioè all’interno della categoria di classificazione e che si distinguono da quelle “verticali” previste per il passaggio del personale ad una categoria giuridica più elevata.

[14] A conferma del quadro riassuntivo descritto, si rinvia a Cass. Sez. .Un., ordinanza n. 10183 del 26
maggio 2004, in www.lexitalia.it/2004.

[15] Così come, del resto, dimostra di farne fedele applicazione il Consiglio di Stato, con la decisione n.6510 del 7 ottobre 2004, allorché riporta il medesimo schema riepilogativo tracciato dalle Sezioni Unite con la più volte citata ordinanza n. 10183 del 26 maggio 2004, seppur cercando di trarne un criterio più stringato, che superando la terminologia usata dai diversi contratti collettivi, attribuisca al giudice ordinario le controversie per i passaggi di livello che non comportino una novazione oggettiva del rapporto di lavoro.

Note

L'articolo Il riparto di giurisdizione in materia di concorsi interni alla luce delle recenti pronunce delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. proviene da Giustamm.

di W. Giulietti (§ 1, 2, 5) – A. Giusti (§ 3, 4)

Sommario: 1. Premessa – 2 Natura sostanziale della dichiarazione di inizio attività e pluralità di azioni a tutela del terzo. – 3. L’intervento del legislatore. – 4. La questione di legittimità costituzionale sollevata dall’ordinanza 667/2017 del TAR Toscana. – 5. Una proposta per un’interpretazione costituzionalmente conforme.

1. Premessa.  L’istituto dell’art.19 l. proc., per il particolare meccanismo di controllo dell’attività attraverso il ricorso ad un potere inibitorio, ha costituito fin dall’origine fattore di disvelamento delle aporie del sistema della giustizia amministrativa. Le difficoltà, soprattutto in relazione alle possibilità di tutela offerte al terzo in tale ambito, hanno contribuito a palesare il deficit di effettività di un sistema che, nonostante il profilarsi evoluzioni giurisprudenziali e normative, per lungo tempo  è rimasto ancorato all’atto e all’azione di annullamento.
Non può, infatti, non ricavarsi dal sistema processuale uno strumento diretto a dare effettiva tutela alla pretesa giuridicamente protetta[1], muovendo dalla considerazione solennemente enunciata dall’Adunanza Plenaria n. 15 del 2011 che il controinteressato rispetto all’altrui Scia ha diritto «ad ottenere una pronuncia che impedisca lo svolgimento di un’attività illegittima mediante un precetto giudiziario puntuale e vincolante»[2],
Tradizionalmente due sono state le soluzioni, da considerarsi superate, che la giurisprudenza ha avanzato per offrire un’adeguata protezione alla pretesa del terzo.
La prima forma di tutela, seguita dalla giurisprudenza soprattutto precedentemente alla approvazione del Codice del processo amministrativo, è stata riconoscere un assenso implicito al mancato esercizio dei poteri inibitori dell’amministrazione, conseguendone che «in caso di ricorso avverso la d.i.a. la decisione del giudice non può che travolgere l’assenso (implicito) comunale e gli effetti dell’attività illegittima, che costituiscono il contenuto reale della lite»[3], assenso che deve essere impugnato dal terzo negli ordinari termini decadenziali. La tesi snatura però la sostanza e la funzione dell’istituto e piega la natura sostanziale della dichiarazione di inizio attività alle esigenze di tutela processuale, sulla base di una – pretesa o effettiva – carenza del sistema di azioni nel processo amministrativo. La soluzione, oltre ad essere stata fortemente criticata dalla dottrina, è stata superata dall’Adunanza plenaria 15 del 2011 e dallo stesso legislatore con l’introduzione del c. 6 ter all’art. 19 l. proc.
La seconda soluzione, anch’essa ormai quasi completamente abbandonata – sebbene a tratti ripresa dalla giurisprudenza in riferimento al quadro normativo vigente –  fondava la tutela del terzo sul riconoscimento di una sua pretesa giuridica rispetto all’esercizio del potere di riesame, una volta scaduto il termine per provvedere[4]. Quest’ultima, ancorché costituisca una ricostruzione coerente con la natura giuridica della segnalazione certificata di inizio attività, nel senso di riconoscere la natura inibitoria del potere, si è mostrata inappagante – e riconosciuta tale dalla giurisprudenza[5] -, sia sul piano dell’effettività della tutela, sia su quello della certezza dei rapporti giuridici coinvolti. Non assicura, infatti, né una piena tutela al terzo, limitandosi a sancire l’obbligo per l’amministrazione di svolgere un riesame, né la certezza per il dichiarante sulla stabilità della propria situazione giuridica.

2 Natura sostanziale della dichiarazione di inizio attività e pluralità di azioni a tutela del terzo. La necessità di superare le posizioni richiamate era correlata all’ormai maturata consapevolezza circa la natura sostanziale dell’istituto, esplicitamente e chiaramente ascritto a «un modello di liberalizzazione temperata che sostituisce l’assenso preventivo con il controllo successivo» strutturandosi la Scia come «un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge», a cui è connesso «un potere amministrativo di divieto, da esercitare a valle della presentazione»[6]. Di conseguenza, l’oggetto del giudizio promosso dal terzo consiste nel mancato esercizio (o nella contestazione delle modalità di esercizio) del potere amministrativo a carattere inibitorio.
Restavano allora due soluzioni, sinteticamente riferibili alle posizioni espresse dal Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza n. 717 del 2009 e dall’Adunanza Plenaria n. 11 del 2015.
Con la decisione del 2009, i giudici di Palazzo Spada aprivano alla possibilità di proporre un’azione di accertamento dell’inesistenza della situazione legittimante sottesa. Emanata la sentenza di accertamento, sarebbe poi spettato all’amministrazione ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti ritenuti mancanti dal giudice.
La posizione muoveva dalla constatazione che «l’effettività della tutela deve essere assicurata al terzo mediante strumenti diversi dall’azione di annullamento, che siano perfettamente compatibili con la natura privatistica della d.i.a». Questa azione di accertamento atipica, soggetta al termine di decadenza, a tutela degli interessi legittimi, avrebbe così consentito di fornire un’adeguata tutela al terzo, assicurare la certezza dei rapporti giuridici e, infine, mantenere la coerenza sistematica con la ricostruzione dell’istituto[7].
La soluzione posta dall’Adunanza plenaria n. 11 del 2015 sostanzialmente in linea con autorevole dottrina[8], seguiva il modello appresso delineato:
(a) si riconosce che il decorso del termine per l’adozione eventuale dell’atto di divieto pone fine al procedimento amministrativo avviato d’ufficio, con «l’effetto giuridico di precludere all’amministrazione l’esercizio del potere inibitorio»;(
b) il decorso del termine per provvedere integra «l’esercizio del potere amministrativo attraverso l’adozione di un provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio».(
c) a fronte del silenzio (melius dell’inerzia dall’esercizio del potere inibitorio) o dell’archiviazione espressa, che «frustra l’interesse pretensivo del terzo, portatore di una posizione differenziata e qualificata, ad ottenere l’adozione del provvedimento interdittivo nel rispetto del principio di imparzialità dell’azione amministrativa», il terzo può proporre un’azione impugnatoria, ex art. 29 del codice del processo amministrativo, nel rispetto del termine decadenziale di impugnazione(
d) inoltre il terzo, a completamento ed integrazione dell’azione di annullamento del silenzio significativo negativo, è legittimato all’esercizio «dell’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di adempimento), tesa ad ottenere una pronuncia che imponga all’amministrazione l’adozione del negato provvedimento inibitorio, ove non vi siano spazi per la regolarizzazione della denuncia ai sensi del comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241/1990».
Ancorché si sia espressa una preferenza per la prima soluzione, si è avuto modo di osservare che la posizione dell’Adunanza Plenaria non si poneva in contrasto con la natura sostanziale dell’istituto e conseguiva – anche se in maniera non proprio lineare – l’obiettivo della effettività della tutela[9].  Essendo, infatti, l’oggetto della contestazione il mancato esercizio del potere inibitorio nel termine decadenziale per la conclusione del procedimento, l’interesse del terzo, al di là del mero annullamento, consiste nell’ottenere, previo accertamento dell’illegittima omessa adozione di un provvedimento inibitorio, una condanna dell’amministrazione all’esercizio di siffatto potere. Si è sottolineato come la pronuncia di annullamento in sé considerata «non assicuri al terzo alcuna tutela a fronte della mancata emanazione di un provvedimento inibitorio. Ad essa non può che accompagnarsi (non già “in aggiunta e a completamento”, ma per consentire la tutela stessa) un ordine del giudice – implicito o esplicito, dettagliato o sintetico che sia – all’amministrazione di nuovamente provvedere, inibendo l’attività e rimuovendo gli effetti prodotti». L’annullamento del silenzio significativo nella decisione dell’Adunanza Plenaria appare, pertanto, meramente strumentale all’ingresso dell’azione di condanna, ora finalmente espressamente ammessa dal codice del processo amministrativo alla stregua del combinato disposto dell’art. 30, comma 1 e dell’art. 34, comma 1, lett. c»[10].
(

3. L’intervento del legislatore. Pur con talune criticità, la pronuncia del 2011 segnava un punto di arrivo importante nell’evoluzione giurisprudenziale della Scia, realizzando il necessario equilibrio fra le esigenze di immediatezza e stabilità del risultato e le prerogative del terzo eventualmente pregiudicato dagli effetti della dichiarazione del privato.
Con un intervento insolitamente tempestivo, fra le misure urgenti «per la stabilizzazione finanziaria e lo sviluppo del Paese», il legislatore ha novellato il testo dell’art. 19, prevedendo, al comma 6 ter, che «la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività si riferiscono ad attività liberalizzate e non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili», aggiungendo che «gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104». Il «ventaglio di azioni» aperto dall’Adunanza Plenaria si chiudeva per lasciare spazio esclusivamente al rito avverso il silenzio di cui all’art. 31 cit., nel contesto di una norma apparsa immediatamente «confusa e foriera di incertezza»[11] nonché alquanto contraddittoria rispetto alla ratio ispiratrice, cioè l’essere una disposizione per il rilancio della competitività del Paese.
L’intervento legislativo rompeva l’equilibrio raggiunto dalla giurisprudenza, esponendo il beneficiario degli effetti della s.c.i.a. alla contraddittoria possibilità di raggiungere prontamente il risultato ma essere al contempo esposto all’eventualità che il terzo, sine die, solleciti la verifica della dichiarazione, avviando eventualmente un’azione avverso l’inerzia sulla base dell’apertura obbligatoria di un procedimento di riesame. La norma, ancora, non chiarisce quali siano i poteri che possano essere sollecitati per poi esperire, in caso di inerzia, l’azione ex art. 31 c.p.a.: l’attivazione del potere originario è difficilmente conciliabile con l’estinzione del procedimento avviato d’ufficio con la presentazione della Scia; la sollecitazione del potere di autotutela incontra i limiti dell’esistenza dell’obbligo di provvedere a fronte di un’istanza di riesame nonché l’ulteriore delimitazione dei suoi presupposti ad opera dello stesso art. 19; l’attivazione, infine, di poteri sanzionatori non sempre è adeguata allo scopo, non sfociando necessariamente in misure ripristinatorie.

4. La questione di legittimità costituzionale sollevata dall’ordinanza 667/2017 del TAR Toscana. Nell’esigenza di stabilire comunque un equilibrio nell’applicazione della norma, la giurisprudenza, nel tempo, ha cercato di fissare la propria linea interpretativa in ordine al potere stimolato dal controinteressato e rispetto al termine per la sollecitazione delle verifiche sulla Scia. Pur non mancando soluzioni contrarie[12], la tesi prevalente riferisce l’inerzia alla mancata attivazione dei poteri inibitori. Più articolata è invece l’individuazione del termine per la sollecitazione delle verifiche: alla tesi secondo cui il termine è lo stesso assegnato all’amministrazione per l’esercizio del potere inibitorio ufficioso[13] si è affiancata quella a favore dell’estensione analogica del termine decadenziale di sessanta giorni per l’azione di annullamento[14] o di un anno per l’azione avverso il silenzio[15]; la novella del 2015 all’art. 21 nonies ha suggerito, infine, l’estensione del termine di 18 mesi per l’annullamento d’ufficio anche all’intervento sulla Scia.[16]
A fronte dell’impossibilità di individuare una base normativa convincente per ciascuna delle soluzioni proposte, il Tar Toscana, con l’ordinanza n.667/2017, ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6 ter, l. n. 241/90, «nella parte in cui non prevede un termine per la sollecitazione da parte del terzo delle verifiche sulla SCIA, per contrasto con gli artt. 3, 11, 97, 117, co. 1 Cost., in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale n. 1 alla CEDU ed all’art. 6, paragrafo 3, del Trattato UE, e 117 comma 2 lett. m) Cost.».
Sul piano ricostruttivo l’ordinanza di rimessione muove da una posizione chiara e precisa, affermando che ai sensi del c. 6 ter cit. «il potere stimolato dal controinteressato mediante il ricorso ex art. 31 c.p.a. è quello inibitorio (avente natura doverosa e vincolata) e non quello di autotutela, caratterizzato invece da alto tasso di discrezionalità» richiamando a fondamento di tale posizione molteplici elementi logici e testuali. Nell’impossibilità di desumere un termine dal sistema normativo, la diffida del terzo dovrebbe così ritenersi «tempestiva anche se proposta a notevole distanza di tempo dall’avvenuto deposito della segnalazione presso l’Ente competente», con un vulnus evidente non solo dell’affidamento del segnalante ma anche del principio di buon andamento e di certezza dei rapporti fra cittadino e amministrazione.
Quanto al primo profilo, l’esigenza di tutelare l’affidamento circa la stabilità dei rapporti tra privato e pubblica amministrazione costituisce principio cardine dell’attività amministrativa in tutti i settori dell’intervento pubblico. Di conseguenza, sarebbe «irragionevolmente discriminatoria l’interpretazione che riconoscesse tutela all’affidamento dell’autore della segnalazione solo nei confronti dell’iniziativa repressiva ufficiosa dell’amministrazione e non anche rispetto alle verifiche che quest’ultima effettua su richiesta del controinteressato».
L’obbligo di avviare, a semplice richiesta del terzo, «un procedimento di verifica a contenuto (in tutto e per tutto) analogo a quello già svolto in via ufficiosa ai sensi dell’art. 19 comma 3» impone all’amministrazione, «di rivedere la posizione assunta in precedenza (in sede di verifica ufficiosa) circa la legittimità dell’iniziativa segnalata, (&) in violazione “del principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 della Costituzione) negli obiettivi di tempestività, pubblicità, partecipazione dell’azione amministrativa, quali valori essenziali in un ordinamento democratico” (Corte cost. n. 262/1997)».
Da ultimo, ma non per importanza, un simile sistema di tutela «sproporzionatamente asimmetrico in capo al segnalante a seconda che l’attivazione delle verifiche amministrative avvenga in via ufficiosa o ad istanza del terzo», appare incoerente e contraddittorio con le finalità della semplificazione che caratterizza l’istituto e quindi in definitiva sommamente irragionevole, rafforzando, anche sotto questo profilo, i dubbi di legittimità costituzionale.
Da qui, l’esigenza di rimettere la questione alla Corte nell’impossibilità di individuare un’interpretazione conforme.

5. Una proposta per un’interpretazione costituzionalmente conforme
È noto come la giurisprudenza della Consulta imponga in caso di sospetta illegittimità costituzionale la ricerca di una interpretazione conforme tra quelle possibili alla stregua del testo normativo, affermando che «le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice decida di darne), ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali»[17].
Pur convenendo sulla impossibilità di una interpretazione costituzionalmente conforme muovendo dalla ricostruzione operata dal Tar Toscana, come analiticamente si dimostra nell’ordinanza di remissione al § 8, si potrebbe dubitare della fondatezza di alcune premesse di carattere interpretativo assunte a base del ragionamento che conduce a porre la questione di costituzionalità.
L’ordinanza muove dall’assunto che «il meccanismo introdotto dall’art. 19 comma 6 ter impone all’amministrazione, su semplice istanza del terzo, di avviare un procedimento di verifica a contenuto (in tutto e per tutto) analogo a quello già svolto in via ufficiosa ai sensi dell’art. 19 comma 3», riconoscendo quindi che l’attivazione delle verifiche amministrative avvenga “in via ufficiosa o ad istanza del terzo” e quindi con procedimenti ed in momenti diversi. Se ne ricava che il testo dell’art. 19, comma 6 ter obbligherebbe «il privato che intenda contrastare l’attività oggetto di scia a sollecitare in via amministrativa l’intervento repressivo dell’Ente pubblico e, in caso di mancata risposta di quest’ultimo, a ricorrere in sede giurisdizionale avverso il silenzio dallo stesso serbato» [18].
L’interpretazione costituzionalmente conforme sembra possibile ove si escluda proprio il suddetto assunto, ovvero la necessità di sollecitare il potere al fine di consentire al terzo di valersi dell’azione di cui all’art. 31 commi 1, 2 e 3 c.p.a., facendo venir meno in nuce il problema di legittimità posto dall’ordinanza. Più precisamente si intende sostenere che il terzo possa promuovere direttamente l’azione avverso il silenzio dalla scadenza del termine originario per provvedere e ciò a diretta tutela del proprio interesse giuridicamente protetto  e leso dalla mancata emanazione del provvedimento inibitorio ove doveroso per la mancanza dei requisiti dell’attività dichiarata. Vale a dire che, dallo scadere dei 60 giorni (30 relativamente all’attività edilizia) dalla presentazione della dichiarazione da parte del dichiarante, deve essere promosso entro un anno a pena di decadenza ricorso avverso il silenzio.
La tesi richiede la dimostrazione del carattere non necessario, anzi ininfluente, della presentazione di una “sollecitazione” da parte del terzo per far valere in via giudiziale direttamente la propria pretesa al provvedimento inibitorio.  Tale conclusione si ritiene, tuttavia, non solo compatibile sul piano testuale, ma addirittura necessaria sul piano sistematico, posto il vincolo normativo a valersi “esclusivamente” dell’azione ex art. 31 commi 1, 2, e 3 c.p.a.
Sul piano testuale non è ricavabile nella norma del comma 6 ter citato a ben vedere alcuna condizionalità tra sollecitazione da parte del terzo e l’esercizio dell’azione ex art. 31 c.p.a.
La disposizione, nella parte in cui fa riferimento alla sollecitazione da parte degli interessati “dell’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione”, ben può essere riferita alla più ampia previsione di una facoltà partecipativa, ribadita nello specifico procedimento dell’art. 19 l. proc. Nel termine per la conclusione del procedimento, i terzi possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione, in perfetta coerenza con la funzione difensiva della partecipazione, fornendo un contributo procedimentale specifico al fine di ottenere in via amministrativa la soddisfazione dell’interesse legittimo pretensivo vantato. Non è poi escluso che, scaduto il termine per provvedere, il terzo possa richiedere l’attivazione (discrezionale) del potere di riesame dell’amministrazione, rimanendo quest’ultimo sottoposto ex art. 19 c. 4 l. proc. ai limiti dell’art. 21 nonies e senza condurre ad effetti processuali diversi da quanto già la giurisprudenza riconosce in relazione alla sollecitazione dei poteri di autotutela, discrezionali nei confronti dei provvedimenti espressi e non  più impugnabili nel termine di decadenza previsto.
Separatamente e non consequenzialmente dal riconoscimento della predetta facoltà agli interessati, la medesima norma del comma 6 ter citato pone soluzione alla questione della tutela processuale, disponendo che è possibile «in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’articolo 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104».
La necessità di una sollecitazione per ottenere la tutela ex art. 31 c.p.a. costituisce quindi sotto il profilo letterale una interpretazione plausibile, ma non necessaria.
Sul piano sistematico, tuttavia, la condizionalità tra sollecitazione del terzo ed accesso alla tutela, non solo non è necessaria, ma, a ben vedere, è addirittura incoerente con la dinamica della funzione delineata nell’art. 19 l. proc. e conduce ai dubbi di legittimità costituzionale avanzati dal Tar Toscana.
La contraddizione della tesi richiamata dall’ordinanza è quella di considerare in senso duale il procedimento ex art. 19 l. proc.: d’ufficio nei confronti del dichiarante e ad istanza di parte per il terzo. Anzi, si arriva alla conclusione che il terzo debba attivare – peraltro potendolo fare sine die – un diverso procedimento rispetto a quello originario per l’esercizio del potere attraverso la sua istanza per poi utilizzare l’art. 31 c.p.a. cc. 1, 2 e 3 in caso di inerzia ed ottenere tutela. Sembra che ci si spinga, come in passato, ad “adattare” la dinamica sostanziale dell’istituto in ragione di – pretese – esigenze processuali che, nel caso di specie, consisterebbero nel connettere necessariamente la tutela conferita dall’azione avverso il silenzio ad una previa istanza di parte, senza che di ciò l’art. 31 c.p.a. faccia menzione.
Appare decisivo per la soluzione della questione, considerare che, conferendo l’art. 19 l. proc. all’amministrazione un potere di vietare, l’obbligo di provvedere sussiste solamente in caso di difetto della situazione legittimante in capo al dichiarante.  È chiaro allora che la cognizione sulla sussistenza delle condizioni per il lecito esercizio dell’attività privata è strumentale al sindacato sulla violazione dell’obbligo di provvedere per il quale è peraltro prevista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133, c. 1, lett. a n. 3 d.lgs. n. 104 del 2010); l’assenza dei requisiti legittimanti l’esercizio dell’attività costituisce il presupposto dell’obbligo di provvedere.
Anche a seguito di quanto chiarito sul piano ricostruttivo dall’Adunanza plenaria n. 15 del 2011, la fattispecie della Scia si caratterizza, infatti, per la presenza di un potere inibitorio da esercitare nell’ambito di un procedimento d’ufficio, a fronte del quale la posizione vantata dal terzo è d’interesse legittimo pretensivo rispetto all’emanazione di un provvedimento inibitorio. In questo quadro, l’esercizio del potere conferito all’amministrazione si risolve in via definitiva nel procedimento, sulla base dell’accertamento della situazione legittimante del dichiarante e può condurre ai seguenti possibili esiti alternativi:
– un provvedimento inibitorio sull’attività del dichiarante e ripristinatorio sugli effetti da questa prodotti;
– un provvedimento conformativo dell’attività del dichiarante ove possibile;
– l’estinzione del procedimento – senza l’emanazione di alcun atto – per superamento del termine perentorio fissato dalla legge.
In mancanza di un provvedimento espresso la vicenda del potere trova dunque la sua definizione alla stregua del comportamento inerte maturato oltre il termine di 60 giorni (o 30 giorni in edilizia), il cui decorso determina l’estinzione del procedimento ordinario[19].
Ne deriva che l’interesse giuridicamente protetto del terzo è leso nella misura in cui l’amministrazione avrebbe dovuto vietare l’attività del dichiarante e non l’ha fatto; questi, di conseguenza, ben può valersi di un’azione che ha di mira, non la pronuncia di un provvedimento richiesto nell’ambito di un procedimento ad istanza di parte, ma di un provvedimento che l’amministrazione aveva l’obbligo di emanare all’esito di un procedimento d’ufficio ormai estinto. Il superamento del termine perentorio per provvedere non priva del resto l’amministrazione del potere di provvedere in caso di condanna del giudice, come ha chiaramente ed autorevolmente riconosciuto la giurisprudenza[20].
Se la dinamica del potere e le posizioni soggettive sono quelle descritte, il terzo che si ritiene leso potrà immediatamente valersi dell’art. 31 commi 1, 2 e 3 c.p.a per la tutela del proprio interesse legittimo, che ha quale oggetto diretto la pretesa all’assunzione da parte dell’amministrazione di specifici provvedimenti inibitori – o anche eventualmente conformativi – dell’attività dichiarata al fine di ottenerne la cessazione[21], ciò che costituisce il bene finale. Trattandosi poi, come è pacifico, di fattispecie vincolata il terzo non aspira semplicemente ad una dichiarazione dell’obbligo di provvedere ed alla conseguente condanna generica, ma ad uno specifico provvedimento inibitorio o conformativo che soddisfi pienamente il proprio interesse[22].
Si può allora concludere che, quando la vicenda dell’esercizio del potere si è definita con l’estinzione del procedimento senza l’emanazione del provvedimento atteso, l’azione ex art. 31 commi 1, 2 e 3 c.p.a. del terzo è proponibile non oltre l’anno decorrente dalla conclusione per inerzia del procedimento di controllo[23].
Non rileva, infine, il fatto che il comma 2 del citato articolo richiami la possibilità di ripresentare l’istanza, poiché il procedimento originario è ad iniziativa d’ufficio e l’inciso in discorso si riferisce soltanto ai casi in cui alla base ci sia un procedimento ad iniziativa di parte.
È inoltre pacifico che se dopo la scadenza del termine perentorio per l’esercizio del potere originario l’amministrazione, magari avvalendosi del potere di riesame, ordinerà l’inibizione dell’attività, ciò priverà di interesse l’eventuale decisione del ricorso proposto dal terzo.
Non sembra in definitiva da escludere la possibilità di una interpretazione costituzionalmente conforme, la quale, per definizione, deve tentare strade alternative a quelle già battute, tenendo sempre conto del vincolo positivo che ad oggi non sembra consentire, né il ritorno alla soluzione dell’Adunanza plenaria n. 15 del 2011, né a quella  posta dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 717 del 2009[24].

Note

L'articolo Tutela del terzo nella scia e principio di effettività, ricercando un’interpretazione costituzionalmente conforme del c. 6 ter dell’art. 19 l. proc. proviene da Giustamm.

 “Sanzioni amministrative e convenzione europea dei diritti dell’uomo”
LA PROSPETTIVA della GIURISDIZIONE[1] –

Sommario: 1. Introduzione e oggetto dell’intervento – 2. Questioni di giurisdizione e ruolo della giurisdizione – 3. Alle origini del problema: il complesso riparto della tutela fra i due ordini di giudici – 4.La prospettiva europea: la giurisdizione piena – 5. Le scelte del codice del processo amministrativo – 6. Per concludere su giurisdizione piena e riparto di giurisdizione.

1. Introduzione e oggetto dell’intervento

Nell’ultimo lustro, complice indubbiamente anche l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, alcune sentenze del Consiglio di Stato, più di altre, hanno rappresentano l’occasione per fare un bilancio e verificare i traguardi raggiunti su temi e questioni che periodicamente   animano il dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla giustizia amministrativa.
L’incontro di oggi, dedicato a «sanzioni amministrative e Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo», ben esprime la dinamicità di una riflessione che, partendo da una decisione del Consiglio di Stato, si snoda attraverso una delle grandi e più attuali questioni del diritto amministrativo – sia sostanziale che processuale. Per completezza, la decisione dalla quale questo intervento prende spunto è la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1595/2015 – già magistralmente analizzata nei suoi aspetti centrali dal Prof. Morbidelli – alla quale, per brevità, si farà riferimento come «caso Arpe», dal nome della parte ricorrente.
Più in particolare, quest’intervento è dedicato al tema della giurisdizione, sulla scia, fra l’altro, delle pronunce della Corte Costituzionale[2]che, censurando la scelta originaria del codice del processo amministrativo di attribuire alla giurisdizione esclusiva le sanzioni amministrative di Consob e Banca d’Italia (estendendo anche al merito, ex art. 134 c.p.a., la cognizione sulle controversie per le sanzioni pecuniarie) hanno riportato tali provvedimenti nell’alveo della giurisdizione ordinaria.
La prospettiva di indagine scelta per il dibattito – il confronto con la giurisprudenza della CeDu – offre così l’occasione per verificare se le attuali scelte legislative sulla giurisdizione (rectius, sul criterio di riparto) in materia di sanzioni amministrative realizzino il modello della full jurisdiction indicato dai giudici di Strasburgo quale sintesi di un processo in grado di assicurare le garanzie che, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo rendono effettivo il «diritto a un equo processo». A tal fine, la giurisprudenza europea alla quale si farà più diretto riferimento – seppur con la sintesi che necessita il breve spazio di questo intervento – è quella dei due leading cases A. Menarini Diagnostics c. Italia del 2011  (per brevità, Menarini)[3]e Grande Stevens e altri c. Italia del 2014 (per brevità, Grande Stevens)[4].
La sentenza Arpe aggiunge al dibattito in corso – e alle conclusioni a cui intende giungere questo intervento – un ulteriore elemento di riflessione.
Nell’ambito di una motivazione assai complessa e articolata, i giudici di Palazzo Spada si soffermano su una questione di stretto diritto processuale, cioè l’ammissibilità di un appello incidentale condizionato su questioni pregiudiziali di rito, quali la sussistenza della giurisdizione amministrativa e dell’interesse al ricorso.
La parte appellata(la Consob) ha infatti subordinato l’esame di tali questioni pregiudiziali di rito, rispetto alle quali era rimasta soccombente nel giudizio di primo grado (pur vittoriosa nel merito), al previo esame dell’appello principale. Concretamente, la Consob proponeva al giudice un ordine di esame delle questioni diverso da quello “naturale”, in cui le questioni pregiudiziali di rito hanno priorità rispetto a quelle di merito.
La scelta fatta dal Consiglio di Stato per l’ammissibilità dell’appello incidentale condizionato e, soprattutto, gli argomenti a favore di questa controversa soluzione, sono l’espressione del mutamento da tempo in atto, anche nel processo civile, sul ruolo e sul significato della giurisdizione e, nell’ambito del processo amministrativo, dell’esistenza di due ordini di giudici.
L’obiettivo cui mira questo intervento è verificare se le attuali scelte in materia di giurisdizione sulle sanzioni amministrative, con uno specifico riguardo a quelle per le sanzioni irrogate dalle Autorità indipendenti, siano espressione di questo rinnovato modo di interpretare l’esistenza di due ordini di giudici e corrispondano al modello di giurisdizione piena predicato per i provvedimenti della stessa natura dalla Corte Europea dei Diritti dell’uomo, garantendo l’ effettività « secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo» (art.1, Dlgs. 104/2010).
Effettività, pienezza e concentrazione delle tutele sono, dunque, le chiavi di lettura alle quali saranno affidate queste sintetiche considerazioni.

2. Questioni di giurisdizione e ruolo della giurisdizione

Il dibattito sulla giustizia amministrativa è stato – ed è tuttora – costantemente caratterizzato da una crescente tensione verso l’effettività della tutela, nella consapevolezza della necessità di colmare il deficit originario di un giudizio nato con una fisiologica asimmetria fra le parti. Nel corso del tempo, questa ricerca dell’effettività si è concentrata, sinteticamente, sulla riduzione di tale iniziale squilibrio fra privato e amministrazione, a favore di un giudizio che potesse realmente caratterizzarsi come processo di parti. A questa progressiva ricerca – giurisprudenziale prima e legislativa poi – di maggiori spazi di tutela per il privato, si è però affiancata una altrettanto crescente incertezza sulla giurisdizione. L’ampliamento delle situazioni giuridiche tutelate, la frequente rimodulazione delle materie di giurisdizione esclusiva, l’alternarsi delle soluzioni giurisprudenziali, hanno aumentato i dubbi sulla scelta fra giudice ordinario e amministrativo e, soprattutto prima dell’introduzione della disciplina della translatio iudicii e della codificazione dell’errore scusabile (art. 11 c.p.a.), le probabilità (se non il rischio) di una chiusura solo in rito di talune controversie. Non a caso, nella delega al Governo che ha portato alla stesura dell’odierno codice del processo amministrativo, fra i principi e i criteri direttivi si prevedeva di disciplinare le azioni e le funzioni del giudice «riordinando le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni» al più ampio «fine di adeguare le norme vigenti allagiurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, … e di assicurare la concentrazione delle tutele[5]».
Il legislatore è parso così far proprio il monito, espresso significativamente dalla Corte Costituzionale nella sentenza sulla translatio iudicii (Corte Cost., sent. 77/2007), a che l’esistenza di due ordini di giudici non sia un ostacolo alla domanda di giustizia, essendo invece chiamati, ciascuno secondo le rispettive competenze, a garantire, prima di tutto, il diritto a una decisione di merito[6].
Quest’idea di un «servizio giustizia» che abbia quale scopo primario stabilire chi ha ragione e chi torto (cfr. Cass., Sez. un., 4109/2007)  si è progressivamente affermata e diffusa sia nel processo amministrativo (si pensi alla crescente sanzione dell’abuso del processo) che in quello civile. Al fondo di tali trasformazioni vi è, riprendendo le stesse affermazioni delle Sezioni Unite, il progressivo affievolimento della centralità del principio di giurisdizione «intesa come espressione della sovranità statale» (Cass. Sez. un., 24883/2008), accompagnato «dalla simmetrica emersione della esigenza di sburocratizzare la giustizia, non più espressione esclusiva del potere statale, ma servizio per la collettività, che abbia come parametro di riferimento l’efficienza delle soluzioni e la tempestività del prodotto-sentenza».
Il Consiglio di Stato, nel caso Arpe, ha assunto questo concetto di giurisdizione quale parametro per le sue scelte circa l’ammissibilità dell’appello incidentale condizionato. L’esame delle questioni di rito è stato così postergato rispetto a quello delle questioni di merito: «ai fini del servizio giustizia», la risposta di merito alla domanda di parte è l’obiettivo principale, al quale condizionare anche l’esame dei profili sulla giurisdizione.
Non è questa la sede per soffermarsi sulla scelta del giudice ( e sulla sua correttezza) circa l’ordine seguito nella trattazione delle questioni.
L’oggetto e la particolare prospettiva di questo intervento – il criterio di riparto delle controversie sulle sanzioni amministrative al cospetto della giurisprudenza CEDU – suggeriscono di assumere positivamente questo richiamo al ruolo della giurisdizione – e al significato dell’esistenza dei due ordini di giudici – quale premessa per il discorso sull’effettività della tutela che brevemente si intende sviluppare.

3. Alle origini del problema: il complesso riparto della tutela fra i due ordini di giudici

La surrichiamata connessione fra la certezza sulla giurisdizione, il «diritto a una decisione di merito» e l’effettività della tutela, può essere efficacemente colta se si guarda, seppur sinteticamente, all’incerto e frammentato quadro legislativo e giurisprudenziale che, fino all’entrata in vigore del codice, ha caratterizzato le sanzioni amministrative.
La peculiarità delle sanzioni di cui al caso Arpe, oggi in esame, ci induce a prendere quale riferimento le sanzioni delle autorità indipendenti; le medesime considerazioni sulla relazione fra effettività della tutela e incertezze sulla giurisdizione, in ogni modo, ben possono essere estese anche ad altre materie, alle quali pure si farà riferimento a titolo esemplificativo.
Prima della riforma del 2010, in assenza di un criterio di riparto ex lege, la distinzione fra i due ordini di giudici era affidata alla separazione fra attività di vigilanza e attività sanzionatoria, la prima affidata al giudice amministrativo (perché correlata a situazioni di interesse legittimo), la seconda al giudice ordinario (in quanto in grado di incidere su diritti soggettivi). Anche nei casi in cui fosse la legge a sciogliere il nodo sulla giurisdizione, privilegiando la giurisdizione esclusiva, il giudice era costretto a modulare il proprio sindacato in base al rinvio compiuto all’allora vigente art. 23 della legge n. 689/1981, oggi abrogato e corrispondente, nei contenuti, all’art. 6 del d.lgs. 150/2011[7]. Soltanto quando questa disposizione fosse stata richiamata, il giudice avrebbe potuto intervenire sulla sanzione, anche con una decisione sostitutiva[8]; tant’ è che, pur in assenza di una espressa previsione legislativa, la giurisprudenza riconduceva il sindacato del giudice alla giurisdizione di merito. Mancando invece tale rinvio, l’affare avrebbe dovuto essere rimesso all’amministrazione.
Per le sanzioni Consob e Banca d’Italia si assisteva, inoltre, a ostinate fughe in avanti del giudice amministrativo, nonostante la diversa littera legis. All’indomani della rimodulazione della giurisdizione esclusiva e, in particolare, dell’art. 34 del Dlgs. 80/1998, che affidava al giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare», la giurisprudenza[9] aveva finito per estendere il controllo del giudice amministrativo anche sulle sanzioni, proponendo la tacita abrogazione delle norme, rispettivamente, del Testo Unico in materia bancaria e creditizia e delle disposizioni sugli intermediari finanziari, che attribuivano la cognizione su tali controversie al giudice civile[10].
Come evidenziato da attenta dottrina[11], per offrire ex post un fondamento razionale alle contraddittorie scelte del legislatore, la giurisprudenza civile ha assimilato  alla c.d. discrezionalità giudiziale l’attività dell’amministrazione finalizzata all’applicazione di una sanzione pecuniaria. Così, nel caso delle sanzioni della Consob e della Banca d’Italia, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione[12] hanno descritto tale attività come espressione di un potere vincolato, non autoritativo e lontano dalla ponderazione degli interessi pubblici che connota la discrezionalità strictu sensu, con una valutazione molto simile a quella che compete al giudice penale nel commisurare le pene inflitte per i reati. Tuttavia, le stesse Sezioni Unite[13], in relazione all’omologa attività sanzionatoria dell’Antitrust, per legittimare la scelta a favore della giurisdizione esclusiva, non hanno invece esitato a ricondurla nell’ambito della più ampia discrezionalità amministrativa, finalizzata alla cura di un interesse pubblico.
Come anticipato, questo stesso formalismo nella fissazione del criterio di riparto – con le conseguenti difficoltà applicative – ha caratterizzato anche altre materie, quali, ad esempio, l’urbanistica e l’edilizia o l’ambiente. Parte della giurisprudenza, ritenendo la funzione sanzionatoria strumentale all’esercizio dell’attività di vigilanza, aveva devoluto le relative controversie al giudice amministrativo. L’art. 34, D.lgs. 80/1998 era, pertanto, considerato prevalente sull’omologa disposizione sulla giurisdizione dell’art. 22 bis della l. 689/1981[14]. Invocando, invece, la L. 689/1981 quale norma attributiva al giudice ordinario dell’intera materia delle sanzioni amministrative[15], altra parte della giurisprudenza[16] aveva escluso in toto la cognizione del giudice amministrativo[17].
Il quadro tracciato, seppur sintetico, è comunque sufficiente a descrivere la frammentazione e le incertezze nell’individuazione del giudice competente e, di conseguenza, la distanza di un sistema di tal fatta dal «diritto a una decisione di merito». La presenza di due ordini di giudici, anziché essere garanzia di una risposta più adeguata alla domanda di giustizia, rischiava così di sortire un effetto opposto.

4. La prospettiva europea: la giurisdizione piena

Non è un caso che gli studi più recenti[18]e la giurisprudenza più attuale[19] –lo stesso caso Arpe oggi esaminato – assumano quale più immediato paradigma per l’effettività delle tutela in materia di sanzioni amministrative la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.
Alle incertezze e alla frammentazione della legislazione e della giurisprudenza interne, si è infatti contrapposta la soluzione unitaria della giurisprudenza europea che, con il già menzionato caso Menarini, ha affermato la necessità che ogni pena, anche di natura amministrativa, sia soggetta al controllo di un organo giudiziario avente giurisdizione piena, con il potere cioè di riformare «in ogni modo, in fatto come in diritto, la decisione». Dai giudici di Strasburgo, dunque, arriva la sollecitazione a garantire la medesima tutela nei confronti di qualsiasi provvedimento sanzionatorio cui possa attribuirsi carattere di «accusa penale», ai sensi dell’art. 6, §1 Cedu. «La piena giurisdizione», ricordano ancora i giudici europei nel caso Grande Stevens, implica il potere del giudice di condurre un’analisi «point by point» su tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini dell’applicazione della sanzione, senza ritenersi vincolato all’accertamento compiuto dagli organi amministrativi e, anzi, dovendo sostituire la sua valutazione a quella, contestata, dell’amministrazione.
Tale pienezza, seguendo sempre le argomentazioni del giudice europeo nella decisione sul caso Menarini (in una controversia su sanzioni irrogate dall’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato per pratiche restrittive della concorrenza), è assicurata dal giudice amministrativo italiano grazie alla capacità di «accertare la veridicità dei fatti che hanno motivato la sanzione», senza avere il potere di sostituirsi all’autorità amministrativa indipendente quando eserciti un potere discrezionale ma con la facoltà di «controllare la razionalità e la coerenza del potere esercitato dall’amministrazione». A garantire, infine, la realizzazione del modello della full jurisdiction vi è  la facoltà riconosciutagli di modificare, fino a sostituire, la decisione amministrativa ai sensi dell’allora art. 23 della legge n. 689/1981, facoltà qualificata dalla Corte europea quale espressione dell’estensione della giurisdizione anche al merito.
Il concetto di «giurisdizione piena»  non è certo nuovo alla dottrina italiana[20] né, tanto meno, la sua stretta relazione con l’effettività della tutela.
Nel passato la formula della giurisdizione piena era stata già utilizzata nel tentativo di dare una sistemazione unitaria alle diverse materie attribuite alla giurisdizione di merito del giudice amministrativo[21]. La sintesi della «giurisdizione piena» era impiegata per indicare un processo in cui al giudice era consentito il pieno accesso al fatto, oltre la ricostruzione prospettatane dall’amministrazione. Con un intenzionale parallelismo con il giudice ordinario, la distinzione fra la giurisdizione di legittimità e di merito ripeteva, avanti al giudice amministrativo, quella fra il sindacato di legittimità della Corte di Cassazione e il giudizio di merito della Corte d’Appello. Il giudizio di legittimità, al pari di quello di Cassazione, avrebbe dovuto essere un giudizio di pieno diritto; nella giurisdizione di merito, come per le controversie avanti alla Corte d’Appello, avrebbe invece potuto compiersi una nuova valutazione degli elementi di fatto, tale da condurre alla modifica o alla riforma dell’atto gravato. Il giudizio esteso al merito, come per la Corte d’Appello, era quindi estraneo a qualsiasi valutazione dell’interesse pubblico e connotato solo dal pieno accesso al fatto; la sostituzione della decisione del giudice a quella dell’amministrazione era la conseguenza della corretta applicazione della legge al caso concreto[22].
Vero è che la giurisdizione di merito, nel tempo, si è soprattutto affermata quale «giudizio di opportunità», vale a dire nella seconda delle due chiavi di lettura proposte dalla dottrina[23]per dare omogeneità al frastagliato quadro delle materie in essa ricomprese.
Se è vero che la piena conoscenza dei fatti è un obiettivo ormai comune anche alla giurisdizione di legittimità, così da dover ricercare una rinnovata connotazione alla formula della «giurisdizione piena», non sembra, tuttavia, che la sintesi del «giudizio di opportunità» possa ancora oggi caratterizzare unitariamente le materie in cui la cognizione del giudice amministrativo è estesa «anche al merito».
La formula del giudizio di opportunità, infatti, nasceva per esprimere la medesima ampiezza nell’accesso al fatto che connotava la giurisdizione piena. In un processo generalmente incentrato su un sindacato formale della legittimità del provvedimento, in cui l’accesso al fatto avrebbe dovuto essere limitato al controllo – anch’esso formale – della rappresentazione offertane dall’amministrazione, la conoscenza diretta dei fatti da parte del giudice varcava necessariamente la soglia della legittimità, per collocarsi nella sfera del merito ed essere così riassorbita in una valutazione di opportunità[24].
La qualificazione della giurisdizione di merito come giudizio di opportunità appare, pertanto, ancor   più anacronistica rispetto alla sintesi della giurisdizione piena. Del resto, il tratto caratterizzante il (moderno) giudizio di opportunità, cioè la ponderazione dell’interesse pubblico, connota oggi il solo giudizio di ottemperanza; nelle altre materie in cui la cognizione del giudice si estende anche al merito, la decisione sostitutiva è l’effetto della corretta applicazione della legge al caso concreto, nell’ambito di un sindacato pieno in fatto e in diritto[25].
La giurisdizione piena, pertanto, è ancora la chiave di lettura privilegiata per interpretare le dinamiche dell’odierna giurisdizione di merito e i contenuti, in concreto, della giurisdizione esclusiva e di merito sulle sanzioni.

5. Le scelte del codice del processo amministrativo
Nel dare attuazione alla delega, in materia di giurisdizione sulle sanzioni amministrative, il legislatore del 2010 si è mosso in una duplice direzione: semplificazione e concentrazione delle tutele. Superando la distinzione, talora difficile e artificiosa, fra l’attività di vigilanza e l’applicazione della sanzione, tutte le controversie, comprese originariamente quelle sui provvedimenti Consob e Banca d’Italia, sono state attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con un sostanziale arretramento del giudice ordinario. L’attuale art. 22 della l. 689/1981 affida infatti al giudice civile le opposizioni alle sanzioni amministrative «al di fuori dei casi previsti dall’art. 133 del codice del processo amministrativo e delle altre leggi speciali».  Il disegno di concentrazione delle tutele è stato, infine, completato con l’estensione anche al merito della cognizione del giudice amministrativo nelle controversie sulle sanzioni pecuniarie. Si è così evitato che la nuova soluzione legislativa si traducesse in una minor tutela rispetto a quella in precedenza assicurata dal giudice ordinario, nell’esercizio del potere di rimodulazione della sanzione ai sensi  dell’abrogato art. 23 della legge n. 689/1981 ( o dal giudice amministrativo, nei casi in cui vi fosse il rinvio alla citata norma).
Le medesime considerazioni sulla scelta del codice per la semplificazione e la concentrazione delle tutele possono farsi anche per altre materie. A titolo esemplificativo, riprendendo una casistica già accennata, può richiamarsi la materia urbanistica o ambientale. Le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia «concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio» sono affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la cui cognizione si estende al merito nel caso in cui il provvedimento contestato sia una sanzione pecuniaria. La medesima logica di semplificazione e concentrazione può essere colta nella materia ambientale; nonostante manchi una norma unitaria che attribuisca alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i provvedimenti ambientali, l’art. 133 individua una serie di fattispecie (rifiuti, danno ambientale, industrie insalubri o pericolose) che intercettano la tutela dell’ambiente e si caratterizzano per l’esercizio di poteri sanzionatori, che possono sfociare anche in pene pecuniarie. L’esistenza di una giurisdizione esclusiva e di merito, di conseguenza, permette a un solo giudice di conoscere dell’intera vicenda sanzionatoria, con risultati di celerità particolarmente significativi sia sotto il profilo processuale (ragionevole durata, certezza del giudice) sia sotto il profilo sostanziale dell’interesse da tutelare. È evidente che una tutela più celere sia più efficace, a maggior ragione se si tratta di interessi costituzionalmente rilevanti qual è quello ambientale.
La convergenza sulla giurisdizione piena fra il modello interno e sovranazionale non è solo lessicale, ma coinvolge i contenuti stessi del sindacato giurisdizionale.
La formula della full jurisdiction, nel modello descritto dalla Cedu, sintetizza i caratteri di un controllo giurisdizionale connotato dal pieno accesso al fatto da parte del giudice, cioè oltre la rappresentazione offertane dall’amministrazione e senza limitazioni nell’impiego di mezzi istruttori; la giurisdizione piena incontra comunque il limite dell’interesse pubblico e della sua valutazione e, solo nei casi in cui non residui alcun margine di discrezionalità, consente di giungere a una decisione sostitutiva.
La latitudine di questo controllo è stata riassunta dalla giurisprudenza interna nella formula del «sindacato debole», in cui la “debolezza” evoca, in contrapposizione al «sindacato forte», il limite della decisione sostitutiva e della nuova valutazione dell’interesse pubblico. Contrariamente a quanto il senso comune della parola possa evocare[26], il sindacato «debole» non si traduce nell’insindacabilità delle scelte compiute dall’amministrazione quando, come nel caso dei provvedimenti delle autorità indipendenti, il legislatore descriva l’attività amministrativa ricorrendo a concetti giuridici indeterminati, per la cui applicazione alla fattispecie concreta è necessario ricorrere a conoscenze scientifiche e tecniche. Il giudice amministrativo, grazie anche all’ormai generalizzata facoltà di avvalersi della c.t.u.[27], può infatti ripetere il giudizio tecnico compiuto dall’amministrazione, fino a valutarne la correttezza e l’attendibilità sotto il profilo tecnico e delle regole tecniche impiegate. Se fra le soluzioni cui conduce l’applicazione di tali regole quella prescelta dall’amministrazione, pur non essendo l’unica possibile, è corretta – si parla, a tal proposito, di «opinabilità»[28] – spetta all’amministrazione la scelta di quella ritenuta più idonea a soddisfare l’interesse pubblico. E’ su questa opzione che il sindacato del giudice segue le regole del controllo della discrezionalità, spingendosi fino a vagliarne l’adeguatezza e la proporzionalità, senza sostituirsi all’amministrazione nella valutazione dell’interesse pubblico.
Anche il momento sostitutivo non sembra potersi qualificare come «sindacato forte»; la rimodulazione della sanzione pecuniaria è l’effetto dell’esercizio di poteri corrispondenti all’abrogato art. 23 della l. n. 689/1981, estraneo, dunque, a profili di valutazione dell’interesse pubblico, di “opportunità”. Il sindacato del giudice attiene , infatti, alla sfera della legittimità e del controllo sui presupposti di fatto e di diritto per l’applicabilità della misura sanzionatoria.

6. Per concludere: giurisdizione piena e riparto di giurisdizione
La concentrazione delle tutele avanti al solo giudice amministrativo rafforza – aggiungendo un ulteriore e positivo elemento – la corrispondenza al modello della piena giurisdizione così come descritto dalla giurisprudenza Cedu. Nella combinazione fra il sindacato debole e la cognizione estesa anche al merito sulla pena pecuniaria, si manifestano tutti i caratteri della full jurisdiction, quale forma di tutela caratterizzata dal pieno accesso al fatto, dalla riedizione del giudizio di diritto, da un controllo sulla proporzionalità e ragionevolezza delle scelte discrezionali e da una decisione sostitutiva che, senza involgere la valutazione dell’interesse pubblico, è l’effetto della corretta applicazione, in fatto e in diritto, della norma al caso concreto.
È davanti a queste conclusioni, seppur sinteticamente tracciate, che poco ragionevoli appaiono scelte come quelle della Corte Costituzionale che, nell’interpretare la delega come preordinata all’emanazione di un codice con una “capacità innovativa … da interpretarsi in senso restrittivo” ha legittimato il ritorno all’incerto passato di un sindacato che, nella sua frammentazione, tradisce l’idea di una giurisdizione funzionale, prima di tutto, a garantire il diritto a una decisione di merito e altresì necessaria, in questa sua dimensione, ad attuare i canoni del diritto al giusto processo ex art. 6 Cedu.
Prof.ssa Annalisa Giusti

Note

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