Sommario: I. Premessa. – II. Le differenti prospettive dell’ordinamento comunitario e del diritto nazionale: a) L’evoluzione nella giurisprudenza e nella normativa comunitarie. L’avvalimento come strumento di promozione del mercato. – III.Le differenti prospettive dell’ordinamento comunitario e del diritto nazionale: b) il diritto nazionale. La disciplina introdotta dal codice degli appalti e modificata dal D.Lgs. 6/2007. – IV. La ricerca di un punto di equilibrio fra l’ordinamento comunitario e quello nazionale: la procedura di infrazione avviata dalla Commissione e l’approvazione del terzo correttivo al codice degli appalti. – V. Avvalimento ed esecuzione del contratto di appalto con l’amministra
zione. Le forme di cooperazione fra imprese disciplinate dal Codice. – VI. Conclusioni.

I. – PREMESSA. – La disciplina dell’avvalimento ha rappresentato una importante novità del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, d’ora in poi anche il Codice).
Istituto creato nel 1994 dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea per consentire ad una holding di partecipare ad una gara spendendo i requisiti di capacità economica e tecnica appartenenti ad una società controllata non partecipante alla gara stessa, è stato poi utilizzato dalla giurisprudenza anche al di là di tale ipotesi al fine di indurre la massima apertura nel mercato delle commesse pubbliche (vd. infra, § 2). In un secondo tempo, è stato codificato nell’ordinamento comunitario ad opera delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, aventi ad oggetto la disciplina degli appalti pubblici, rispettivamente nei settori c.d. speciali e in quelli ordinari.
Anche nell’ordinamento nazionale l’avvalimento è stato introdotto dalla giurisprudenza, che ha dato immediata applicazione ai principi sanciti dalla Corte di Giustizia e recepiti dalle direttive comunitarie del 2004 (ex multis, cfr. Cons. St., VI, 23.12.2005, n. 7376; Id., V, 28.10.2005, n. 5194); ha poi trovato riconoscimento nel Codice, che vi ha dedicato gli articoli 49 e 50.
A confronto con le scarne disposizioni contenute nelle direttive, la disciplina introdotta dal Codice appare estremamente dettagliata e fortemente limitativa, rivelando la chiara diffidenza dell’ordinamento interno verso la trasposizione di un istituto che in ambito comunitario ha assunto contorni tutto sommato indefiniti, prestandosi così, nell’ottica del legislatore italiano, a favorire utilizzazioni distorte e gestioni non trasparenti degli appalti pubblici.
Le disposizioni contenute nei due articoli del Codice hanno suscitato un vivace dibattito sulla effettiva portata dell’istituto, attirando altresì le censure della Commissione Europea, che con nota C(2008)0108 del 30.01.2008 ha avviato una procedura di infrazione ex art. 226 del Trattato; nell’arco di poco più di due anni sono state ripetutamente modificate.
In particolare, il 1° agosto 2008 – vale a dire, l’ultimo giorno utile per adottare correttivi del Codice in base all’art. 25, co. 3, l. 18.04.2005, n. 62 -, il Consiglio dei Ministri ha definitivamente approvato il testo di un nuovo decreto di modifica (c.d. terzo correttivo) che, accogliendo in parte i rilievi formulati dalla Commissione, ha fra l’altro nuovamente riformato l’istituto in esame.
Anticipando in parte le conclusioni che verranno di seguito esposte, appare tuttavia dubbio che tali novità possano risolvere i numerosi dubbi di compatibilità con i principi comunitari sollevati dalla Commissione.
Anche dopo le recenti modifiche, infatti, l’avvalimento appare uno degli istituti che maggiormente rivela le differenti prospettive che animano, da un lato, l’ordinamento comunitario – volto a garantire in primo luogo concorrenza e massimo sviluppo dei mercati – e, dall’altro, i singoli ordinamenti nazionali, che sono spesso orientati – come il nostro – piuttosto alla tutela delle amministrazioni pubbliche committenti.
Nei prossimi paragrafi si ripercorrerà, pertanto, l’evoluzione dell’avvalimento – dalla sua origine in ambito comunitario, alla disciplina introdotta dal Codice, ai profili contestati nella procedura di infrazione e, infine, alle modifiche apportate dal recente decreto correttivo – per richiamare l’attenzione su due aspetti, che appaiono fondamentali nella prospettiva di una sistematizzazione dell’istituto. Si allude, per un verso, alla necessità di chiarire i rapporti fra avvalimento ed altre figure di cooperazione fra imprese conosciute dal codice dei contratti pubblici e, per altro verso, all’esigenza che il ricorso all’avvalimento non pregiudichi la corretta esecuzione dei contratti con le amministrazioni, recuperando adeguate garanzie in questo senso a favore dei committenti. Si tratta, come è evidente, di due profili di estremo rilievo, che nell’esperienza applicativa dei prossimi anni potranno contribuire in maniera determinante al successo di questo singolare istituto.

II. – LE DIFFERENTI PROSPETTIVE DELL’ORDINAMENTO COMUNITARIO E DEL DIRITTO NAZIONALE: A) L’EVOLUZIONE NELLA GIURISPRUDENZA E NELLA NORMATIVA COMUNITARIE. L’AVVALIMENTO COME STRUMENTO DI PROMOZIONE DEL MERCATO. – Come si è detto, l’avvalimento è istituto creato dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea con una finalità specifica e limitata: consentire all’impresa appartenente ad un gruppo di partecipare ad una gara, utilizzando requisiti e capacità di una società controllata non partecipante alla gara stessa.
Tale possibilità è stata riconosciuta grazie all’interpretazione estensiva di alcune disposizioni delle direttive, che consentivano ai concorrenti di provare (a) i requisiti di capacità economico-finanziaria mediante qualsiasi documento ritenuto appropriato dall’amministrazione e (b) i requisiti di capacità tecnico-organizzativa mediante l’indicazione dei tecnici e degli organismi tecnici, fossero essi o meno parte integrante dell’impresa concorrente (cfr. art. 31.3 dir. 92/50/CEE, c.d. direttiva servizi, ed art. 27 dir. 93/37/CEE, c.d. direttiva lavori).
L’intento della Corte era quello di bilanciare due diverse esigenze: da una parte, la spinta all’apertura dei mercati alla concorrenza favorendo un’ampia partecipazione alle gare e, dall’altra, la necessità di assicurare comunque l’efficienza nell’esecuzione degli appalti pubblici attraverso una selezione adeguata dei contraenti, a garanzia delle amministrazioni committenti.
La prima pronuncia della Corte risale al 1994 (sentenza 14.04.1994 in causa C-389/92, Ballast Nedam Groep I) e deriva da una questione pregiudiziale sollevata in una controversia tra una holding di diritto olandese e lo Stato belga. In tale occasione la Corte affermò che la holding può partecipare ad una gara di appalto dimostrando la sussistenza dei requisiti di partecipazione tramite una società del suo gruppo di appartenenza. La Corte poneva come esigenza imprescindibile l’esistenza di un collegamento strutturale forte (nel caso, influenza dominante) fra ausiliaria e ausiliata; richiedeva altresì che l’impresa controllante dimostrasse di poter disporre in concreto dei mezzi della controllata, attraverso un esplicito impegno di quest’ultima a fornire e mantenere tale disponibilità per tutta la durata dell’appalto.
Qualche anno dopo la Corte, nuovamente investita della medesima controversia, precisò che l’amministrazione deve tenere conto dei requisiti della società controllata, quando la persona giuridica dominante di un gruppo fornisca la prova di disporre effettivamente dei mezzi per l’esecuzione dell’appalto attraverso le società appartenenti al gruppo (sentenza del 18.12.1997 in causa C-5/97 Ballast Nedam Groep II).
Il principio venne ribadito nel 1999, con la sentenza del 02.12.1999 in causa C-176/98, Holst Italia S.p.A. In quell’occasione, tuttavia, la Corte rivide in parte il precedente orientamento, superando la necessità di un collegamento strutturale forte fra ausiliaria e ausiliata: riconobbe infatti che ai fini dell’avvalimento rileva non tanto il vincolo giuridico, in forza del quale un’impresa può utilizzare requisiti di partecipazione di un altro soggetto, quanto la possibilità per l’offerente di disporre effettivamente dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto, per tutto il tempo necessario. Nella specie, affermò che un’impresa partecipata in maniera uguale da sei soci, poteva avvalersi dei requisiti di uno di essi.
Infine, l’avvalimento è stato codificato nel diritto comunitario ad opera delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, che hanno introdotto una disciplina unitaria per gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, rispettivamente nei settori ‘speciali’ e in quelli ‘ordinari’.
Le direttive comunitarie prevedono due diverse forme di avvalimento.
La prima, che per comodità può essere definita ordinaria, è incentrata sulla partecipazione ad una singola gara di appalto – quindi, su una collaborazione tendenzialmente non strutturale fra avvalente e impresa ausiliaria – ed è regolata in maniera omogenea nelle due direttive: in entrambe, il ricorso all’avvalimento rappresenta una facoltà, di cui il concorrente dispone a prescindere dalla natura dei legami esistenti con l’impresa che presta i propri requisiti; è ammesso nell’ambito dei raggruppamenti di operatori economici, fra i partecipanti al gruppo ovvero utilizzando le capacità di soggetti a questo estranei (cfr. artt. 47, co. 2 e 3, e 48, co. 3 e 4, dir. 18/2004/CE; art. 56, dir. 2004/17/CE) .
La seconda forma di avvalimento è consentita nell’ambito dei sistemi di qualificazione e può essere definita permanente (S. VINTI, L’avvalimento e l’impossibile compromesso tra direttive comunitarie e principi nazionali, in Foro. Amm., Tar, 2006, 3, 1177 ss.) a sottolinearne il tratto distintivo: in questo caso, infatti, il legislatore prescrive che l’avvalimento abbia durata pari al periodo di validità del sistema di qualificazione e presuppone quindi una integrazione in qualche modo stabile fra avvalente e ausiliaria.
Curiosamente, questa seconda forma di avvalimento è regolata in maniera diversa per gli appalti nei settori ordinari e nei settori speciali. Per i primi, l’art. 52 della direttiva 2004/18/CE circoscrive le possibilità di avvalimento nell’ambito dei gruppi societari; per i secondi, viceversa, l’art. 53, par. 4, della direttiva 2004/17/CE lo configura come un sistema utilizzabile qualunque sia il rapporto esistente fra avvalente e ausiliario: dunque, a prescindere dalla esistenza di collegamenti societari.
Proprio questa particolarità può essere utile per comprendere appieno l’evoluzione dell’istituto in ambito comunitario.
Come si è detto, l’avvalimento è in origine strettamente legato ad un fenomeno organizzativo interno ai gruppi societari. Il suo riconoscimento trae origine da due fattori: i) un’interpretazione estensiva delle direttive comunitarie in materia di appalti, che autorizzavano i concorrenti a provare con qualsiasi mezzo la propria idoneità economica a conseguire l’affidamento ed a reperire anche al di fuori della propria struttura aziendale le risorse tecnico-organizzative necessarie all’esecuzione del contratto; ii) l’esistenza di un collegamento strutturale forte – il controllo societario in una delle sue possibili forme –, che in ultima analisi garantiva la stazione appaltante, perchè assicurava che la società controllante avrebbe potuto orientare i processi decisionali delle altre società del gruppo sia per procurare l’effettiva disponibilità dei mezzi necessari alla corretta esecuzione del contratto, sia per coordinare le capacità e le risorse complessive del gruppo.
Dando ingresso a questo istituto nell’ordinamento comunitario, la Corte di Giustizia sembrava più che altro prendere atto di una realtà largamente diffusa: la tendenza degli operatori economici ad esternalizzare sempre più i processi interni – tendenza che, nell’ambito dei gruppi imprenditoriali assume connotati peculiari, combinandosi con politiche di separazione societaria rispondente a logiche di differenziazione industriale e/o commerciale.
Estendendo la sua applicazione oltre l’ambito originario, viceversa, la giurisprudenza comunitaria ha indotto una trasformazione dell’istituto verso una funzione tutt’affatto differente: l’avvalimento ha acquisito infatti la potenzialità di una importante leva di mercato, da utilizzare a seconda dei casi per imporre l’apertura dei mercati esistenti a nuovi operatori ovvero per creare mercati concorrenziali laddove assenti.
Orbene, non vi è dubbio che le direttive comunitarie abbiano recepito integralmente i più recenti orientamenti della Corte di Giustizia e privilegino i principi di libertà e di concorrenza permettendo all’operatore economico, che intenda partecipare ad una gara d’appalto, di raggiungere quei requisiti (non solo organizzativi ma altresì di fatturato e di capacità tecnica), che in proprio non avrebbe, utilizzando le capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale di altri operatori, a prescindere dalla loro appartenenza al medesimo gruppo (cfr. C. ZUCCHELLI, L’avvalimento, in I Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di R. DE NICTOLIS, 2007).
Esse appaiono dunque proiettate alla massima apertura di gare e mercati agli operatori economici, in linea con la tendenza della legislazione comunitaria a concepire “il sistema degli appalti pubblici come strumento di politica industriale e di integrazione economica tra i mercati nazionali, orienta(ndo) infatti a partire dagli anni Settanta e in misura nel tempo crescente le norme dell’evidenza pubblica alle regole del mercato” (S. SIMONE, Commento a Tar Lazio, III, 2.10.07, n. 9630, in Giornale Dir. Amm., 2008, 655).
In tale prospettiva appare possibile attribuire un preciso significato alla differente disciplina che il legislatore comunitario ha voluto imprimere all’avvalimento c.d. permanente, rispettivamente, nei settori ordinari e in quelli speciali, consentendolo solo per questi ultimi a prescindere dall’esistenza di un legame infra-gruppo fra avvalente e ausiliario.
E’ noto che i settori speciali sono storicamente caratterizzati da scarsa o nulla concorrenza e che finalità precipua delle direttive comunitarie, che regolano l’affidamento di appalti pubblici nelle materie ad essi afferenti, è quella di guidare la graduale trasformazione di questi mercati verso assetti concorrenziali (cfr. terzo Considerando dir. 2004/17/CE). Orbene, con tale finalità avrebbe inesorabilmente contrastato una disposizione che – sulla falsariga di quanto prevede l’art. 52 dir. 2004/18/CE per i settori ordinari – avesse circoscritto l’avvalimento c.d. permanente all’ambito dei gruppi societari: una tale disciplina infatti si sarebbe rivolta ad esclusivo vantaggio dei pochi (spesso importanti) operatori economici già esistenti, di fatto rafforzando le barriere verso nuovi ingressi. Il legislatore comunitario, viceversa, ha preferito consentire un uso generalizzato dell’avvalimento nell’ambito dei sistemi di qualificazione, introducendo così uno strumento che garantisce a nuovi operatori –purché in grado di procurarsi da terzi le risorse mancanti – la possibilità di fare ingresso in tali mercati e di affermarsi maturando i requisiti di esperienza e le capacità necessarie.

III. – LE DIFFERENTI PROSPETTIVE DELL’ORDINAMENTO COMUNITARIO E DEL DIRITTO NAZIONALE: B) IL DIRITTO NAZIONALE. LA DISCIPLINA INTRODOTTA DAL CODICE DEGLI APPALTI E MODIFICATA DAL D.LGS. 6/2007. – Il legislatore italiano ha recepito l’istituto dell’avvalimento con gli artt. 49 e 50 del Codice: la prima disposizione reca la disciplina dell’avvalimento c.d. ordinario; la seconda di quello c.d. permanente, rinviando peraltro la sua operatività al futuro regolamento di attuazione.
Nella disciplina del Codice, l’avvalimento diviene istituto a carattere generale, applicabile anche agli appalti sotto soglia comunitaria, tanto nei settori ordinari quanto in quelli speciali.
Tuttavia, rispetto alla normativa comunitaria, quella nazionale appare più analitica e restrittiva: basti pensare, per un verso, al dettagliatissimo elenco con cui l’art. 49, comma 2, individua la documentazione che l’avvalente deve presentare in sede di gara e, per altro verso, alle consistenti limitazioni introdotte dai commi da 6 a 9 della medesima disposizione, i quali precludono la possibilità di utilizzare più di un ausiliario per ciascun requisito, consentendo altresì alle stazioni appaltanti di circoscrivere il ricorso all’avvalimento, mediante apposite prescrizioni di gara, a determinate categorie di requisiti ovvero imponendo il possesso di determinate percentuali (su queste limitazioni, oggetto di contestazione in sede comunitaria e in parte modificate con l’ultimo correttivo, si tornerà nel prosieguo).
Alla base di tale disciplina vi è chiaramente la storica diffidenza del legislatore nazionale nei confronti di chi partecipa a gare per la fornitura di prestazioni a pubbliche amministrazioni, alimentata con ogni probabilità dalla preoccupazione che le garanzie a favore delle stazioni appaltanti possano essere in qualche modo ridotte.
Si tratta di una prospettiva che differisce profondamente da quella dell’ordinamento comunitario e porta a punti di inevitabile quanto insanabile contrasto.
Per il diritto comunitario, le ragioni della concorrenza e l’aspirazione degli operatori alla massima apertura delle gare di appalto trovano tutela a tal punto da far assurgere a principio generale – il principio di avvalimento, appunto (così, ad es., TAR Lazio, Roma, III – ter, 27.12.2007, n. 14081, confermata da Cons. St., VI, 22.04.2008, n. 1856) – quella che potrebbe apparire più come un’ipotesi eccezionale: diventa cioè possibile che appalti pubblici vengano (sistematicamente) affidati a soggetti che in proprio non possiedono i requisiti minimi di qualificazione per la partecipazione alla gara. Sotto questo profilo, il legislatore comunitario appare indifferente alle esigenze di tutela dei committenti; tanto le scarne disposizioni delle direttive quanto le affermazioni della Corte di Giustizia rivelano chiaramente il convincimento che spetti alle stazioni appaltanti attrezzarsi adeguatamente contro i possibili abusi dell’istituto ed affrontare tutti i rischi connessi. L’avvalimento, dunque, è e deve essere istituto flessibile, che le legislazioni nazionali e le stazioni appaltanti non possono ingessare in rigide prescrizioni, per consentirne l’adattamento alle più diverse esigenze imprenditoriali – che si possono presentare in forme tanto più variegate in un mercato unico europeo ormai allargato a 27 paesi.
Per il diritto interno, viceversa, prevale l’esigenza di tutelare le pubbliche amministrazioni, nella piena consapevolezza delle difficoltà di prevenire ed evitare fenomeni di gestione illecita o quanto meno collusiva degli appalti pubblici. L’avvalimento è dunque essenzialmente un istituto da guardare con cautela – se non con sfavore – il cui utilizzo deve essere accompagnato da una serie di garanzie per le amministrazioni. A riprova di tale affermazione sia consentito richiamare nuovamente il lungo e dettagliatissimo elenco con cui l’art. 49, comma 2, Codice indica perentoriamente la documentazione che deve produrre il concorrente che voglia spendere requisiti di altri operatori.
Per tale ragione la disciplina nazionale, a differenza di quella comunitaria, pone in primo piano il rapporto tra la fase di partecipazione alla gara e quella, successiva alla eventuale aggiudicazione dell’appalto, di esecuzione del contratto con l’amministrazione.
Il tema viene affrontato in una prospettiva ben precisa: confinare l’avvalimento alla sola fase della qualificazione del concorrente, evitando così che il nuovo istituto di origine comunitaria possa scardinare la disciplina nazionale di altri, entrati da tempo a far parte del nostro ordinamento e ormai oggetto di una disciplina rigorosa. Si allude in particolare al subappalto e ai raggruppamenti temporanei di imprese: istituti per certi versi affini all’avvalimento, perché incentrati su forme di cooperazione fra imprese, ma circondati dal legislatore di limiti e cautele particolari in vista di una corretta esecuzione del contratto (v. infra, § 5).
Ebbene, l’art. 49 del Codice, nella versione originaria, riservava all’appaltatore l’esecuzione del contratto, vietando esplicitamente all’impresa ausiliaria di assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o subappaltatore.
Con tale perentoria affermazione si poteva concordare solo in linea di principio. In effetti, se l’avvalimento trae fondamento dalle esigenze di massima apertura delle gare di appalto, appare corretto affermare che, in termini generali, l’esecuzione del contratto di appalto sia rimessa all’avvalente: spetterà a lui eseguire utilizzando (anche) le risorse messe a disposizione dall’ausiliario. Questo e non altro parrebbe essere in definitiva il senso dell’integrazione fra imprese che con l’avvalimento si realizza in capo al concorrente che aspira all’aggiudicazione dell’appalto.
Tuttavia, si tratta di una regola che non può avere valore assoluto; all’ausiliario deve comunque essere consentita l’esecuzione delle prestazioni, che attengono ai requisiti prestati in sede di gara. Talora, l’esecuzione da parte dell’ausiliario può rendersi addirittura indispensabile per la presenza di risorse non trasferibili contrattualmente all’avvalente, come può accadere in presenza di titoli autorizzatori, abilitazioni o specializzazioni di vario genere. E’ chiaro che, qualora vi siano prestazioni che presuppongono il possesso di questi titoli, l’ausiliario non potrebbe limitarsi a prestare, ai fini della qualificazione in gara, il requisito all’avvalente che a sua volta non lo possieda in proprio; in caso di aggiudicazione di appalto, dovrebbe invece eseguire quelle prestazioni, che l’avvalente non ha titolo per eseguire. Una conclusione diversa sarebbe inammissibile perché legittimerebbe la violazione di disposizioni spesso imperative. Oltretutto, in casi simili, l’esecuzione del contratto da parte del solo appaltatore non tutelerebbe le stazioni appaltanti, che potrebbero trovarsi come controparte sostanziale del rapporto un soggetto non adeguatamente qualificato proprio quando lo svolgimento di determinate attività è stato subordinato dal legislatore al conseguimento di un particolare titolo.
Così, accogliendo i rilievi formulati dal Consiglio di Stato – sulla scorta, tra l’altro, di contestazioni non formali da parte del Servizio giuridico della Commissione Europea (Cons. St., Sez. Cons. Atti Normativi, Parere reso nell’adunanza del 28 settembre 2006, n. 3641) – il legislatore nazionale ha rivisto il precedente orientamento; il d.lgs. 26 gennaio 2007, n. 6 ha modificato l’art. 49, co. 10, del Codice che ora recita: “Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”.
Come si vedrà, tuttavia, l’attuale formulazione della disposizione è equivoca, prestandosi a differenti interpretazioni. Inoltre, non è esaustiva: il subappalto, infatti, è una – non l’unica – possibile forma di organizzazione dei rapporti tra avvalente e ausiliario riconducibile al questo istituto (v. infra, § 5).

IV. – LA RICERCA DI UN PUNTO DI EQUILIBRIO FRA L’ORDINAMENTO COMUNITARIO E QUELLO NAZIONALE: LA PROCEDURA DI INFRAZIONE AVVIATA DALLA COMMISSIONE E L’APPROVAZIONE DEL TERZO CORRETTIVO AL CODICE DEGLI APPALTI. – Le differenti prospettive tra l’ordinamento comunitario e quello nazionale hanno determinato – come era prevedibile – l’instaurazione di una procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 Tr.: con decisione C(2008)0108 del 30 gennaio 2008, la Commissione ha avviato la procedura n. 2007/2309 contestando l’incompleta trasposizione del Codice degli appalti sotto molteplici profili (per un commento, v. M.A. SANDULLI, Ulteriori profili di compatibilità comunitaria della disciplina interna sui contratti pubblici, in Foro Amm., Tar, 2008, I, 91; G. FISCHIONE, L’avvalimento disciplinato dal Codice dei contratti pubblici dopo il vaglio della Commissione CE: rari nantes in gurgite vasto, in questa Rivista del 28.02.2008).
Per quanto riguarda l’avvalimento, la lettera di messa in mora censura innanzitutto la disciplina nazionale di questo istituto – quindi essenzialmente gli articoli 49 e 50 del Codice – perché restrittiva delle prescrizioni comunitarie; a tale proposito si legge infatti che: “Nessuna limitazione è prevista, e dunque consentita, da dette direttive, la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto.” (lettera di messa in mora, pag. 6, sub artt. 49 e 50 Codice).
Così, la Commissione ha valutato negativamente in primo luogo i commi 6 e 7 dell’art. 49: vale a dire, quelle prescrizioni, che il legislatore italiano consente alle amministrazioni committenti di introdurre nei bandi di gara per limitare il ricorso all’avvalimento in relazione alle caratteristiche dell’appalto o per assicurarsi che il concorrente possieda un minimo di requisiti in proprio.
Quindi, muovendo da analoghe considerazioni, la Commissione ha formulato due ordini di rilievi sull’avvalimento c.d. permanente. Il primo riguarda il combinato disposto degli artt. 50 e 230 Codice in relazione ai settori speciali: contrariamente alle direttive comunitarie, infatti, il Codice non prevede una disciplina differenziata da quella dei settori ordinari, così che “nell’ambito dei sistemi di qualificazione contemplati dalla direttiva 2004/17/CE, l’applicazione dell’art. 50 del Codice si traduce in una limitazione della possibilità di avvalersi della capacità di terzi, contraria a tale direttiva” (ibidem). Con il secondo rilievo la Commissione contesta invece l’incompleta trasposizione delle direttive comunitarie, che consentono il ricorso all’avvalimento (infra-gruppo) sia per i lavori, sia per le forniture e i servizi. Questi ultimi due settori non sono però richiamati dalla disciplina nazionale del Codice: non dall’art. 50, che si preoccupa di disciplinare l’avvalimento esclusivamente nei sistemi di qualificazione per i lavori pubblici; né dall’art. 45, che nel disciplinare gli Elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi, non menziona mai l’avvalimento.
I rilievi appena descritti esauriscono le censure che toccano direttamente l’avvalimento.
Vi è tuttavia un ulteriore rilievo, che interessa questo istituto. Le disposizioni comunitarie che consentono il ricorso all’avvalimento vengono richiamate dalla lettera di messa in mora come parametro di riferimento per contestare la legittimità dell’art. 37, co. 11, Cod., concernente le prestazioni che i raggruppamenti temporanei di imprese possono affidare in subappalto. Osserva la Commissione che tale disposizione “nella misura in cui vieta il subappalto ed impone una forma giuridica determinata [obbligando il concorrente a costituire un raggruppamento verticale], sembra contraria alle disposizioni delle direttive appalti pubblici, le quali non permettono di escludere il subappalto (vedi articoli 37, direttiva 2004/17/CE e 25 direttiva 2004/18/CE) ed autorizzano l’operatore economico ad avvalersi delle capacità di altri soggetti ‹‹a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi›› (articoli 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE e articoli 53, par. 4, e54, par. 5 e par. 6, della direttiva 2004/17/CE) …” (ivi, pag. 4, sub art. 37).
Queste considerazioni appaiono estremamente significative perché sintomatiche, per un verso, della portata che la Commissione attribuisce a questo istituto e, per altro verso, delle conseguenze cui potrebbe condurre nel nostro ordinamento una sua applicazione più aderente alle sollecitazioni della Comunità.
Per il momento, tuttavia, non sembra che l’impostazione seguita dalla Commissione abbia trovato il favore del legislatore nazionale, che pure ha recentemente approvato un nuovo correttivo al Codice anche per scongiurare la prosecuzione della procedura di infrazione.
Il correttivo amplia innegabilmente i confini di questo istituto. Nella sua disciplina il legislatore sembra però essersi attenuto al criterio del minimo indispensabile: accoglie in parte i rilievi della Commissione, e limitatamente alle censure che investivano la sola disciplina dell’avvalimento.
In sintesi, vengono modificati nel senso indicato dalla lettera di messa in mora: l’art. 45, che nella nuova formulazione riconosce l’avvalimento nell’ambito degli elenchi dei fornitori o prestatori di servizi (art. 45, co. 1-bis); in parte l’art. 49, dal quale viene espunto il comma 7 (soppresso); l’art. 50, che richiama l’avvalimento i servizi e le forniture a fianco dei lavori pubblici; l’art. 230, che ora consente l’avvalimento c.d. permanente nei settori speciali a prescindere dall’esistenza di legami infra-gruppo. Inoltre, viene introdotto un nuovo comma (il co. 4-bis) che consente l’avvalimento nell’ambito della locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità (art. 160-bis, Cod.).
Viceversa, le altre osservazioni svolte dalla Commissione a proposito dell’avvalimento e quelle concernenti la disciplina di raggruppamenti temporanei di imprese e subappalto, sono state accolte solo parzialmente dalla riforma: l’art. 49, co. 6, è stato sì riformulato per consentire il ricorso a più ausiliari per ciascun requisito; tuttavia, per i lavori pubblici il legislatore ha confermato l’impossibilità di fare ricorso a più di un’impresa per categoria, introducendo anzi un esplicito divieto di frazionamento dei requisiti di ordine generale che hanno consentito il conseguimento dell’attestazione in quella categoria. L’art. 37, co. 11, poi, è stato modificato sopprimendo ogni riferimento a categorie di prestazioni non subappaltabili; la possibilità di subappalto è però consentita per le “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica … con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo”, vale a dire purché non venga superato il 30% del valore dell’appalto.

V. – AVVALIMENTO ED ESECUZIONE DEL CONTRATTO DI APPALTO CON L’AMMINISTRAZIONE. LE FORME DI COOPERAZIONE FRA IMPRESE DISCIPLINATE DAL CODICE. – Nonostante accolga numerosi rilievi formulati dalla Commissione, la recente riforma ribadisce dunque la differente impostazione del legislatore nazionale su un punto cruciale: quello della prevalenza delle esigenze di tutela delle amministrazioni committenti, che giustificano il mantenimento di prescrizioni restrittive per gli aspetti, che più direttamente coinvolgono l’esecuzione del contratto. La regola generale stabilita dall’art. 118, co. 1, Cod., rimane dunque un principio cardine dell’ordinamento interno: “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti a eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità …”.
Applicata nel caso dell’avvalimento, questa regola porta un corollario e pone un problema applicativo.
Il corollario è il seguente: l’avvalente deve eseguire almeno una parte delle prestazioni oggetto del contratto con l’amministrazione. In questo senso si esprime esplicitamente anche l’art. 49, co. 10, Cod., il quale esordisce affermando che il “contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore …..”. Per il diritto interno non sarebbe dunque ammissibile che l’apporto dell’avvalente si riduca ad una mera funzione di intermediazione.
Questo principio non appartiene al diritto comunitario; ma non può nemmeno dirsi a priori in contrasto con esso, se è vero che le direttive riconoscono il subappalto come (sub)affidamento di parte delle prestazioni contrattuali (cfr. art. 37 direttiva 2004/17/CE e art. 25 direttiva 2004/18/CE).
Quanto al problema applicativo, è estremamente delicato e si può così sintetizzare: se le prestazioni eseguite dall’ausiliario vanno qualificate come subappalto, soggiacciono alla disciplina dettata dall’art. 118 Cod.? In particolare, vanno ad esse applicati i limiti previsti da tale disposizione sotto il profilo sia qualitativo (prestazioni subappaltabili e non), sia quantitativo (non possono essere subappaltate prestazioni che superino il 30% dell’importo dell’appalto)?
Il problema si pone in quanto la nozione di subappalto nel diritto dei contratti pubblici appare estremamente ampia – non coincidendo con la definizione civilistica – e comprende “qualunque tipo di contratto che intercorre tra l’appaltatore ed un terzo, in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non sono eseguite dall’appaltatore con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti giuridici distinti, in relazione ai quali si pone l’esigenza che siano qualificati e in regola con la c.d. disciplina antimafia. Non sussiste subappalto solo se le prestazioni sono eseguite dall’appaltatore in proprio, tramite la propria organizzazione” (Cons. St., VI, 09.02.2006, n. 518). Il subappalto trova una disciplina generale nell’art. 118 Cod., dunque potenzialmente applicabile a qualsiasi prestazione eseguita da un soggetto diverso dall’appaltatore.
Il testo dell’art. 49, co. 10, Cod., introdotto dal d.lgs. 6/2007, non offre una risposta a tale quesito; afferma invece che l’ausiliario può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati, giustificando così opposte interpretazioni. Nemmeno il nuovo correttivo risolve però il problema: ha soppresso il divieto di subappalto per determinate categorie di prestazioni, non il limite del 30%. Allo stato non è dunque chiaro cosa succeda se i requisiti prestati dall’ausiliario afferiscano a prestazioni il cui valore superi il 30% di quello dell’appalto.
Un problema simile si pone anche in relazione ai raggruppamenti temporanei di imprese (ed ai consorzi). A differenza di quella comunitaria, la disciplina nazionale impone che ciascun partecipante possieda una percentuale minima di requisiti (cfr. art. 95, co. 2 e 3, d.p.r. 21.12.1999, n. 554 – Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, nonchè art. 37, co. 3 e 5, Cod.) e rispetti una rigorosa proporzionalità tra la percentuale di partecipazione all’associazione e quella di esecuzione del contratto di appalto (art. 37, co. 13, Cod.).
Occorre quindi chiedersi se dette percentuali debbono essere possedute in proprio dal concorrente o se sia ammissibile che la mandataria faccia ricorso all’avvalimento prendendo a prestito capacità di altri, che siano componenti del raggruppamento o terzi. Il medesimo discorso vale per le mandanti, rispetto alla percentuale di requisiti loro richiesta.
In entrambi i casi l’interprete potrebbe essere indotto ad affermare che, qualora il concorrente si qualifichi in gara attraverso l’avvalimento, utilizzando nel contempo l’istituto del raggruppamento temporaneo ovvero del subappalto, le discipline di questi istituti si cumulano. Ne discenderebbe che, in pratica, i componenti del raggruppamento potrebbero fare ricorso all’avvalimento solo per quei requisiti, che eccedono quelli minimi prescritti dal legislatore; l’ausiliario potrebbe eseguire esclusivamente prestazioni subappaltabili nei limiti di cui all’art. 118 Cod.
Senonché, in questo modo si perverrebbe ad una conclusione davvero irragionevole: all’ausiliario sarebbe in molti casi preclusa l’esecuzione di prestazioni inerenti ai requisiti prestati per la qualificazione dell’avvalente; requisiti che, se afferiscono ad elementi dell’offerta, possono essere stati positivamente valutati dall’amministrazione al momento dell’attribuzione del punteggio in gara.
Inoltre, verrebbe di fatto ostacolato il ricorso all’avvalimento, introducendo limiti che l’ordinamento interno riserva ad altri istituti e non previsti dal diritto comunitario: le disposizioni dedicate dalle direttive all’avvalimento, infatti, non si preoccupano di questi profili.
Il loro silenzio sul punto non sembra però casuale: secondo l’impostazione esplicitata dalla Commissione, l’ordinamento europeo non consente ai legislatori nazionali l’introduzione di restrizioni che non trovino un preciso riscontro nelle norme comunitarie. Detto silenzio andrebbe dunque interpretato come riconoscimento della possibilità che l’integrazione aziendale tipica dell’avvalimento possa tradursi nella pratica nei moduli organizzativi più diversi, senza limiti predefiniti nemmeno nella fase di esecuzione del contratto. Fra i possibili moduli organizzativi, gli artt. 47 e 48 della direttiva CE/2004/18 richiamano esplicitamente i raggruppamenti temporanei di imprese e i consorzi; il subappalto non viene nemmeno menzionato ma è chiaramente dato per scontato (cfr. Corte di Giustizia della Comunità Europea, 18 marzo 2004 in causa C – 314/01, Siemens AG- Österreich).

VI. – CONCLUSIONI. – L’integrazione tra operatori economici, che si realizza con l’avvalimento, dunque, non presuppone che i rapporti tra avvalente e ausiliario assumano un assetto predeterminato; essa non esige nemmeno che l’avvalente dimostri di essere effettivamente privo dei requisiti e delle capacità dichiarate dall’ausiliario, per quanto ciò possa apparire contrario alla ratio dell’istituto in esame. La regolazione dei rapporti tra avvalente e ausiliario è infatti integralmente rimessa alla determinazione delle parti e dipende da numerose variabili: caratteristiche e complessità dell’appalto, dimensione dei due operatori, natura e misura dei requisiti prestati, etc…
In linea di principio si può affermare che quando vengano in considerazione requisiti esclusivamente economici o finanziari, l’esecuzione del contratto con la stazione appaltante rimane a carico dell’appaltatore e della sua organizzazione. All’ausiliario residua però una responsabile solidale, che appare coerente al tipo di requisiti prestati (anche alla stregua del diritto comunitario: vd. considerando n. 51 della dir. CE/2004/17 e considerando n. 45 dir. CE/2004/18, entrambe riferite all’avvalimento c.d. permanente).
Viceversa, il prestito di requisiti (anche o solo) tecnici e organizzativi impone che l’integrazione fra avvalente e ausiliario prosegua nella fase di esecuzione del contratto successiva all’aggiudicazione. In questa ipotesi, l’ausiliario può limitarsi a mettere a disposizione dell’appaltatore la propria struttura organizzativa (ad esempio, attraverso un contratto di affitto di azienda o di un suo ramo); oppure può offrire un apporto operativo.
Qualora vi sia un contributo esecutivo dell’ausiliario, l’avvalimento concorre necessariamente con uno dei modelli organizzativi disegnati dal codice dei contratti pubblici: raggruppamento temporaneo di imprese, consorzi nelle diverse forme, contraente generale o, infine, subappalto.
Tuttavia, per le ragioni già esposte – derivanti dall’ordinamento comunitario – si dubita fortemente che le discipline restrittive dettate dalla disciplina nazionale per molti di questi istituti possano sovrapporsi a quella dell’avvalimento limitando il ricorso a quest’ultimo.
Per quanto riguarda, in particolare, il subappalto, si tratta di un altro istituto che le direttive comunitarie riconoscono e disciplinano con un certo favore, per agevolare “l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici” (considerando n. 32 dir. CE/2004/18); il ricorso ad esso, tuttavia, incontra ostacoli in molti Stati membri. Conseguentemente, la Corte di Giustizia ha cercato di favorire la diffusione dell’istituto senza scardinare le disposizioni vigenti nei vari ordinamenti; ha trovato un punto di equilibrio fra le opposte esigenze, ammettendo la possibilità di vietare parzialmente il ricorso al subappalto per ragioni di tutela delle stazioni committenti, allorquando la legislazione nazionale non consenta loro di verificare preventivamente i requisiti del subappaltatore (così, Corte di Giustizia, 18.03.2004, cit.).
Orbene, proprio questa pregiudiziale non sussiste nel caso di avvalimento, che realizza una forma di partecipazione indiretta ad una gara di appalto. A differenza di quanto accade nel subappalto – nel quale il concorrente è obbligato, dall’art. 118 Cod., a dichiarare in gara solo le prestazioni che intenderà subappaltare nell’esecuzione del contratto –, nel caso di avvalimento le stazioni appaltanti sono in grado di verificare immediatamente i requisiti dell’ausiliario. L’operatore che intenda fare ricorso a tale istituto, infatti, lo dichiara in gara individuando i possibili ausiliari e produce una loro dichiarazione di impegno a mettere effettivamente a disposizione le risorse promesse. Le stazioni appaltanti, poi, possono verificare ai sensi dell’art. 48, Cod., le dichiarazioni dell’avvalente e, in ogni caso, acquisiscono prima del provvedimento di aggiudicazione la documentazione indicata dall’art. 49, co. 2, Cod.
Viene così meno la principale ragione che giustifica il mantenimento dei limiti quantitativi previsti dall’art. 118 Cod.: la sua applicazione nel caso di avvalimento andrebbe incontro a consistenti dubbi di compatibilità con i principi del Trattato e con le disposizioni dettate dal diritto comunitario derivato in questa materia – disposizioni, che la giurisprudenza nazionale considera immediatamente applicabili nel nostro ordinamento e, dunque, suscettibili di determinare la disapplicazione di norme e provvedimenti amministrativi in contrasto con esse (ex multis, v. Cons. St., IV, ord. 22.07.2008, n. 3886; Id., V, 28.09.2005, n. 5194; TAR Lazio, III, 2.10.2007, n. 9630).
Una simile conclusione potrebbe poi applicarsi in tutti i casi in cui, in concreto, l’avvalimento concorra con altri istituti, che incontrano una disciplina più restrittiva a livello nazionale. Ed espone ad un rischio concreto: quello di determinare la disapplicazione – rimessa, in definitiva, alla valutazione dei giudici investiti delle singole controversie, in attesa di un intervento chiarificatore da parte della Corte di Giustizia ovvero del legislatore nazionale – delle disposizioni del Codice perché ritenute contrastanti con le direttive in materia di avvalimento.
E’ dunque possibile che l’assestamento sistematico di questo istituto nel nostro ordinamento determini un risultato diverso da quello inizialmente prefigurato dal legislatore nazionale e che non si verifichi affatto una cedevolezza dell’istituto a fronte della disciplina restrittiva che il Codice dedica ad altre forme di cooperazione fra gli operatori economici in vista della fase esecutiva del contratto di appalto con l’amministrazione.
In questa prospettiva occorre chiedersi come sia possibile, per un verso, assicurare comunque una adeguata qualificazione alle imprese che operano nel mercato degli appalti pubblici e, per altro verso, recuperare in qualche modo quelle esigenze di garanzia delle stazioni appaltanti, che rappresentano il fondamento di una disciplina nazionale più restrittiva potenzialmente contrastante con i principi del Trattato.
Nessuno dei due problemi appare di facile soluzione.
Sotto il primo profilo, andrebbe precisato a quali condizioni il ricorso all’avvalimento consente al concorrente di maturare in proprio l’esperienza acquisita attraverso l’uso delle risorse prestate dall’ausiliario, senza farne menzione in gare successive.
Quanto al secondo profilo, la disciplina vigente consente di recuperare adeguate garanzie di una corretta esecuzione dell’appalto su diversi fronti.
Innanzitutto, attraverso un rigoroso controllo preventivo del possesso dei requisiti da parte dell’ausiliario e della effettiva messa a disposizione delle risorse promesse, che debbono essere precisamente individuate o individuabili. La verifica viene svolta dall’amministrazione nel corso della procedura e la sua positiva conclusione rappresenta un presupposto di legittimità del provvedimento finale di aggiudicazione. Nel contempo, costituisce altresì la principale assicurazione che l’appalto venga eseguito da soggetti adeguatamente qualificati e che non sorgano imprevisti dopo la conclusione della procedura di affidamento.
In secondo luogo, occorre che alle amministrazioni venga garantita la possibilità di imporre le garanzie ritenute necessarie ad assicurare l’effettiva disponibilità delle risorse per l’esecuzione dell’appalto. La scelta degli strumenti appropriati deve essere rimessa alla valutazione delle amministrazioni, da condurre in base delle caratteristiche del caso concreto. Deve però trattarsi di garanzie coerenti alle risorse prestate dall’ausiliario e rigorosamente funzionali alla corretta esecuzione delle prestazioni: entro questi limiti di coerenza e proporzionalità, la richiesta di garanzie da parte delle stazioni appaltanti dovrebbe considerarsi legittima perché trova un preciso fondamento normativo nelle direttive comunitarie, che consentono alle amministrazioni di pretendere la dimostrazione della effettiva disponibilità delle risorse dell’ausiliario.
A rafforzare tali garanzie interviene, infine, la responsabilità dell’ausiliario. Di tale responsabilità rilevano tanto il titolo quanto l’estensione. In relazione a quest’ultima, l’art. 49 Cod. afferma che il “concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (co. 4). La disposizione, non modificata dal terzo correttivo, lascia indefiniti i contorni del vincolo di solidarietà, prestandosi a due interpretazioni opposte. La prima, è che la solidarietà riguardi le sole prestazioni oggetto del contratto di avvalimento tra il concorrente e l’ausiliario; la seconda, che essa si estenda viceversa all’intero contratto di appalto nei confronti dell’amministrazione.
La prima soluzione ha l’innegabile pregio di fornire una adeguata garanzia alle stazioni appaltanti senza però scoraggiare il ricorso all’avvalimento: contente infatti di calibrare il vincolo in rapporto alle risorse effettivamente promesse dall’ausiliario. Una integrale responsabilità solidale si avrebbe dunque quando sia in gioco la generalità delle risorse dell’ausiliario – come accade nel caso di prestito dei requisiti di capacità economica (ad es., il fatturato) ovvero dell’azienda o di un suo ramo.
Per quanto riguarda il titolo, la più recente giurisprudenza ha sottolineato come rappresenti un presupposto di legittimità dell’aggiudicazione l’assunzione in sede di gara, di un impegno da parte dell’ausiliario nei confronti dell’avvalente e dell’amministrazione, concernente l’effettiva disponibilità delle risorse promesse per tutta la durata del rapporto; conseguentemente, ha considerato l’eventuale inadempimento dell’ausiliario come fonte di responsabilità contrattuale dell’operatore economico nei confronti della stazione appaltante (v. TAR Umbria, 31.05.2007, n. 427).
29 settembre 2008

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(pubblicato il 30.9.2006)

Note

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