SOMMARIO: 1. Premessa – 2. Generalità sulla denuncia di inizio attività. – 3. Qualificazione giuridica della DIA del Decreto Gasparri. – 4. Conclusioni.

1. Premessa.
Negli ultimi dieci anni il panorama giuridico italiano ha accolto numerosi interventi legislativi a protezione delle immissioni elettromagnetiche, inizialmente per lo più settoriali e con contenuto tecnico e tralasciando, invece, i profili più specificatamente giuridici e di largo respiro applicativo.

Il primo intervento legislativo con contenuto generale in materia è rappresentato dalla legge quadro sulla protezione dall’esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici 22 febbraio 2001 n. 36.

Tale legge, oltre all’enunciazione dello scopo di dettare principi fondamentali diretti alle finalità elencate nelle lettere a), b) e c) dell’art. 1, del suo ambito di applicazione e delle definizioni (tra le quali riveste importanza quella relativa agli obiettivi di qualità) indica quali sono le funzioni dello Stato e le competenze delle Regioni, delle Province e dei Comuni. La legge quadro prevede, quindi, che sono di competenza delle regioni, nel rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, nonché dei criteri e delle modalità fissati dallo Stato anche l’esercizio delle funzioni relative all’individuazione dei siti e le modalità per il rilascio delle autorizzazioni alla installazione degli impianti.

In questo quadro apparentemente ben definito si viene ad innescare la legge 21 dicembre 2001 n. 443 (la c.d. legge obiettivo del Ministro Lunardi) recante la “delega al governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive”.

In esecuzione di questa legge è stato emanato il D.Lgs. 4 settembre 2002 n. 198, riguardante “disposizioni volte ad accelerare la realizzazione delle infrastrutture strategiche per la modernizzazione e lo sviluppo del paese”.

La legittimità costituzionale di tale decreto legislativo è stata immediatamente messa in discussione.

Innanzitutto si è ritenuto violato il riparto di competenze delineato dall’art. 117 Cost., così come modificato dalla riforma della seconda parte del titolo V della Costituzione. In base a tale norma, infatti, si è ritenuto che le Regioni per il governo del territorio, la tutela della salute e l’ordinamento delle comunicazioni, hanno potestà legislativa primaria, spettando alla potestà legislativa dello Stato unicamente la fissazione dei principi fondamentali. L’eccessivo dettaglio della normativa considerata, pertanto, violerebbe questo fondamentale principio di ripartizione delle competenze. Inoltre il D.Lgs. 198 trae origine dalla legge 443/2001, che delega il governo a legiferare rispetto all’attuazione di una serie di opere ma che in realtà non prevede una delega espressa per le reti di telecomunicazione. In ultimo, ma comunque di notevole rilevanza, il decreto Gasparri comporterebbe una grave lesione dell’autonomia degli enti territoriali che vengono con esso privati delle prerogative loro assegnate dalla legge 36/2001 e, in particolare, della possibilità di pianificare e regolamentare l’uso del proprio territorio per quanto riguarda le stazioni radio base.

Per queste motivazioni il D.Lgs. 198/2002 è stato impugnato dalla Regione Lombardia che del pari, però, ha anche diramato una circolare per ribadire che nelle more del giudizio della Corte Costituzionale il predetto decreto legislativo deve considerarsi pienamente vigente e, dunque, prevalente sulla Legge Regionale 11/2001 emanata ai sensi della legge quadro 36/2001.

In considerazione della vigenza del decreto legislativo 198 diventano di immediata attualità alcune questioni interpretative dallo stesso derivanti, anche perché molti gestori si sono affrettati e si stanno affrettando a sfruttare la normativa in esso prevista per assicurarsi l’installazione di nuovi impianti.

Tra tali questioni interpretative risulta di particolare importanza, per la sua rilevanza applicativa, il problema della natura giuridica della DIA prevista nel decreto.

All’art. 5 è, infatti, previsto che nel caso di installazione di impianti con tecnologie UMTS o altre, con potenza in singola antenna uguale o inferiore a 20 Watt, è sufficiente presentare al comune una denuncia di inizio attività.

La procedura istruttoria delineata dal medesimo articolo non sembra, però, realmente tarata sulle caratteristiche di una denuncia di inizio di attività, quanto piuttosto sulla tipica istruttoria di una istanza di autorizzazione [1].

Rimane, quindi, molto lacunosa la procedura da seguire nel caso di presentazione di DIA.

Non è chiaro, soprattutto, se il gestore debba attendere il decorso di un certo termine prima di procedere con la installazione o se lo stesso possa attivarsi immediatamente.

In mancanza di previsioni espresse non rimane all’interprete che fare riferimento in analogia alla disciplina dettata dal legislatore per altre ipotesi di DIA, applicandola in quanto compatibile.

Il nostro ordinamento, però, prevede due distinte e autonome ipotesi di DIA: quella generale, prevista dalla legge 241/90 e quella specificamente introdotta in materia edilizia.

I due istituti, se pure assimilabili nell’intento di semplificazione, sono comunque tra loro distinti e autonomi, sia con riguardo alle procedure che con riguardo agli effetti.

All’interprete non rimane, pertanto, che effettuare un’attenta ricostruzione dell’istituto al fine di ricavare quale sia la qualificazione giuridica più corretta in base ai principi generali dell’ordinamento e alle logiche del sistema.

2. Generalità sulla denuncia di inizio attività.

La denuncia di inizio attività è un istituto che è stato generalizzato dalla legge 241/90 nell’ambito del generale processo di semplificazione dalla stessa introdotto nel nostro ordinamento

L’art. 19 della legge 241/90 nella sua originaria versione mirava a semplificare il regime delle autorizzazioni amministrative concernenti l’esercizio di attività economiche private, attraverso la sostituzione delle medesime con apposite dichiarazioni sostitutive da parte degli interessati.

A seguito dell’esperimento di siffatta dichiarazione sostitutiva, l’amministrazione è tenuta a dar vita ad apposito procedimento volto alla puntuale verifica della sussistenza, in capo al richiedente, dei presupposti e dei requisiti di legge.

Inizialmente, comunque, l’abolizione della necessità del titolo autorizzativo pubblico trovava ingresso soltanto nei casi di autorizzazioni vincolate ossia in ipotesi in cui il rilascio dell’atto di assenso dipendesse dall’accertamento, privo di discrezionalità, in ordine alla presentazione dei presupposti e dei requisiti di legge.

L’originaria architettura dell’art. 19 è stata però ridisegnata a seguito del varo della legge 24 dicembre 1993 n. 537 che, nel riscrivere il testo della disposizione in oggetto, ha operato un significativo ampliamento dell’ambito di applicazione dell’istituto: mentre inizialmente l’individuazione, in forma tassativa, dei settori liberalizzati era rimessa all’intervento di una successiva statuizione regolamentare, alla luce dei correttivi apportati dalla legge 537/93 l’iniziativa economica privata risulta suscettibile di incondizionata ed immediata esplicazione in materie previamente soggette a provvedimenti autorizzativi vincolati, fermo restando il successivo intervento di normativa regolamentare intesa all’individuazione dei casi esclusi dal regime in menzione.

Quanto alla legittimazione all’inizio dell’attività, nella nuova versione della norma è sancita, in via generale e senza eccezioni di sorta, la regola dell’immediata legittimazione del privato ad intraprendere le attività sussumibili nel raggio di azione della norma a decorrere dalla presentazione della relativa denuncia.

Il nuovo modello procedimentale introdotto con la DIA attua, quindi, una liberalizzazione delle attività private.

In realtà il verbo liberalizzare non viene mai utilizzato dal legislatore ma costituisce, ormai, referente terminologico stabile nelle trattazioni in materia. Con tale termine si vuole, infatti, indicare il venire meno della necessità di un titolo provvedimentale di legittimazione.

Il tutto si compendia nel fatto che non c’è più un procedimento di autorizzazione ad iniziativa privata, ma un procedimento di verifica ad iniziativa pubblica.

Inoltre il potere di cui dispone la p.a., a differenza di quanto avviene nel regime a previo atto amministrativo, non è finalizzato all’emanazione dell’atto amministrativo di consenso all’esercizio dell’attività, ma alla verifica della corrispondenza di quanto dichiarato dall’interessato rispetto ai canoni normativi stabiliti per l’attività in questione.

“Con l’art. 19 della legge 241/90, quindi, viene introdotta una forma di semplificazione analoga alla deregulation di derivazione anglosassone: l’amministrazione si ritira in ambiti precedentemente presidiati per lasciare spazio all’autonomia dei privati, mantenendo solo un potere di verifica successiva della conformità della denuncia presentata ai presupposti previsti dalla legge”.

Tuttavia la libertà di accesso all’attività non comporta il venire meno della disciplina amministrativa di quell’attività, perché rimangono comunque fermi tutti i limiti, le condizioni e le prescrizioni fissate rispetto ad essa

L’istituto della DIA, genericamente previsto dall’art. 19 della legge 241/90, ha assunto un rilievo pratico notevolissimo in considerazione delle novità introdotte dalla legge 662/96.

Questa legge, intervenendo a modificare la legge 493/1993, ha previsto per taluni intereventi (manutenzione straordinaria, restauro, risanamento conservativo, eliminazione di barriere architettoniche, recinzioni, muri di cinta, cancellate) la sola denuncia di inizio di attività, sulla strada già indicata, in certo modo, dall’art. 26 della L. 47/1985.

La DIA edilizia costituisce sempre una applicazione del principio generale di semplificazione introdotto dalla legge 241/90, ma ha assunto, rispetto all’ipotesi generale, una parziale autonomia.

L’istituto, infatti, viene disciplinato in maniera parzialmente differente soprattutto per quanto riguarda alla legittimazione dell’inizio dell’attività, in considerazione delle peculiarità rispetto allo schema procedimentale definito dall’art. 19 della legge 241/90.

Anzitutto il ruolo attribuito da tale disciplina al tecnico che assevera la legittimità delle opere e che assume, limitatamente allo svolgimento delle valutazioni tecniche connesse alla presentazione della denuncia, le vesti di “incaricato di pubblico servizio” ed inoltre la sottoposizione dello stesso all’art. 481 del codice penale invece che all’art. 483, come previsto per il denunciante negli altri casi di DIA. In secondo luogo lo spatium temporis necessariamente intercorrente tra la presentazione della denuncia e l’inizio delle opere, al fine di consentire all’amministrazione di svolgere tutte le prescritte verifiche.

La norma, infatti, stabilisce che l’attività non può essere iniziata prima di 20 giorni, termine entro il quale l’amministrazione deve svolgere la propria istruttoria e durante il quale il richiedente deve restare in attesa delle eventuali determinazioni dell’amministrazione.

Questa diversa disciplina rende la DIA in materia edilizia molto simile all’istituto dell’autorizzazione tacita, nel senso che il decorso del termine prefissato viene ad acquisire effetti giuridici precisi di assenso.

Ciò collocherebbe la DIA edilizia nell’alveo dell’art. 20 della legge 241/90 piuttosto che in quello dell’art. 19.

Al di là delle considerazioni dottrinali e giurisprudenziali che trovano base in questa distinzione [2], quello che qui rileva è la ratio di questo intervallo temporale.

3. Qualificazione giuridica della DIA del Decreto Gasparri
La ratio del termine dilatorio previsto per la DIA in materia edilizia è facilmente intuibile. Venendo in rilievo una modificazione del territorio non è sufficiente il potere inibitorio a posteriori dell’amministrazione per tutelare l’interesse pubblico. Per questa ragione gli opposti interessi, quello del privato alla semplificazione e quello pubblico alla tutela del territorio, sono contemperati dalla fissazione di un termine breve per l’amministrazione per effettuare la sua istruttoria dando la possibilità al privato di iniziare la propria attività se entro questo termine non sia pervenuta l’inibitoria da parte del comune.

La differenza fondamentale tra i due tipi di Dia è, dunque, nel differente peso e nella differente rilevanza dell’interesse pubblico che viene in rilievo in ciascuna delle due fattispecie.

Questa differenza si traduce in una ulteriore differenza tra le due ipotesi di DIA. Il provvedimento inibitorio nel caso in cui l’intervento edilizio denunciato non sia in regola ha carattere doveroso. La tutela del territorio è considerata rilevante a tal punto da non lasciare spazio alcuno ad una ponderazione tra interesse pubblico e interesse del denunciante laddove negli altri casi di DIA, invece, l’intervento repressivo della p.a. deve avvenire in seguito alla valutazione discrezionale che caratterizza in genere la autotutela e comparando, dunque, gli interessi sottesi all’avvenuto esercizio dell’attività con gli interessi pubblici da questa eventualmente pregiudicati e tenendo altresì conto dell’affidamento posto in essere con l’esercizio dell’attività e, anche, del tempo trascorso dalla data di inizio dell’attività [3].

Questo tipo di considerazioni, valgono, in tutta evidenza, anche per le installazioni di telefonia mobile.

Che anche queste rappresentino opere che producono una modificazione del territorio rilevante è un dato ormai acquisito dalla giurisprudenza.

Pressoché unanimemente, infatti, i giudici amministrativi hanno ritenuto che tali opere hanno una incidenza, sia sul piano qualitativo che sul piano quantitativo, sull’ambiente urbanistico circostante tale da determinarne un’apprezzabile mutamento. Quindi gli interventi in questione hanno quella soglia di rilevanza che li rende meritevoli di considerazione nell’ambito dell’attività amministrativa di regolazione degli interessi urbanistico – edilizi.

Proprio considerando che tali opere possono rappresentare un elemento perturbatore della residenzialità della zona in cui si inseriscono, la giurisprudenza ha ritenuto tali interventi soggetti all’ordinario regime concessorio. Infatti, si osservava, l’art. 1 della legge 10/77 impone di munirsi di concessione per ogni attività che, attraverso l’esecuzione di opere comunque attinenti agli aspetti urbanistici ed edilizi, comporti la trasformazione del territorio. Ciò vale anche per le installazioni di antenne di telefonia mobile che, anche laddove non occorrano opere in muratura, creano sicuramente un mutamento ed un’alterazione che hanno un certo rilievo ambientale, estetico o anche funzionale. Ciò tanto più in quanto con esse si realizza un intervento che importa la perdurante modifica dello stato dei luoghi [4].

La necessità della concessione edilizia era stata affermata anche per le antenne installate su edifici sulla base della considerazione che le stazioni radio base, per le loro caratteristiche strutturali e funzionali, non possono essere ricompresse tra gli impianti tecnologici al servizio dell’edificio sul quale sono installate. In tale classificazione rientrano, infatti, soltanto quelle opere che risultino destinate alle esigenze di una più comoda e razionale fruizione dell’immobile, mentre tali impianti per dimensioni e per destinazione sono finalizzati a soddisfare scopi estrinseci alle esigenze del fabbricato su cui insistono.[5] Detta autonomia strutturale e funzionale rende le installazioni per la telefonia mobile o la diffusione delle emittenze televisive tali da non rientrare nel disposto dell’art. 7 del D.L. 9/1982 per cui, non essendo affrancate da qualsiasi tipologia di controllo e ricorrendo i presupposti del regime urbanistico semplificato di cui al citato decreto legge, esse sono assoggettate all’ordinario regime della concessione.

Se la giurisprudenza richiedeva la sussistenza di un titolo concessorio ciò non è più strettamente necessario in riferimento al più ampio campo di applicazione che il legislatore ha riservato alla DIA.

Ma è evidente che l’assunto ormai acclarato dalla giurisprudenza circa l’impatto rilevante che tali opere hanno sul territorio non può che confermare per tale tipo di installazioni la stessa ratio che ha portato il legislatore ha prevedere in campo edilizio un modello procedimentale parzialmente differente da quello dell’art. 19 della legge 241/90 perché incentrato sulla necessaria decorrenza di uno spazio temporale prima che l’inizio dell’attività possa dirsi legittimato .

Rimane, infatti, identica la ratio giustificativa della necessità di bloccare l’attività del privato sino allo scadere di un termine prefissato: l’esigenza di tutelare il territorio da rilevanti modificazioni che possono avere profili di illegittimità è assolutamente prevalente rispetto ad ogni altra considerazione circa gli interessi privati che vengono in rilievo.

Questa considerazione vale già ad attrarre la DIA del Decreto Gasparri nel campo della Dia prevista dalla l. 662/96, con tutto quanto ne consegue in relazione alla applicazione del termine dilatorio ed alla impossibilità per i gestori di procedere alle installazioni prima che sia decorso il termine assegnato dalla legge perché l’amministrazione possa effettuare le sue verifiche.

La stessa alternatività delineata dal decreto Gasparri tra DIA e istanza di autorizzazione sembra riflettere l’alternatività prevista dal T.U sull’edilizia tra DIA e permesso di costruire.

4. Conclusioni
E’ innegabile che il D.lgs. 198/2002 non brilli per chiarezza e precisione terminologica. La stessa procedura delineata dagli artt. 5 e 6 presenta diversi punti oscuri. E’ previsto, ad esempio, che “lo sportello locale competente provvede a pubblicizzare l’istanza”, ma non è chiaro se debba procedersi ad obbligatoria pubblicazione anche della DIA. E’ disposto che “copia dell’istanza ovvero della denuncia viene inoltrata contestualmente all’ARPA, che si pronuncia entro venti giorni dalla comunicazione” ma non è chiaro cosa succeda allo scadere del termine se l’ARPA nel frattempo non si è pronunciata. In questo caso si applica il comma 2 o il comma 3 dell’art. 16?

Il problema della natura giuridica della DIA e della applicabilità alla stessa di un necessario termine dilatorio, con conseguente illegittimità delle attività nel frattempo iniziate, è pertanto soltanto uno dei molteplici problemi applicativi che pone il decreto legislativo.

Il rilievo pratico di tale ultimo problema interpretativo assume però una rilevanza pratica notevole in relazione all’incidenza che la realizzazione di tali installazioni comporta sul territorio.

Negare alla DIA del decreto Gasparri la applicabilità del termine dilatorio tipico della DIA edilizia vale a svuotare indubbiamente la funzione di controllo preventivo sull’uso dei suoli che invece postula una cautela maggiore rispetto ad altri procedimenti autorizzatori se si considera, tra l’altro, che il controllo ex post non rappresenta un efficace regime di tutela a fronte ad attività che comportano la realizzazione di opere consistenti. Tanto più che il decreto Gasparri ha eliminato la possibilità, prevista da alcune leggi regionali, di chiedere ai gestori una fideiussione a garanzia dei loro eventuali obblighi di smantellamento, risanamento e ripristino dei luoghi..

Il percorso argomentativo sopra svolto credo dimostri chiaramente come la Dia del decreto Gasparri possa legittimamente essere attratta dal regime giuridico della Dia edilizia, in considerazione della peculiarità e della sostanziale omogeneità degli interessi sottostanti, altrimenti ritenendo difficilmente tutelabili.

— *** —

[1] Lo sportello unico dà pubblicazione dell’istanza. Il responsabile del procedimento può richiedere il rilascio di dichiarazioni e l’integrazione della documentazione prodotto. In caso di motivato dissenso il responsabile convoca entro trenta giorni una conferenza di servizi. L’istanza si intende accolta qualora entro 90 giorni dalla presentazione del progetto non sia stato comunicato provvedimento di diniego.

[2] Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale ha riguardato soprattutto i margini di intervento che residuano all’amministrazione in ipotesi di decorso del termine fissato dalla legge per l’eventuale emanazione del provvedimento inibitorio dell’attività senza che la p.a. sia tempestivamente intervenuta.

[3] In senso conforme Tar Campania, Sez. I – Sentenza 6 dicembre 2001 n. 5272.

[4] Per tutte: C.d.S., sez. V, 6 aprile 1998 n. 415.

[5] In questo senso, per tutte, TAR Emilia Romagna, 4 aprile 2000 n. 432.

Note

L'articolo Prime considerazioni sulla natura giuridica della D.I.A. di cui al d.lgs. 4 settembre 2002 n. 198 recante disposizioni volte ad accelerare la realizzazione delle infrastrutture di telecomunicazioni strategiche proviene da Giustamm.

1. Premessa

La teoria delle organizzazioni ha consentito di elaborare delle categorie concettuali che sono di utilità nei processi di analisi delle organizzazioni e che facilitano la descrizione delle caratteristiche organizzative di base.

L’organizzazione delineata dal T.U. per gli enti locali è caratterizzata dalla assegnazione alla dirigenza delle funzioni manageriali, con attribuzione agli stessi di ampi margini di autonomia.

Una struttura articolata in questo modo richiede un momento di raccordo ad unità perché l’autonomia dei singoli dirigenti possa essere incanalata verso la realizzazione di obiettivi comuni o coerenti tra di loro.

Questa reductio ad unum può essere articolata, all’interno dell’ente, in diversi modi che consistono essenzialmente in differenti modi di regolare i rapporti interorganici all’interno dell’ente .

In linea di massima la lettura delle disposizioni del TUEL consentono di costruire senza troppa difficoltà i rapporti tra gli attori principali del sistema e, dunque, tra gli organi politici e tra questi e i dirigenti.

Le norme risultano meno chiare, invece, nel delineare i rapporti tra direttore e segretario e dirigenti e, soprattutto, i rapporti e la differenza di ruolo che esiste tra le figure del segretario e del direttore generale.

Questa distinzione è ulteriormente complicata dalla possibilità, riconosciuta dalla legge, di avere un segretario che al contempo sia anche direttore generale.

In ogni caso le figure del segretario e del direttore generale, nonostante le ambiguità riscontratesi nella prassi applicativa, rimangono giuridicamente due figure distinte cui il legislatore attribuisce funzioni differenti.

Risulta quanto mai fondamentale, pertanto, una ricognizione delle due figure diretta a darne la più corretta collocazione all’interno dell’organizzazione amministrativa e ad una piena comprensione dei compiti che la legge attribuisce loro.

2. Le funzioni del segretario comunale

I compiti che la legge attribuisce al segretario comunale sono elencati all’art. 97 del D.Lgs. 267/2000.

L’elenco che ricaviamo dalla norma è quantomai vario per le profonda diversità che caratterizza i diversi compiti attribuiti al segretario, per cui risulta opportuno suddividerlo in sottocategorie costruite in relazione all’omogeneità dei compiti stessi, determinata sia in relazione ai contenuti degli stessi e alla competenza e professionalità che il loro esercizio implica.

2.1 Attività a contenuto giuridico.

I primi punti dell’elenco sopra riportato possono essere ricondotti tutti ad una unica categoria e rappresentano il nucleo minimo e imprescindibile dell’attività del segretario comunale, che può essere ampliato ma non diminuito.

Possiamo pertanto definire questa prima sottocategoria di compiti come il nucleo indefettibile dell’attività del segretario.

In questa categoria vanno ricondotte anche le altre attività ricondotte al segretario comunale da disposizioni di legge esterne al TUEL.

In via esemplificativa, tra queste funzioni ulteriori, possiamo citare la levata dei protesti cambiari, le competenze in materia di servizio elettorale, una generale potestà certificativa sull’attività dell’ente e dei singoli organi dell’ente(ad esempio per attestare la partecipazione alle sedute ai fini dei permessi degli amministratori).

Il minimo comune denominatore di questo nucleo base di funzioni è intimamente legato, in tutta evidenza, alla funzione di garanzia della legalità dell’attività amministrativa che storicamente è stata attribuita al segretario e rappresentano, pertanto, la parte meno innovativa dei compiti attribuiti al segretario.

Tale gruppo di attività, proprio perché derivanti dal ruolo tradizionale del segretario, rinviano a competenze normative e legali più che gestionali e possono essere sinteticamente identificate come attività a contenuto giuridico.

2.2 Attività a contenuto gestionale

La lettera d) dell’art. 97 del TUEL stabilisce che il segretario “esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia.”

Ai sensi di tale disposizione, quindi, fonte delle competenze del segretario comunale sono oggi, oltre alla legge, anche lo Statuto e i regolamenti del singolo ente, nonché i decreti sindacali con cui vengono eventualmente attribuite funzioni specifiche e ulteriori..

Considerato, pertanto, che le funzioni attribuite direttamente dal sindaco o attribuite per via statutaria o regolamentare saranno diverse da ente ad ente, le funzioni che l’ordinamento attribuisce ai segretari comunali possono definirsi a tutti gli effetti a “geometria variabile”, cioè consistenti in un nucleo minimo di base, ampliabile in relazione alle scelte organizzative dell’ente.

La variabilità è da intendere anche nel senso di “non indefettibilità” di tali funzioni, che possono anche non essere attribuite.

Il raccordo di tale disposizione con quella dell’art. 109, che fa riferimento al conferimento di funzioni dirigenziali, evidenzia che è per il tramite di questa disposizione che il legilsatore ammette l’attribuzione anche di compiti gestionali al segretario comunale. Pertanto, in base a tale disposizione il sindaco può attribuire al segretario l’esercizio delle funzioni dirigenziali, anche in via statutaria o regolamentare.

E’ possibile, quindi, definire sinteticamente questa seconda categoria come quella che ricomprende i compiti a contenuto gestionale.

2.3 Funzioni eventuali.

L’elenco dell’articolo 97, poi, fa riferimento anche a funzioni la cui attribuzione al segretario comunale dipende da una variabile organizzativa esterna, rappresentata dalla nomina o meno del direttore generale e se il direttore generale coincida con il segretario comunale.

E’ con riguardo a tali funzioni che sorgono i maggiori problemi di raccordo tra la figura del segretario e quella del direttore.

3. Le funzioni del direttore generale. Rapporti con le funzioni del segretario comunale.

I compiti del direttore generale sono delineati dall’art. 108 del TUEL come segue:

– attuazione degli indirizzi e obiettivi delineati dall’organo politico;

– predisposizione del piano dettagliato degli obiettivi;

– predisposizione della proposta di PEG

– sovrintendenza alla gestione dell’ente.

A bene vedere, però, soltanto in relazione ai compiti di sovrintendenza si può veramente parlare di funzione, mentre gli altri compiti costituiscono delle mere attività.

Limitatamente alla funzione di sovrintendenza della gestione dell’ente il legislatore si preoccupa di stabilire che la stessa, in caso di mancata nomina del direttore generale, è comunque esercitata dal segretario comunale (art. 97.c.4).

Ciò significa che, per quanto riguarda l’attività di sovrintendenza, la sua allocazione varia in considerazione del modulo organizzativo adottato da ogni singolo Ente.

Le norme citate non brillano per chiarezza della loro formulazione e, soprattutto, di prima acchito, ne è difficile il coordinamento.

L’uso del verbo “sovrintendere” sia con riferimento al contenuto delle funzioni del segretario sia con riferimento al contenuto del ruolo del direttore generale ha contribuito ad ingenerare una certa confusione che ha portato alla sovrapposizione concettuale dei due ruoli, facendone perdere di vista le differenze.

Alcuni autori, per evidenziare il punto di contatto che esiste tra le funzioni attribuite al segretario e le funzioni attribuite al direttore generale, parla di competenze alternative o di competenze trasferibili (nel senso di trasferibili dal segretario al direttore, se nominato) lasciando intendere una sostanziale omogeneità o identità tra tali funzioni.

Questa interpretazione contribuisce a rafforzare le difficoltà interpretative legate alla comprensione della differenziazione tra i due ruoli.

Per superare questa ambiguità è utile ricorrere alle categorie concettuali che descrivono i diversi modelli di relazioni interorganiche.

4. I modelli delle relazioni interorganiche

I rapporti che si vengono ad instaurare tra organi dello stesse ente vengono definiti interorganici.

Il diverso modo in cui tali rapporti vengono strutturati all’interno dell’ente contribuisce a caratterizzare quest’ultimo sulla base di una ben precisa formula organizzatoria.

Anche in questo campo, come per i modelli organizzativi, si fa riferimento a delle categorie concettuali generali che agevolano l’analisi delle realtà che si intendono studiare.

I modelli tradizionali dei rapporti interorganici sono rappresentati dalla gerarchia, dalla direzione, dal coordinamento e dal controllo.

Ponendo tali modelli in ordine sulla base di una ideale scala di forza ne ricaviamo un ordine come quello graficamente rappresentato nella figura che segue.

Il parametro in base al quale vengono graduati questi modelli è rappresentato dal livello di pervasività che l’organo superiore può esercitare sull’organo inferiore.

Tale livello è massimo nel modello gerarchico che corrisponde al tradizionale modello piramidale che caratterizzava la P.A.

Tale modello si fonda su una formula organizzatoria di tipo verticale.

Si considerano generalmente connaturali al rapporto gerarchico i poteri di avocazione e di sostituzione che il superiore può esercitare nei confronti dell’inferiore.

Per meglio identificare e comprendere il contenuto di questa modalità di estrinsecazione dei rapporti interorganici si tenga presente che nel modello gerarchico tali rapporti sono formalizzati nell’ordine.

La formula organizzatoria che rappresenta lo sviluppo successivo al rapporto gerarchico è data dal rapporto c.d. di direzione.

Si tratta di un modello in via di progressiva evoluzione nella struttura amministrativa che tende a sganciarsi dal più tradizionale modello gerarchico.

La responsabilità del titolare di un ufficio, nonché la distinzione delle sfere di competenza delineati dal nuovo modello organizzativo della P.A. e degli enti locali in particolare, presuppone, infatti, che i poteri di ingerenza nell’attività dell’ufficio sottordinato risultino significatamente attenuati.

Alla posizione di direzione, quindi, ineriscono poteri minori rispetto al modello classico fondato su rapporti gerarchici e, più precisamente, dei meri poteri di propulsione, direttiva e controllo, per cui ai destinatari di essi rimane una notevole autonomia di determinazione nella scelta delle modalità di perseguimento degli obiettivi fissati.

L’atto tipico del potere di direzione è, appunto, rappresentato dalla direttiva la cui caratteristica è quella di dettare regole di comportamento, lasciando sempre un ampio margine di discrezionalità all’organo chiamato poi ad applicarla, fermo restando l’obbligo di quest’ultimo di motivare circa l’eventuale disancoramento dagli indirizzi.

I poteri di direzione sono meno penetranti, pertanto, rispetto ai poteri di supremazia gerarchica e hanno fondamento semplicemente nel rapporto organizzatorio, per cui l’organo direttivo non è rivestito della stessa competenza degli organi “diretti”.

Il modello del coordinamento è collegato ad un gradino ancora più basso della scala ideale sopra delineata.

Questo è uno schema fondato sull’attribuzione di competenze ad organi in posizione equiordinata salvo poi istituire un organo il compito consista nell’indirizzare le singole competenze creando un programma organico di realizzazione degli obiettivi comuni.

Il rapporto di coordinazione è definibile, pertanto, come la relazione intercorrente tra organi preposti ad attività che pur essendo distinte siano destinate ad essere ordinate in vista della realizzazione di un disegno unitario e del raggiungimento di risultati comuni.

Esso troverebbe il suo fondamento nelle esigenze di coerenza dell’azione amministrativa e si traduce in tutti gli atti diretti ad assicurare l’armonizzazione dell’attività secondo un disegno coerente ed organico in vista di risultati di interesse comune.

Esso si estrinseca, dunque, nel potere, riconosciuto all’organo coordinatore, di impartire le disposizioni idonee per la realizzazione del disegno unitario. (SANDULLI).

Il coordinamento, quindi, assume particolare rilievo laddove ci si trovi dinanzi a organi in posizione di equiordinazione, stante la difficoltà di sincronizzare l’operato di organi reciprocamente indipendenti.

Da ciò ne deriva che l’attività di coordinamento è volta ad assicurare la corretta valutazione di tutti gli interessi coinvolti e importa la competenza alla risoluzione dei conflitti eventuali che si possono presentare tra organi equiordinati (nel nostro caso tra dirigenti) siano essi positivi o negativi, reali o virtuali.

Il contenuto dell’attività di sovrintendenza, invece, rimanda a compiti di vigilanza e controllo e riconosce, pertanto, la possibilità di sindacare l’operato di un altro organo a fini di prevenzione e riparazione ed a salvaguardare degli interessi su cui è chiamato a vigilare.

Viene identificato come un modello autonomo perché non necessariamente l’organo titolare della funzione di controllo è anche titolare dei poteri necessari per intervenire con azioni correttive sulle eventuali anomalie riscontrate.

5. La distinzione di ruolo tra il segretario comunale e il direttore generale.

I modelli interorganici sopra considerati possono essere graduati tra loro in una ideale scala di forza in ordine decrescente (gerarchia – direzione – coordinamento – sovrintendenza), nel senso che i poteri allocati ai livelli inferiori sono ricompresi nel livello superiore, ma non viceversa.

Pertanto nel concetto di direzione è assorbito il concetto di coordinamento e sovrintentendenza ma non viceversa.

Pertanto la specificazione in capo al segretario (quando non sia stato nominato il direttore generale) dei poteri di coordinamento e sovrintendenza rappresenta un pleonasmo diretto a rafforzare il concetto del segretario come organo deputato a vigilare e controllare affinchè le disposizioni impartite per garantire la coerenza del sistema siano rispettate, attivando dove necessario azioni correttive.

Chiarite le differenze concettuali e giuridiche tra i vari modelli di relazioni interorganiche risulta quanto mai evidente e strano che tra le funzioni attribuite al direttore generale non si faccia alcun riferimento alla funzione direttiva, che si ricava attribuita al direttore unicamente dall’etimologia della sua denominazione nonché, forse, in modo indiretto, dalle altre attività elencate dall’art. 108.

Ma, se è indubitabile che il direttore generale sia titolare della funzione direttiva, non può che concludersi che il riferimento alla funzione di sovrintendenza nell’ambito dell’art. 108 è fatta o in senso pleonastico (per le motivazioni sopra dette) o più probabilmente perché frutto di una imprecisione terminologica per cui si è considerato il termine sovrintendenza dell’art. 108 come sinonimo del termine direzione.

Poiché direzione, coordinamento e sovrintendenza rappresentano modelli organizzativi distinti e autonomi tra loro si ricava in tutta evidenza che nonostante al segretario spettino, in assenza del direttore generale, le funzioni di coordinamento e sovrintendenza, i due ruoli rimangono comunque concettualmente e contenutisticamente distinti perché collocati su gradini diversi della scala sopra delineata.

Pertanto l’ordinamento garantisce che anche in assenza del direttore sia garantita la reductio ad unum dell’azione amministrativa, ma tale reductio viene realizzata tramite il modello del coordinamento e non quello della direzione.

Per ben distinguere i contenuti dell’attività di direzione da quella di coordinamento si tenga presente che il coordinamento alloca le decisioni gestionali direttamente a livello degli organi coordinati, per cui il coordinatore deve limitarsi a garantire che le decisioni liberamente e autonomamente prese a livello gestionale non confliggano tra loro e siano funzionali alla realizzazione del programma organico di realizzazione degli obiettivi comuni.

Nel rapporto di direzione, invece, parte del contenuto gestionale della decisione si colloca al livello dell’organo direttivo.

Quest’ultimo, però, non potrà entrare nel dettaglio del contenuto gestionale della decisione, ma dovrà limitarsi a delineare soltanto gli aspetti generali della stessa, la cornice.

A differenza che nel rapporto gerarchico, quindi, l’organo direttivo non può impartire disposizioni concrete e puntuali, bensì definisce, semmai, i contenuti dell’obiettivo da raggiungere o del risultato da conseguire, senza entrare nel merito né dei mezzi né, tanto meno, dei tempi, lasciando quindi al destinatario una notevole area di autonoma determinazione.

6. Conclusioni.

Al di là delle considerazioni che possono farsi sui risultati di questa ricostruzione, soprattutto in merito alle conseguenze che la stessa potrebbe (o dovrebbe avere) sul piano della contrattazione decentrata, è interessante riflettere sui suoi riflessi organizzativi.

Diversamente, infatti, da quanto sostenuto da autorevolissimi autori in base alle considerazioni fatte non è sostenibile la tesi per cui sul piano sostanziale, i segretari comunali, in assenza del direttore esterno, tanto se in possesso di un’investitura formale delle funzioni di direzione generale, quanto se sprovvisti di tale conferimento, siano chiamati a ricoprire il medesimo ruolo ed esercitare le medesime funzioni, nell’ambito dell’organizzazione del Comune.

I due ruoli sono invece distinti, in quanto, se anche in assenza del direttore generale il contenuto delle funzioni attribuite al segretario comunale è più ampio, rimangono comunque estranei dalla sua competenza le funzioni tipiche della direzione.

L’attribuzione dell’incarico di direttore generale al segretario, pertanto, arricchisce il novero delle sue competenze, non unicamente con riferimento alla attuazione degli indirizzi e obiettivi degli organi di governo, della predisposizione del piano dettagliato degli obiettivi e della predisposizione della proposta di PEG, che rappresentano soltanto l’esemplificazione di attività che la logica organizzativa non può che attribuire al direttore generale, se nominato, quanto piuttosto con riferimento alle competenze tipiche della direzione.

Un segretario che non sia anche direttore generale non potrebbe definire e fissare i risultati cui l’azione amministrativa deve tendere, ma dovrebbe (e potrebbe) unicamente garantire che l’attività degli organi tenda al risultato o all’obiettivo altrove e da altri fissato e determinato.

Ciò consente di meglio comprendere perché l’art. 108 citi, accanto alla funzione di sovrintendenza, anche delle specifiche attività.

Si tratta di attività strettamente derivanti e/o conseguenti alla fissazione degli obiettivi.

Questa ricostruzione può costituire il parametro in base al quale risolvere una serie di ulteriori problemi che si sono posti in merito al rapporto tra le due figure tra cui quello, rilevantissimo per le conseguenze pratiche, dei modi in cui regolare i rapporti tra le due figure in caso di coesistenza delle stesse.

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(*) Sintesi dell’intervento alla giornata di studio organizzata dall’associazione YURTA di Bergamo nell’ambito del “Corso per amministratori di enti locali” – Ottobre 2002.

Note

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