SOMMARIO: – 1. Brevi cenni sulla revocazione. – 2. La revocazione avverso le sentenze del TAR. – 3. Legittimazione ad impugnare. – 4. Termini per la revocazione. – 5. Dolo processuale. – 6. Prove riconosciute o dichiarate false. – 7. Ritrovamento di documenti nuovi. – 8. Errore di fatto. – 9. Contrasto di giudicati. – 10. Carattere rinnovatorio del giudizio di appello. – 11. Il Consiglio di Stato e il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione siciliana. – 12. Sentenze appellabili. – 13. Legittimazione ad appellare. – 14. Il principio del contraddittorio. – 15. L’introduzione del gravame. – 16. L’attività istruttoria. – 17. La sospensione della sentenza di primo grado. – 18. La decisione. – 19. L’appello incidentale. – 20. L’opposizione di terzo nel processo amministrativo. – 21. La sentenza della Corte Costituzionale n. 177/1995. – 22. L’evoluzione giurisprudenziale dopo la sentenza 177/1995 della Corte costituzionale. – 23. I soggetti legittimati a proporre opposizione di terzo. – 24. Competenza funzionale del Giudice del precedente giudizio. – 25. Termine per ricorrere. – 26. Impugnabilità delle ordinanze cautelari. – 27. L’estensione al processo amministrativo dell’opposizione di terzo straordinaria.

– 1. Brevi cenni sulla revocazione.
La revocazione è un mezzo di impugnazione limitato a singole ipotesi tassativamente indicate dal legislatore, il cui fondamento è rinvenibile nell’esistenza di particolari circostanze che, se fossero state conosciute dal giudice, avrebbero portato a un giudizio diverso. Essa è ammessa, secondo il combinato disposto di cui agli artt. 395 e 396 c.p.c., contro le sentenze pronunciate in grado d’appello e in unico grado, nonché contro le sentenze di primo grado per le quali sia spirato il termine di proposizione dell’appello (limitatamente però ai motivi revocatori di cui ai numeri 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395 c.p.c).
Il rimedio revocatorio è definito anche “impugnazione a critica vincolata”[1]: esso, infatti, “riproduce lo stesso oggetto del giudizio anteriore e segue il principio della devoluzione automatica, in quanto postula una pronuncia sostitutiva della precedente, quando ricorra uno dei vizi revocatori di cui al 395 c.p.c”[2].
Si tratta di un’impugnativa a critica limitata volta ad ottenere in via non immediata la rinnovazione del giudizio che avverrà solo nella fase rescissoria in via diretta, essa è infatti finalizzata all’eliminazione della sentenza (c.d. effetto rescindente).[3]
La revocazione va proposta allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza che s’intende rimuovere (art. 82, r.d. n. 642/1907).
I casi di revocazione sono sei: 1) il dolo di una parte ai danni dell’altra; 2) il fatto che la decisione si sia fondata su prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la sentenza; 3) la scoperta, dopo la sentenza, di un documento decisivo che la parte non ha potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario; 4) l’errore di fatto; 5) la contrarietà di un precedente giudicato; 6) il dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato.
Nel giudizio civile, la distinzione tradizionalmente operata è quella tra revocazione ordinaria e straordinaria[4]: la revocazione è ordinaria[5], quando impedisce il passaggio in giudicato della sentenza e ricorre nei casi previsti dai nn. 4) e 5) dell’art. 395c.p.c, mentre è straordinaria, quando è proponibile anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza e si ha nelle ipotesi di cui ai nn. 1), 2), 3) e 6) dell’art. 395 c.p.c., ed è disciplinata poi nello specifico dall’art. 396 c.p.c.
Come rimedio straordinario, la revocazione è un mezzo di impugnazione concesso per riparare gli errori verificatisi nel giudizio di merito e non più rimediabili attraverso gli ordinari mezzi di impugnazione.
Gli errori devono essere connessi ai fatti tassativamente indicati nell’art. 395 c.p.c, e quest’ultimi, in concreto, devono aver inciso in modo determinante sulla formazione della sentenza. L’influenza deve essere tale che il giudizio avrebbe potuto avere esito diverso, qualora il giudice ne fosse stato a conoscenza o se le particolari circostanze non si fossero verificate.
I motivi revocatori, attesa la loro eccezionalità, sono da intendersi di stretta interpretazione, ai sensi dell’art. 14 delle preleggi.
Le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno infatti stabilito che “il carattere di impugnazione eccezionale della revocazione, per i soli motivi tassativamente indicati nell’art. 395 c.p.c. comporta l’inammissibilità di ogni censura non compresa in detta tassativa elencazione ed esclude, di conseguenza, anche la deduzione di vizi e di nullità afferenti alle pregresse fasi processuali che restano deducibili con le ordinarie impugnazioni, se e nei modi in cui possano ancora essere proposte” [6].

– 2. La revocazione avverso le sentenze del TAR.
Nel processo amministrativo l’istituto non riceve un’autonoma disciplina, ma trova applicazione per il rinvio compendiato nell’art. 28 della legge n. 1034 del 1971 all’ art. 395 del codice di procedura civile che dispone che “Contro le sentenze dei tribunali amministrativi è ammesso ricorso per revocazione, nei casi, nei modi e nei termini previsti dagli articoli n. 395, 396 c.p.c.”. Dunque l’articolo 28 della legge T.A.R. definisce l’istituto in esame come un rimedio da esperire avverso le sentenze dei tribunali amministrativi regionali.
La legge 1034/1971 all’articolo 36 estende l’istituto della revocazione anche alle decisioni del Consiglio di Stato, richiamando formalmente solo l’art. 396 c.p.c, a norma del quale “le sentenze per le quali è scaduto il termine per l’appello possono essere impugnate per revocazione nei casi di cui ai nn. 1, 2, 3 e 6 dell’articolo precedente, purché la scoperta del dolo o della falsità o il recupero dei documenti o la pronuncia della sentenza di cui al n. 6 siano avvenuti dopo la scadenza del termine suddetto”.
La giurisprudenza, tuttavia, ha ritenuto applicabili all’articolo in esame tutti i motivi di revocazione elencati nell’art. 395 c.p.c., interpretando l’art. 36 della legge T.A.R. congiuntamente al disposto di cui agli articoli 46 del R.D. 1054/1924 e 81[7] del R.D. 642/1907, che invece richiamano integralmente tutti i motivi revocatori di cui all’art. 395 c.p.c.
Parte della dottrina, seppure minoritaria, muovendo da un approccio meramente letterale dell’istituto in esame, fondato sull’esegesi dell’art. 28 l. 1034/1971, sostiene che l’istituto della revocazione sia rimedio alternativo all’appello, esperibile in tutti i casi, ivi compreso quello di cui ai n. 4) e 5) dell’art. 395 c.p.c.
Tale ricostruzione dogmatica, riceve forti critiche dalla prevalente dottrina, che ritiene incompatibile l’argomento testuale proposto con la logica stessa delle impugnazioni. L’appello è, infatti, nell’ordinamento giuridico l’unico rimedio generale avverso le sentenze di primo grado, attraverso il quale si può far valere ogni tipo di censura, di merito e di rito, di fatto e di diritto: la revocazione non può, pertanto, costituire, uno strumento alternativo al giudizio di secondo grado, in quanto i motivi revocatori ben possono confluire nel giudizio di appello, definito “giudizio a cognizione piena ed esclusiva”.
La generalità dell’istituto dell’appello, in luogo della tassatività del ricorso all’istituto della revocazione, è confermato anche dalla giurisprudenza che nega la legittimità della proposizione del ricorso per revocazione, con il quale si voglia contestare un errore di diritto, non essendo tale ipotesi riconducibile ai vizi revocatori tassativamente elencati nell’art. 395 c.p.c.[8] .
Il rimedio della revocazione può essere esperito, inoltre, sia avverso le ordinanze cautelari, non sospese, rese sia in primo che in secondo grado, in quanto aventi carattere decisorio sia avverso le decisioni su ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Non può essere, invece, proposto nei casi di decisioni meramente istruttorie, in quanto pronunce non aventi carattere decisorio né nei casi di regolamento di competenza, atteso il carattere derogabile della competenza territoriale.
Possiamo distinguere due fasi del giudizio di revocazione: il giudice accerta la sussistenza dei presupposti di ammissibilità della revocazione e, solo ove questa fase rescindente abbia avuto esito positivo, passa al giudizio rescissorio volto al riesame del ricorso nel merito. Il ricorso deve contenere sia la domanda volta ad eliminare la sentenza (richiesta di revocazione), sia la domanda volta alla rinnovazione del giudizio sulla controversia. Qualora lo stato della controversia lo consenta, il giudice decide con unica sentenza sulla domanda di revocazione e sul merito della controversia. Le decisioni rese in sede di revocazione non possono a loro volta essere impugnate per revocazione. Anche la decisione resa in appello dal Consiglio di Stato è impugnabile con ricorso per revocazione ex art. 36 l.tar.

– 3. Legittimazione ad impugnare.
Anche per la revocazione trovano applicazione i principi generali in tema di interesse e di legittimazione ad impugnare che disciplinano, ai sensi dell’art. 323 e seguenti del codice di procedura civile, i rimedi ordinari.
La revocazione, infatti, come noto, è inquadrabile fra le impugnazioni, posto che il codice di rito civile la colloca nel Titolo III del libro II ad essa dedicato e che l’art. 400 del medesimo codice stabilisce che nel procedimento di revocazione dinnanzi al giudice adito trovano applicazione le norme poste per il procedimento davanti a lui, se non derogate da quelle dettate in tema di revocazione.
Il ricorso per revocazione può essere proposto da chi è stato parte nel giudizio conclusosi con la sentenza gravata.
La giurisprudenza civile nonché quella amministrativa hanno, infatti, affermato che “la revocazione non è che un mezzo di impugnazione, onde di essa non possano giovarsi che quelle parti nei cui confronti è stata pronunciata la sentenza e che da questa ricevano un pregiudizio”.[9]
Una sentenza può essere impugnata per revocazione soltanto dagli stessi soggetti che sono stati parti nel giudizio cui si riferisce la pronuncia di cui viene chiesta la revocazione; soggetti che hanno preso parte al relativo procedimento perché titolari del rapporto di cui si discute nel relativo giudizio, e di conseguenza, pregiudicati dalla sentenza che lo definisce.
In tal senso la Corte di Cassazione ha statuito che “ai fini della sussistenza dell’interesse ad impugnare una sentenza con il mezzo della revocazione, rileva una nozione sostanziale di parte e materiale di soccombenza, che faccia riferimento non già alla divergenza tra le conclusioni rassegnate dalla parte e la pronuncia, ma agli effetti pregiudizievoli che dalla medesima derivino nei confronti della parte” [10].
La legittimazione a ricorrere è consentita solo al soggetto parte nel precedente giudizio, in ragione del fatto che “la revocazione riproduce il medesimo oggetto del giudizio del procedimento anteriore, senza che possano trovare ingresso, nel medesimo giudizio di revocazione, questioni che del giudizio anteriore non facevano più parte, in quanto in esso non introdotte dalle parti. E’ in tale prospettiva, pertanto, che deve essere intesa l’affermazione tradizionale secondo cui una sentenza può essere impugnata per revocazione soltanto dagli stessi soggetti che sono stati parti nel giudizio cui si riferisce la pronuncia di cui viene chiesta la revocazione. I soggetti che chiedono la revocazione di una pronuncia di appello devono, pertanto aver preso parte al relativo procedimento non soltanto perché destinatari della notificazione del gravame, ma anche perché titolari del rapporto di cui si discute nel relativo giudizio, e di conseguenza pregiudicati dalla sentenza che lo definisce” [11].
Per quanto concerne i termini per impugnare prioritaria si rivela la distinzione tra revocazione ordinaria e straordinaria.
Infatti, nel caso in cui si facciano valere motivi di revocazione ordinaria (errore di fatto e contrarietà di giudicati), conformemente al disposto di cui all’art. 327 c.p.c., il termine per la proposizione del rimedio è di 6 mesi[12] se computato a partire dalla data di pubblicazione della sentenza, mentre è di 60 giorni, nel caso di termine breve, decorrenti dalla data della notifica della sentenza alla parte soccombente.
Nel caso di revocazione straordinaria, invece, il termine breve di 60 giorni per la proposizione del gravame inizia a decorrere a partire dal momento in cui viene scoperto il vizio revocatorio.
È l’art. 82 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 a fissare il termine di 60 giorni, che è invece di 30 nel caso del giudizio civile (ex art. 325 cpc).
La validità del termine di cui all’art. 82 del regolamento per la procedura dinanzi al Consiglio di Stato deriva dalla specialità della disposizione in esame rispetto alla regola fissata dall’art. 395 c.p.c. e trova conferma anche nella giurisprudenza amministrativa, che ha statuito che “per effetto del rinvio contenuto nel regolamento di procedura davanti al Cons. Stato il termine per proporre la revocazione delle decisioni del Consiglio di Stato è di 60 giorni, in conformità al termine previsto per l’appello innanzi a tale giudice. Ciò in quanto è desumibile dall’ordinamento il principio secondo il quale il termine per proporre la revocazione delle sentenze di un giudice di un determinato gravame coincide con quello per proporre il gravame stesso”[13].
Rispetto alla decorrenza del termine breve per impugnare la sentenza con l’istanza di revocazione nei casi previsti dai nn. 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395 c.p.c., la Cassazione, ha inoltre precisato ha precisato che “non è sufficiente il verificarsi dell’evento dal quale sorge il potere d’impugnazione (scoperta del dolo, della falsità, recupero del documento, eccetera) ma è necessaria la conoscenza “legale” della sentenza revocanda – che si consegue, di regola, con la sua notificazione – mediante la quale l’interessato è posto in grado di valutare l’incidenza sulla sentenza medesima dell’evento da lui scoperto in tempo non utile per prospettarlo in giudizio, e la possibilità di esperire con successo il giudizio di revocazione. Il termine anzidetto inizia a decorrere, perciò, dalla data dell’evento previsto dalla norma richiamata se esso si sia verificato in un momento successivo alla notificazione della sentenza, e dalla data di notificazione della sentenza se si sia verificato, invece, in un momento anteriore”[14].

– 4. Termini per la revocazione.
I termini per impugnare sono dettati a pena di decadenza, dovendosi considerare, pertanto, inammissibile il ricorso proposto tardivamente.
L’art.28 l. tar rinvia a i termini previsti nel codice di rito.
L’iter processuale della revocazione si apre con il deposito del ricorso presso la cancelleria del giudice competente entro il termine di venti giorni.
La giurisprudenza prevalente, ritiene, infatti, applicabile alla fattispecie il disposto di cui all’art. 399 c.p.c., mentre la dottrina considera il termine per il deposito analogo a quello, di trenta giorni che decorrono dalla notifica del ricorso, per il deposito dell’appello davanti al Consiglio di Stato.
Il termine per il deposito è, tuttavia, regolarmente dimidiato nelle ipotesi speciali di cui all’art. 23 bis l. 1054/1971.
Nell’ipotesi di revocazione straordinaria, il termine decorre dalla scoperta del dolo di una delle parti o del giudice, della falsità delle prove o dal recupero del documento decisivo.
Contro la sentenza resa in sede di giudizio di revocazione, in ossequio al dettato dell’art. 403, comma 2 c.p.c., si ritengono ammessi i mezzi di impugnazione ai quali era originariamente soggetta la sentenza impugnata per revocazione. Pertanto i rimedi per le sentenze rese dai tribunali amministrativi regionali sono l’appello e l’opposizione di terzo.

– 5. Dolo processuale.
Rispetto al rimedio di cui al n. 1 del 395 c.p.c, il giudice della revocazione è tenuto ad accertare che i singoli fatti in cui si è concretata la condotta dolosa della parte abbiano pregiudicato, nel giudizio precedente, l’accertamento della verità e, dunque, la legittimità del giudizio.
Il dolo di una parte in danno dell’altra si configura, ad avviso della giurisprudenza amministrativa “allorché si sia realizzata un’attività deliberatamente fraudolenta, concretatasi in artifici e raggiri, idonea a paralizzare o a sviare la difesa avversaria e ad impedire al giudice l’accertamento della verità, non essendo sufficiente la semplice allegazione di fatti non veritieri favorevoli alla propria tesi difensiva e/o la mera violazione del dovere di lealtà e probità, di cui all’art. 88 c.p.c.” [15] . Deve quindi trattarsi di un’attività tale da far apparire una situazione diversa da quella reale.
“Il mendacio o la reticenza possono costituire motivo di revocazione solo quando incidono su fatti decisivi del processo e risultano idonei a ledere il diritto di difesa della parte danneggiata e ad impedire l’accertamento della verità da parte del giudice “[16].
Non costituisce, invece, condotta idonea a concretare la fattispecie di cui all’art. 395, n.1, c.p.c., la semplice reticenza o falsità delle dichiarazioni rese in giudizio, in quanto in tale ipotesi si configura solo un semplice mendacio, irrilevante, però, ai fini del giudizio di revocazione[17].

– 6. Prove riconosciute o dichiarate false.
Tale vizio revocatorio si configura quando la falsità della prova proviene direttamente dalla parte che ne ha tratto vantaggio, mentre è irrilevante se essa concerne soggetti terzi [18] .
Il concetto di prova, al quale si riferisce l’art. 395 n. 2 c.p.c., è da intendersi in senso ampio comprensivo di qualsiasi mezzo o strumento predisposto dalla legge affinchè il giudice possa formarsi un convincimento circa l’esistenza o l’inesistenza dei fatti di causa [19].
Per fondare un giudizio revocatorio, la prova falsa deve essere inerente ad un oggetto essenziale della causa e deve essere stata, quindi, rilevante ai fini della formazione del convincimento del giudice, che ha emesso la sentenza oggetto di revocazione.

– 7. Ritrovamento di documenti nuovi.
Ai fini del ricorso per revocazione non è sufficiente che venga individuato un documento nuovo rispetto a quelli oggetto del precedente giudizio, ma è necessario che il documento, già esistente al tempo del precedente giudizio, fosse decisivo per la soluzione della controversia ed incolpevolmente non conosciuto[20] o per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario[21].
L’onere di dimostrare la predetta impossibilità incombe su chi agisce in revocazione, dovendo questi provare la propria ignoranza dell’esistenza dei documenti e dei luoghi dove essi si trovavano, al fine di dimostrare che la mancata allegazione non sia riconducibile ad alcuna propria negligenza.
Il documento ritrovato deve essere decisivo per la formazione del convincimento del giudice: occorre, pertanto, che esso sia direttamente attinente al fatto risolutivo per la definizione della controversia. Tale circostanza va esclusa, ad esempio, quando il giudice ha avuto modo di acquisire in altro modo la conoscenza del fatto posto a fondamento del documento o quando il documento consenta di acquisire solo degli elementi indiziari, non decisivi dunque per la decisione[22].
“Il documento non può consistere, peraltro, in una mera circolare interpretativa, non essendo questa mai decisiva per la pronuncia della sentenza da parte del giudice, avendo un valore solo orientativo e dunque non vincolante” [23].
Un problema che pone l’art. 395 n. 3 cp.c. è quello di stabilire il dies a quo dal quale computare il termine per proporre revocazione. Per la giurisprudenza “il termine per proporre ricorso decorre dal giorno in cui l’interessato ha avuto notizia dell’esistenza del documento ritenuto decisivo e non già da quello della data di materiale apprensione del documento stesso” [24].

– 8. Errore di fatto.
Ad avviso del Consiglio di Stato, l’errore di fatto che consente la proposizione del ricorso per revocazione della sentenza ex art. 395, n. 4, deve consistere “nell’affermazione o supposizione dell’esistenza o inesistenza di un fatto la cui verità risulti, invece, in modo indiscutibile, esclusa o accertata in base al tenore degli atti e documenti di causa “ [25].
In altra decisione, il Supremo organo di giustizia amministrativa ha messo in luce i requisiti necessari per l’azione di revocazione, così elencandoli: “ a) l’errore deve derivare da un’errata od omessa percezione del contenuto materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso convincimento; b) deve attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente pronunciato; c) deve essere stato elemento determinante nella decisione adottata” [26].
Se dunque l’errore, idoneo a costituire motivo di revocazione, è quello che si configura come una falsa percezione della realtà, ne consegue che esso non è configurabile per vizi della sentenza che investano direttamente la formulazione del giudizio sul piano logico-giuridico[27] .
Rispetto poi alla riconoscibilità dell’errore, ha precisato il Consiglio di Stato che “il medesimo deve emergere dalla motivazione della sentenza, dovendosi riscontrare un contrasto tra quanto indicato tra le prove documentali e gli atti del processo e la soluzione invece accolta dal giudice che ha emesso la decisione revocanda, con la precisazione ulteriore che l’errore deve avere carattere di assoluta immediatezza e di semplice e concreta rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive e tanto meno di particolari indagini ermeneutiche”[28].
Tra errore di fatto e decisione oggetto di revocazione vi deve essere, in altre parole, un nesso di causalità di carattere logico e giuridico, facilmente riscontrabile.
In particolare, occorre stabilire se la decisione della causa, in mancanza di quell’errore, poteva essere diversa. D’altra parte l’errore al quale si riferisce il 395, n. 4 è solo quello del giudice, non potendo, invece, essere riferito a nessun altro organo o ufficio dell’amministrazione giudiziaria[29].
Anche l’omesso esame di un motivo di ricorso da parte del giudice o la violazione del principio del chiesto e pronunciato quando ciò risulti dalla motivazione della sentenza, possono legittimare la proposizione di un giudizio di revocazione[30].

– 9. Contrasto di giudicati.
Il contrasto di giudicati, idoneo a fondare un giudizio per revocazione, è quello che presuppone che una precedente sentenza, pronunciata in un diverso processo ed ormai passata in giudicato, abbia un contenuto antitetico e contrastante rispetto ad una successiva, sicché il rapporto tra le due decisioni appare inconciliabile [31].
La pronuncia successiva, contrastante con la precedente, deve avere le stesse parti nel giudizio ed avere lo stesso oggetto, al fine di consentire ad una parte di proporre una exceptio rei iudicatae tardiva.
È necessario, a tal fine, che il giudice non fosse a conoscenza dell’esistenza del precedente giudicato. Non costituisce, così motivo di revocazione la circostanza che “in altro giudizio di identico contenuto risulti attribuito ad atti e documenti rilievo diverso da quello emergente nella sentenza successiva, che di tali atti, ad esempio, non ha tenuto conto”[32] .
Occorre precisare, infine, che il contrasto tra giudicati può riguardare solo sentenze di merito, non essendo configurabile il vizio di revocazione, ad esempio, quando vi è contrasto tra le pronunce che definiscono la lite in sede cognitoria e quelle invece che pronunciano sulla decisione di ottemperanza: le sentenze confrontate devono essere, infatti dello stesso tipo[33].

– 10. Carattere rinnovatorio del giudizio d’appello.
Il doppio grado di giurisdizione[34] è assicurato nel processo amministrativo dall’esperibilità del ricorso in appello dinanzi al Consiglio di Stato.
L’appello è definito come mezzo di gravame “a critica libera”, con il quale può essere fatto valere qualsivoglia vizio della sentenza, a differenza dei rimedi a critica vincolata, quali il ricorso per revocazione e l’opposizione di terzo straordinaria, nei quali i motivi di impugnazione sono già rigidamente predeterminati.
Proprio tale caratteristica del giudizio di appello ha portato una parte della dottrina[35] a classificare il gravame in oggetto come un rimedio a carattere rinnovatorio (o appellatorio), che attribuisce al giudice di secondo grado il compito di svolgere un nuovo esame della controversia già decisa nel precedente grado di giudizio.
In tal senso, l’appello si distinguerebbe dai rimedi a carattere impugnatorio (o cassatorio), i quali si caratterizzano, invece, per una prima fase rescissoria di verifica della legittimità, seguita dal rinvio al giudice di primo grado del giudizio rescindente.
Inoltre, i rimedi a carattere impugnatorio sono solitamente rimedi a critica vincolata, in quanto i vizi riscontrabili nel giudizio di primo grado ed opponibili nel secondo sono già predeterminati dalle disposizioni normative.
Secondo una differente opinione, invero molto diffusa in giurisprudenza, l’appello al Consiglio di Stato avrebbe natura impugnatoria e non rinnovatoria[36] .
Una tesi intermedia, invece, desume dai riferimenti normativi vigenti la possibilità di qualificare il giudizio di secondo grado come “gravame appellatorio di tipo attenuato”, atteso che esso presenta caratteristiche proprie dei rimedi rinnovatori (o appellatori), come ad esempio l’esame nel merito della controversia già esaminata dal giudice di prime cure.
In talune altre ipotesi, invece, il giudizio assume un vero e proprio carattere impugnatorio (o cassatorio), traducendosi in un annullamento che può essere accompagnato dal rinvio al giudice di primo grado (c.d, effetto di rescissione).
A differenza delle impugnazioni a carattere rinnovatorio puro, inoltre, il giudizio di appello davanti al Consiglio di Stato richiede, in caso di accoglimento, che il giudice dichiari preliminarmente l’annullamento della sentenza resa in primo grado e prosegua (ma tale fase come già visto è meramente eventuale) con l’esame nel merito dei motivi dedotti. Tale caratteristica deriva dall’immediata esecutività delle sentenze dei tribunali amministrativi regionale, espressamente prevista dall’art. 33, comma 5, legge TAR.
Dall’adesione alla tesi rinnovatoria o impugnatoria discendono conseguenze rilevanti in merito al contenuto del giudizio di appello.
Secondo quanto sostenuto dal Consiglio di Stato, in accoglimento della teoria del giudizio d’appello come rimedio rinnovatorio, è possibile osservare che “in generale il giudice investito dell’impugnazione di un provvedimento amministrativo non è tenuto a contraddire punto per punto le censure e gli argomenti addotti dai ricorrenti a sostegno delle loro tesi, essendo sufficiente che la compiuta analisi delle doglianze proposte emerga, anche implicitamente dagli argomenti che nella loro concatenazione logica costituiscono la motivazione della decisione”[37] .
Secondo tale orientamento giurisprudenziale, il ricorrente nell’atto di appello ben può limitarsi a riproporre le difese già formulate in primo grado, potendosi esimere dal presentare formule specifiche di censure avverso la sentenza[38] .
Tale principio incontra, però delle eccezioni nelle ipotesi di appello di una sentenza di rito, oggetto della quale è necessariamente la pronuncia di primo grado[39] e di appello di una sentenza di accoglimento, della quale l’appellante chiede una modifica sostanziale.
Di contro, in altre pronunce che aderiscono alla ricostruzione del giudizio di appello come rimedio impugnatorio, la giurisprudenza maggioritaria ha affermato che l’appellante ha l’onere, a pena di inammissibilità, di investire la decisione di primo grado di specifici motivi di gravame, con particolare riferimento ai motivi che, a suo parere, necessitano di riforma[40].
L’appello è caratterizzato dall’effetto devolutivo: nel giudizio di II grado riemerge infatti tutto il materiale di cognizione prodotto in primo grado (Nigro), nel senso che il giudice di appello può riesaminare pienamente domande, ecczioni, deduzioni e difese in relazione alle quali ha pronunciato il tar, nei limiti dei capi di sentenza impugnati, con specifiche censure: nell’appello vige infatti il principio dispositivo, sicché le parti, con il loro comportamento acquiescente, possono sottrarre alla cognizione del giudice d’appello, uno o più punti della controversia [41].
Ciò comporta, ad esempio, che devono essere nuovamente precisati i motivi dichiarati assorbiti nella pronuncia di primo grado, i quali devono essere oggetto di riproposizione anche con la semplice memoria difensiva[42].
In base a tale orientamento pretorio, quindi, “il richiamo in un atto di appello a tutte le censure e le argomentazioni di cui al ricorso introduttivo, ai motivi aggiunti e alle memorie del giudizio di primo grado, data la sua genericità, non può essere qualificato come rituale riproposizione dei motivi di gravame assorbiti in primo grado, il cui esame, in grado di appello, è intanto possibile solo se interviene un’apposita iniziativa della parte interessata”[43]. La giurisprudenza osserva, inoltre, che “nel processo amministrativo, l’appello ha carattere impugnatorio, con conseguente inammissibilità della mera riproposizione delle censure svolte in primo grado, prive di ogni specifica e concreta impugnativa dei diversi capi della sentenza appellata, in quanto è onere dell’appellante investire puntualmente il decisum di prime cure e, in particolare, precisare i motivi per cui quest’ultimo sarebbe erroneo e da riformare, non avendo il giudizio di appello dinanzi al Consiglio di Stato per oggetto il provvedimento impugnato in primo grado, ma la sentenza con la quale è stato deciso il ricorso”[44]; non è consentita, quindi, la riproduzione ivi generale di tutte le censure avanzate in primo grado senza specificazione di quelle che la parte intende riproporre[45] .
La giurisprudenza, stante la contraddittorietà di orientamenti sul punto, adotta spesso un approccio che muove caso per caso, in modo tale da stabilire se sia ammissibile un ricorso in appello meramente riproduttivo dei vizi denunciati in primo grado.
Tale valutazione è svolta, più precisamente, in funzione del contenuto della pronuncia impugnata e della posizione dell’appellante nel giudizio di primo grado; ad esempio “l’atto di appello avverso una pronuncia di rigetto non richiede una puntualizzazione massima delle censure mosse alla sentenza di primo grado, non essendo una pronuncia idonea a modificare la realtà giuridica su cui incide il provvedimento impugnato” [46].
Pertanto, osserva il Collegio, “l’appello proposto dall’originario soccombente in primo grado deve ritenersi ammissibile qualora, pur consistendo nella mera riproposizione dei motivi di gravame articolati in primo grado, esprima con chiarezza la volontà di sottoporre la domanda al giudice di appello, sulla base degli stessi argomenti giuridici del ricorso in primo grado, contestando in radice le argomentazioni della sentenza del giudice di prime cure” [47].
Sono, infine, direttamente riconducibili alla tematica in esame, concernente la distinzione tra rimedi impugnatori e rinnovatori, anche quei dibattiti, mai sopiti tra i giuristi, inerenti l’oggetto del giudizio di appello: si discute, infatti, se esso sia la sentenza di primo grado o l’atto amministrativo sottostante ad essa.
Ad avviso dei fautori della qualificazione dell’appello come rimedio rinnovatorio, il gravame de quo concerne la sentenza di primo grado, atteso che, in caso di accoglimento, il Giudice di secondo grado dovrà annullare la sentenza e decidere nel merito.
In tal senso, il Consiglio di Stato ha sostenuto che “nel processo amministrativo il giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato ha per oggetto non il provvedimento impugnato in primo grado ma la sentenza con la quale è stato deciso il ricorso originario; di conseguenza non è consentita al ricorrente, soccombente in primo grado, la mera riproposizione in appello delle censure dedotte dinanzi al tribunale amministrativo regionale, senza una specifica contestazione delle conclusioni alle quali quest’ultimo è pervenuto e delle argomentazioni che le sorreggono”[48].
Secondo altra dottrina, infine, l’oggetto del giudizio non sarebbe né la sentenza né l’atto impugnato, in quanto l’obiettivo sotteso al giudizio d’appello sarebbe solo quello di riportare la controversia davanti al giudice di secondo grado, nei limiti dei motivi di censura.
Alla luce della diversità di orientamenti dogmatici, è agevole comprendere come il gravame in esame non presenti delle caratteristiche univoche; proprio per tale ragione, autorevole dottrina ha sostenuto che l’appello non viene in rilievo “quale istituto ontologicamente predefinito, ma quale figura suscettibile di assumere forme e caratteristiche diverse a seconda delle differenti scelte di politica del diritto” [49].
Il riferimento normativo principale per inquadrare il giudizio d’appello nel processo amministrativo è dato dall’art. 28 della legge 1034/1971, che al primo comma ammette il ricorso per revocazione avverso le sentenze dei tribunali amministrativi regionali, mentre ai successivi definisce alcuni tratti caratterizzanti l’istituto[50].
Il comma quinto dell’articolo in esame attribuisce, in particolare, al giudice di appello gli stessi poteri di cognizione e decisione del giudice di prima istanza.
Da tale disposizione deriva il cd effetto devolutivo, in base al quale si riconoscono al giudice di secondo grado gli stessi poteri sui provvedimenti impugnati che competono al giudice di primo grado, sicché il giudice d’appello può svolgere il proprio sindacato direttamente sull’atto amministrativo, oggetto specifico di impugnazione.
“L’effetto devolutivo consiste nell’automatica riemersione nel giudizio di secondo grado di tutto il materiale cognitorio introdotto nel giudizio di primo grado e devoluto al giudice d’appello, il quale esercita gli stessi poteri del giudice di primo grado” [51].
Si tratta quindi di un principio che si applica solo all’interno dei capi della sentenza e, dunque, alle censure sollevate dall’appellante principale ed eventualmente da quello incidentale, con conseguente divieto di reformatio in pejus.
Occorre considerare che l’effetto devolutivo rappresenta anche un limite del giudizio di secondo grado: esso comporta, infatti, che il Giudice d’appello non abbia poteri inquisitori e possa conoscere e definire, quindi, solo le questioni che gli sono state sottoposte dalle parti, nei termini da esse descritti.
I c.d. esiti cassatori si rinvengono, invece, nel successivo art. 34, primo comma l. TAR, secondo il quale “se il Consiglio di Stato riconosce il difetto di giurisdizione o di competenza del tribunale amministrativo regionale o la nullità del ricorso introduttivo del giudizio di prima istanza, o l’esistenza di cause impeditive o estintive del giudizio, annulla la decisione impugnata senza rinvio”. Dello stesso tenore è anche il successivo articolo 35, primo e secondo comma, il quale stabilisce il rinvio della controversia al tribunale amministrativo regionale, nel caso di ricorso per difetto di procedura o per vizio di forma.

– 11. Il Consiglio di Stato e il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione siciliana.
Il Giudice d’appello dinanzi al quale esperire il giudizio di secondo grado è il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, composto dalla IV, V e VI Sezione nonché dall’Adunanza Plenaria[52] .
In seguito alla riforma del 1924 le tre Sezioni hanno le medesime competenze per qualsiasi ricorso e per qualsiasi motivo. L’art. 9 della l. 1054/1924 attribuisce, infatti al Presidente il compito di assegnare i ricorsi alle Sezioni, ognuna delle quali è composta da due presidenti, di cui uno titolare, e da almeno dodici consiglieri.
Il Consiglio di Stato, diventato giudice di secondo grado a seguito dell’istituzione dei tribunali amministrativi regionali, mantiene in taluni casi una competenza esclusiva in unico grado: si tratta, ad esempio, dei casi di competenza in materia di esecuzione del giudicato.
Anche il Consiglio di Giustizia Amministrativa è Giudice d’appello, con competenza territoriale limitata alle sentenze rese dai tribunali amministrativi regionali siciliani, in forza del disposto di cui all’art. 23 dello Statuto della Regione Sicilia, approvato con R.D.lgs. 15 maggio 1946, n. 455 e convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2.
L’attribuzione al Consiglio di Giustizia Amministrativa delle medesime funzioni giurisdizionali che il Consiglio di Stato svolge nei confronti delle sentenze rese dagli altri TAR, corrisponde ad un’antica tradizione siciliana che risale all’ordinamento del Regno delle Due Sicilie, con l’istituzione in Palermo di supremi organi di giustizia distinti da quelli omologhi con sede a Napoli.
Come osservato dalla Corte costituzionale “l’art. 23 dello Statuto regionale contiene un principio di specialità, che riafferma, anche se in termini generici ed atecnici, per di più formulati anteriormente alla redazione del testo costituzionale, un’aspirazione viva, e comunque saldamente radicata nella storia della Sicilia, ad ottenere forme di decentramento territoriale degli organi giurisdizionali centrali.”[53].
Al Consiglio di Giustizia Amministrativa, qualificabile come “sezione staccata del Consiglio di Stato”[54], l’art. 23 dello Statuto attribuisce il compito di esercitare funzioni consultive e giurisdizionali, avvalendosi delle due sezioni composte da membri togati e laici[55].

– 12. Sentenze appellabili.
L’art. 28 della legge TAR stabilisce l’appellabilità di tutte le sentenze emesse in primo grado, di rito ovvero di merito, nonché delle ordinanze cautelari emesse ai sensi dell’art. 21, commi 7 e 8.
È necessario che le pronunce di primo grado siano definitive, non essendo ammesso l’appello avverso pronunce aventi mera funzione ordinatoria, quali ad esempio quelle che hanno un contenuto meramente processuale o le ordinanze istruttorie che dispongono in merito all’adozione di mezzi di prova. È possibile appellare anche le sentenze cd parziali, che decidono almeno un profilo di merito o di rito della controversia.
Non è possibile, invece, proporre appello avverso i decreti monocratici recanti misure cautelari provvisorie, trattandosi di misure sottoposte, ai sensi dell’art. 21, comma 9, della l. 1034/1971, ad un sindacato collegiale di prime cure che, logicamente e sistematicamente, preclude l’ammissibilità del rimedio parallelo dell’appello[56].
È ammessa nel giudizio amministrativo, al pari di quello civile, la proposizione di riserva di appello, la quale va proposta con un atto che sia conforme alle prescrizioni dell’art. 129 disp. att. cpc.[57].

– 13. Legittimazione ad appellare.
La legittimazione ad agire nel giudizio di appello viene riconosciuta, in primo luogo, alla parte soccombente in I grado, alle parti necessarie del giudizio di primo grado, indipendentemente dalla circostanza che queste siano state intimate e si siano costituite [58], nonché nei confronti dei c.d. controinteressati in senso sostanziale e dei c.d. controinteressati sopravvenuti [59].
La qualifica di controinteressato in senso sostanziale[60] è attribuita a quei soggetti che non sono portatori di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato di natura eguale e contraria a quello del ricorrente, ma vantano un interesse sostanziale analogo.
I controinteressati sopravvenuti sono, invece, quei soggetti che hanno acquisito una posizione di vantaggio a seguito dell’attività conformativa posta in essere dalla PA a seguito della sentenza di primo grado.
La loro partecipazione al giudizio di appello è ammessa anche in considerazione del fatto che questi soggetti sarebbero legittimati a proporre opposizione di terzo[61].
Secondo il Supremo organo di giustizia amministrativa “il cd controinteressato successivo è legittimato a proporre appello al Consiglio di Stato anche se non sia intervenuto nel giudizio di primo grado; stante l’effetto conservativo del gravame nel caso di giudizio che verta su un atto inscindibile, il suo appello preclude la formazione del giudicato, anche rispetto alle parti per le quali siano già decorsi i termini per appellare”[62].
Va osservato che la legittimazione a ricorrere in appello dei controinteressati in senso sostanziale e di quelli successivi è frutto di un’evoluzione giurisprudenziale del Consiglio di Stato che ha ampliato progressivamente il novero dei soggetti legittimati a proporre appello.
Attualmente, la giurisprudenza è arrivata a riconoscere anche la legittimazione degli intervenienti nel giudizio di primo grado: si tratta, in particolare, di coloro che hanno proposto intervento ad opponendum e che vantano un interesse qualificato che li renda equiparabili ai controinteressati in senso sostanziale.
La ragione del riconoscimento del diritto di tali soggetti di ricorrere in appello si riscontra principalmente nella circostanza che essi sono portatori di un interesse autonomo e diretto alla conservazione dell’atto, il quale legittima pienamente la loro partecipazione al giudizio di secondo grado[63].
La legittimazione non è, invece, estesa anche gli intervenienti ad adiuvandum, in quanto come affermato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa, se essa fosse ammessa, “tale specie di intervento si rivelerebbe un’efficace espediente per eludere i termini decadenziali di legge per la proposizione dell’impugnativa avverso gli atti amministrativi”[64].
L’interveniente ad adiuvandum, in quanto parte soccombente nel giudizio principale, è legittimato a proporre direttamente il gravame impugnatorio, considerato che egli non fa valere un mero interesse di fatto, bensì un interesse personale all’impugnazione dei capi della sentenza lesivi nei suoi confronti.
Tuttavia, la giurisprudenza ne riconosce la legittimazione, quando l’interveniente ad adiuvandum contesti i punti della sentenza con i quali è stata assunta una decisione che lo riguarda direttamente, quale ad esempio quella sulle spese giudiziali o sulla sua legittimazione all’intervento[65].
Alla luce delle considerazioni fin qui svolte, appare evidente che l’orientamento giurisprudenziale prevalente non ricollega necessariamente alla soccombenza la legittimazione ad agire.
L’interesse ad agire, infatti, purché consistente in un pregiudizio reale, può essere ricondotto anche alla circostanza che la sentenza emessa in primo grado non abbia soddisfatto, integralmente o parzialmente, la pretesa di chi sia stato parte del giudizio svoltosi dinanzi al TAR.

– 14. Il principio del contraddittorio.
Quanto fin qui argomentato in merito alla legittimazione a ricorrere, si riverbera, anche sul rispetto del principio del contraddittorio.
Occorre, in particolare, verificare a quali soggetti la parte appellante è tenuta a notificare il ricorso, al fine di consentire la partecipazione al giudizio di secondo grado.
A differenza del ricorso di primo grado, che deve essere notificato tanto all’organo che ha emesso l’atto (solitamente la P.A.) quanto ai controinteressati cui l’atto si riferisce, o almeno alcuni di essi, secondo il disposto di cui all’art. 21, primo comma, legge TAR, il ricorso in appello può essere notificato anche ad una sola delle parti necessarie del giudizio di primo grado, salva la possibilità di integrare successivamente il contraddittorio[66].
Tale limitazione è giustificata dalla circostanza che la notificazione dell’impugnativa non ha la funzione di instaurare un nuovo contraddittorio, ma quella di riprendere la controversia già costituita nel grado precedente[67].
Tuttavia, nel caso in cui l’Amministrazione appelli la sentenza che ha annullato il provvedimento impugnato, è sufficiente la notificazione dell’appello al ricorrente in primo grado, senza che debba essere disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti di altri soccombenti[68].
In tal caso, infatti, gli altri soccombenti non sono parti necessarie del giudizio d’appello, in quanto essi non possono integrare il thema decidendum una volta decorsi i termini per l’autonoma proposizione del gravame [69].

– 15. L’introduzione del gravame.
Nel processo d’appello, nel quale le parti devono essere assistite da avvocati abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori, il giudizio si introduce mediante ricorso indirizzato al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale.
Secondo il disposto di cui all’art. 28, il gravame va proposto, notificato alle controparti, nel termine di 60 giorni dalla notifica della sentenza (cd termine breve) o di un anno dalla sua pubblicazione (cd termine lungo), ove la sentenza non sia stata notificata[70].
Il ricorso deve poi essere depositato, unitamente alla sentenza oggetto di gravame e alla prova delle avvenute notifiche, entro trenta giorni dall’ultima notificazione[71].
Le parti intimate possono costituirsi in giudizio nei 30 giorni successivi al deposito ed in ogni caso fino a 10 giorni prima dell’udienza.
Le altre parti, diverse dall’appellante, possono costituirsi anche direttamente in giudizio, ma in tal caso è ammessa solo la difesa orale.
Nei casi di cui all’art. 23 bis il termine per il deposito è dimidiato in 15 giorni[72].
La fondatezza di tale interpretazione deriva da una interpretazione logico sistematica del dettato normativo di cui al comma 7 dell’art. 23 bis [73].

– 16. L’attività istruttoria.
Secondo la giurisprudenza prevalente, anche nel processo amministrativo trova applicazione il divieto generale di nuove prove in appello, salvo che il Collegio non ritenga i nuovi mezzi di prova indispensabili ai fini della decisione della causa, o che la parte dimostri di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.
Tuttavia il divieto del cd jus novorum, giusta il principio di cui all’art. 345 c.p.c., non si estende alle eccezioni nuove, che ben possono essere sollevate per la prima volta in secondo grado[74].
Tale divieto si riferisce, inoltre, esclusivamente alle eccezioni in senso stretto e non alle mere difese che si possono sempre articolare[75].

– 17. La sospensione della sentenza di primo grado.
L’appellante può formulare richiesta di sospensione della sentenza appellata, la quale verrà trattata nella prima udienza successiva al deposito del ricorso, in camera di consiglio.
Occorre considerare, infatti, che le sentenze dei tribunali amministrativi regionali sono immediatamente esecutive, come sancito dall’art. 33 della legge TAR, e dunque l’appello non ha effetto sospensivo della sentenza appellata.
La sospensione della sentenza di primo grado, disposta con ordinanza, comporta la cessazione temporanea degli effetti dell’atto impugnato.
Essa priva di efficacia ex tunc i provvedimenti impugnati, determinando conseguenze corrispondenti a quelle della retroattività propria delle pronunce di annullamento.
L’ordinanza del Consiglio di Stato che accoglie l’istanza di sospensione della sentenza impugnata è priva dei requisiti formali e sostanziali della pronuncia definitiva della controversia e, perciò, è inidonea a passare in giudicato e a formare oggetto di ricorso in Cassazione, ai sensi dell’art. 111[76].
Ad avviso della giurisprudenza prevalente, infatti, l’ordinanza che sospende l’esecutività della sentenza è da qualificarsi come provvedimento cautelare privo di contenuto decisorio, in quanto destinato ad operare per la durata del giudizio di secondo grado ed a restare assorbito nella sentenza che lo conclude.

– 18. La decisione.
Dopo la fase introduttiva, il giudizio prosegue secondo le regole del procedimento di primo grado.
La decisione[77] è pronunciata, a seguito di pubblica udienza, in camera di consiglio.
Le decisioni di rito e di merito possono essere di rigetto o di accoglimento e, ai sensi dell’art. 26 della legge TAR, possono essere ammesse sentenze in forma semplificata ex art. 9, legge 205/2000[78].
Nel caso di accoglimento del ricorso in appello la sentenza di annullamento può essere accompagnata dal rinvio al giudice di primo grado. Qualora ciò non accada, il giudice di appello esamina direttamente nel merito i motivi di impugnativa.
L’annullamento con rinvio ricorre, ad esempio, quando è mancato un giudizio nel merito della causa, oppure non è stato integrato correttamente il contraddittorio o ancora allorquando il Giudice di secondo grado rileva il difetto di giurisdizione, il difetto di competenza, la nullità del ricorso introduttivo, la sopravvenuta carenza di interesse, la rinuncia al ricorso [79].
Ai sensi dell’art. 35 l. TAR si ha, inoltre, annullamento con rinvio nel caso in cui il Consiglio di Stato accoglie il ricorso per difetto di procedura o per vizio di forma della decisione di primo grado.
La giurisprudenza, inoltre, ritiene che sia ammesso il giudizio con rinvio anche quando il TAR abbia erroneamente dichiarato il proprio difetto di giurisdizione[80].

– 19. L’appello incidentale.
Nel sistema di giustizia amministrativa si pone la distinzione tra appello incidentale proprio ed improprio.
L’appello incidentale c.d. proprio è “il rimedio incidentale di carattere subordinato volto ad eliminare la soccombenza dell’appellato nei confronti dell’appellante”[81], posto come strumento geneticamente subordinato rispetto alla proposizione del ricorso principale, in quanto volto a paralizzare l’azione ex adverso proposta, secondo la logica della cd impugnazione condizionata[82].
Si tratta di una contro impugnazione, con la quale una parte, con l’intento di conservare il risultato raggiunto con la sentenza, nei casi in cui non operi l’effetto devolutivo, fa valere in via subordinata, censure differenti rispetto a quelle proposte dall’appellante principale avverso la stessa sentenza[83]
Il rimedio ricorre, in particolare, quando una parte, rimasta soccombente in alcuni punti della decisione, avrebbe prestato acquiescenza, se pure la controparte avesse accettato la sentenza. Ove, invece venga proposto appello, anche la parte parzialmente soccombente può decidere di ricorrere a tale strumento processuale.
In tal modo l’appellante incidentale mira a conservare il risultato ottenuto con la sentenza di primo grado, mediante la contrapposizione al gravame principale di un’impugnativa subordinata all’accoglimento di quest’ultimo e tesa a vanificare l’effetto che potrebbe derivare in caso di suo accoglimento[84].
Come osservato di recente dal Consiglio di Stato, “mentre per l’appellante principale l’interesse all’impugnativa sorge quale diretta conseguenza della sentenza che egli intende rimuovere in quanto contraria al riconoscimento della propria posizione giuridica, l’interesse alla proposizione dell’appello incidentale si fonda soltanto in via indiretta sulla sentenza di primo grado, poiché trova la propria genesi nella circostanza stessa dell’avvenuta proposizione dell’appello principale: e ciò in quanto tale gravame è suscettibile di eliminare gli effetti della sentenza di primo grado nei confronti della parte risultata ivi (sostanzialmente) vittoriosa” [85].
La previsione normativa dell’istituto si può ricavare dagli artt. 29 della legge TAR e 37 del R.D. 1054/1924.
L’art. 37 dispone, in particolare, che il ricorso deve essere notificato al difensore dell’appellante principale nel termine di trenta giorni dal deposito del ricorso principale e depositato nei successivi dieci giorni[86] ediviene inefficace, in virtù del carattere subordinato che svolge rispetto al giudizio principale, allorquando l’appellante principale rinunzi al ricorso principale o questo venga dichiarato inammissibile.
L’appello incidentale improprio (o autonomo) sorge per rispondere a delle esigenze di concentrazione delle impugnazioni, in quanto, dopo la proposizione dell’appello principale tutte le altre impugnazioni devono essere effettuate con lo strumento dell’appello incidentale, a prescindere dal fatto che il soggetto sia soccombente solo in modo formale o che la situazione sfavorevole derivi dalla proposizione dell’appello principale.
La logica sottesa all’istituto è, infatti, quella di realizzare il simultaneus processus, concentrando tutte le impugnazioni in un unico giudizio[87].
L’appello incidentale improprio è stato introdotto in via pretoria[88].
La giurisprudenza ha fatto applicazione analogica dell’art. 333 c.p.c., in base al quale “le parti alle quali sono state fatte le notificazioni previste negli articoli precedenti, debbono proporre, a pena di decadenza, le loro impugnazioni in via incidentale nello stesso processo”.
La parte soccombente, che ha un autonomo interesse all’impugnazione, ha, invero, la facoltà di ricorrere in appello in via autonoma, instaurando un separato giudizio: in questa ipotesi, tuttavia, il ricorrente è tenuto a chiedere la riunione dei procedimenti.
Ad avviso della giurisprudenza, l’appello incidentale improprio non si estingue nel caso di rinuncia o di reiezione dell’appello principale, in quanto sorretto da un autonomo e specifico interesse[89].
In una recente pronuncia il Consiglio di Stato ha affermato che “nell’ipotesi di appello incidentale cd improprio, riconducibile alla previsione dell’art. 333 c.p.c. si deve ritenere non valga la regola della perdita di efficacia fissata dall’art. 37, comma 4 del R.D. n. 1054/1924, per l’ipotesi d’inammissibilità dell’appello principale”[90].
In tal senso, il Consiglio di Stato ha, altresì, affermato che “l’inammissibilità dell’appello principale non incide sull’esame delle doglianze sottese al gravame incidentale improprio, perché insensibili alle sorti del primo, permanendo un autonomo interesse al conseguimento del relativo bene” [91].
L’appello incidentale improprio deve essere proposto entro lo stesso termine previsto per la proposizione dell’appello principale, stabilito dall’art. 28 della legge TAR, al fine di evitare la pratica elusione dell’onere di tempestivo gravame ad opera della parte soccombente.
Il termine decandeziale è pertanto quello di 60 giorni dalla notificazione della sentenza di primo grado o il termine annuario dalla pubblicazione della sentenza[92] ed è da considerarsi tardivo l’eventuale ricorso proposto oltre tale termine[93] .
Rispetto all’ordine di esame delle questioni proposte in un giudizio d’appello nel quale concorrano sia il rimedio principale che quello incidentale improprio, la giurisprudenza[94] ha osservato che la priorità è da assegnare all’appello incidentale se i motivi di gravame assumono carattere pregiudiziale rispetto a quelli introdotti con l’impugnazione principale, alla luce dell’applicabilità al caso di specie della regola sancita dall’art. 276, comma 2 c.p.c[95].
Sull’appello incidentale tardivo si scontrano, infine, due contrapposti indirizzi.
Secondo il primo indirizzo deve ritenersi inammissibile l’impugnazione tardiva diretta non contro lo stesso capo di sentenza già investito dell’impugnazione principale o contro un capo dipendente o connesso, ma diretta contro un capo del tutto autonomo.
Ad avviso del Consiglio di Stato, l’inammissibilità è dovuta al fatto che “mentre l’appello incidentale è propriamente consentito come strumento controffensivo nei riguardi dell’appellante principale (e quindi anche tardivamente) solo in relazione ai capi di sentenza in cui quest’ultimo sia risultato, almeno in parte, vincitore, nelle altre ipotesi l’appello viene proposto in via incidentale al solo fine di consentire la concentrazione delle impugnazioni avverso la medesima sentenza, non sussistendo quindi valide ragioni per derogare al termine ordinario di impugnazione”[96].
Secondo un diverso orientamento, invece, si ammette ai sensi dell’art. 334 c.p.c. l’impugnazione tardiva anche relativa a capi della sentenza del tutto autonomi [97].
Tra le due ricostruzioni appare tuttavia prevalente quella che definisce l’inammissibilità del rimedio proposto oltre il termine previsto per la proposizione del ricorso in appello principale, in quanto maggiormente conforme alla specificità del rimedio in esame nel processo amministrativo.

– 20. L’opposizione di terzo nel processo amministrativo.
L’opposizione di terzo è un mezzo di impugnazione concesso a chi non sia stato parte in causa, ma si trovi ad essere indirettamente pregiudicato da una sentenza emessa inter alios, al fine di rimuovere gli effetti pregiudizievoli che una sentenza, può avere sui suoi diritti.
La sentenza, quindi, per essere opponibile dal terzo, deve essere passata in giudicato o deve essere, comunque, esecutiva.
L’opposizione è disciplinata dagli art. 404 e ss cod. proc. civ., e si distingue, in ordinaria, disciplinata dall’art. 404, 1° comma[98], straordinaria o revocatoria, delineata per casi specifici dall’art. 404, 2° comma.
La prima è quindi concessa ai terzi che siano titolari di un diritto assolutamente incompatibile con quello dichiarato nella sentenza pronunziata inter alios, ovvero di un diritto dipendente dal titolo in base al quale il diritto dichiarato nella sentenza fu fatto valere.
La seconda, invece, è concessa ai terzi, creditori o aventi causa d’una delle parti, che soffrirebbero un pregiudizio di fatto, quando la sentenza sfavorevole al loro debitore o dante causa, fosse pronunciata per effetto di dolo o collusione a loro danno.
Mentre per l’istituto della revocazione l’estensione al processo amministrativo era stata assicurata dal rinvio alle disposizioni del codice di procedura civile direttamente operato dalla legge TAR (artt. 28 e 36), per l’opposizione di terzo si è posto a lungo il problema dell’assenza di un riferimento legislativo che legittimasse l’esperibilità del gravame.
In assenza di una sanzione legislativa formale, la dottrina era profondamente divisa.
L’orientamento prevalente, sostanzialmente, avallava le posizioni giurisprudenziali e argomentava tale divieto in ragione del principio inderogabile di tipicità dei mezzi di impugnazione, che non consente alcuna operazione ermeneutico–applicativa di tipo estensivo ed analogico, né di rinvio ad un altro sistema processuale.
Altra dottrina, invece, riteneva che le ragioni ostative alla configurabilità dell’opposizione del terzo nel giudizio amministrativo erano da rinvenirsi in motivi di carattere sostanziale, quali la differente struttura e funzione del processo amministrativo rispetto a quello civile.
Per lungo tempo si è considerato, infatti, il processo amministrativo come un processo impugnatorio, in contrapposizione al giudizio civile, considerato come giudizio tra parti[99].
Si tratta di una tesi oggi ampiamente superata poiché anche il processo amministrativo si avvia ad essere, sempre più un processo di parti[100].
Non mancava, inoltre, chi sosteneva che il silenzio normativo non poteva impedire l’applicazione in via interpretativa, nel processo amministrativo, della disciplina del codice di procedura civile in tema di opposizione di terzo; applicazione, ritenuta necessaria per il rispetto del principio del contraddittorio, come principio base della composizione soggettiva del processo.
Tuttavia, secondo le opinioni di molti giuristi, l’assenza del rimedio in oggetto nel sistema processuale amministrativo non destava particolare preoccupazione, essendo possibile garantire il raggiungimento dello scopo cui era preordinato l’istituto attraverso numerosi rimedi alternativi, finalizzati a garantire un’efficace e piena affermazione del principio del contraddittorio attraverso la partecipazione dei terzi.
In tale ottica, era consentita nel processo amministrativo l’applicabilità dell’art. 344[101] c.p.c, in base al quale i terzi possono intervenire in appello nelle medesime ipotesi che avrebbero consentito un ricorso ex art. 404 cod. proc. civ.
Nonostante tale rimedio, la posizione processuale del terzo rimaneva, però, in numerosi casi, priva di tutela e di strumenti idonei a contrastare gli effetti di una pronuncia che, nonostante la previsione dell’art. 2909 c.c., spesso produceva effetti anche nei confronti di soggetti estranei al processo.
Nel sistema della giustizia amministrativa quest’ipotesi è ancor più frequente in quanto i provvedimenti amministrativi, espressione del potere autoritativo della PA, tendono ad incidere sulle posizioni di più soggetti, molti dei quali spesso non facilmente individuabili.
Inoltre, rimedi come l’appello del terzo presupponevano che il terzo avesse acquisito in qualche modo la conoscenza del processo e presentavano lo svantaggio, non certo di poco conto, di pregiudicare la proposizione di nuovi motivi di ricorso, stante il divieto di proposizione di nuovi motivi nel giudizio d’appello.

– 21. La sentenza della Corte Costituzionale n. 177/1995.
Negli anni novanta la tutela del terzo riceve un vero e proprio riconoscimento formale.
Il Consiglio di Stato, adito con un’ opposizione di terzo, ritenendo che la stessa non potesse essere introdotta in via pretoria, e che la mancanza dell’opposizione di terzo ordinaria tra le norme che disciplinano i mezzi di impugnazione avverso le sentenze del giudice amministrativo “appare in contrasto con il principio costituzionale di uguaglianza di tutti i cittadini (art.3 Cost.), nella particolare espressione delle possibilità di tutela giurisdizionale (art.24 Cost.) nei confronti degli atti della pubblica amministartzione”[102] investe la Corte Costituzionale.
Il vuoto normativo fin qui descritto è stato, allora, superato dall’intervento della Corte Costituzionale che, con sentenza additiva, ha riconosciuto l’illegittimità costituzionale dell’art. 36 l. TAR, per violazione degli artt. 3, 24 e 113 Cost., nella parte in cui non prevedeva l’esperibilità dell’opposizione di terzo come mezzo di impugnazione da adottarsi avverso le sentenze del giudice di secondo grado (ancorché impugnabili davanti alla Corte di Cassazione) o avverso le sentenze di primo grado passate in giudicato.
Giudice a quo del caso dedotto innanzi alla Corte era stato il TAR Calabria, che aveva ritenuto di dover sollevare questione di legittimità costituzionalità, trovandosi a decidere delle sorti di una candidata, pretermessa ad un concorso, che aveva proposto opposizione di terzo, ritenendo che solo tale strumento avrebbe potuto consentirle una piena ed efficace tutela delle proprie ragioni.
Era accaduto, infatti, che una candidata aveva impugnato un decreto del Provveditore agli studi con cui veniva disposta la sua esclusione dalla graduatoria dei vincitori di un concorso al quale la medesima era risultata idonea. Il TAR aveva annullato la predetta esclusione, accogliendo il ricorso della candidata; la sentenza era stata confermata anche in appello. L’Amministrazione, per dar esecuzione al giudicato, aveva nominato in ruolo la ricorrente a suo tempo esclusa, previo annullamento in via di autotutela del provvedimento di nomina dell’ultima candidata inserita nella graduatoria del concorso.
Proprio la candidata così esclusa ricorreva al Consiglio di Stato ex art. 404, comma 1 c.p.c. per ottenere l’annullamento della precedente sentenza, oramai passata in giudicato, che danneggiava irreparabilmente la sua posizione e avverso la quale la medesima non poteva proporre nessun diverso rimedio impugnatorio.
Riconoscendo la legittimità del dubbio di costituzionalità sollevato dal giudice a quo, la Corte ebbe modo di osservare, che “non di rado, l’azione amministrativa, direttamente o di riflesso, coinvolge per sua natura una pluralità di soggetti che non sempre sono ritenuti parte necessaria nelle controversie oggetto del giudizio. Data la peculiare natura del processo amministrativo che, come attualmente configurato, si svolge normalmente fra i soggetti interessati dall’atto impugnato, è possibile che la sentenza che lo conclude possa poi dar luogo, per la sua attuazione, ad altri procedimenti interferenti su rapporti facenti capo a soggetti che non dovevano o, in alcuni casi, non potevano partecipare al processo e dunque diversi dai destinatari in senso formale della sentenza medesima”. In questi casi, conclude la Corte Costituzionale, “…..appare indispensabile consentire al terzo, toccato dal giudicato, di far valere le sue ragioni dotandolo di un apposito mezzo di impugnazione equivalente a quello che, in altri processi, consente di soddisfare le medesime esigenze”[103].
Dunque la Corte Costituzionale, con la sentenza in esame, ha introdotto l’opposizione di terzo ordinaria nel processo amministrativo, dando così attuazione al principio del contraddittorio, ex art. 24 Cost.

– 22. L’ evoluzione giurisprudenziale dopo la sentenza 177/1995 della Corte costituzionale.
La pronuncia della Corte costituzionale n. 177/1995 affonda la propria legittimità nel superamento da parte della giurisprudenza e della dottrina di posizioni storiche della giustizia amministrativa, non più attuali, assunte dal Consiglio di Stato nel 1892, allorquando si giustificava l’esclusione dell’opposizione di terzo in conseguenza di una precisa scelta del legislatore che, nella comparazione degli interessi, “ispirandosi più agli interessi pubblici che ai meri privati, non ha creduto di ammettere [il rimedio] dinanzi la IV sezione”[104].
Tale atteggiamento, conforme alla concezione del sistema amministrativo di fine ottocento, appariva contrario al principio costituzionale di tutela del contraddittorio e di piena tutela di tutte le posizioni giuridiche soggettive[105].
Ciò nondimeno, il suo superamento è stato lento e faticoso, come dimostra la difficile affermazione del rimedio di impugnazione qui in esame.
Nella motivazione della sentenza 177/2005, la Corte, richiamandosi alla nuova concezione sottesa al processo amministrativo, ha riconosciuto che si è diffusa “la propensione ad ammettere l’intervento nel processo (talvolta anche con la chiamata in giudizio) di soggetti [portatori] di un qualsiasi interesse nella controversia, ma anche a riconoscere la legittimazione di soggetti che non abbiano partecipato al giudizio di primo grado ad appellare la sentenza emessa a conclusione di quest’ultimo giudizio”.
L’intervento manipolativo della Corte ha così aperto il campo ad una modifica del sistema. Tuttavia, la della Corte si era limitata a riconoscere l’applicabilità del gravame alle sole ipotesi di sentenze di primo grado passate in giudicato e di sentenze di secondo grado.
E’ stata poi la giurisprudenza successiva ad estendere l’istituto oltre le strette maglie così inizialmente delineate: il Consiglio di Giustizia Amministrativa prima e il Consiglio di Stato poi, hanno riconosciuto la possibilità che il rimedio venga utilizzato anche avverso le sentenze esecutive non ancora passate in giudicato[106], nonché avverso le decisioni che decidono sul ricorso per ottemperanza[107].
La giurisprudenza ha inteso superare così taluni limiti che la dottrina aveva posto circa la possibilità di estendere il rimedio impugnatorio anche avverso le sentenze di primo grado non ancora passate in giudicato.
Sussistevano molte ragioni ostative rispetto ad una simile soluzione, tra le quali, in primo luogo, ragioni di economia processuale e di difficile coordinamento del rimedio con gli altri mezzi di gravame, quale l’appello, con il quale in tal caso l’opposizione di terzo poteva concorrere.
Le soluzioni elaborate per delimitare tale concorrenza sono state prevalentemente tre.
Secondo la prima ricostruzione, al fine di evitare la sovrapposizione tra i due rimedi di gravame, era possibile applicare l’art. 295 c.p.c., attraverso il quale i termini per proporre opposizione dovrebbero essere sospesi fino alla pronuncia del giudice d’appello;
Un’altra ipotesi, invece, sosteneva che ogni giudizio avrebbe dovuto autonomamente seguire il proprio corso, ma in caso di accoglimento dell’opposizione l’altro gravame sarebbe cessato. Il terzo orientamento riteneva che nel caso in cui i due rimedi fossero stati instaurati davanti allo stesso giudice (ipotesi non certo remota) le cause sarebbero potute essere riunite ai sensi dell’art. 395 c.p.c.

– 23. I soggetti legittimati a proporre opposizione di terzo.
La pronuncia resa dalla Corte, pur rinsaldando il legame tra intervento ed opposizione di terzo, ha lasciato irrisolti numerosi profili, soprattutto di carattere processuale.
Difficile è, per esempio, l’individuazione dei soggetti legittimati ad agire in giudizio attraverso tale rimedio impugnatorio.
L’individuazione dei terzi (ad es. controinteressati e cointeressati) rappresenta, come noto, un problema ricorrente del processo amministrativo. Infatti, non tutti i soggetti che hanno un interesse o che possono subire un pregiudizio possono essere individuati sulla scorta del provvedimento inizialmente adottato dalla PA.
La lesione della posizione giuridica soggettiva può sorgere anche a seguito dell’attività conformativa successiva alla sentenza, al giudizio di ottemperanza o all’attività del commissario ad acta.
Legittimati a proporre ricorso per revocazione sono senz’altro i controinteressati, trattandosi di soggetti che traggono un qualche beneficio dalla conservazione del provvedimento impugnato.
Tuttavia la dottrina distingue tra controinteressati formali o di diritto, e controinteressati c.d. occulti o successivi. I primi sono parti necessarie del giudizio, direttamente conoscibili dal provvedimento oggetto di impugnazione che deve a loro essere notificato il ricorso a pena di inammissibilità. I secondi, invece, non possono essere individuati al momento della proposizione del giudizio iniziale, in quanto portatori di una differente posizione giuridica soggettiva che emerge solo in via successiva alla sentenza.
Anche tali soggetti sono legittimati, secondo quanto sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa, ad agire in giudizio per esperire un’opposizione di terzo.
Infine, la giurisprudenza ha riconosciuto l’esistenza di una terza categoria di soggetti legittimati, rappresentata dai titolari di una posizione giuridica soggettiva autonoma ed incompatibile con la sentenza impugnata.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, la posizione di autonomia ed incompatibilità non deve dipendere dalla posizione di una delle parti in giudizio, ma deve concretarsi nell’aspirazione ad un bene della vita incompatibile con l’assetto di interessi desumibile dalla sentenza impugnata[108].
Il pregiudizio dei diritti del terzo, inoltre, deve derivare dall’efficacia diretta del giudicato e non da quella riflessa che egli può subire dalla sentenza.
Anche la Suprema Corte si è pronunciata in tal senso, osservando che “la legittimazione ad impugnare la sentenza con l’opposizione di terzo ordinaria presuppone in capo all’opponente la titolarità di un diritto autonomo la cui tutela sia incompatibile con la situazione giuridica risultante dalla sentenza pronunciata tra le altre parti”[109].
L’opposizione di terzo ha, infine, trovato ampia applicazione nella giurisprudenza amministrativa, ad esempio, rispetto alle gare d’appalto.
A tal proposito il Consiglio di Stato ha affermato che “per effetto della pronuncia additiva di cui alla sentenza della Corte costituzionale n. 177 del 7 maggio 1995, è senz’altro legittimata a proporre opposizione di terzo l’impresa divenuta aggiudicataria di una gara d’appalto, che risulti pregiudicata da una sentenza comportante – in ordine al medesimo appalto – il riesame della posizione di un’impresa originariamente esclusa (che viene, di conseguenza, riammessa alla gara) “ [110].
Appare, infine, opportuno rilevare che, ad avviso di una parte della dottrina, la presenza di un rimedio successivo quale l’opposizione di terzo potrebbe portare a trascurare la necessità costituzionale di dare piena attuazione al principio del contraddittorio, reso possibile solo attraverso un’efficace e piena tutela dei terzi nello svolgimento del processo. La partecipazione del terzo al processo assume, infatti, funzione prioritaria, che non può essere trascurata, avendo anche la fondamentale funzione di garantire al ricorrente che la sua vittoria resti indiscussa e definitiva.

– 24. Competenza funzionale del Giudice del precedente giudizio.
In linea generale, l’opposizione di terzo deve essere presentata dinanzi allo stesso giudice che ha emanato la decisione impugnata ed il processo, così instaurato, si svolge secondo le forme del procedimento prescritte davanti a quell’organo. Così dispone anche l’art. 405 c.p.c. per il processo civile e la disposizione si applica anche al processo amministrativo.
Tuttavia, nel sistema di giustizia amministrativa questo richiamo ha generato talune perplessità in riferimento all’ipotesi di sentenza di primo grado esecutiva ma non ancora passata in giudicato.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa[111]aveva aperto la strada all’esperibilità dell’opposizione di terzo avverso le sentenze di primo grado non sospese, indicando lo stesso Consiglio di Stato come giudice legittimato a conoscere di tale impugnazione. Ad avviso del Collegio, diversamente opinando, si sarebbe rischiato di duplicare eccessivamente i mezzi di gravame prolungando a dismisura la fase del giudizio di primo grado.
Il rischio che tale orientamento si proponeva di evitare era, in particolare, quello della concorrenza di due pronunce, una d’appello e l’altra di opposizione di terzo, entrambe emesse dallo stesso organo giurisdizionale.
La dottrina e la giurisprudenza del Consiglio di Stato hanno criticato la tesi proposta dal Consiglio di Giustizia Amministrativa, ritenendo, invece, che “il principio della competenza dello stesso giudice che ha emesso la precedente pronuncia a giudicare anche il rimedio successivo assuma carattere funzionale ed inderogabile” [112].
L’attribuzione della competenza al Consiglio di Stato nei casi di pronunce di primo grado esecutive precludeva, inoltre, al terzo la possibilità di fruire di un doppio grado di giudizio.
In tal senso, il Consiglio di Stato ha ribadito che il rimedio dell’opposizione di terzo “è proponibile esclusivamente innanzi allo stesso giudice che ha pronunziato la sentenza di cui il terzo si duole, come imposto dall’art. 405, comma primo, c.p.c., che la pronuncia di incostituzionalità n. 177 del 1995 ha importato nel processo amministrativo senza deroghe di sorta. Non può condividersi, pertanto, la diversa tesi secondo cui l’opposizione di terzo avverso una sentenza di primo grado, esecutiva ma non irrevocabile, andrebbe proposta davanti al Consiglio di Stato. Al contrario, l’opposizione di terzo in senso proprio deve essere proposta davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza lesiva, salva la possibilità di conversione del rimedio oppositorio in appello davanti al Consiglio di Stato ove siano rispettate le condizioni di forma ed i termini di legge”[113].

– 25. Termine per ricorrere.
In merito ai tempi entro i quali deve essere proposto il ricorso in opposizione, il giudizio civile non prescrive alcun termine, occorrendo, di conseguenza, tener conto solo dei termini di prescrizione del diritto che si assume leso.
Tale soluzione è stata estesa nel giudizio amministrativo alle ipotesi di giurisdizione esclusiva, mentre nel giudizio di legittimità si è adattato l’istituto alle esigenze proprie del processo amministrativo, stabilendo un termine di 60 giorni per ricorrere dalla data in cui l’opponente ha avuto conoscenza della sentenza che assume lesiva dei suoi interessi.
La ragione della fissazione di tale termine è stata espressa, anche dalla giurisprudenza amministrativa che ha affermato che “il processo dinanzi al giudice amministrativo è un procedimento per ricorso soggetto a brevi termini di decadenza, per cui è necessario che un termine vi sia anche per il ricorso di opposizione di terzo, con dies a quo da quello nel quale l’opponente ha avuto legale (o comunque piena) conoscenza della sentenza lesiva del suo interesse”[114]

– 26. Impugnabilità delle ordinanze cautelari.
E’ controversa la possibilità di estendere il rimedio impugnatorio anche all’ordinanza cautelare esecutiva. In tal senso, infatti, nessun rimando a tale fattispecie è stato effettuato da parte della Corte costituzionale nella sentenza 177/1995 ed, inoltre, la concentrazione della fase cautelare appare ostativa ad una simile possibilità.
L’esclusione della proposizione del rimedio nella fase cautelare appare coerente con ragioni di economia e speditezza processuale, particolarmente rilevanti in tema di ragionevole durata del processo.
Occorre considerare, poi, che il pregiudizio per il terzo nella fase cautelare non è ancora definitivo, sebbene l’intervento anticipato del terzo potrebbe consentire a quest’ultimo di evitare i più gravi pregiudizi che subirebbe nel caso di formazione del giudicato. L’orientamento della giurisprudenza è, prevalentemente, ancora negativo, mentre nell’ambito del processo civile, il rimedio avverso ordinanze cautelari non sospese è generalmente riconosciuto [115].

– 27. L’estensione al processo amministrativo dell’opposizione di terzo straordinaria.
L’opposizione di terzo straordinaria è dettata dal secondo comma dell’art. 204 del codice di procedura civile, per l’ipotesi in cui i creditori e gli aventi causa subiscano un pregiudizio per effetto del dolo o della collusione in loro danno.
L’ostacolo principale alla configurabilità dell’istituto revocatorio nel processo amministrativo è determinata dalla difficoltà di configurare il dolo o la collusione nell’agere della PA. Inoltre, stante il principio di tipicità dei rimedi impugnatori che impedisce applicazioni estensive o analogiche degli istituti, il rimedio non appare configurabile, in quanto non disposto dalla Corte costituzionale.
Solo un nuovo intervento della Consulta o del legislatore potrebbe, pertanto, legittimare l’estensione del rimedio straordinario al processo amministrativo.
Ad avviso della dottrina, tuttavia, le situazioni giuridiche soggettive di terzi, legate da un nesso di dipendenza con l’oggetto di una pronuncia possono sussistere anche nel diritto amministrativo, ad esempio in materia di interessi collettivi, quando questi assurgono ad interessi giuridicamente tutelati e sono collocati dalla legge in capo ad enti esponenziali: de jure condendo, pertanto, l’estensione del rimedio anche al processo amministrativo appare ragionevole ed opportuna.

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[1] CANOVA C. Le impugnazioni civili, Padova, 1973.
[2] MANDRIOLI C., Diritto processuale civile, Giuffrè 2007.
[3] CASETTA E. Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè 2006.
[4] Il rimedio è definito straordinario, in quanto esperibile anche dopo la formazione della cosa giudicata in senso formale. L’art. 324 c.p.c. definisce, infatti, assistita dall’autorità di cosa giudicata in senso formale la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di competenza (intesa come mezzo di impugnazione), né ad appello, né a ricorso per Cassazione o per revocazione per i motivi di cui ai nn. 4 e 5 del 395.
[5] Essa è caratterizzata dal fatto che il vizio è rilevabile direttamente dalla sentenza (c.d. vizi palesi) e che il mezzo d’impugnazione è esperibile avverso sentenze non ancora passate in giudicato: ciò spiega perché il termine per proporre impugnazione decorre ex art. 326 C.p.c. dalla notifica della sentenza medesima.
[6] Cfr. Cass. Civ. S.U., 25 luglio 2007, n. 16402.
[7] L’art. 81 tuttavia non richiama l’ipotesi di dolo del giudice, ma riproduce testualmente il dettato di cui all’art. 395 c.p.c., richiamando i restanti casi di revocazione.
[8] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 3 ottobre 2009, n. 6021.
[9] Cfr., Cass. civ. 12 gennaio 1974, n. 1952; Cons. Stato, sez. VI, 20 marzo 1995, n. 304.
[10] Cfr., Cass. Civ. Sez. III, 3 maggio 2004, n. 8326.
[11] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 487/2003.
[12] Il termine lungo è stato dimezzato da 1 anno a 6 mesi dall’art. 46 co. 17 della legge n. 69 del 18 giugno 2009.
[13] Cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione n. 3 del 1996.
[14] Cfr., Cass. Civ. Sez. I, 26 gennaio 1985, n. 386.
[15]TAR Puglia Lecce, Sez. II, 22 luglio 2004, n. 5366; cfr. ex multis Cons. Stato, 29 gennaio 2002, n. 1155; Cons. Stato, Sez. VI, 31 maggio 1989, n. 718.
[16]Cfr., Cass. Civ, 19 settembre 2008. n. 23866; Cass. Civ. sez III, 19 giugno 2002, n. 8916; Cass. Civ., sez II, 22 gennaio 2001, n. 888.
[17]Cfr., Cons. Stato, Sez.V, 21 febbraio 1994, n. 117; Cass. Civ, 12 marzo 1984, n. 1687.
[18] Cfr., Cass. Civ, sez. V, 6 febbraio 2009, n. 2986.
[19] Cfr., Cass. Civ. Sez. III, 22 febbraio 2006, n. 3947.
[20] Cfr., TAR Puglia Lecce sez. II, 22 luglio 2004, n. 5366.
[21] Cfr., Cons. Stato, 13 luglio 2000, n. 3909.
[22] Cfr., Cass. Civ., Sez. I, 29 aprile 2004, n. 8202.
[23] Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 14 settembre 1988, n. 745.
[24] Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 16 maggio 2006, n. 2816; Cass. Sez. Lav., 21 maggio 2004, n. 9760.
[25] Cfr., Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2006, n. 2475.
[26] Cfr., Cons. Stato, 4 ottobre 2000, n. 419; Cons. Stato, sez. VI, 20 marzo 1995, n. 304.
[27] Cfr., Cass. Sez. Lavoro, 15 gennaio 2009, n. 844; Cons. Stato, ad. Plen, 11 giugno 2001, n. 3.
[28] Cfr., Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2005, n. 5298.
[29] Cfr., Cass. Civ., Sez. II, 18 febbraio 2009, n. 3935; Cons. Stato, sez. IV, 7 maggio 2002, n. 2446.
[30] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 13 novembre 2002, n. 627; Cons. Stato, sez. VI, 13 novembre 2001, n. 5813.
[31] Cfr., Cons. Stato, sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3343; Cons. Stato, Ad. Plen. 11 giugno 2001, n.3.
[32] Cfr., Cons. Stato, sez. VI, 29 dicembre 1993, n. 1084.
[33] Cons. Stato, Sez. VI, 3 novembre 1999, n. 974.
[34] La Consulta, infatti, con la sentenza n. 62/1981, ha affermato che la valenza costituzionale del doppio grado trova spiegazione nel processo amministrativo “nei caratteri propri della giurisdizione amministrativa ordinaria che verte particolarmente nella sfera del pubblico interesse e rende, quindi, opportuno il riesame delle pronunce dei tribunali di primo grado da parte del Consiglio di Stato, che si trova al vertice del complesso degli organi costituenti la giurisdizione stessa”.
[35]CASETTA E., Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2008; NIGRO M., Giustizia amministrativa, Bologna, Il Mulino, 2000; TRAVI A. Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, Giappichelli, 2006.
[36] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 6 aprile 2004, n. 1871Sez. IV; Cons. Stato, Sez. IV, 15 maggio 2004, n. 4018.
[37] Cfr., Cons. Stato, 31 marzo 2005, n. 1414.
[38] Cfr., Cons. Stato., Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5926; Cons. Stato, sez. VI, 25 marzo 1999, n. 3256; Cons. Stato, Sez. IV, 13 dicembre 1999, n. 1869; Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 1988, n. 1859.
[39] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 2003, n. 4043.
[40] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 dicembre 2008, n. 6369; Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2006, n. 1910; Cons. Stato, Sez. IV, 15 maggio 2004, n. 4018.
[41] CASETTA E., Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè 2006.
[42] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 12 agosto 2005, n. 4363 ed ex plurimis. Cons. Stato, sez. IV, 14 luglio 2003, n. 4157; Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9302.
[43] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2002 n. 379.
[44] Cfr., Cons. Stato sent. 1910/2006 ed ex multis, Cons. Stato, 10 agosto 2004, n. 5494; V Sez., 29 gennaio 2004, n. 304; VI Sez., 22 gennaio 2004, n. 162 e 20 maggio 2004, n. 3245.
[45] Cfr., V Sez., 20 ottobre 2004, n. 6877 e VI Sez., 22 gennaio 2002, n. 379.
[46] Cfr., Cons. Stato, Sez. V, 4971/2008.
[47] Cfr., Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2009, n. 2147
[48] Cfr., Cons. Stato, 7 aprile 2006, n. 1910,
[49] NIGRO M., L’appello nel giudizio amministrativo, 1960, Giuffrè Editore.
[50] “1. Contro le sentenze dei tribunali amministrativi è ammesso ricorso per revocazione, nei casi, nei modi e nei termini previsti dagli articoli n. 395 e 396 del codice di procedura civile. 2. Contro le sentenze medesime è ammesso, altresì, ricorso al Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, da proporre nel termine di giorni sessanta dalla ricevuta notificazione, osservato il disposto dell’articolo 330 del codice di procedura civile. 3. Contro le ordinanze dei tribunali amministrativi regionali di cui all’art. 21, commi settimo e seguenti, è ammesso ricorso in appello, da proporre nel termine di sessanta giorni dalla notificazione dell’ordinanza, ovvero di centoventi giorni dalla comunicazione del deposito dell’ordinanza stessa nella segreteria. 4. Nei casi nei quali i tribunali hanno competenza di merito o esclusiva, anche il Consiglio di Stato, nel decidere in secondo grado, ha competenza di merito o esclusiva. 5. In ogni caso, il Consiglio di Stato in sede di appello esercita gli stessi poteri giurisdizionali di cognizione e di decisione del giudice di primo grado”.
[51]Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 20 dicembre 2005, n. 7215.
[52] Artt. 1 e 5 della legge n. 186 del 27 aprile 1982.
[53] Cfr., Corte Cost. sent n. 316/2004.
[54] Così ha disposto il D. lgs. 373 del 24 dicembre 2003.
[55] Nella giurisprudenza costituzionale, si rinvengono diverse pronunce in ordine al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana. Si segnala, in particolare, la sent. n. 115 del 1972, con la quale è stata esclusa l’illegittimità costituzionale degli artt. 6 e 40 della l. 1034/1971 nella parte in cui attribuiscono al tribunale amministrativo regionale e, in secondo grado, al Consiglio di Giustizia Amministrativa, la competenza a decidere, in via giurisdizionale, sui ricorsi nei confronti delle operazioni per le elezioni regionali, rilevandosi che con le norme in questione lo Stato ha esercitato una competenza propria senza recar lesione alla sfera di attribuzioni spettanti alla Regione siciliana; la sent. n. 61/19875.
[56] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI , ord. 28 aprile 2006, n. 2102; Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2000, n. 5602
[57] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 1 marzo 2001, n. 1121; Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 1994, n.155
[58] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 9 agosto 2005, n. 4231.
[59] Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 11 luglio 2001, n. 3895; Cons. Stato, sez. IV, 9 agosto 2005, n. 4231.
[60]Il controinteressato in senso tecnico è, invece, quel soggetto che è direttamente menzionati la nell’atto impugnato o immediatamente rintracciabile (cd elemento formale) e che possiede un interesse immediato e differenziato rispetto a quello del quisque de populo, a mantenere gli effetti del provvedimento impugnato (c.d. elemento sostanziale). Cfr Cons. Stato, Se. V, 13 giugno 2008, n. 2970; Tar Toscana Firenze, Sez. II, 18 giugno 2009, n. 1070.
[61] Cfr., Corte Cost. sent. 177/1995.
[62] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV; 12 maggio 2003, n. 3312.
[63] Cfr., Cons. Stato Sez. IV, 12 marzo 2007, n. 1191; Cons. Stato, 11 gennaio 2007, n. 2; Cons. Stato Sez. VI, 07 settembre 2004, n. 5843; Cons. Stato, Ad. plen., 24 luglio 1997, n. 15; C. Stato; Cons. Stato, Ad. plen., 8 maggio 1996, n. 2; Cons. Stato, V, 21 luglio 1988, n. 458; Cons. Stato, Sez. VI, 7 settembre 2004, n. 5843.
[64] Cfr., Cons. Giust. Amm., 13 febbraio 2007, n. 36; Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2795; Cons. Stato, Sez. IV, 06 maggio 2002, n. 2429.
[65] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1264; Cons. Stato, Sez. VI, 3 gennaio 2000, n. 20.
[66] Cfr., Cons. Stato, sez. V, 3 agosto 2004, n. 5430; Cons. Stato, Ad. Plen. 24 marzo 2004, n. 7.
[67] Cfr., Cons. Stato, Sez. V, 2 aprile 2001, n. 1897.
[68] Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 28 agosto 2006, n. 5000.
[69] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 16 maggio 2006, n. 2776.
[70] Nelle materie elencate nell’art. 23 bis, legge TAR, chi ha interesse ad impugnare può proporre appello entro trenta giorni dalla pubblicazione del dispositivo, con riserva di proporre i motivi entro trenta giorni dalla notificazione della sentenza ed entro centoventi dalla comunicazione della pubblicazione della sentenza. Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20 maggio 2003, n. 2823.
Esistono, inoltre, delle disposizioni derogatorie rispetto a taluni tipi di controversie, in deroga al disposto di cui all’art. 28: ad esempio, nel caso di giudizi elettorali il termine per impugnare è di venti giorni, oppure in quello di accesso è di trenta giorni dalla notifica della decisione di primo grado. Per quanto concerne l’impugnazione delle ordinanze cautelari, esso è fissato in sessanta giorni dalla notificazione della sentenza, o centoventi dalla comunicazione del deposito in cancelleria (art. 28, terzo comma).
[71] Art. 36 legge TAR.
[72] Cfr., Cons. di Stato, 10 gennaio 2002, n. 122.
[73] Cfr. in senso conforme Cons. Stato, Ad. Plen., 24 gennaio 2000, n. 1.
[74] Cfr., Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2000, n. 1086.
[75] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 10 aprile 2002, n. 1977.
[76] Cfr., Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2004, n. 1247.
[77] La pronuncia di natura giurisdizionale resa dal TAR all’esito del giudizio d’appello è tuttora denominata decisione, in omaggio alla tradizione.
[78] Cfr., Cons. Stato Sez. IV Sent., 19 ottobre 2007, n. 5468; Cons. Stato Sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 705.
[79] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 25 luglio 2006, n. 4653; Cons. Stato, Sez. IV, 22 settembre 2005, n. 4989; Cons. Stato, Sez. IV, 8 aprile 2004, n. 1988.
[80] Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3608.
[81] CARNELUTTI F., A propositi del ricorso incidentale subordinato, in Riv.dir. proc. 1956.
[82] Cfr., Cons. Stato Sez. VI, 17 ottobre 2008, n. 5042.
[83] CASETTA E., Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè 2006.
[84] Cfr., Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2008, n. 3436.
[85] Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 10 ottobre 2007, n. 5310.
[86] Nei casi di cui all’art. 23 bis il dimezzamento si applica al caso di proposizione del ricorso incidentale, in quanto l’eccezione dettata dall’articolo riguarda solo i termini di proposizione del ricorso e non anche quelli di deposito.
[87] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 17 ottobre 2008, n. 5042.
[88] Cfr., Cons. Stato sez V, 15 dicembre 1978, n. 1614; Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 1992, n. 904.
[89] Cfr., Cons. Stato, Ad. Plen. 18 luglio 1983, n. 20.
[90] Cfr., Cons. Stato 27 marzo 2008, n. 1259.
[91] Cfr., Cons. Stato Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1603.
[92] Cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 17 ottobre 2008, n. 5042; Cons. Stato, Sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5811; Cons. Stato Sez. VI Sent., 22-04-2008, n. 1837.
[93] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 07 gennaio 2008, n. 20.
[94] Cfr., Cons. Stato, sez. VI, 10 ottobre 2007, n. 5310; Cons. Stato, 27 marzo 2008, n. 1259 Cons. Stato Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1603.
[95]Il secondo comma dell’art. 276 cod. proc. civ., rubricato “decisione” dispone che “il Collegio, sotto la deirezione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali sottoposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa”.
[96] Cfr., Cons. Stato, sez. VI, 4 aprile 2003, n. 1750; cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 8005; Cons. Giust. Amm. Sic.,02 marzo 2007, n. 75.
[97] Cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 6848/2002.
[98] Il primo comma dispone: “Un terzo può fare opposizione contro la sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva pronunciata tra altre persone quando pregiudica i suoi diritti”.
[99] BENVENUTI F., Voce Giudicato, Enciclopedia del diritto, Giuffrè, 1969.
[100] STICCHI DAMIANI E., Le parti necessarie nel processo amministrativo, Milano, 1988.
[101] L’articolo è rubricato “Intervento in appello” e statuisce che “Nel giudizio d’appello è ammesso l’intervento dei terzi, che potrebbero proporre opposizione a norma dell’articolo 404 c.p.c.”
[102] Ordinanza di remissione del 29 aprile 1994, n. 615.
[103] Cfr. , Corte Cost. sent. 17 maggio 1995, n. 177.
[104] Cfr. , Cons. St., sez. IV, 9 giugno 1892, in Annali della giur. it., 1982, V, 117.
[105] NIGRO M., voce Processo amministrativo, in Enc. giur. Treccani, 1989.
[106] Cfr., Consiglio di Giustizia Amministrativa Regione Siciliana del 13 giugno 1996, n. 196; Cons. Stato, Sez. IV, 20 dicembre 2000, n. 6848; Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2001, n. 4229.
[107] Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 3 aprile 2001, n. 1999; Cons. Stato, sez. IV, 20 maggio 1996, n. 665
[108] Cfr., Cons. Stato, Sez. VI; 20 gennaio 2003, n. 208; Cons. Stato, Sez. IV, 17 ottobre 2000, n. 5514; Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2002, n. 2581.
[109] Cfr., Cass. Civ. Sez. III, 13 marzo 2009, n. 6179.
[110] Cfr., Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2002, n. 2581; Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2002, n. 2581.
[111] Cfr., C.G.A, decisione 196/1996.
[112] Cfr., Cass. Civ., 19 novembre 2002, n. 12373; Cass. Civ. Sez. III, 2 maggio 1991, n. 4798.
[113] Cfr., Consiglio di Stato, sentenza n. 3312/03.
[114] Cfr., Cons. Stato, sent, n. 1128/ 1998, Cons. Giust. Amm. Sic., 14 ottobre 1999, n. 256.
[115] Cfr., Trib. Bologna, 19 giugno 2007.

(pubblicato il 17.11.2009)

Note

L'articolo La revocazione, l’appello e l’opposizione di terzo proviene da Giustamm.

SOMMARIO: – 1. Il principio di conservazione degli atti giuridici. – 2. La figura del funzionario di fatto nella ricostruzione dogmatica e giurisprudenziale. – 3. La prorogatio. – 4. Funzionario di fatto e pubblico ufficiale. – 5. Usurpatore del potere. – 6. Profili processuali. – 7. Compenso del funzionario di fatto. – 8. Il superamento della teoria del funzionario di fatto dopo l’art. 21 septies, l. 241/1990.

– 1. Il principio di conservazione degli atti giuridici.
L’istituto del funzionario di fatto, nel diritto amministrativo, rappresenta, un’applicazione del principio generale di conservazione degli atti giuridici, che costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico, esprimente una generale esigenza di economicità dei mezzi giuridici.
Il principio di conservazione degli atti, mira, infatti, ad evitare un esito di caducazione del provvedimento amministrativo laddove, sia possibile una soluzione che eviti lo spreco delle risorse impiegate ai fini della gestione e dell’adozione dell’atto medesimo e quindi si riveli uno strumento idoneo a perseguire l’interesse pubblico che l’amministrazione è chiamata a tutelare.
La conservazione può scaturire dall’interpretazione, dalla condotta attiva o omissiva del soggetto che, pregiudicato dal provvedimento, sarebbe legittimato a invocarne l’annullamento, dalle determinazioni amministrative (convalida, ratifica, sanatoria) e infine dal raggiungimento dello scopo.
La conservazione trova una sua chiara manifestazione nel privilegio accordato all’annullabilità del provvedimento in luogo della nullità, o a taluni altri istituti conservativi, tra i quali ad esempio la convalida e la ratifica[1], volti a preservare la validità dell’atto amministrativo che abbia comunque raggiunto il suo scopo.
Anche la legge sul procedimento amministrativo, così come novellata dalla l. 15/2005 e, di recente, dalla l. 69/2009, si muove chiaramente in tale ottica conservativa.
Il principio del raggiungimento dello scopo[2] si rinviene, ad esempio, nell’art. 21 octies, che recependo l’orientamento giurisprudenziale che tratta come mera irregolarità il vizio formale o procedimentale non incidente sulla correttezza formale del provvedimento, stabilisce che“non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento quando l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.[3]

– 2. La figura del funzionario di fatto nella ricostruzione dogmatica e giurisprudenziale.
L’espressione “funzionario di fatto “ che deriva dall’esercizio di uffici di fatto, appunto, cioè, senza titolo giuridico di investitura, in dottrina e in giurisprudenza viene utilizzata, invece, nei casi in cui il titolare dell’ufficio, investito di esso sulla base di un atto giuridico adottato nel contesto dell’ordinamento vigente, risulti successivamente invalido e quindi venga annullato o dichiarato nullo.[4]
Talora il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto e, cioè, in assenza di atto d’investitura. In particolare, allorché le funzioni esercitate “di fatto” e dunque, senza un atto formale che instauri il rapporto di servizio- siano essenziali e indifferibili, si ritiene che il meccanismo di imputazione proprio dell’organo possa ugualmente funzionare pur in assenza di un atto d’investitura. In queste ipotesi anche il rapporto di servizio si instaura in via di fatto e l’organo di fatto viene definito funzionario di fatto. [5]
Relativamente alle figure riconducibili sotto tale denominazione, in dottrina non c’è omogeneità di vedute.
Secondo un primo orientamento l’esercizio di fatto di pubbliche funzioni si collega al principio dell’effettività e dell’affidamento.

Alla base dell’istituto, vi è l’esigenza di tutela della buona fede e dell’affidamento dei privati: anzi, ponendo l’accento su tale aspetto, si deve concludere che sono imputabili all’ente solo gli atti favorevoli al privato[6]
Pertanto, l’ipotesi del funzionario di fatto ricorre ogniqualvolta sia necessario soddisfare le esigenze di tutelare l’affidamento incolpevole di terzi e di attribuire rilievo all’effettività, cioè al fatto concreto dell’esercizio di funzioni pubbliche
Altra parte della dottrina, invece, sostiene che poiché l’esercizio delle funzioni amministrative, per sua connessione con la realizzazione dell’interesse pubblico, non ammette interruzioni, la figura del funzionario di fatto interviene tutte le volte che sia necessario evitare pericolosi vuoti nell’esercizio della funzione amministrativa.
La figura del funzionario di fatto è dunque riconducibile alla logica del raggiungimento dello scopo e alla continuità dell’azione amministrativa: “l’istituto ricorre, infatti, ogni volta che una pubblica funzione è esercitata di fatto da un soggetto che non può considerarsi organo dell’amministrazione, in ragione dell’assenza di una regolare investitura” [7].
Secondo l’opinione dominante, avallata dalla giurisprudenza amministrativa, il fenomeno ricorre nei casi di esercizio di funzioni essenziali e/o indifferibili, che per loro stessa natura riguardino i terzi con efficacia immediata e diretta: i risultati raggiunti dal funzionario di fatto, quando favorevoli per i terzi, vengono così imputati all’attività della P.A[8].
Il problema principale connesso alla figura del funzionario di fatto è costituito, invero, proprio dalla necessità di accordare un’efficace tutela al legittimo affidamento dei soggetti che sono entrati in contatto con la figura del funzionario apparente.
Gli atti assunti dal titolare dell’ufficio la cui nomina venga successivamente annullata o dichiarata nulla, devono considerati atti senz’altro imputati all’Amministrazione attraverso, il rapporto organico.
L’orientamento giurisprudenziale prevalente riconosce, a tal fine, la validità degli atti medio tempore adottati dal funzionario, in considerazione del fatto che normalmente è irrilevante verso l’esterno il rapporto posto in essere fra la P.A. e il funzionario, purché questi operi pubblicamente come se avesse il titolo per farlo[9]. Lo stesso Consiglio di Giustizia Amministrativa ha da tempo affermato che “l’azione svolta da persona fornita di titolo invalido […] è imputabile all’amministrazione ed esplica i suoi effetti nei confronti dei terzi che con questa vengono in rapporto, sia pure per il tramite del funzionario di fatto”[10]
Il Supremo Consesso, poi, prendendo spunto da un caso di impugnazione degli atti di occupazione temporanea di un terreno di proprietà della ricorrente, posti in essere dal Sindaco, la cui nomina era stata annullata in sede giurisdizionale, si è pronunciato anche per delineare i limiti della ricorrenza dell’istituto in esame confermando che “la teoria del funzionario di fatto trova due ordini di limiti, l’uno derivante proprio dal fatto che l’interessato insorge negando il potere di chi li ha emessi e l’altro, in funzione della tutela della buona fede, nel senso che detta teoria può essere invocata a vantaggio del terzo, ma non a danno del terzo” [11]. In riferimento al caso concreto si poneva, infatti, il problema della validità del decreto sindacale con il quale era stata disposta la procedura ablativa. Ad avviso del Consiglio di Stato l’annullamento in sede giurisdizionale del decreto temporaneo di occupazione temporanea emanato dal Sindaco, era legittimo in considerazione non solo del fatto che il soggetto destinatario dell’atto ablativo aveva contestato in sede giurisdizionale la carenza di potere di chi aveva emesso l’atto, ma anche perché, diversamente opinando, l’atto sarebbe andato a danno dell’interessato e non a suo favore.
Al caso di specie, in altre parole, non era applicabile la teoria del funzionario di fatto, in quanto si riscontravano entrambi gli ordini di limiti posti a presidio delle ragioni del terzo e, quindi, ostativi alla ricorrenza dell’istituto.
Quanto esposto trova conferma in un’altra pronuncia del Consiglio di Stato che stabilisce che “restano validi nei confronti dei terzi di buona fede gli atti compiuti dagli organi sociali eletti in esecuzione della decisione del Consiglio di Stato, successivamente annullata dalla Cassazione per difetto di giurisdizione”[12].
In tale decisione il supremo organo della giustizia amministrativa ha riscontrato l’applicabilità della teoria del funzionario di fatto al caso in esame e ha dunque riconosciuto la piena validità degli atti medio tempore compiuti dagli organi sociali poi successivamente privati del titolo da una pronuncia giurisdizionale.
E’ il caso di precisare che uno dei casi in cui più frequentemente trova applicazione l’istituto in esame è proprio quello dell’annullamento o revoca della qualifica pubblicistica di funzionario
Ipotesi diversa, ed invero assai meno frequente, ma tradizionalmente ricondotta alla figura del funzionario di fatto è quella della carenza ab initio di un titolo abilitante all’esercizio di un potere pubblicistico. Gli esempi più ricorrenti sono costituiti dall’apparente ufficiale dello stato civile di cui all’art. 113 c.c. che “ senza avere la qualifica di ufficiale dello stato civile, ne esercita pubblicamente le funzioni”, determinando l’affidamento dei terzi.
Il disposto normativo fa salva, infatti, la validità del matrimonio, non essendo imputabile l’apparenza ad errore dei nubendi o dell’Amministrazione.
Un caso particolare è, poi, quello del funzionario di fatto componente di un organo collegiale. Prioritaria è qui la distinzione tra collegi perfetti e virtuali.
Infatti, nel collegio perfetto essendo le decisioni adottate con la partecipazione di tutti i componenti, la presenza di un funzionario di fatto determina necessariamente l’illegittimità dell’organo così formato e quindi la conseguente illegittimità della delibera assunta. Tuttavia, rimane fermo il limite del legittimo affidamento dei terzi, quando l’illegittimità della composizione dell’organo non poteva essere conosciuta dai terzi (ad esempio perché dichiarata dopo l’adozione di una delibera da parte del collegio).
Al contrario, nel caso del collegio virtuale, dove le decisioni sono adottate in base ad un quorum di presenti, per dimostrare l’eventuale invalidità della composizione dell’organo, occorre dimostrare che il collegio non si sarebbe legittimamente formato in assenza del funzionario di fatto, essendo necessario precisare l’effettiva influenza del funzionario di fatto in sede di deliberazione.
Come noto anche rispetto a tali ipotesi, rimane fermo il principio ispiratore dell’istituto, consistente nel tentativo di valorizzare e salvare dalla nullità gli atti posti in essere dal funzionario di fatto, quando essi abbiano raggiunto lo scopo e abbiano inciso su posizioni di terzi.
Le pronunce giurisdizionali fin qui richiamate possono essere ricondotte ad un unico orientamento dottrinale, la cd “teoria del fatto compiuto” che riconosce l’indefettibilità, la necessità e l’essenzialità dell’esercizio di funzioni sovrane in ottemperanza al principio di buon andamento della PA (ex art. 97 Cost), in base alla quale si legittima l’imputabilità alla PA dell’attività giuridica di fatto posta in essere dal funzionario.
Tuttavia in merito a tale teoria non mancano in dottrina voci critiche, che muovono dall’assunto in base al quale la teoria del fatto compiuto attribuisce, un rilievo predominante all’affidamento dei terzi, ma dimentica il problema della violazione del principio di legalità; in particolare omette di considerare che l’atto posto in essere dal funzionario di fatto è privo del suo presupposto normativo, in quanto compiuto in difetto di una norma che attribuisca legittimamente quel potere pubblicistico al soggetto che lo esercita.
Pertanto, secondo tale orientamento il conflitto tra il principio di continuità e quello di legalità dell’azione amministrativa devono risolversi a favore del primo esclusivamente quando si è presenza di una situazione di urgenza che non consenta dilazioni; quindi il riconoscimento dell’operato giuridico del funzionario di fatto dovrebbe avvenire solo allorquando le funzioni di fatto esercitate siano da qualificarsi così urgenti e rilevanti che la loro esecuzione non consente rinvii. Dunque è possibile assumere una prospettiva che attribuisca prevalenza al principio di legalità, consentendo il pieno riconoscimento giuridico degli atti posti in essere da un soggetto privo del necessario potere (o ab initio o a seguito di annullamento in sede amministrativa o giurisdizionale) solo quando essi riguardino funzioni essenziali o indifferibili.
Infine, un’altra ricostruzione dogmatica, individua nel principio civilistico dell’apparentia iuris il fondamento della salvezza degli atti del funzionario putativo..
La teoria dell’apparenza costituisce un diretto sviluppo della teoria della dichiarazione, di matrice civilistica, che si basa sull’esigenza di procedere, con criteri oggettivi, all’interpretazione del negozio, dando la prevalenza agli elementi esterni del negozio stesso, anziché alla volontà ad esso sottesa[13]. Essa è espressione del principio di buona fede in senso soggettivo, cui si riconduce anche quello dell’affidamento, che trova nel diritto amministrativo odierno una attestazione sempre più forte.
L’atto amministrativo è, infatti, un modello conforme ad uno schema tipico, legale, già noto nella sua tipicità ai terzi che fanno affidamento sulla validità di quello schema, senza interrogarsi circa l’eventuale distinguibilità tra volontà e dichiarazione, tra volontà e apparenza.
Ed invero, il richiamo all’apparenza coglie indubbiamente uno degli aspetti di maggior rilievo della teoria del funzionario di fatto, in quanto è proprio l’apparenza a generare nei confronti del terzo una situazione psicologica di errore, non colpevole, che il principio di affidamento mira a tutelare[14].
Come affermato anche da una giurisprudenza ormai consolidata, “il fondamento del principio del funzionario di fatto, nella misura in cui esso è vigente e in quanto comporta una deroga ai normali criteri organizzativi degli apparati pubblici, risiede nell’esigenza di non turbare le posizioni giuridiche acquisite da tutti coloro che in buona fede sono entrati in rapporto con il funzionario e di evitare ai privati continue e difficoltose indagini sulla regolarità della posizione dei pubblici dipendenti: è quindi un principio posto a favore del privato ed a tutela del suo affidamento”[15] .

– 3. La prorogatio
L’istituto della prorogatio ricorre quando, nei casi tassativamente previsti dall’ordinamento, i funzionari preposti alla guida di uffici pubblici continuano ad esercitare le funzioni pubbliche dell’ufficio anche dopo la scadenza naturale del mandato e fino all’entrata in carica dei successori. In base al principio della prorogatio, il titolare scaduto resta in carica in attesa del nuovo titolare investito dell’ufficio.
La legge n. 444 del 15 luglio 1994, di conversione del d.l. n. 293 del 16 maggio 1994, colmando un vuoto normativo, ha determinato il termine massimo di durata della prorogatio per gli organi amministrativi dello Stato, fissandolo in 45 giorni dalla scadenza del mandato, e ha delimitato le funzioni che possono essere esercitate in regime di prorogatio, escludendo espressamente la possibilità di adottare atti di straordinaria amministrazione, nelle more della nomina dei nuovi funzionari. Pertanto nel periodo di prorogatio gli organi possono adottare esclusivamente atti di ordinaria amministrazione, nonché atti urgenti e indifferibili con indicazione specifica dei motivi di urgenza e indifferibilità. L’adozione in costanza di proroga, di atti non compresi nelle categorie di legge dà luogo alla sanzione della nullità degli stessi. Decorso il termine di proroga, ove i nuovi titolari non siano stati nominati, i precedenti decadono in toto dalla titolarità dell’ufficio. Eventuali atti che essi dovessero assumere, scaduto questo termine, sono sanzionati con la nullità.
La legge prevede anche meccanismi di sostituzione nell’esercizio dei poteri di nomina degli organi scaduti. Laddove la competenza alla nomina è di organi collegiali, il mancato esercizio della loro competenza dà luogo alla sostituzione nel potere di nomina da parte dei presidenti degli organi collegiali stessi.
Sono previste, altresì, fattispecie di responsabilità amministrative e penali per il mancato esercizio dei poteri di nomina.
Prima dell’intervento del legislatore, il principio della prorogatio, nonostante non fosse formulato in via generale da norme positive, ma solo relativamente a determinate categorie di organi, aveva acquistato nel nostro ordinamento una portata generale e pervasiva, salvi i casi di espresso divieto legislativo.
Il legislatore del 1994 ha accolto il monito del Giudice delle Leggi che si era pronunciato due anni prima statuendo che “se è previsto per legge che gli organi amministrativi abbiano una certa durata e che quindi la loro competenza sia temporalmente circoscritta, un’eventuale prorogatio di fatto sine die – demandando all’arbitrio di chi debba provvedere alla sostituzione di determinarne la durata pur prevista a termine dal legislatore ordinario – violerebbe il principio di riserva di legge in materia di organizzazione amministrativa, nonché quelli dell’imparzialità e del buon andamento”[16].
Secondo una parte della dottrina, l’istituto della prorogatio costituisce un’espressione del principio di continuità degli atti e, di conseguenza, risulta collegato nella ratio al regime dell’imputazione degli atti al funzionario di fatto.
Tale orientamento dottrinale appare tuttavia minoritario, in quanto la dottrina prevalente (come anche la giurisprudenza) riconducono la figura del funzionario di fatto ad un diverso fondamento ispirativo, rappresentato dalla priorità accordata alla tutela del legittimo affidamento dei terzi.
Il richiamo, qui proposto, all’istituto della prorogatio nasce espressamente dall’intento di delineare talune somiglianze con la figura del funzionario apparente: ed infatti, anche il funzionario che opera in regime di prorogatio è privo, a seguito della scadenza del mandato, del titolo attributivo del potere. Tuttavia, gli atti eventualmente posti in essere dopo la scadenza del periodo di proroga degli organi sono da considerarsi, invece, nulli.
A differenziare poi le due figure è, ancora, la circostanza che gli atti posti in essere durante il regime di prorogatio degli organi sono validi ed efficaci in forza del riconoscimento legislativo dell’istituto eccezionale della proroga, mentre per il funzionario di fatto il fondamento giuridico dell’operato è da rinvenire principalmente nel principio di tutela del legittimo affidamento, oltre che di continuità dell’azione amministrativa.

– 4. Funzionario di fatto e pubblico ufficiale.
La figura del funzionario pubblico non coincide con quella del pubblico ufficiale, definita dall’art. 357 c.p.
Il funzionario pubblico trova un riconoscimento normativo a livello costituzionale negli artt. 28, 97 e 98 Cost.
L’art. 28 Cost., in particolare, definisce la responsabilità dei funzionari e dei dipendenti dello Stato e degli enti pubblici, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti, precisando, altresì che la responsabilità civile dei funzionari si estende allo Stato e agli enti pubblici.
L’art. 97 Cost., norma centrale dell’organizzazione dell’apparato amministrativo, dopo il riconoscimento al primo comma della riserva di legge nell’organizzazione dei pubblici uffici, stabilisce al secondo comma che “nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari”.
Infine, l’art. 98 Cost., intendendo riferirsi al personale di pubblica sicurezza, afferma che “i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione[17]”.
Pertanto il titolo da cui i funzionari traggono la loro investitura può essere fondato o su un incarico onorario o su un rapporto di impiego pubblico; a tal proposito, i funzionari si distinguono rispettivamente in onorari o impiegati.
La figura del funzionario pubblico, così delineata dalle norme costituzionali, sembra essere, più ristretta rispetto a quella del pubblico ufficiale, rilevante solo agli effetti penali. Infatti non sono funzionari, ma sono pubblici ufficiali, ad esempio coloro che, pur esercitando potestà pubbliche, non ricoprono un ufficio dello stato o di altro ente (per es., notai, testimoni).
Nella Carta Costituzionale, inoltre, non si rinviene alcun riferimento, nemmeno implicito, alla figura del funzionario di fatto.
La Costituzione ha vincolato la pubblica amministrazione ai principi di efficienza, funzionalità, trasparenza, buon andamento ed imparzialità della PA, i quali appaiono inevitabilmente compressi nel caso di esercizio di funzioni di fatto da parte del funzionario pubblico[18].
L’origine della figura del funzionario di fatto è da ricondursi, piuttosto, alla logica organizzativa della P.A. risorgimentale, nella quale il ricorso al funzionario di fatto consentiva di superare le inefficienze ed i vuoti organizzativi frequenti in un apparato amministrativo ancora in fieri.

– 5. Usurpatore del potere
Tale figura, riconducibile alle ipotesi in cui un soggetto privato adotta un atto amministrativo, arrogandosi un potere che non gli appartiene, va tenuta distinta dalla quella del funzionario di fatto cui vanno ricondotte le ipotesi
Infatti all’usurpatore del potere manca l’essenzialità e l’indifferibilità della funzione svolta, propria del funzionario di fatto. Non può, infatti, ritenersi esistente, alcun rapporto di immedesimazione organica, né come fatto, né come atto avente rilevanza giuridica. Inoltre, l’usurpatore generalmente non agisce nell’interesse della P.A., ma opera per fini propri, che possono essere in contrasto (ed in genere lo sono) con quelli dell’Amministrazione.
Secondo la dottrina prevalente, ferma restando la responsabilità penale dell’usurpatore, gli atti giuridici posti in essere devono essere considerati inesistenti, proprio perché inesistente è il soggetto che li ha realizzati.
Secondo un’altra ricostruzione, invero assimilabile alla precedente negli intenti, si determina un’ipotesi di carenza di potere (in assoluto) con conseguente nullità del provvedimento adottato dall’usurpatore[19].
Entrambe le teorie presuppongono che i terzi non siano stati indotti in errore incolpevole dal comportamento dell’usurpatore. Infatti per tale ipotesi, configurandosi il reato di usurpazione di atti d’ufficio[20] (art. 347 c.p.), i terzi hanno a disposizione i rimedi offerti dall’azione penale, che legittima, appunto il danneggiato a costituirsi parte civile nell’eventuale processo penale.
Appare utile richiamare quanto affermato dal Guardasigilli Rocco nella Relazione Ministeriale al progetto definitivo del codice penale, relativamente alla figura criminosa in esame. Egli afferma: “non ho voluto certo considerare come protetto dalla tutela penale l’usurpatore[21], il funzionario di fatto e l’utile gestore di un servizio pubblico. Sono note le controversie dottrinali sulla questione, se e in quale grado l’attività di colui che si sostituisce allo Stato o ad altro ente pubblico possa essere riferita allo Stato o ad altro ente pubblico. Qualunque soluzione si accolga in tale non facile problema, è certo che per il diritto penale la soluzione da accogliere è quella di escludere che possa il soggetto privato trasformarsi, per effetto di un’arbitraria auto assunzione di potere, in un soggetto di diritto pubblico. Anche se la legge amministrativa, utilitatis causa, ammette in casi singoli, la riversibilità allo Stato e agli enti pubblici di quell’attività privata, la utilizzazione di essa da parte della pubblica amministrazione non costituisce causa e titolo sufficienti per mutare la natura di quell’attività, la quale sorge con l’impronta di un’attività privata e tale ognora rimane in confronto del soggetto che l’ha spiegata”.

– 6. Profili processuali
Il soggetto, che ritiene di aver subito pregiudizio da un atto emanato da un funzionario privo del titulus, può contestare in giudizio la validità dell’atto emanato o per vizio di competenza o per violazione di legge.
Tuttavia, chi contesta l’atto del funzionario di fatto deve avere un interesse qualificato a contestare l’assenza dell’investitura: occorre, infatti, che l’atto posto in essere dal soggetto privo del potere di agire cagioni un danno al privato che lo subisce, il quale è così legittimato ad agire in giudizio, per tutelare le proprie ragioni.
L’interesse a ricorrere, più precisamente, è rappresentato dall’ottenimento di una pronuncia giurisdizionale dichiarativa della nullità, la quale accerti che il provvedimento impugnato non ha prodotto effetti fin dall’inizio.

– 7. Compenso del funzionario di fatto
Una conseguenza strettamente connessa al riconoscimento della validità degli atti medio tempore posti in essere dal funzionario di fatto, imputati alla PA quando favorevoli al terzo, è il riconoscimento di un compenso a favore del funzionario di fatto, per l’attività svolta.
A tal proposito occorre però distinguere a seconda della posizione che il funzionario putativo occupa all’interno della pubblica amministrazione. Infatti se l’attività svolta dal funzionario è consistita nella emanazione di provvedimenti amministrativi, poi successivamente dichiarati nulli o revocati, si ritiene che il funzionario abbia diritto a percepire la retribuzione connessa alle funzioni esercitate, avendo a disposizione, per realizzare le proprie pretese economiche, l’azione di condanna al pagamento delle retribuzioni, di cui all’art. 2126 cod. civ.[22]
Nella diversa ipotesi in cui, invece l’attività amministrativa posta in essere dal funzionario abbia cagionato un indebito arricchimento della PA e un correlato depauperamento del funzionario, in assenza di una giusta causa di depauperamento, il funzionario di fatto può avviare l’azione di cd arricchimento senza causa, delineata dall’art. 2041 cod. civ., ai sensi del quale “chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale.”
Più controversa è l’ammissibilità nei confronti della Pubblica Amministrazione dell’istituto della cd “gestione di affari altrui” ex art. 2028 cod. civ.[23], che potrebbe essere richiamato in ragione dello spontaneo svolgimento della cura degli interessi pubblici ad opera del funzionario di fatto, quando l’attività svolta corrisponda agli interessi della PA.
La disposizione, certamente riferibile all’autonomia privata, trova dei limiti rilevanti nell’esercizio di pubbliche potestà, essendo ostativo a tale applicabilità il generale principio della prohibitio domini, che impedisce ai privati di intervenire nella gestione pubblica.
Nel caso del funzionario di fatto, la PA può riconoscere la gestione di affari, allorquando si sia appropriata degli effetti favorevoli dell’attività svolta dal privato attraverso attività concludenti.
In relazione alla problematica della corresponsione del compenso al funzionario di fatto, la giurisprudenza ha riconosciuto la validità delle somme percepite durante l’attività lavorativa, nell’ipotesi in cui l’inquadramento nella posizione apicale sia stato annullato a seguito di precedente sentenza del Consiglio di Stato e dunque l’attività lavorativa svolta sia qualificabile come attività di funzionario di fatto.
In tale decisione il TAR adito, accogliendo il ricorso proposto dagli eredi di un ex impiegato dell’ASL, volto all’annullamento di una delibera con la quale si chiedeva al de cuius la corresponsione delle differenze retributive ha osservato che “deve rilevarsi che nella fattispecie descritta si è in presenza della figura di un funzionario di fatto, vale a dire di un dipendente che in ragione della qualifica formalmente conferita, e valida al momento del conferimento, ha svolto le funzioni corrispondenti che gli sono state sottratte soltanto a seguito di un nuovo inquadramento disposto in conseguenza della declaratoria di illegittimità e di annullamento della delibera che costituiva il presupposto del suo primo atto di inquadramento nella posizione superiore”. Prosegue il Supremo Consesso affermando che “se si considera che l’attività svolta dal funzionario ha conservato piena validità e che la medesima è stata esercitata in applicazione do delibere efficaci e valide, ancorché impugnate, non può non condividersi la posizione dei ricorrenti (eredi del de cuius funzionario) secondo la quale è assente un obbligo di restituzione delle somme per le quali è causa, atteso che le stesse spettano al ricorrente in forza di un’attività – legittimamente e validamente – svolta all’epoca alla quale si riferiscono”[24].

– 8. Il superamento della teoria del funzionario di fatto dopo l’art. 21 septies, l. 241/1990.
L’art. 21 septies, introdotto dalla l. 15/2005, ha per la prima volta sancito formalmente che “è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione”.
L’articolo in oggetto sembra incidere, pertanto, sulla disciplina del funzionario di fatto. Occorre interrogarsi, infatti, sull’attuale esistenza e validità dell’attività provvedimentale posta in essere dal funzionario di fatto, occorrendo statuire se essa si collochi attualmente nella categoria della patologia derivata ad effetto caducante, piuttosto che in quella ad effetto viziante.
Sembra difficile, infatti, che la figura del funzionario di fatto, privo dell’investitura formale, possa sfuggire al dettato dell’art. 21 septies, che sanziona con la nullità il provvedimento amministrativo privo degli elementi essenziali, tra cui in particolare il difetto di attribuzione e la carenza di volontà della PA.
La novità posta dall’art. 21 septies consiste, infatti, nell’aver individuato uno specifico profilo di vizio rispetto al regime tradizionale dell’illegittimità derivata.
Secondo la dottrina, l’introduzione dell’articolo summenzionato avrebbe fatto sì che, nel caso in cui si volesse continuare a ragionare in termini di invalidità derivata, il vizio collegato all’emanazione di un provvedimento in difetto di attribuzione (come nel caso del funzionario di fatto), sarebbe quello di un vizio ad effetto caducante (e non più viziante come era configurato in passato).
Le teorie sorte a seguito dell’introduzione dell’art. 21 septies in merito al difetto assoluto di attribuzione sono state principalmente due.
Secondo la prima il difetto assoluto di attribuzione si riscontrerebbe nel solo caso in cui le norme violate siano quelle volte a ripartire il potere tra le varie amministrazioni. Pertanto sarebbero atti inesistenti quelli adottati in assenza di una norma che attribuisca il potere, come accade nel caso del funzionario di fatto.
Tale ricostruzione si contrappone, però, al principio di tutela del legittimo affidamento, posto, dalla prevalente dottrina, alla base del riconoscimento dell’efficacia degli atti del funzionario apparente, favorevoli per i terzi.
Nella ricostruzione in esame, non trova, infatti, spazio di operatività la teoria dell’apparentia iuris, in quanto se l’atto emanato dal funzionario di fatto è da qualificarsi come inesistente, non potrà in alcun modo produrre effetti giuridici.
Proprio in ossequio a tale interpretazione, la dottrina ritiene che la figura del funzionario di fatto sia oramai in inevitabile declino [25].
Secondo altra ricostruzione, invece, l’art. 21 septies sarebbe riconducibile nell’area dell’annullabilità per violazione di legge in situazioni di carenza di potere in concreto.
Ad avviso di tale dottrina, infatti, il legislatore, parlando di “difetto assoluto di attribuzione” avrebbe inteso far riferimento tanto alle ipotesi di assoluta carenza di potere per mancanza della norma attributiva del potere, quanto a quella di incompetenza assoluta e quindi il rimedio ricollegabile a tale vizio sarebbe quello dell’annullabilità.
Tuttavia, anche a seguito dell’emanazione dell’art. 21 septies, la giurisprudenza ha continuato a ragionare in termini di funzionario di fatto. Infatti, il caso dell’esercizio di funzioni pubbliche in difetto di un titolo abilitante, non necessariamente, è stato ricondotto sotto l’alveo dell’art. 21 septies, ma, al contrario, nelle ipotesi di tutela del principio di affidamento e di conservazione degli atti giuridici.
La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, privilegiato la seconda ricostruzione dogmatica già esposta, ed interpretando la disposizione in termini restrittivi ha statuito che “l’art. 21 septies, nell’introdurre per la prima volta in generale, la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale radicale patologia solo il difetto assoluto di attribuzione, che evoca la cd carenza di potere in astratto, cioè la mancanza in astratto della norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo rientrare nell’area dell’annullabilità la categoria della carenza di potere in concreto”[26] .
Tale orientamento, individuando nell’annullabilità il vizio ricollegabile all’ipotesi di carenza di potere in concreto, riconosce la persistenza di spazi di operatività della figura del funzionario di fatto ed appare pienamente coerente con l’impostazione di fondo dell’istituto, in quanto fa salva l’ipotesi in cui gli atti adottati in carenza di potere da parte del funzionario di fatto possano essere comunque considerati validi, allorquando da essi il privato abbia tratto un qualche specifico vantaggio.

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[1] La ratifica è un’ipotesi di specie della più ampia categoria degli atti di convalida, caratterizzata dalla retroattività degli effetti sananti e dalla particolarità del vizio (l’incompetenza in senso proprio) che affligge l’atto soggetto a sanatoria da parte dell’organo competente.
[2] Si ritrova il principio in esame in numerosi istituti del procedimento amministrativo: ad esempio deve escludersi che l’eventuale omissione della comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento e dell’ufficio in cui poter prendere visione degli atti, incida sulla legittimità del provvedimento finale, risolvendosi in una mera irregolarità. Gli artt. 4 e 5 della l. 241/1990 qualificano, in assenza di determinazione, responsabile del procedimento il funzionario preposto alla competente unità organizzativa. Ancora: la mancata comunicazione di avvio del procedimento è qualificata come mera irregolarità quando il privato abbia comunque ricevuto tale comunicazione (conoscenza aliunde percepta).
[3] La giurisprudenza ha accolto il principio secondo cui l’art. 21 octies si applica anche agli atti endoprocedimentali: pertanto va applicato non solo all’art. 7, ma anche all’omesso preavviso di rigetto ex art. 10 bis, quando le violazioni formali non hanno comunque inciso sulla legittimità del provvedimento medesimo: Cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828; Tar Lazio Roma, sez. III, 20 febbraio 2008, n. 1558; Tar Campania Salerno, Sez. I, 11 febbraio 2008, n. 183; Tar Lazio Roma, sez. I, 10 aprile 2006, n. 2553.
[4] CERULLI IRELLI V., Lineamenti di diritto amministrativo, G. Giappichelli, Torino, 2008.
[5] CASETTA E., Manuale di diritto amministrativo, Giuffré, 2006.
[6] cfr. Diritto amministrativo, a cura di L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A.ROMANO, F.A. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA, Bologna, 2005.
[7] MERUSI F., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico, Giuffrè, 2001.
[8] Cfr., Cons. Stato. Sez. IV, 20 maggio 1999, n. 853; Consiglio di Stato, Sez. V, 15 febbraio 1962, n. 1160.
[9] Cfr., Tar Lazio Roma, Sez. III quater, 23 luglio 2008, n. 7249; Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 aprile 2007, n. 1522; TAR Sicilia Palermo, Sez. II, 12 gennaio 2007, n. 51.
[10] Cfr., C.G.A., 28 ottobre 1966, n. 537.
[11] Cfr., Cons. Stato, 20 maggio 1999, n. 853.
[12] Cfr., Consiglio di Stato, 17 febbraio 2004, n. 662.
[13] SACCO R., La buona fede nella teoria dei fatti giuridici di diritto privato, Torino, 1949; BETTI E., La teoria delle obbligazioni, vol I., Milano, 1953.
[14] FALZEA A., Voce Apparenza, Enc. del Dir., Giuffrè Editore, 683.
[15] Cfr., Cons. Stato, Ad. Plen., 22 maggio 1993, n. 6; Cons. Giust. Amm., 24 marzo 1960, n. 170.
[16] Cfr., Corte Cost., sent. n. 208 del 4 maggio 1992.
[17] Significativo è l’utilizzo in questo articolo del termine “Nazione”. La carta costituzionale lo usa talvolta come sinonimo di Stato (art. 11, XIII disp. trans.,) o di collettività complessiva (art. 9, comma 2, 49, 87, comma 1, 126, 127). In quest’articolo, come anche nel 67, tuttavia, la parola Nazione rimanda ad un concetto storico, intendo riferirsi alla comunità come collettività connotata da una cultura e tradizione comune.
[18] SCARAMBINO P., Il funzionario di fatto tra realtà e contraddizioni, su www.giustamm.it.
[19] Si ripropone in tal modo la nota distinzione dottrinale tra invalidità ad effetto caducante ed invalità ad effetto viziante: nella prima ipotesi l’atto consequenziale viene travolto in automatico senza necessità di apposita impugnativa, mentre nell’altro caso l’atto resta efficace fino a che non venga impugnato e dichiarato di conseguenza nullo.
[20] Art. 347 c.p. “Chiunque usurpa una funzione pubblica o le attribuzioni inerenti ad un pubblico impiego è punito con la reclusione fino a due anni. Alla stessa pena soggiace il pubblico ufficiale o impiegato il quale, avendo ricevuto partecipazione del provvedimento che fa cessare o sospendere le sue funzioni o le sue attribuzioni, continua ad esercitarle. La sentenza importa la pubblicazione della sentenza”
[21] Cfr. Cass. Pen., Sez. VI, 10 luglio 1995 n. 9348 “Per la configurabilità del reato di cui all’art. 347 c.p., è necessario che le pubbliche funzioni vengano svolte senza legittima investitura e per fini esclusivamente propri e in contrasto con quelli della PA”.
[22] L’art. 2126 cod. civ., rubricato “Prestazioni di fatto con violazione di legge” dispone infatti che: “la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o dalla causa. Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione”.
[23] “Chi, senza esservi obbligato, assume scientemente la gestione di un affare altrui, è tenuto a continuarla e a condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da se stesso”.
[24] Cfr., TAR Lazio, Roma, Sez. III quater del 23 aprile 2008, n. 3458.
[25] D’ANGELO L., La nullità del provvedimento amministrativo ex l. n. 15/2005: le esequie del funzionario di fatto, in www.giustamm.it.
[26] Cfr., TAR Sicilia Palermo, Sez. III, 8 maggio 2006, n. 994; Tar Lazio Roma, sez. I, 03 marzo 2009, n, 2192.

Note

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