Sommario: 1. Profili introduttivi. 2. La valorizzazione e la fruizione pubblica del patrimonio culturale attraverso le nuove tecnologie. 3. Nuove tecnologie e promozione della cultura. 4. Innovazioni tecnologiche applicate ai beni culturali e nuove problematiche giuridiche 5. Patrimonio culturale immateriale e  prodotti culturali virtuali. 6. Innovazioni  tecnologiche e patrimonio culturale tra liberalizzazione e governo del settore. 7. Considerazioni conclusive
 
1. Profili introduttivi.
Nonostante l’evoluzione del diritto dei beni culturali  dagli anni settanta[1] e fino ad oggi abbia espresso una continua crescita di attenzione per il settore, sono ancora molte le questioni che tengono vivo il dibattito in materia di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale.
L’art. 9 Cost. afferma: “La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione”. Il primo comma illustra la funzione promozionale della cultura cui la Repubblica si impegna per la crescita culturale e scientifica del paese, il secondo comma si riferisce all’esigenza di tutelare il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della nazione. La lettura unitaria dei due commi  consente di affermare che i beni di interesse culturale per loro natura devono adempiere ad una funzione sociale e culturale, e ciò costituisce un principio cardine del nostro ordinamento. L’obbligo costituzionale alla tutela del patrimonio storico e artistico non è fine a se stesso ma appare strumentalmente rivolto a conseguire l’obiettivo finalistico sancito nella prima parte dell’art 9 Cost.: promuovere lo sviluppo della cultura^[2].
Come è noto, l’interpretazione strettamente pubblicistica e vincolistica^[3] delle disposizioni costituzionali  ha informato per lunghi anni la disciplina del settore, esaltando i profili di mera conservazione, apponendo vincoli e limiti amministrativi e tralasciando del tutto tendenze normative dirette  ad incentivare la funzione sociale di tali beni^[4]. In seguito, la lettura evolutiva dell’art. 9 Costituzione, ha consentito di approdare all’idea di costituzionalizzazione della funzione culturale  cui naturalmente devono assolvere i beni di interesse culturale, e consente oggi di affermare, secondo una interpretazione della norma costituzionale più ampia e di prospettiva,  che veniva costituzionalizzato l’interesse della collettività a fruire dei valori culturali espressi dal nostro patrimonio storico e artistico e che tale interesse pubblico costituiva uno dei connotati della funzione sociale richiamata dall’art. 42 Cost., 2° comma. Secondo tale prospettiva, il centro del sistema che ruota intorno ai beni culturali, è costituito dalla funzione culturale e di promozione della personalità umana cui i beni devono assolvere e ciò consente di unificare dal punto di vista funzionale beni che hanno diversa natura o che trovano nell’ordinamento una diversa disciplina^[5]. Tale prospettiva consiste sia nella preservazione dell’integrità fisica del bene, ma anche nella valorizzazione della funzione del bene culturale, intesa come massima fruibilità per il singolo e le formazioni sociali.
La disciplina dei beni culturali deve essere tale da consentire loro di conseguire la finalità costituzionale primaria, che consiste nello sviluppo culturale della comunità sociale, nell’affinamento della ricerca scientifica  e  nella promozione della personalità umana e della solidarietà sociale^[6]. Questi valori fondamentali nel nostro ordinamento sono immediatamente precettivi obbligando i pubblici poteri a disciplinare il regime giuridico di quei beni in modo che possano esplicare la loro naturale funzione culturale di accrescimento della personalità degli individui^[7].
Riferimenti alla cultura e a forme di  manifestazione di questa li ritroviamo anche nell’art. 33 Cost.^[8], il quale  afferma che “l’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento”. La Costituzione sostiene, nel comma successivo dello stesso articolo, l’ingerenza dei pubblici poteri in questo campo, e pone al tempo stesso il valore della libertà della cultura.
 Il raccordo tra le due affermazioni evidentemente sta nel fatto che l’intervento pubblico sulla cultura serve a renderla libera. “Ciò significa che a giudizio dei costituenti l’espressione culturale non è libera, senza il supporto dell’amministrazione pubblica; e che quest’ultima deve quindi provvedere a ‘liberarla’ dai condizionamenti che gravano sui suoi itinerari e ne comprimono lo sviluppo”. Pertanto, “la promozione culturale – cui la Repubblica si impegna a norma dell’art. 9 Cost. – ha lo scopo di correggere le disfunzioni provenienti dal rapporto che la cultura intrattiene con la prassi – mira insomma a decondizionarla dagli influssi che si annidano nel corpo stesso della società civile e che ne distorcono la libera espressione”^[9].
La libertà dell’arte e della scienza, garantita quale diritto soggettivo nella Costituzione, è oggetto di un compito pubblico fondamentale, ma non è possibile  intenderla come esclusivo terreno di azione dei pubblici poteri. Il ruolo pubblico è sussidiario, perequativo nel campo dell’arte e della cultura, la libertà infatti consiste innanzitutto nella naturale capacità degli uomini di creare ed esprimersi in piena autonomia. I pubblici poteri devono intervenire, e l’indicazione del primo comma dell’art. 33 diventa una coordinata positiva dell’intervento, e cioè un valore, uno degli obiettivi – forse il principale – che la pubblica amministrazione deve realizzare nello svolgimento del suo compito.^[10]
L’intento del costituente è di valorizzare quell’esigenza sociale legata al progresso culturale e per ciò deve adoperarsi il nostro ordinamento giuridico.^[11] Inoltre, l’inquadramento costituzionale della cultura intende assolvere alla funzione di introdurre ed affermare il valore estetico-culturale, cioè un valore diverso rispetto a quello del profitto economico, del quale non si fa alcun riferimento in questo ambito.
Dirà in seguito la Corte Costituzionale, che la disciplina costituzionale «impegna la Repubblica ad assicurare, tra l’altro, la promozione e lo sviluppo della cultura nonché la tutela del patrimonio storico ed artistico della Nazione, quale testimonianza materiale della civiltà e della cultura del Paese. Anche per quanto si desume da altri precetti costituzionali, lo Stato deve curare la formazione culturale dei consociati alla quale concorre ogni valore idoneo a sollecitare e ad arricchire la loro sensibilità come persone, nonché il perfezionamento della loro personalità ed il progresso anche spirituale oltre che materiale. In particolare, lo Stato, nel porsi gli obiettivi della promozione e dello sviluppo della cultura, deve provvedere alla tutela dei beni che sono testimonianza materiale di essa ed assumono rilievo strumentale per il raggiungimento dei suddetti obiettivi sia per il loro valore culturale intrinseco sia per il riferimento alla storia della civiltà e del costume anche locale; deve, inoltre, assicurare alla collettività il godimento dei valori culturali espressi da essa»^[12].
L’intervento pubblico sulla cultura è doveroso, nel senso di sostenerne lo sviluppo e di ampliarne la diffusione sociale, in considerazione di un altro valore costituzionale che è quello della solidarietà sociale, da intendersi come condivisione di opportunità tra consociati, secondo quanto dispone l’art. 2 Costituzione.
La solidarietà costituisce un valore insopprimibile e fondante della nostra convivenza civile, pertanto i pubblici poteri sono vincolati a tutta una serie di fini sociali come tutelare la famiglia, la salute, impartire l’istruzione per tutti, rendere effettivo il diritto allo studio, tutelare il lavoro, l’assistenza ai cittadini inabili, prevedere forme di previdenza, garantire l’ambiente in cui vivono i cittadini, promuovere lo sviluppo della cultura, della ricerca scientifica, tutelare il paesaggio e il patrimonio storico e artistico. Tutti obiettivi fondamentali per la realizzazione della crescita economico-sociale.
In questa ottica vanno letti i riferimenti costituzionali alla cultura, all’istruzione, alla ricerca, alla libertà dell’arte e della scienza;  l’intervento della Repubblica non può essere rivolto alla semplice gestione del patrimonio culturale esistente, ma va indirizzato alla creazione di attività culturali che danno impulso alla crescita sociale, ed alla continua ricerca di modelli di azione e nuove soluzioni per soddisfare al meglio questa fondamentale esigenza sociale.
Per queste ragioni anche la tutela dei beni culturali non potrebbe coincidere solo con la conservazione e chiusura di essi dal mondo esterno impedendone l’accesso e il godimento pubblico.
Il bene culturale è per sua natura destinato alla generalità dei consociati, i quali devono fruirne anche se il bene è di proprietà privata. Secondo M.S. Giannini “il bene culturale è pubblico non in quanto bene di appartenenza, ma in quanto bene di fruizione”, ed è conseguenziale che, oltre al  mantenimento del loro stato originario, sia doveroso curare la loro valorizzazione ed il loro profilo di funzione sociale (art. 42 Cost.)[13].
Soltanto in tempi  recenti viene disciplinata nei testi legislativi  la funzione di valorizzazione, nel segno di un diverso approccio ai beni culturali, più coerente con le indicazioni dell’art. 9 Cost.; funzione di valorizzazione che è diretta, sul presupposto di assicurare la conservazione del patrimonio culturale, a promuoverne le potenzialità quali fattori di diffusione dei valori della cultura e nell’ambito di più ampi ambienti sociali.
Il termine valorizzazione appare  per la prima volta nella l. 310/1964 istitutiva della Commissione Franceschini (Commissione di indagine per la tutela e la valorizzazione delle cose di interesse storico, archeologico e artistico e del paesaggio) e figura tra i compiti inizialmente assegnati al Ministero per i beni culturali e ambientali costituito per la prima volta con il d. p.r. n. 805/1975. In seguito, con la Legge Ronchey n. 4/1992 vennero individuate le attività di valorizzazione essenzialmente nei c. d. servizi aggiuntivi presso musei, biblioteche e archivi di Stato.
Un tentativo di elencare e definire le funzioni connesse ai beni culturali, al fine di riorganizzare la ripartizione di competenze tra Stato ed enti locali, fu operato dal d. lgs. 112/1998 dove venivano indicate la tutela, come ogni attività diretta a riconoscere, conservare e proteggere i beni culturali,  mediante l’organizzazione di risorse umane e materiali, la gestione come ogni attività diretta ad assicurare la fruizione dei beni culturali, e la valorizzazione, come ogni attività diretta a migliorare le condizioni di conoscenza e conservazione dei beni culturali e a incrementarne la fruizione (art. 148).
Queste definizioni si rivelarono però per molti aspetti insoddisfacenti, soprattutto in quanto creavano sovrapposizioni di competenze. A dimostrazione delle difficoltà definitorie che derivavano dalla individuazione dei contenuti delle funzioni in materia di beni culturali, il T.U. 490/1999 non accoglieva quelle indicazioni e sostituiva al binomio tutela/valorizzazione quello conservazione/valorizzazione, dove i diversi ambiti concernevano l’uno i controlli, il restauro, e gli interventi di protezione, l’altra l’espropriazione, la fruizione e l’uso individuale, ricomprendendo anche i compiti relativi alla circolazione, i ritrovamenti, le scoperte nella funzione di tutela complessivamente intesa. Alla valorizzazione si cercò di assegnare un significato più puntuale legato al bene e all’uso dello stesso, senza però prendere in considerazione quegli aspetti di organizzazione, come gli studi, le mostre, gli eventi culturali, non strettamente e inscindibilmente connessi al bene.
In questo clima di incertezza la dottrina si adopera per dare significati più organici alla tutela e alla valorizzazione e così la tutela viene considerata come tutela conservativa^[14], intendendosi per conservazione la salvaguardia sia dell’integrità fisica del bene sia della sua sicurezza, ossia delle condizioni di contesto idonee a preservare il valore culturale^[15]. Presupposto fondamentale per la conservazione è considerato il riconoscimento del bene culturale, cioè la sua individuazione.
Quanto alla valorizzazione, da una parte viene individuato un significato residuale, comprendendo nell’idea di valorizzazione “l’area di intervento pubblico che va oltre i compiti di sola tutela conservativa”^[16], dall’altra viene ad indicare quelle attività destinate a “sviluppare e garantire la fruizione collettiva del bene culturale”^[17].
La valorizzazione comprende, quindi, tutte le misure finalizzate a favorire il godimento del bene da parte della collettività. Si tratta di una funzione aperta perché idonea a includere ogni iniziativa rivolta a quello scopo, e una funzione dinamica perché esposta  a quelle trasformazioni che l’evoluzione sociale induce sulle modalità e sulle preferenze del pubblico nel godimento dei beni culturali^[18].
La principale novità introdotta, poi, dal legislatore nel Codice dei beni culturali n.42 del 2004 riguarda quel versante della disciplina che si riferisce proprio alla determinazione dei principi fondamentali in materia di valorizzazione, essenziale per indirizzare l’esercizio della potestà normativa delle Regioni, a queste attribuita,  dall’art. 117 Cost., nella riforma costituzionale del 2001. Strettamente connessa a siffatta determinazione è la codificazione dei concetti giuridici di tutela e valorizzazione, rispetto ai contenuti di tali funzioni indicate dal precedente d. lgs. 112/1998.
Il legislatore ha avuto cura di eliminare ogni riferimento a scopi conservativi, ed ha rafforzato la connessione logica e funzionale della valorizzazione con la fruizione, così esplicitando la sua finalizzazione agli obiettivi  di promozione della conoscenza e della diffusione dei beni culturali.
 Sull’impianto del Codice del 2004 sono state introdotte misure ulteriori  con i d. lgs. n. 156/2006 e n. 62/2008 (quanto ai beni culturali, mentre relativamente ai beni paesaggistici sono intervenuti i d. lgs. n. 157/2006 e n. 63/2008) ^[19], e,  soprattutto in materia di contributi statali e agevolazioni dirette ad incentivare il ruolo dei privati, con il d.l. n. 5/2012 (art. 42)^[20]; successivamente è intervenuta la l. 7 ottobre 2013, n. 112 “Valore cultura” di conversione  del d.l. 8 agosto 2013, n. 91, recante “Disposizioni urgenti per la tutela, la valorizzazione e il rilancio dei beni e delle attività culturali e del turismo”; mentre sotto il profilo organizzativo, è intervenuta la disciplina dettata con d.l. 24 aprile 2014, n. 66, convertito dalla legge 23 giugno 2014, n. 89; sono intervenuti, altresì, il d.l. 31 maggio 2014, n. 83 “Artbonus” convertito nella l. 29 luglio 2014, n. 106 “Disposizioni urgenti per la tutela del patrimonio culturale, lo sviluppo della cultura e il rilancio del turismo”^[21].
Questi recenti interventi normativi hanno cercato di superare i ritardi del nostro ordinamento ad incentivare le attività dirette alla promozione e allo sviluppo del patrimonio culturale con il coinvolgimento dei privati.
In particolare, l’Artbonus è uno strumento attraverso il quale per cittadini ed imprese sarà possibile effettuare erogazioni liberali con forti agevolazioni fiscali, destinate ad interventi di recupero e salvaguardia del patrimonio culturale; inoltre, la tendenza che si può rilevare è quella di ampliare le forme di diffusione della cultura nella direzione di una migliore valorizzazione.
 
2. La valorizzazione e la fruizione pubblica del patrimonio culturale attraverso le nuove tecnologie.
Tuttavia, i progressi che si sono registrati nel tempo sia nella disciplina,  sia nella considerazione delle politiche pubbliche, lasciano ancora spazio a dubbi e problemi causati dalla complessità del settore, e dalle incertezze che  sono state determinate prevalentemente da alcune scelte legislative che hanno concentrato l’attenzione per lungo tempo sulla prevalenza delle funzioni di tutela e conservazione, sul riparto delle funzioni tra Stato e Regioni e la separazione delle funzioni di tutela e di valorizzazione.
Sono ancora tante le questioni aperte di cui il diritto dovrà occuparsi nei prossimi anni, a cominciare dall’esigenza di concepire definizioni di patrimonio culturale e di beni culturali adeguati alle civiltà contemporanee o la necessità di conciliare la tendenza all’esistenza di un patrimonio culturale universale e, contemporaneamente, il rispetto delle diverse identità culturali e la valorizzazione dei territori, o ancora l’esigenza di incrementare il ruolo dei privati da conciliare con la finalità pubblica di valorizzazione, e, certamente non  ultima, la questione della redditività economica del patrimonio culturale.
La complessità del settore è prodotta anche dalla molteplicità di interessi che ruotano intorno ai beni culturali che rende tutto più problematico, perché non solo questi interessi si rivelano spesso in contrasto tra loro – ad esempio incrementare l’accesso ad un sito culturale può creare problemi di preservazione dello stesso, limitare la circolazione dei beni per giuste ragioni di preservazione può ridurne la fruizione – ma anche perché i diversi interessi possono riguardare il medesimo bene.
A ciò si aggiunga la costante dialettica tra pubblico e privato e la necessaria presenza di più soggetti istituzionali che devono occuparsi della tutela e della valorizzazione del patrimonio culturale.
I problemi da affrontare sono ancora molti, e tra questi vi è anche l’esigenza di definire il rapporto tra patrimonio culturale materiale e immateriale, definizione che comporta il dover mettere in discussione lo stesso concetto di bene culturale,  l’aggiornamento delle funzioni di tutela, valorizzazione e fruizione che vanno riconsiderate in ragione delle nuove tecnologie applicate al settore, il rafforzamento del ruolo dei privati che sembrano ancora sottoutilizzati.
L’attività di valorizzazione tramite le nuove tecnologie, costituisce un tema  che merita attenzione perché ancora poco indagato; e se da una parte l’utilizzo delle tecnologie digitali ha contribuito notevolmente alla diffusione della conoscenza del patrimonio culturale, dall’altra pone problemi di regolamentazione diversa da quella tradizionale, per intenderci quella del Codice dei beni culturali.
L’attività di valorizzazione, quando avviene virtualmente, riesce a svilupparsi in modi e forme che possono sfruttare molto efficacemente sia le potenzialità attrattive del bene culturale in sé, sia gli innovativi modelli di presentazione dei contenuti;  le più recenti tipologie di offerte culturali interattive e multimediali, come le applicazioni per smartphones, le nuove audio e video guide, gli spettacoli e gli allestimenti interattivi e multimediali, sono modalità innovative e attuali, destinate ad avere uno sviluppo sempre maggiore.
Le tecnologie digitali possono essere impiegate nella virtualizzazione dei beni culturali esistenti e nella realizzazione di piattaforme per la fruizione degli stessi, nonché nella creazione di nuovi prodotti culturali.
Tuttavia, se da una parte è facile mettere in evidenza la ricaduta positiva delle innovazioni tecnologiche per la maggiore fruizione dei beni culturali, dall’altra tali innovazioni comportano problemi di adattamento del sistema esistente e di  adeguate risposte alle nuove esigenze.
E’ necessario, in primo luogo, verificare se l’ordinamento può, allo stato, essere in grado di affrontare e regolare tali profili innovativi; in secondo luogo, occorre capire se  auspicare un adeguamento della disciplina, in grado di regolare il settore con nuovi strumenti, e, in tal caso, quale tipologia di interventi auspicare, che possano cioè essere indirizzati o alla liberalizzazione del settore o alla creazione di un nuovo governo del settore con nuovi limiti e controlli più adeguati alle innovazioni che la civiltà del digitale impone.
Un’altra questione riguarda la natura stessa dei prodotti della tecnologia che possono determinare la nascita di nuovi prodotti culturali, espressione della civiltà attuale, la cui tutela e valorizzazione potrebbe essere prevista con riferimento alla loro valenza culturale immateriale, e che già pone problemi circa l’adeguatezza delle forme di protezione che l’ordinamento attualmente  propone[22].
 
3. Nuove tecnologie e promozione della cultura
Le nuove tecnologie applicate al patrimonio culturale possono  svolgere un ruolo fondamentale e positivo nel miglioramento delle condizioni e nell’incremento della  pubblica fruizione dei beni culturali,  modernizzando l’offerta culturale.
Le nuove attività di catalogazione, riproduzione, recupero, digitalizzazione e messa a disposizione del pubblico delle opere, rese possibili dalla diffusione sul web, rendono il patrimonio culturale più evidente, comprensibile e fruibile a cittadini e visitatori.
La fruizione avviene nei confronti del “mondo virtuale” dei beni culturali e  la semplice possibilità di connettersi via internet, contribuisce alla fondamentale esigenza di accrescere le conoscenze del patrimonio culturale in tutto il mondo. La rete internet ha determinato, infatti, la globalizzazione dei contenuti culturali, in quanto permette a chiunque, in qualunque parte del mondo ed in ogni momento, di poter fruire del contenuto digitalizzato. Si pensi ai siti web dei musei,  alle biblioteche digitali, e ancora alla creazione di applicazioni per smartphone e tablet che si occupano della conoscenza e diffusione di arte e cultura[23], e sarà facile percepire l’enorme progresso delle esperienze culturali destinate ad una platea particolarmente vasta.
La fruizione virtuale, poi, riesce ad estendersi in modi e forme che possono sviluppare molto efficacemente  tutte le potenzialità attrattive del bene culturale in sé, attraverso gli innovativi modelli di presentazione dei contenuti e le nuove tipologie di offerte culturali interattive e multimediali.
Non vi è dubbio che le tecnologie per le loro enormi potenzialità applicate ai beni culturali,  pertanto, vanno viste con favore, apprezzandone i contenuti positivi, in quanto possono contribuire alla salvaguardia dell’identità culturale dei luoghi, alla diffusione della cultura e alla produzione di nuove offerte culturali, e, possono costituire un importante motore a supporto della crescita competitiva, nonché allo sviluppo di modelli di business innovativi e remunerativi, con il vantaggio di diffondere la conoscenza di beni senza pericoli per la loro conservazione o manutenzione.
La globalizzazione dei contenuti culturali[24] e la loro fruizione virtuale, che oggi sono consentite dalla rete applicata all’uso di dispositivi mobili, permettono a chiunque, in ogni momento e luogo e con estrema facilità, di entrare in contatto con il patrimonio culturale che si trova conservato nei luoghi e negli istituti della cultura di tutto il mondo, realizzandone facilmente l’accesso  rispetto a luoghi, beni e culture, anche lontani rispetto al fruitore. Tutto ciò, sotto il profilo socio-culturale, aiuta a recuperare e trasmettere più facilmente alle generazioni future l’identità culturale del proprio paese e nello stesso tempo favorisce le conoscenze di altre culture[25].
I prodotti che costituiscono riproduzioni, video, spettacoli digitali, collegati al patrimonio culturale, possono rappresentare espressione del valore culturale di  questi tempi e di quelli futuri, svolgendo anche quella  funzione sociale che è propria della cultura, secondo la nostra Costituzione.
Inoltre, l’apporto delle tecnologie già da tempo costituisce un valore aggiunto rispetto alla visita  nel sito culturale, che si arricchisce di nuove esperienze, interattive e multimediali.
L’arte e la cultura possono, infatti, mantenere i propri pregi e valori, e allo stesso tempo, si rinnovano e trovano una nuova collocazione nell’era dei dispositivi smart e delle città intelligenti, prestandosi a nuovi e più efficaci modelli di fruizione.
Il supporto alla visita culturale tradizionale, grazie ad una piattaforma che offre una fruizione totale delle opere, e una più completa conoscenza delle stesse e del luogo in cui si trova il visitatore, amplia le opportunità di conoscenza.
Questa funzione può essere svolta da dispositivi che vengono forniti al visitatore all’interno del sito culturale stesso, tra cui le più innovative audio e video guide, ma anche dai moderni softwares realizzati come applicazioni per smart terminals, le c.d. app per smartphones e tablets, scaricabili dall’utente sul proprio dispositivo mobile personale, anche all’interno del sito, al momento dell’acquisto del biglietto o in un momento precedente.
Tali innovazioni sono utili anche in un’ottica diversa da quella della visita culturale: il “restauro” e la ricostruzione digitale sono  molto utili per studiare gli interventi di restauro conservativo ed estetico sui beni culturali, in quanto consentono un riscontro visivo e con molti dettagli sui materiali, che non crea problemi per il bene, e ciò è ormai noto a chi opera nel settore.
La visita diretta di opere d’arte o monumenti garantisce un’esperienze che il mondo virtuale non può sostituire, ma questa può essere arricchita da altri elementi, oltre a permettere di scegliere preliminarmente se recarsi o no presso quel sito.
La visita virtuale, inoltre, può avvenire anche al solo fine meramente esplorativo e di arricchimento culturale, o per ragioni di studio, oppure da parte di persone con disabilità  o da chiunque abbia interesse a conoscere luoghi, paesi e culture, anche lontani geograficamente. Diverse app, ormai permettono una “visita virtuale”, accompagnata da informazioni, video esplorativi ed altri contenuti multimediali, oltre alla funzione di “zoom” delle immagini delle opere ad alta definizione.
È evidente che le  funzioni delle tecnologie applicate ai dispositivi mobili, quella di supporto alla visita reale e quella di visita virtuale, non sono affatto alternative, ma si completano vicendevolmente.
La crescita del mondo virtuale svolge un’altra importante funzione, in quanto cambia l’immagine stessa del ruolo della cultura: essa non è più solo uno strumento di arricchimento intellettuale, destinata ad una elìte,  a volte di difficile comprensione e quindi  apprezzabile forse solo da pochi amatori o esperti.
Attraverso le nuove tecnologie la platea di chi ne può fruire si amplia, perché viene interessato e coinvolto maggiormente. L’arte e la cultura, con un approccio più  semplice e comprensibile a tutti, possono essere valorizzate con un percorso che trasporta il pubblico in una dimensione di immagini, suoni, emozioni, regalando un’esperienza più ricca, completa e fruibile da tutti.
Le innovazioni tecnologiche possono valorizzare tutte le possibili esperienze che derivano dall’arte e dalla cultura: da quella educativa a quella celebrativa della memoria storica, da quella estetica e ricreativa, a quella emozionale.
Ma le innovazioni tecnologiche non sono solo integrative nella diffusione e valorizzazione culturale, in quanto possono far nascere  nuovi prodotti culturali, come gli “spettacoli multimediali”, che si stanno sviluppando e diffondendo. Essi costituiscono, a ben vedere, da un lato, un modo, prima non sfruttato, di vivere le singole forme di arte in essi racchiuse e, dall’altro, anche una nuova forma d’arte ed un diverso prodotto artistico-culturale, tra l’altro espressione della moderna società[26].
 
4. Innovazioni tecnologiche applicate ai beni culturali e nuove problematiche giuridiche.
Pertanto, sono molti gli aspetti positivi dell’uso della tecnologia nel settore dei beni culturali, anche se è altrettanto facile evidenziare le criticità che da tale uso possono derivare.
Innanzitutto, si pone il problema dell’uso distorto delle immagini di beni culturali, della contraffazione delle immagini o dei loghi, e dell’utilizzo, solo a scopo commerciale, delle riproduzioni dei beni culturali.
Inoltre, quando attraverso le nuove tecnologie vengono creati  nuovi prodotti culturali, come gli spettacoli multimediali o performance artistiche salvate in formato digitale, si pone il problema della loro natura di beni culturali immateriali, tra l’altro “espressione di identità culturale collettiva” ai sensi dell’art. 7-bis del Codice dei beni culturali, che aggiungono una nuova categoria di beni culturali, e pongono problemi di adeguamento delle regole complessive  esistenti.
Per quanto riguarda l’applicazione dei supporti virtuali ai beni culturali,  la disciplina prevista nel Codice dei beni culturali può essere applicata nella parte relativa alle riproduzioni dei beni culturali (artt. 107-108) e nella parte che riguarda i servizi per il pubblico (art. 117). Nel Codice dei beni culturali, gli artt. 107 e ss. dettano la disciplina relativa alle riproduzioni[27], mentre l’art. 117 disciplina i c.d. servizi per il pubblico, che comprendono anche il servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni dei beni culturali (art. 117, comma 2 lett. a), oltre che la gestione dei punti vendita e l’utilizzazione commerciale delle riproduzioni dei beni (art. 117, comma 2 lett. d).
Tali servizi secondo l’art. 115, comma 1, costituiscono attività di valorizzazione e possono essere gestiti in forma diretta o indiretta, tramite concessioni a terzi anche in forma congiunta o integrata, dalle amministrazioni cui i beni culturali pertengono, e secondo le ulteriori modalità previste dallo stesso art. 115 nei commi successivi.
Il potere di concedere l’autorizzazione all’uso strumentale e alla riproduzione secondo l’art. 107, appare rimesso alla mera discrezionalità dell’ente, senza che il richiedente vanti alcun diritto ad ottenere l’autorizzazione al ricorrere di determinate condizioni. Ad ogni modo, il consenso dovrà essere negato se l’uso o la riproduzione siano suscettibili di danneggiare il bene (art. 107, comma 2). Con decreto ministeriale — d.m. 20 aprile 2005  — sono determinati gli indirizzi, i criteri e le modalità per la riproduzione dei beni culturali ai sensi dell’art. 107 del Codice.
È previsto in questo decreto che l’autorizzazione avvenga ad opera del responsabile dell’istituto che ha in consegna i relativi beni, sulla base di valutazioni che hanno ad oggetto la finalità della riproduzione, anche sotto il profilo della compatibilità con la dignità storico-artistica dei beni da riprodurre, il numero delle copie da realizzare, la verifica di “tollerabilità della metodica sulla copia da riprodurre”.
Le riproduzioni di cui all’art. 107, insieme agli usi di cui agli articoli 106 (uso individuale) e 107 (uso strumentale e precario) non avvengono generalmente a titolo gratuito. L’autorità che ha in consegna i beni, infatti, ha il potere di determinare i relativi corrispettivi di riproduzione e canoni di concessione (art. 108). I canoni ed i corrispettivi sono determinati tenendo anche conto di specifici fattori espressamente indicati dalla norma, quali: il carattere delle attività che si riferiscono alle concessioni d’uso, le modalità di esecuzione delle riproduzioni, il tipo ed il tempo di utilizzazione degli spazi e dei beni, l’uso e la destinazione delle riproduzioni, nonché i benefici economici che ne derivano al richiedente. Deve segnalarsi, inoltre, l’esistenza di un Tariffario, fissato con decreto ministeriale[28], il quale, nonostante l’entrata in vigore del Codice e la conseguente abrogazione della legge Ronchey, continua ad essere, per le amministrazioni, un parametro di riferimento – che si ritiene ormai inadeguato – indicativo dei compensi da richiedersi per l’uso e la riproduzione dei beni culturali e contiene indicazioni dettagliate sulle modalità di sfruttamento economico dei beni culturali. Esistono, però, alcuni casi di dispensa dalla necessità di corrispondere canoni o corrispettivi.
Il Codice prevede alcune eccezioni alla regola generale dell’utilizzo pagante. Infatti, nessun canone è dovuto — e ciò dovrebbe rappresentare una disposizione vincolante per l’amministrazione — per le riproduzioni richieste da privati per uso personale o per motivi di studio, ovvero da soggetti pubblici o privati per finalità di valorizzazione, se realizzate senza scopo di lucro (art. 108, comma 3). Quest’ultimo è il caso, ad esempio, delle riproduzioni effettuate da soggetti pubblici non solo ai fini di catalogazione, ma anche allo scopo di incrementare la conoscenza e la fruizione dei beni attraverso la pubblicazione delle immagini sulle banche dati pubbliche on line; ovvero delle riproduzioni destinate alle locandine e brochure promozionali di un determinato territorio, realizzate da soggetti pubblici o anche da privati (come, ad esempio, una catena alberghiera), volte alla valorizzazione del patrimonio culturale di una determinata zona e, ovviamente, non accompagnate dalla vendita delle riproduzioni stesse. Anche nelle ipotesi di esenzione dalle fees di riproduzione sopra delineate, la norma assicura che sia comunque corrisposto il rimborso delle spese sostenute dall’amministrazione concedente.
La disposizione di cui sopra è stata  modificata dal c.d. decreto Artbonus, d.l. 31 maggio 2014, n. 83, convertito nella l. n. 106/2014[29]. L’articolo 108, più precisamente, regola i canoni di concessione, i corrispettivi e le cauzioni che le istituzioni museali e archivistiche statali debbono richiedere per consentire la riproduzione dei beni da esse custoditi. In particolare, il comma 3 di tale articolo prevedeva che il permesso alla riproduzione poteva essere concesso gratuitamente solo a due classi di richiedenti. La prima includeva i privati che intendono utilizzare le copie per usi personali o di studio; la seconda prevedeva solo soggetti pubblici che richiedessero l’uso con finalità di valorizzazione.
Rispetto alla precedente versione del comma 3, si è verificato un ampliamento della sfera dei soggetti legittimati ad usufruire dell’esenzione per fini di valorizzazione, che prima poteva essere accordata solo a soggetti pubblici. È stato però aggiunto che il fine non deve essere di lucro. L’autorizzazione all’uso, poi, non è automatica al ricorrere dei relativi presupposti, ma deve essere richiesta anche quando lo scopo dell’uso rientri in una delle fattispecie di esenzione dai corrispettivi di riproduzione di cui sopra. D’altra parte, è avvenuto, anche di recente,  che l’uso non autorizzato, a scopo commerciale, pubblicitario ha determinato in certi casi, e le amministrazioni non sono state in grado di prevenirla, una distorsione della destinazione della valenza culturale del bene riprodotto[30]. A questo proposito un caso che ha avuto ampia risonanza ed ha acceso un vivo dibattito, soprattutto in vista di una certa tendenza alla liberalizzazione dell’uso delle riproduzioni di beni culturali, è quello relativo alla riproduzione e pubblicazione, per scopi pubblicitari, a scopo di lucro, dell’immagine della statua del David di Michelangelo in una versione “armata”, da parte di una società americana produttrice di armi. In quella fattispecie si trattava di un uso abusivo, in quanto in caso di utilizzo a scopo commerciale era necessaria l’autorizzazione, inoltre si erano evidenziati, anche secondo il parere dell’Ufficio legislativo del Mibact[31], profili relativi alla lesione della valenza immateriale del bene.
D’altra parte, lo sviluppo tecnologico e la diffusione dei social network ha incrementato il numero e lo scambio di riproduzioni fotografiche più o meno modificate, rendendo molto difficile, se non impossibile, allo stato, garantire un effettivo controllo.
Il diffuso uso delle app ha stimolato, come già da tempo accade per i siti internet dei musei, un mercato parallelo di piattaforme non ufficiali e probabilmente abusive: alcune di esse, infatti, sono ingannevoli per il consumatore, soprattutto per il turista straniero, il quale non è in grado di distinguere il logo e l’immagine ufficiale da quelli contraffatti. Queste dovrebbero essere individuate, valutate ed eventualmente sanzionate.
Da qui discende anche la necessità di riconsiderare tutta la disciplina, ad esempio favorendo ulteriori forme di liberalizzazione per l’uso personale e non commerciale o irrigidendo le sanzioni per eventuali violazioni.
Nell’ambito della disciplina sin qui prospettata, il citato decreto “Artbonus” ha introdotto un’altra disposizione, con l’intento di introdurre forme di liberalizzazione. Il nuovo comma 3-bis dell’art. 108 del Codice, liberalizza la riproduzione dei beni culturali diversi dai beni bibliografici e archivistici, nonché la divulgazione con qualsiasi mezzo delle immagini di beni culturali, legittimamente acquisite, in modo da non poter essere ulteriormente riprodotte a scopo di lucro, nemmeno indiretto; a condizione che ciò avvenga senza scopo di lucro, per finalità di studio, ricerca, libera manifestazione del pensiero, espressione creativa o promozione della conoscenza del patrimonio culturale.
Gli usi di cui al nuovo comma 3-bis dell’articolo 108, a differenza delle ipotesi di mera esenzione dall’obbligo di pagamento di un corrispettivo di cui al comma 3, costituiscono situazioni eccezionali rispetto alla necessaria  autorizzazione dell’autorità che ha in consegna i beni. La riproduzione è consentita se avviene con modalità che non comportino alcun contatto fisico con il bene, né l’esposizione dello stesso a sorgenti luminose, né l’uso di stativi o treppiedi all’interno degli istituti della cultura.
Il comma 3 bis, precisa, anzitutto, quali siano le finalità che garantiscono la libera riproducibilità di un bene culturale statale. Previsto che le attività di riproduzione siano svolte senza scopo di lucro e senza oneri per le pubbliche istituzioni, esse devono considerarsi libere ove siano svolte per finalità di studio, ricerca, libera manifestazione del pensiero o espressione creativa, promozione della conoscenza del patrimonio culturale. In tutti questi casi non è necessaria alcuna esplicita autorizzazione da parte dei gestori del bene. Si osserva subito che le finalità previste sono amplissime e che è ben difficile trovare esempi di uso non commerciale che non ricadano in quell’elenco.
La norma comunque mostra alcune ambiguità, infatti, ad esempio, il testo legislativo non elenca esplicitamente le tecniche permesse o le tecniche proibite, ma usa un linguaggio generico. Tale scelta di genericità è forse necessaria per consentire alla norma di rimanere valida ed applicabile nonostante le innovazioni tecniche che nel settore della fotografia digitale e della scansione sono ancora in continua evoluzione.
Bisogna riconoscere che questa novità legislativa si muove in una visione più moderna ed adeguata all’utilizzo delle tecnologie e che considera la riproduzione del bene culturale non più come un “surrogato del possesso dell’oggetto originale ma come mezzo per aggiungere valore, prestigio e in definitiva meglio conservare e trasmettere alle future generazioni il bene stesso”[32].
Il concetto è in ogni caso che la riproduzione virtuale non può essere disciplinata in modo assoluto, ma solo in riferimento al finale utilizzo o al riutilizzo dei  prodotti con contenuto culturale. I visitatori dei musei statali, pertanto, potranno ora liberamente scattare fotografie con i propri smartphones e pubblicarle sui social networks o altrove sul web, attività che i musei hanno da sempre tradizionalmente vietato[33].
Occorre evidenziare, poi,  che i proventi derivanti dagli utilizzi di cui sopra, canoni, cauzioni, o dalla vendita dei biglietti di ingresso, nonché da tutte le attività connesse alla gestione degli istituti e luoghi della cultura individuati all’art. 101 del Codice, rappresentano, senz’altro, una risorsa fondamentale da destinarsi alle spese di conservazione, manutenzione e valorizzazione dei beni ad opera dell’autorità che li ha in custodia.
Tuttavia, riteniamo, non debbano costituire necessariamente le sole risorse, in quanto, tra gli elementi virtuosi dell’innovazione introdotta dal decreto “Artbonus” vi è, in un certo senso, il riconoscimento che i canoni e corrispettivi di utilizzo delle immagini non possono essere concepiti come la risorsa principale per provvedere alla conservazione e valorizzazione del patrimonio culturale. A questi introiti, infatti, possono e dovrebbero sempre accompagnarsi quelli derivanti da nuovi modelli di gestione dei beni culturali, incentrati più sulla valorizzazione che sulla mera conservazione, e soprattutto legati all’uso delle tecnologie digitali, le quali rendono possibili nuove modalità di fruizione dei beni stessi e l’offerta di prodotti culturali innovativi. Tra i servizi al pubblico ricordiamo che l’art. 117 comprende attività gestite in forma diretta o indiretta dalle quali è possibile una redditività commerciale tramite l’utilizzo delle innovative tecnologie.
Infatti, il nostro paese può e deve eccellere nella valorizzazione del proprio patrimonio culturale, ponendosi i fondamentali obiettivi del consolidamento della propria immagine, dell’accrescimento della qualità e della quantità dell’offerta culturale al pubblico,  a livello internazionale, degli artisti contemporanei nazionali, dell’incremento dell’attrattiva turistica; tutti fattori che contribuiscono, peraltro, ad aumentare il benessere ed il livello occupazionale nel paese.
Nel mondo delle nuove tecnologie, in cui il visitatore è travolto dalla vastità dell’offerta culturale ed è, conseguentemente, sempre più esigente, l’Italia, che ha un patrimonio culturale vastissimo e, per comune opinione,  non abbastanza valorizzato, si trova a concorrere con molti paesi che hanno una storia ed una cultura molto più recente, ma che sono già stati in grado di sviluppare e mettere in atto nuove strategie di marketing nel settore culturale, e che hanno una fortissima attrattiva sui visitatori.

5. Patrimonio culturale immateriale e  prodotti culturali virtuali.
Le novità tecnologiche e l’utilizzo di queste nel campo dei beni culturali può determinare, come si è visto, o la diffusione virtuale dei beni attraverso le riproduzioni, o l’esistenza di nuovi prodotti culturali, che ampliano la categoria  mettendo in discussione la nozione stessa di beni culturali.
Come è noto, il concetto di beni culturali,  ha vissuto una progressiva evoluzione[34]. Si è passati da una concezione fortemente legata alla materialità  dei beni storici e artistici  e diretta soprattutto alla tutela, catalogazione e conservazione di beni intesi come res,  e presi in considerazione da un punto di vista statico,  ad una visione più dinamica e ad una accezione di bene culturale che privilegia la dimensione immateriale del bene, “espressioni di identità culturale collettiva”, secondo l’art. 7 bis del Codice dei beni culturali, inserito dal d. lgs. 62/2008, a sua volta emanato in ragione delle Convenzioni Unesco per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e per la protezione e la promozione delle diversità culturali[35].
Così, le cose d’arte e quelle storiche rientrano in una visione non più  legata esclusivamente al loro pregio estetico o artistico, ma anche al loro valore intrinseco immateriale. In questa concezione evolutiva del concetto di bene culturale, pertanto, va tutelato non solo il bene in senso stretto in quanto res, ma anche la valenza immateriale in questo compreso[36].
La immaterialità del patrimonio culturale emerge, poi, in un’altra accezione contenuta nella disciplina del Codice dei beni culturali ( art. 120) e da talune disposizioni del Codice dei contratti pubblici sulle sponsorizzazioni (artt. 26 e 199-bis), e ancor prima secondo la prassi che si fondava sulle capacità di diritto privato degli enti pubblici.
La sponsorizzazione[37], infatti, si radica sul valore immateriale del bene, ovvero sul marchio distintivo che esso propaga, e che è suscettibile di determinare benefici in relazione all’ immagine che ne deriva allo sponsor. Infatti, quest’ultimo si avvale della  componente di valore culturale-identitario e non della cosa in quanto tale, in modo che l’iniziativa determina effetti positivi sotto il profilo di immagine e di reputazione dello  sponsor[38].
In un altro senso l’immaterialità è rappresentata dalla utilizzazione del bene culturale tramite riproduzioni, compresa quella via web o in genere via strumento mediatico. In questi casi viene diffusa la valenza culturale del bene, in quanto è evidente che lo strumento di diffusione in sé non ha alcun valore rilevante, ma produce l’effetto di promuovere e valorizzare l’essenza culturale del bene.
I beni culturali sono testimonianza di civiltà, e ciò determina che la consistenza materiale ed oggettiva del bene non siano affatto gli aspetti che ne qualificano la natura culturale, ma essi sono intrinsecamente caratterizzati da profili immateriali come l’ accrescimento delle conoscenze e l’insita qualità di apportare un miglioramento della personalità degli individui^[39]. Il bene è culturale non per la sua qualità oggettiva ma per la sua funzione sociale.
Per questa ragione viene estesa la categoria dei beni culturali a beni-valori che pur non consistendo in cose materiali, offrono testimonianza di tradizione, costume, storia, arte ecc., ampliando così le occasioni di tutela e le opportunità di valorizzazione e di sviluppo culturale; di conseguenza, la tutela apprestata dal legislatore  attiene più che alla sua materialità, al valore che il bene esprime e alla funzione sociale cui il bene può assolvere.
 
6. Innovazioni  tecnologiche e patrimonio culturale tra liberalizzazione e governo del settore.
La riproduzione del bene culturale, che è alla base di qualsiasi uso digitale dei beni culturali, può consistere nelle riproduzioni destinate ai cataloghi delle mostre, ai libri d’arte, ad uso nell’ambito del merchandising museale, ai pannelli esplicativi e agli altri materiali informativi all’interno delle mostre, alla promozione (locandine, manifesti, manchette pubblicitarie ed altri materiali di comunicazione) nonché, più di recente, ai siti web, alle c.d. “app” (applicazioni per smartphones e tablets) ed ai nuovi prodotti interattivi e multimediali, realizzati anche in occasione di mostre ed eventi culturali. La riproduzione dei beni culturali può essere effettuata, naturalmente, anche dalla stessa pubblica amministrazione per finalità di conservazione.
Ora se è vero che le riproduzioni dei beni culturali vanno viste in un’ottica positiva, in armonia con il principio della fruibilità e accessibilità del patrimonio culturale, tuttavia,  vanno ricordate le finalità per cui il bene culturale deve essere valorizzato e reso fruibile cioè le finalità collegate all’interesse pubblico alla cultura, e in applicazione dei criteri di economicità, efficienza, efficacia; in ogni caso, va anche rammentato che il mettere a reddito il bene pubblico culturale, nei confronti del quale vi è una garanzia costituzionale,  va bilanciato con il diritto alla fruizione, tanto più se si tratta di una fruizione per finalità commerciali. E’ necessario, dunque, che le forme di liberalizzazione non vadano a contrastare con le finalità collegate all’interesse culturale dei beni di cui si tratta.
Infatti, non sono le qualità della cosa in sé che costituiscono oggetto dell’attenzione del legislatore, quanto l’interesse pubblico, costituito dalla loro funzione sociale, che tali beni rappresentano. In tale interesse consiste l’elemento comune dei beni culturali^[40].
Il valore culturale rappresenta   una  qualità dei beni  che giustifica la differenziazione del loro regime proprietario. Pur restando certi beni nella titolarità del privato, la gestione e l’utilizzazione dei profili immateriali dei beni appartengono alla pubblica amministrazione perché l’interesse che essi rappresentano costituiscono l’oggetto e l’attenzione di una disciplina differenziata di interesse generale.
“Sono di valore culturale e godono di un regime differenziato di proprietà tutti quei beni che presentano la comune qualità di assolvere per le loro caratteristiche ad una funzione culturale“^[41].
Altro elemento caratterizzante la natura dei beni culturali è la  necessaria fruibilità del valore culturale ad essi immanente da parte della collettività. Per questo si può parlare di pubblicità intrinseca a tali beni. Gli interventi pubblici devono essere diretti alla finalità di promozione della cultura come indica l’art. 9 Cost.. Il legislatore, di conseguenza, sia che si preoccupi della conservazione, manutenzione o tutela, sia che si preoccupi della valorizzazione e gestione deve tendere ad assicurare la migliore fruibilità sociale, la possibilità che il bene sia utilizzato anche a soli fini di godimento estetico, o di accrescimento di conoscenze, o per ragioni di studio: in ogni caso “il bene culturale è un bene di fruizione più che di appartenenza e lo stato deve assicurare il godimento alla generalità dei consociati” ^[42].
Per tali ragioni non vi è dubbio che essi debbano rientrare tra l’altro nella categoria dei beni comuni cioè le “cose che esprimono utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali nonché al libero sviluppo della persona“; beni, cioè, “… a consumo non rivale, ma esauribile … i quali, a prescindere dalla loro appartenenza pubblica o privata, esprimono utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali e al libero sviluppo delle persone e dei quali, perciò, la legge deve garantire in ogni caso la fruizione collettiva, diretta e da parte di tutti, anche in favore delle generazioni future” ^[43].
Secondo la Commissione  Rodotà^[44], i beni comuni sono “le cose che esprimono utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali nonché al libero sviluppo della persona” e che, per questo, “devono essere tutelati e salvaguardati dall’ordinamento giuridico, anche a beneficio delle generazioni future“.
Si tratta di una definizione che identifica i beni comuni con il loro essere funzionalmente strumentali rispetto ai diritti che una collettività, intesa come comunità politica, definisce fondamentali.
I beni comuni, secondo la Commissione Rodotà, possono essere nella titolarità di persone giuridiche pubbliche o di privati e, solo quando appartengono a persone giuridiche pubbliche, sono res extra commercium necessariamente gestite da soggetti pubblici. Relativamente ad essi il valore è quello d’uso e non di scambio, mentre l’efficienza economica è subordinata al giudizio di valore intorno alla fondamentalità dei diritti. Detto più semplicemente i diritti che si giudicano fondamentali vanno realizzati indipendentemente dal loro costo economico e senza tener conto delle regole del mercato^[45].
Sono beni comuni, secondo l’articolato proposto dalla Commissione: “i fiumi, i torrenti e le loro sorgenti; i laghi e le altre acque; l’aria; i parchi come definiti dalla legge, le foreste e le zone boschive; le zone montane di alta quota, i ghiacciai e le nevi perenni; i lidi e i tratti di costa dichiarati riserva ambientale; la fauna selvatica e la flora tutelata; i beni archeologici, culturali, ambientali e le altre zone paesaggistiche tutelate“. Beni, cioè, che già rientrano nell’attuale categoria di beni demaniali^[46].
La definizione giuridica attiene, per un verso, alle caratteristiche oggettive dei beni e, per l’altro, alla politicità della decisione intorno all’individuazione dei diritti fondamentali.
Nello statuto giuridico dei beni comuni la dimensione politica appare ancora prevalente su quella economica secondo una logica non proprietaria.
A questo punto occorre domandarsi cosa succede quando le pubblicazioni o comunque le riproduzioni di beni, anche quelli esposti alla pubblica vista, non sono finalizzate a scopi artistici, didattici ed informativi, bensì a finalità solo commerciali.
In tali occasioni, l’uso del bene comporta uno sbilanciamento verso finalità che non sono quelle collegate alla sua natura di bene pubblico, ma viene ripiegato, talvolta con poca accuratezza, verso finalità che dovrebbero essere cedevoli rispetto a quella del loro uso più appropriato.
Non vi è dubbio che, altro è, se il bene riprodotto venga utilizzato per scopi coerenti con la sua funzione sociale e nel contesto ambientale coerente con la sua natura, altro è, nell’ipotesi in cui il bene è utilizzato in funzione promozionale e caratterizzante di un messaggio pubblicitario.
In questa seconda ipotesi, la materia potrebbe essere regolata o ponendo limiti e divieti (forse difficilmente riscontrabili e applicabili in tutte le possibili variabili del mondo tecnologico) o sottoponendo la loro riproduzione a scopi imprenditoriali e al pagamento di canoni commisurati ai benefici attesi dall’utilizzazione. La prima strada, quella di prevedere regole adeguate, comporta non certo  limiti legislativi ulteriori, ma un’attenta valutazione delle amministrazioni al momento in cui siano tenute ad intervenire con il loro potere regolatore.
La seconda alternativa comporterebbe un’ampia liberalizzazione del settore, lontana dalla impostazione pubblicistica del nostro ordinamento e comunque troppo rischiosa, viste le continue prospettive di sviluppo delle potenzialità del mondo virtuale, che possono portare ad un uso distorto o a contraffazioni di immagini, e solo in un’ottica di redditività economica.
La via migliore è come spesso accade quella di mezzo, nel senso che non sembrano necessari particolari vincoli e limiti normativi, ma nell’ambito della disciplina esistente, occorre rafforzare l’azione delle competenti amministrazioni che da una parte possano verificare l’uso commerciale delle riproduzioni, in modo che non venga distorta la finalità principale di diffusione della cultura, dall’altra che possano agire, anche con metodo manageriale, imponendo royalties in caso di utilizzo commerciale, ed in modo che la fruizione possa essere migliorata per effetto delle royalties che consentono una manutenzione più accurata e una gestione migliore e più adeguata, in linea con il principio di massima valorizzazione, che deve investire anche la componente immateriale[47].
Naturalmente non vanno disconosciute le difficoltà anche pratiche della gestione di tale royalties, sia per l’individuazione dei beni  ad uso controllato, sia per la determinazione dei canoni, delle relative eccezioni, delle procedure da seguire, dei controlli.
Quanto alla disciplina relativa alla valenza culturale immateriale di certe attività, malgrado alcuni sforzi del legislatore che con il decreto 62/2008 ha introdotto l’art. 7 bis[48], permane nella struttura del Codice dei beni culturali la necessità delle forme di tutela e valorizzazione in collegamento con la res[49].
Inoltre, la immaterialità del patrimonio culturale pone  il problema di individuare tali beni, se di beni si può parlare in questo caso, considerata  l’ incertezza sulla qualificazione di tali tipologie di beni (?) o attività[50].
Non c’è dubbio che sono molte le difficoltà nell’ individuare ciò che vada ascritto ad una categoria così vasta ed eterogenea, sì che ogni esperienza umana, che è ripetuta nel tempo e comunque abbia acquisito valore in una determinata comunità può essere considerato cultura[51].
Le difficoltà si moltiplicano quando si cerca di individuare quali possano essere gli strumenti per tutelare i beni culturali immateriali: è evidente, infatti, che non possono certo essere impiegati gli strumenti tipici del Codice dei beni culturali, basati sul divieto di apportare modifiche, sul controllo della circolazione dei beni culturali e in genere su istituti che hanno come salda presupposizione una res.
In sostanza, i beni culturali immateriali si prestano a forme di promozione e valorizzazione e forme di tutela, ma non di controllo da intendere come imposizioni e divieti relativi a  modifiche o alla staticità conservativa, che sarebbe in contrasto con la loro stessa natura.
Infine, le moderne tecniche di produzione di contenuti culturali immateriali generano nuovi prodotti culturali: si pensi alle espressioni del mondo dell’arte realizzate attraverso l’uso di strumenti informatici, alle forme d’arte virtuali, e che circolano nella rete. Molti di questi contenuti, appartenenti al mondo delle moderne tecnologie digitali e del web, possono essere considerati beni culturali immateriali, o potrebbero in futuro costituire “testimonianze fondamentali” della civiltà e società attuale. Inoltre, attraverso gli strumenti informatici  è possibile, sia  garantire la conservazione  di beni digitali culturali, ma anche di prodotti artistici come una performance, che, se non venissero salvati con le tecniche digitali, sarebbero  destinati ad essere dimenticati o non conosciuti.
 
6. Considerazioni conclusive
Si può rilevare in conclusione che, tenendo presente i risvolti di redditività economica e di sviluppo della valorizzazione del patrimonio culturale attraverso le tecnologie, di cui si è detto, i nuovi contenuti multimediali prodotti per la fruizione sulle piattaforme, hanno spesso carattere creativo e possono costituire oggetto di protezione, e le riproduzioni  possono costituire  oggetto di esclusiva, trattandosi generalmente di softwares.
Entrambi questi aspetti sono indici di nuove possibilità di sviluppo di un nuovo mercato degli strumenti e dei prodotti della tecnologia, con molteplici prospettive di redditività per le istituzioni pubbliche e per i privati che operano nel settore dei beni culturali e delle tecnologie.
Infatti, prodotti multimediali simili a quelli descritti costituiscono, generalmente, loro stessi, nuovi e creativi prodotti artistico-culturali, suscettibili di protezione autoriale e di gestione, anche remunerativa, dei relativi diritti, da parte delle istituzioni.
Le istituzioni possono acquisire tali diritti con la produzione e possono, ad esempio, concederli in licenza ad altri musei in tutto il mondo o diffonderli come mostre virtuali itineranti per la valorizzazione dell’attrattiva turistica nel territorio di riferimento.
In sostanza, i prodotti culturali illustrati possono rappresentare nuovi beni culturali immateriali che ampliano il nostro patrimonio culturale, da intendersi come patrimonio-risorsa economica per il Paese.
Tuttavia, l’accresciuta domanda di fruizione prodotta dall’aumento del livello culturale e dalla maggiore mobilità,  se da una parte comporta conseguenze indubbiamente positive, dall’altra determina la necessità di proteggere il patrimonio  in ragione del loro intrinseco valore culturale.
Non vanno dimenticati che alcuni limiti alla fruizione vanno previsti soprattutto quando la fruizione e l’avvicinamento positivo alla cultura del pubblico travalica verso lo sfruttamento commerciale del bene fine a se stesso.
Insomma, l’evoluzione delle tecnologie applicate alla fruizione dei beni culturali è positiva se si riusciranno a contenere i pericoli che dall’incremento di queste potrebbe derivare e dall’idea di generale liberalizzazione delle moderne tecnologie.
Inoltre, la disciplina deve ormai tenere conto di altre categorie che ampliano il concetto stesso di beni culturali, come quelli virtuali derivati dall’utilizzo delle innovazioni tecnologiche, e tenere conto del valore globale dei beni culturali che coinvolgono interessi che vanno appunto al di là dell’interesse territoriale, anche se, nello stesso tempo  è importante la valorizzazione degli aspetti culturali dei vari territori.
Le recenti riforme organizzative dotano i luoghi della cultura di maggiore autonomia e introducono numerose innovazioni nella gestione del patrimonio culturale[52]. Tra queste, una migliore integrazione tra cultura e turismo[53], l’ammodernamento della struttura centrale del MIBACT e la semplificazione di quella periferica, una più netta distinzione tra i compiti di tutela e conservazione, che rimangono di competenza delle Soprintendenze, e quelli di valorizzazione, affidati ai nuovi Poli Museali Regionali. Ciò potrebbe fare sperare che nell’ambito di questa rinnovata autonomia sia possibile una adeguata utilizzazione delle nuove tecnologie, ed un miglior funzionamento degli strumenti amministrativi diretti alla promozione culturale, ad una maggiore redditività del patrimonio culturale, ma con un attenta verifica del rispetto delle finalità culturali.
 
 
 
 

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(pubblicato il 22.5.2015)

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Sommario: 1. Premessa. – 2. La valorizzazione del tempo dell’azione amministrativa ed i principi comunitari. – 3. La legge n. 69 del 2009: le principali novità rispetto alla disciplina precedente ed il valore autonomo del dovere dell’amministrazione di rispettare i termini di svolgimento dell’azione. – a) L’introduzione del criterio dell’imparzialità. – b) L’individuazione del termine finale di conclusione dei procedimenti. – c) L’estensione degli obblighi a tutte le amministrazioni e l’inserimento delle problematiche temporali tra i livelli minimi essenziali delle prestazioni. – 4. I termini endoprocedimentali. – 5. Le conseguenze del mancato rispetto dei termini. La responsabilità dei dirigenti e la risarcibilità del danno da ritardo. – 6. La non perentorietà del termine di conclusione del procedimento. – 7. Considerazioni conclusive.

1. Premessa

La legge 18 giugno 2009 n. 69, “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, nonché in materia di processo civile”, prevede all’art. 7, rubricato “Certezza dei tempi di conclusione del procedimento”, modifiche all’art. 2 della l. n. 241/90 sul procedimento amministrativo, e apporta significative novità con l’introduzione di un art. 2 bis. Dopo gli interventi legislativi del 2005, leggi n. 15 e n. 80, che già avevano rafforzato la tutela dei privati nei confronti dell’azione amministrativa relativamente ai termini di conclusione del provvedimento e ad altri obblighi connessi, imposti alle amministrazioni, è evidente l’ intento del legislatore, di dare nuovo impulso al valore ed al ruolo che assume il tempo nell’azione delle pubbliche amministrazioni, specialmente con riferimento al rapporto tra privati ed amministrazione, dove emerge l’importanza della celerità dell’azione e della certezza del provvedimento come espressione di una migliore tutela dell’interesse pubblico ed una più adeguata considerazione dell’interesse dei privati.
L’esistenza di una complessa e difficile relazione tra i tempi in cui si muove l’amministrazione e il procedimento amministrativo è profilo di grande rilevanza sul piano teorico, ma ancor più sul piano delle concrete implicazioni che si riscontrano quotidianamente sulla pelle dei cittadini, per il ritardo con cui provvedono molte amministrazioni.
E’ significativo rammentare che le questioni che si ricollegano alla tempestività dell’azione dei poteri pubblici hanno ricevuto una nuova spinta dalle norme comunitarie, che anche in questo campo, come in tanti altri, – si pensi ai tempi del processo – hanno determinato l’obbligo di adeguamento del nostro ordinamento, che non può sottrarsi al dover rimanere in linea con principi generali o decisioni giurisdizionali diretti a delimitare gli spazi di azione temporale del potere che incide su diritti dei cittadini.
Indubbiamente la legge n. 69 del 2009, pur evidenziando nel suo complesso problemi di disorganicità, ha il merito di dare nuovo impulso al tema dei tempi di risposta delle amministrazioni ai cittadini anche alla luce dei principi dell’ordinamento comunitario, e di introdurre nuove norme dirette a rendere effettivi gli obblighi peraltro già precedentemente imposti alle amministrazioni, con la novità di indicare per la prima volta espresse conseguenze sia nell’ambito organizzativo dell’amministrazione coinvolgendo la responsabilità dirigenziale, per il mancato rispetto dei termini di conclusione dei procedimenti, sia con l’indicazione di una responsabilità per danno da ritardo dell’amministrazione sulla quale la giurisprudenza si muove da tempo con molta cautela e molte incertezze. D’altra parte si può notare che il legislatore, pur imponendo ulteriori limiti per le pubbliche amministrazioni e valorizzando l’elemento temporale come fattore rilevante ai fini della tutela e delle garanzie dei cittadini, non si spinge fino ad imporre termini perentori per l’azione amministrativa come principio generale.

2. La valorizzazione del tempo dell’azione amministrativa ed i principi comunitari.

Il fattore temporale è insito da sempre nella definizione del procedimento, inteso come successione ordinata cronologicamente di atti, attività, operazioni che procedono, cioè si muovono verso l’emanazione del provvedimento, ma solo di recente è emersa come esigenza primaria di cittadini privati o imprese, ottenere in tempi rapidi oltre che efficienti, i servizi che le amministrazioni devono loro prestare[1]. Con la nuova disciplina lo scopo sembra quello di dare rilievo autonomo all’elemento temporale, posto in relazione con l’esercizio del potere amministrativo, come fattore necessario e coessenziale nell’organizzazione della funzione amministrativa, che in una visione moderna, manageriale significa anche che l’ottimizzazione dei tempi va di pari passo con l’efficienza amministrativa. Il tempo, nelle amministrazioni moderne in cui gli aspetti organizzativi manageriali assumono spesso prevalenza rispetto ad altri fattori tradizionali, diventa un bene tutelabile e valorizzato di per se stesso in ragione di una maggiore competitività del nostro paese.
Ecco dunque che la legge n. 69 del 2009 introduce novità relative alla certezza dei tempi dell’azione amministrativa, inserendosi in questo contesto di necessaria tutela delle posizioni dei privati nei confronti di una amministrazione che si vuole far definitivamente uscire dalle tradizionali lungaggini e lentezze procedimentali, avviandosi verso l’effettiva celerità e semplificazione dei suoi interventi.
La legge n. 69 del 2009, contiene articolate disposizioni e significative novità sulla disciplina generale del procedimento amministrativo, alcune di queste attengono ai termini di conclusione del procedimento, con modifiche anche in tema di attività consultiva, danno da ritardo, dichiarazione di inizio attività, silenzio assenso, estensione dell’ambito soggettivo di applicazione della legge, anche nella prospettiva di garantire i livelli minimi essenziali delle prestazioni.
Non poca influenza sui temi della riforma ha avuto la necessità di adeguamento delle norme del nostro ordinamento alla Carta dei diritti fondamentali redatta in sede comunitaria e ai principi generali ugualmente provenienti dall’ordinamento comunitario attraverso la giurisprudenza dei giudici dell’Unione le cui sentenze, come è noto, costituiscono fonte del diritto europeo[2].
Tra i diritti fondamentali del cittadino europeo sono compresi quelli riguardanti i rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione[3]. Tra questi, il generale diritto alla buona amministrazione che significa che ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano vengano trattate in modo equo, imparziale, ed entro un termine ragionevole, dalle istituzioni che operano nell’ambito comunitario[4]. I diritti dell’individuo nei confronti dell’amministrazione pubblica comportano l’obbligo di adottare le forme di tutela necessarie dei cittadini prima che venga emanato un provvedimento nei loro confronti, quindi il principio di partecipazione e del contraddittorio, il diritto di accesso e l’obbligo di motivazione per le amministrazioni e la garanzia di un contesto oggettivo di azione. Ed ancora, il principio della certezza del diritto, che è diretto a garantire la prevedibilità delle situazioni e dei rapporti giuridici rientranti nella sfera del diritto comunitario. Tutto ciò impone di garantire la tempestività dell’azione amministrativa e nella connessa accezione di imparzialità , di evitare in casi analoghi, trattamenti difformi senza adeguata motivazione e di rispettare determinati criteri di massima prestabiliti.
In sostanza, l’affermazione generale secondo cui il rispetto dei termini è un “valore”, relativo alla certezza dell’azione amministrativa, dovrebbe introdurre nel nostro ordinamento la regola certa secondo cui ogni qualvolta non sia espressamente indicata la possibilità di derogare agli spazi temporali della pubblica amministrazione, i termini vanno assolutamente rispettati.
Particolarmente rilevante è il principio del legittimo affidamento[5] che rimanda a principi di diritto comune quali la correttezza e la buona fede delle amministrazioni pubbliche nei confronti dei privati. Il legittimo affidamento esprime l’esigenza di rispettare le aspettative legittimamente ingenerate dalla pubblica amministrazione oltre ai diritti in senso stretto, in una logica dove la certezza del diritto e la stabilità delle situazioni assumono valore prevalente anche talvolta rispetto al principio di legalità. Al fine dell’affidamento valgono non solo i provvedimenti ma anche i comportamenti dell’amministrazione e le modalità attraverso cui l’amministrazione si pone e si relaziona con i privati che hanno un’aspettativa da soddisfare.
Il principio di proporzionalità, infine, impone il giusto esercizio del potere, in modo tale da assicurare un’azione pubblica che risulti adeguata alle circostanze di fatto e che non alteri l’equilibrio tra valori, interessi e situazioni giuridiche, con l’apporto di valori garantistici nei confronti dei privati[6] .
Attraverso questi principi si accede ad un nuovo modo di intendere la pubblica amministrazione, ormai lontana da quell’ impostazione tradizionalmente presente nel nostro paese, che con la previsione di limiti e obblighi dovrebbe essere riportata in una posizione paritaria con gli amministrati, e dove l’elemento temporale insito nell’attività dei poteri pubblici va utilizzato al fine di produrre effettive utilità pubbliche o private.

3. La legge n. 69 del 2009: le principali novità ed il valore autonomo del dovere dell’amministrazione di rispettare i termini di svolgimento dell’azione.

Un primo elemento di novità della legge n. 69/2009[7] è costituito dall’introduzione tra i criteri generali a cui si deve ispirare l’azione amministrativa , già previsti dalla l. 241 del 1990, quello dell’imparzialità, criterio certamente non nuovo, il cui richiamo fatto in questa legge però ci sembra significativo, dal momento che esso appare collegato più agli aspetti del contesto oggettivo in cui l’amministrazione deve operare le sue valutazioni sugli interessi da curare, in modo da raggiungere gli obiettivi, tutelando e valorizzando adeguatamente le posizioni dei privati.
Con le precedenti leggi sul procedimento, il legislatore si era preoccupato maggiormente degli aspetti collegati al principio di buon andamento, essendo l’economicità, l’efficienza, la pubblicità e la trasparenza attinenti più a tale principio, mentre lo specifico riferimento all’imparzialità indica la precisa esigenza di non discriminazione degli interessi, ed una valutazione veramente oggettiva delle vicende che riguardano l’interesse pubblico e quello dei privati. La certezza del tempo dell’agire, pur non potendo prescindere dalle esigenze di ponderazione della amministrazione e quindi guardando anche al raggiungimento dei risultati che essa si prefigge, ci sembra attenere più direttamente alla protezione di un contesto oggettivo in cui l’amministrazione è tenuta ad esercitare il suo potere.
Strettamente connesso al principio di imparzialità è la predeterminazione di criteri e modalità a cui l’amministrazione deve attenersi nelle scelte che opera all’interno del procedimento. I limiti che vengono imposti relativamente ai tempi di svolgimento del procedimento, costituiscono modalità necessarie per la certezza dell’azione e il legittimo affidamento che l’amministrazione crea nei confronti del privato che attende risposte dall’amministrazione. Il parametro temporale deve essere certo e predeterminato, in modo da potersi facilmente valutare la correttezza dell’azione amministrativa. La tempestività con cui provvede l’amministrazione sarà anche conseguenza delle scelte organizzative adeguate e costituisce un elemento di valutazione dell’efficienza.
Per questo motivo, l’amministrazione opera le scelte dei tempi della sua azione in relazione ai procedimenti che deve svolgere, così come dispone l’art. 2 della l. n. 241/90, cioè con regolamenti anche “tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento”, ed in questa sede essa esercita il suo potere discrezionale, nell’ambito dei limiti stabiliti dalla legge. A differenza di quanto avvenuto in passato, dove una assoluta discrezionalità sul quando è stata considerata una parte necessaria delle scelte operate dall’amministrazione quindi non comprimibili[8]. Anche la previsione iniziale della legge sul procedimento amministrativo del 1990, pur stabilendo l’obbligo di provvedere entro un termine, è stata sempre considerata “orientativa” per l’amministrazione, e da questa visione ne è derivata l’impossibilità di individuare termini perentori e conseguenze giuridiche precise di fronte all’azione ritardata della pubblica amministrazione.

b) L’estensione degli obblighi a tutte le amministrazioni e l’inserimento delle problematiche temporali tra i livelli minimi essenziali delle prestazioni.

Il riferimento alle “pubbliche amministrazioni” contenuto nella nuova disciplina amplia l’ambito di applicazione del principio generale dell’obbligo di conclusione dei procedimenti con provvedimento espresso previsto all’art. 2. L’indicazione al plurale dei soggetti a cui si riferisce l’obbligo si ritiene debba estendere la normativa “ai soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario “ (art. 22, comma 1). Si impone il limite temporale dell’azione anche ai soggetti di diritto privato esercenti potestà amministrative e ciò pare assolutamente opportuno per evitare che l’utilizzo di strumenti privatistici possa servire in modo improprio ad escludere forme di garanzia assicurate dall’applicazione della legge sul procedimento amministrativo.
La legge individua puntualmente le amministrazioni tenute all’osservanza della legge sul procedimento. Esse sono individuate nelle amministrazioni statali, gli enti pubblici nazionali, le società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative.
L’art. 2 non trova applicazione in materia di Autorità di garanzia e di vigilanza. E’ stabilito che i termini di conclusione dei procedimenti di propria competenza sono individuati mediante una disciplina ad hoc emanata dalle stesse Autorità secondo i propri ordinamenti. Così si vuole garantire l’autonomia delle Autorità garanti rispetto alle altre articolazioni dell’apparato pubblico, rimettendo la fissazione del termine alle stesse autorità, anche al fine di garantire una specifica e adeguata ponderazione delle specificità procedimentali tipiche dei procedimenti in questione.
La rinnovata formulazione dell’art. 29 della l. n. 241/90 è diretta a chiarire, poi, quali fra le garanzie oggetto della disciplina sul procedimento amministrativo, rientrano tra i livelli minimi essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117 , lettera m) , della Costituzione. Al fine di riportare ad unità il sistema su tutto il territorio nazionale, viste le eventuali specifiche competenze regionali.
La legge n. 69/09 chiarisce il rapporto tra legge statale e regionale per ciò che riguarda la tutela degli interessati nei procedimenti amministrativi di competenza delle regioni e degli enti locali, apportando modifiche al precedente art. 22, comma 2, della legge n. 241/90. Nel nuovo art. 22 scompare il riferimento ai livelli minimi essenziali delle prestazioni e ad eventuali ulteriori livelli di tutela , ma questo perché, come si diceva , il nuovo disposto dell’art. 29 tende più in generale a definire l’ambito di applicazione della legge, indicando quali garanzie rientrano tra i livelli essenziali delle prestazioni, con l’intenzione evidente di rafforzare il valore delle disposizioni statali generali che impongono limiti e obblighi ulteriori per tutte le amministrazioni pubbliche e anche per i soggetti privati che non sono sottratti agli obblighi della legge sul procedimento.
La precedente l. n. 15/2005 aveva incluso tra i livelli essenziali delle prestazioni solo il diritto di accesso ai documenti amministrativi, le disposizioni recenti includono la partecipazione dei soggetti interessati al procedimento , il responsabile del procedimento, la durata massima e l’obbligo di conclusione dei procedimenti. Queste novità dovrebbero risolvere i dubbi sull’applicabilità o meno alle regioni dei principi in materia di procedimento amministrativo, potendo esse prevedere solo forme di garanzia per i cittadini ulteriori rispetto a quelle stabilite dalla legge sul procedimento.



c) L’individuazione del termine finale di conclusione dei procedimenti.

L’art. 2 della l. 241/90, dispone un generale dovere dell’ amministrazione di conclusione del procedimento con un provvedimento espresso, sempre che “il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio”[9]. Nel nuovo testo dell’art. 2 l. n. 69 del 2009 si stabilisce un termine suppletivo entro il quale le amministrazioni statali e gli enti pubblici nazionali sono obbligate a concludere il procedimento amministrativo in assenza di un diverso termine fissato dalla legge o dalle stesse amministrazioni competenti, individuato in 30 giorni dall’avvio del procedimento. Il termine finale generale torna ad essere fissato in trenta giorni, riducendo quello che era stato previsto dalle riforme del 2005 e che era di novanta giorni. Trattandosi di un termine suppletivo, in realtà le amministrazioni hanno il potere normativo per stabilire un termine, fino a novanta giorni, adeguato ai loro procedimenti e a differenza delle previsioni precedenti, saranno indotte a farlo per non dover adottare il termine suppletivo breve, ridotto a trenta giorni. Si tratta di una riduzione dei tempi che dovrebbe spingere le amministrazioni ad adottare con propri regolamenti le disposizioni più adeguate alla loro attività, considerata anche la possibilità di fissare termini più lunghi , fino a centottanta giorni, quando “tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa , della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni” salvo che si tratti di procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana ovvero relativi all’immigrazione. Nella legge si trova un espresso riferimento ad altri procedimenti che necessitano di tempi di azione non comprimibili, come i procedimenti di verifica o autorizzativi concernenti i beni storici, architettonici, culturali, archeologici, artistici e paesaggistici, per i quali restano ferme le disposizioni contenute nel dlgs. n. 42 del 2004, nonché i procedimenti in materia ambientale, per i quali restano salvi i termini stabiliti dalle norme vigenti in materia.
La legge n. 69/2009 dispone, da un lato il potere delle amministrazioni di determinare i propri tempi d’azione in conformità alle esigenze dell’organizzazione amministrative e alla natura degli interessi pubblici tutelati, dall’altro pone il limite dell’obbligo di conclusione del procedimento, tenendo conto dei principi e criteri di efficienza ed economicità dell’azione e dovendosi riferire alla fissazione di termini congrui e ragionevoli dovuti alla complessità degli adempimenti e della tipologia dei provvedimenti.
La disciplina vuole così rafforzare la centralità dell’interesse pubblico dando la possibilità all’amministrazione di predeterminare i tempi adeguatamente considerati, e nello stesso tempo sancisce importanti garanzie a salvaguardia dell’interesse del privato, ovviamente considerando i due aspetti evidenziati non come contrastanti tra loro , ma entrambi come esplicazione dei principi di efficienza dell’azione e di tutela dell’interesse pubblico .
La tempestività dell’azione della pubblica amministrazione costituisce allora elemento di valutazione dell’efficienza e del modo di agire di una pubblica amministrazione che deve obbligatoriamente realizzare determinati risultati che , qualora essa fosse lenta o inerte, non potrebbe realizzare.
L’inerzia dell’amministrazione non concretizza solo una lesione dell’interesse del privato, ma diventa disfunzione del potere pubblico , che si ferma o funziona male , quindi contraria alla cura dell’interesse pubblico.
Come è noto sono previste eccezioni al principio dell’obbligo di conclusione del procedimento con un provvedimento espresso, la legge sul procedimento disciplina infatti gli istituti del silenzio assenso e della d.i.a. .[10]
Si può affermare che in questi casi il legislatore ha scelto di superare attraverso questi istituti le disfunzioni della pubblica amministrazione collegate alle difficoltà congenite di provvedere prontamente e tempestivamente alle legittime istanze dei privati, superando gli ostacoli determinati da tempi di accertamento e di valutazione di interessi e situazioni per le quali le amministrazioni hanno dimostrato spesso una profonda inadeguatezza .

In tali situazioni si potrebbe affermare che si realizza l’efficienza dell’azione amministrativa …evitando che essa intervenga.

4. I termini endoprocedimentali

Sempre al fine di contemperare certezza e celerità dell’azione e a beneficio dell’efficienza e dell’economicità dell’attività amministrativa, la nuova disciplina si è preoccupata di intervenire sui tempi necessari all’attività consultiva endoprocedimentale.
Anche in relazione ai motivi di sospensione dei procedimenti, il legislatore pone dei limiti ai tempi necessari per acquisire eventuali “valutazioni tecniche di organi o enti appositi” fissando un termine massimo di novanta giorni. Tuttavia l’art. 17 della l. 241/90 affida alle leggi e ai regolamenti che prevedono l’acquisizione di valutazioni tecniche l’individuazione del termine per la loro emissione, fissato, in mancanza, in novanta giorni, decorsi i quali il responsabile del procedimento deve richiedere le medesime valutazioni ad altri organi dell’amministrazione o ad enti dotati di capacità tecniche equipollenti o ad istituti universitari (c.d. silenzio devolutivo). Nel caso in cui l’ente o l’organo adito abbiano rappresentato esigenze istruttorie, il termine può essere interrotto ma per una sola volta, salva la necessità di dare la valutazione richiesta entro quindici giorni dalla ricezione degli elementi istruttori. Stante la natura non perentoria del termine di sospensione, si ritiene che quanto previsto dall’art. 2 venga adeguato al disposto dell’art. 17.
La disposizione, pur presentando alcune ambiguità, ha il merito di prevedere un meccanismo diretto ad evitare quegli arresti dei procedimenti per i quali non opera il silenzio devolutivo previsto all’art. 17 comma 2. In questi casi si fa riferimento ad interessi pubblici di particolare rilevanza , relativi alla tutela ambientale, paesaggistica, della salute, di fronte ai quali le esigenze di completezza dell’istruttoria prevale su quella di celerità del procedimento. La previsione di un periodo di sospensione, entro limiti certi, è una soluzione di equilibrio tra le due esigenze.
Un secondo caso di possibile sospensione dei termini si ha quando debbono essere acquisite “informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o comunque acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni.” L’art. 2 comma 4, stabilisce in questi casi, che la sospensione è concessa una volta sola, ma non si prevede un termine massimo, salvo la presenza di un richiamo alle disposizioni di cui all’art. 14 l. n. 241/90 relative alla conferenza di servizi istruttoria.
Anche qui la disposizione si raccorda con l’art. 18 l. n. 241/90 che in materia di autocertificazioni, dispone l’acquisizione d’ufficio dei documenti necessari per l’istruttoria già in possesso dell’amministrazione procedente o di altre pubbliche amministrazioni. In tal caso la sospensione è necessaria solo ai fini della ricerca dei documenti che servono per proseguire l’istruttoria. Contrariamente a quanto disposto nel caso delle valutazioni tecniche, il legislatore non indica il termine entro cui acquisire tali elementi, quindi esso dovrà essere eventualmente stabilito in modo adeguato ed in relazione a quello già fissato per l’adozione del provvedimento.
Nel caso in cui poi, sia stata convocata la conferenza di servizi, la cui durata massima è fissata in novanta giorni, questo termine dovrà essere modulato in relazione a quello stabilito per la chiusura del procedimento.
L’intenzione del legislatore di improntare alla celerità dell’azione anche le situazioni in cui si richiedano attività consultive, risulta chiara dall’art. 8 l. n. 69/09, fatti salvi i settori c. d. sensibili. Sono stati ridotti i termini previsti dal precedente art. 16 l. n. 241/90 a venti giorni rispetto ai quarantacinque precedenti, per la formulazione di pareri obbligatori, mentre per quelli facoltativi il termine non è a discrezione dell’organo consultivo. Si stabilisce poi, che qualora il parere obbligatorio non venga reso nei termini, “è in facoltà dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall’espressione del parere”. E’ evidente la ratio della norma che mira alla celerità dell’azione anche in presenza di pareri facoltativi prevedendo la possibilità per l’amministrazione di decidere anche senza il parere.

Tuttavia la legge nulla dispone circa le conseguenze del mancato rispetto dei termini endoprocedimentali.

5. Le conseguenze del mancato rispetto dei termini. La responsabilità dei dirigenti e la risarcibilità del danno da ritardo.

Una assoluta novità è costituita dalla previsione del comma 9 dell’art. 2 in cui è stabilito che “ la mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale.”
Sul rapporto tra questa disposizione e la nuova legge n. 15 del 2009 in materia di dirigenza è opportuno rinviare ad un esame più attento della riforma[11]. Non vi è dubbio tuttavia che la disposizione in questione risulta di particolare interesse per le conseguenze che potrebbe avere nell’ambito dell’organizzazione della pubblica amministrazione[12]. Ed è rilevante notare che il valore temporale dell’azione amministrativa diventa un parametro importante per la valutazione della produttività e dei risultati conseguiti nell’ambito dell’organizzazione degli uffici. La tempestività del provvedimento è valutata ai fini dell’efficienza dell’attività svolta, pertanto la lentezza dell’azione produce perdita di utilità di per se, e in ogni caso serve a dimostrare una cattiva organizzazione degli uffici. Il rispetto dei termini per concludere il procedimento rappresenta un elemento per valutare i dirigenti e di questo elemento si deve tenere conto ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato. E’ prevista, inoltre, l’adozione “di linee di indirizzo per l’attuazione del presente articolo e per i casi di grave e ripetuta inosservanza dell’obbligo di provvedere entro i termini fissati “. Si evince, allora, in questi casi un tipo di responsabilità aggiuntiva rispetto a quella riferibile al complesso delle attività svolte dall’ufficio cui il dirigente è preposto, e rispetto all’ordinaria responsabilità del dipendente pubblico. La responsabilità del dirigente, come è noto, ha per oggetto la valutazione complessiva dell’attività della struttura cui è preposto, ricollegandosi ai risultati prodotti dall’organizzazione al cui presidio il dirigente è demandato. La valutazione dirigenziale, peraltro, implica importanti ricadute anche sul trattamento economico del dirigente, infatti è stabilito dall’art. 24 del dlgs. n. 165 del 2001 che il trattamento economico dei dirigenti consta di un trattamento accessorio composto di due voci, la retribuzione di posizione e la retribuzione di risultato commisurata alle funzioni attribuite al singolo dirigente e alle responsabilità connesse.
E la valutazione di risultato incide proprio sulla quantificazione del trattamento economico essendo commisurato sia al livello di responsabilità sia ai risultati conseguiti nell’esercizio delle funzioni amministrative e di gestione.
Un’altra innovazione è costituita dall’introduzione dell’art. 2 bis che prevede per la prima volta che: “le amministrazioni pubbliche ed i soggetti privati conferitari di potestà amministrative sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”, stabilendo anche la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e la prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento.
In relazione alla possibilità per i cittadini di ottenere il risarcimento del danno in caso di inerzia dell’amministrazione o di ritardo nel provvedere, prima dell’entrata in vigore della l. n. 69/09, la giurisprudenza aveva seguito in generale l’indirizzo secondo il quale fosse necessario fare delle distinzioni a seconda del verificarsi o di un pregiudizio che risultasse connesso al perdurare di una situazione di incertezza a fronte di un interesse pretensivo, o di un pregiudizio causato dal differito godimento della utilitas finale oggetto dell’atto di assenso ( danno da impedimento), ed infine, l’ipotesi della richiesta di risarcimento da mero ritardo . Con sentenza 15 settembre 2005 n. 7 l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha ribadito una posizione consolidata secondo la quale il risarcimento possa essere accordato solo nella misura in cui il ricorrente lamenti la mancata o la tardiva emanazione del provvedimento favorevole, cui si ricolleghi il bene della vita, e non per il fatto in sé dell’omissione o del ritardo nell’emanazione. E questo sul presupposto che gli interessi pretensivi siano meritevoli di riparazione solo nel caso in cui la mancata emanazione o il ritardo configurano l’impossibilità di appagare e soddisfare l’interesse al bene della vita oggetto del provvedimento. Secondo quanto viene affermato dal Consiglio di Stato[13], ad esempio, non è risarcibile il danno da ritardo in sé considerato, quando cioè sia disancorato dalla dimostrazione giudiziale della meritevolezza di tutela dell’interesse pretensivo fatto valere, con la conseguenza che l’eventuale danno non è risarcibile quando l’amministrazione abbia adottato, ancorchè con notevole ritardo, un provvedimento, rimasto inoppugnato, dal contenuto negativo per l’interessato.
La riforma del 2009 però, dovrebbe ampliare l’ambito della tutela risarcitoria che, a questo punto, dovrebbe essere esteso anche al danno da mero ritardo, comunque connesso al comportamento inadempiente dell’amministrazione per dolo o colpa grave. Del resto è evidente che il carattere sostanziale delle situazioni colpite negativamente dal comportamento inadempiente dell’amministrazione è presente non solo con riferimento all’utilitas finale . Si pensi alla perdita di altre opportunità, o all’avere impiegato risorse o all’esigenza di avvalersi di momenti favorevoli e più opportuni. La disciplina del termine di conclusione dei procedimenti è diretta a dare certezze temporali al richiedente in relazione ad ogni possibile conseguenza collegabile all’eventuale ritardo, anche se la valutazione del danno potrà essere diversa in ragione delle diverse conseguenze che ne sono derivate.
Indubbiamente la nuova disposizione è destinata a produrre importanti innovazioni nella giurisprudenza, scardinando quelle consolidate posizioni dei giudici che restringevano notevolmente le possibili garanzie del cittadino di fronte all’inerzia o al ritardo a provvedere dell’amministrazione, limitandole ai soli casi in cui si potesse dimostrare di avere subito un pregiudizio relativo all’ oggetto del provvedimento e non per il semplice ritardo nell’emanazione del provvedimento[14]. Oggi esiste nel nostro ordinamento una norma che prevede una tutela riparatoria per i danni causati dal ritardo nell’emanazione del provvedimento, in sé e per sé considerato. E’ il fattore tempo il bene della vita la cui violazione fonda l’azione risarcitoria che può essere promossa nei confronti della pubblica amministrazione inadempiente, a prescindere da altre valutazioni sulla spettanza dell’utilità finale cui l’istante mirava al momento dell’avvio del procedimento. Quando venga fatta valere l’inerzia dell’amministrazione, la valutazione del giudice dovrà allora riguardare solo il quantum e non l’an.
Tuttavia la giurisprudenza successiva all’entrata in vigore della l. n. 69/09, continua ancora a sostenere il precedente orientamento e si pone in una posizione restrittiva; sono diverse le argomentazioni, o si asserisce che la genericità della formulazione dell’art. 2 bis non ammette un’espansione della tutela che comprenda anche il danno da mero ritardo[15], o si utilizzano argomentazioni interlocutorie[16], oppure lasciando timidamente intendere possibili future aperture verso ulteriori forme di tutela dei cittadini[17].
Ma se si continua ad escludere la tutela risarcitoria per il mero ritardo, non si capisce la ragione per cui il legislatore si sia preoccupato di introdurre l’art. 2 bis[18], senza volere attribuirgli il significato di una diversa e più ampia garanzia dei cittadini in caso di mancato rispetto dei termini da parte delle amministrazioni, ed anche considerando nel suo complesso lo spirito della riforma del 2009.

6.La non perentorietà del termine di conclusione del procedimento.

Altre considerazioni vanno fatte in relazione alla natura del termine di conclusione del procedimento.
La giurisprudenza si è occupata spesso del problema[19], decidendo per la natura ordinatoria del termine, con relative conseguenze sul piano della risarcibilità del danno da ritardo, se non è diversamente previsto per legge in via espressa o desumibile dalla ratio legis. La legge n. 69 del 2009 ammette la possibilità di una soddisfazione tardiva o coattiva del provvedimento dell’amministrazione, quindi se ne deduce l’intenzione del legislatore di prevedere la soddisfazione degli interessi del privato anche successivamente alla scadenza dei termini, sempre che questo possa avvenire ugualmente. I termini non sono da considerare perentori, anche perché le conseguenze della mancata emanazione del provvedimento nei termini previsti sono indicate dalla stessa legge, dove si stabilisce che il ritardo nell’azione amministrativa viene valutato negativamente per il dirigente e dove si prevede il danno da ritardo, che non avrebbe ragione di essere se non fosse ammessa la possibilità di una decisione in ritardo. Vi è poi il richiamo all’art. 21 bis della l. TAR che prevede la nomina di un commissario ad acta chiamato a provvedere ove l’amministrazione continui a tenere un comportamento inerte.
Ne consegue che la natura del termine, da alcuni definita acceleratoria[20], non implica il venir meno del potere della pubblica amministrazione allo scadere del termine né l’illegittimità del provvedimento adottato tardivamente[21].
La legge n. 69/2009, pur facendo derivare precise conseguenze, vere e proprie sanzioni,dal ritardo dell’ emanazione del provvedimento amministrativo, cercando in tal modo di rendere effettivi gli obblighi imposti dalla legge all’amministrazione, non cambia la posizione già assunta dal legislatore precedente riguardo la natura non perentoria del termine di conclusione.
La questione ha costituito oggetto di studio con un ampio dibattito che, in passato, ha portato alla conclusione, di non poter considerare i termini in questione perentori sia in considerazione della inesauribilità del potere della p.a., sia per la mancanza di adeguate sanzioni, sia per il silenzio della legge. Anche la giurisprudenza è arrivata alle stesse conclusioni, negando la natura perentoria dei termini procedimentali e negando l’illegittimità del provvedimento tardivo, in quanto la scadenza del termine non fa venir meno il potere dell’amministrazione di provvedere, ma può costituire solo il presupposto processuale per l’accesso al rito del silenzio inadempimento, che consente al giudice di ordinare all’amministrazione di provvedere entro un determinato termine anche adottando mezzi sostitutivi per l’ulteriore inerzia dell’amministrazione[22]. Afferma il Cons. di Stato[23] che “in assenza di specifiche disposizioni che prevedano espressamente il termine come perentorio comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell’amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, lo stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio o ordinatorio ed il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto, ma una semplice irregolarità non viziante” .
Il legislatore non si è spinto nell’ultima riforma fino alla previsione di termini perentori che avrebbero obbligato le amministrazioni a provvedere solo e necessariamente entro i termini, forse anche in considerazione del fatto che in caso del venir meno del potere dell’amministrazione di provvedere tardivamente, ciò avrebbe potuto comportare un pregiudizio per il cittadino stesso. In realtà, si potevano prevedere degli strumenti che pur in presenza di termini perentori, dessero comunque la possibilità per i cittadini interessati di ottenere il soddisfacimento dell’interesse, un po’ come avviene nei casi di silenzio assenso o della d.i.a. e sempre che l’amministrazione non dovesse motivare la non tempestività nel provvedere, capovolgendo così la tradizione giurisprudenziale.
Tuttavia, la nuova impostazione del problema dei tempi dell’azione amministrativa che si delinea nella riforma del 2009, fa pensare alla possibilità di ulteriori forme di garanzie per i cittadini, consistenti nella possibilità di far valere dinanzi al giudice amministrativo anche il danno da mero ritardo, a prescindere dalla non perentorietà del termine e dal contenuto dell’interesse sostanziale al provvedimento, dando al giudice la possibilità di valutare le mancate utilitas del privato causate dall’inerzia amministrativa.
Si dovrebbe così superare anche il problema dell’oggetto del giudizio sul silenzio inadempimento[24] dal momento che il giudice non andrebbe a valutare il merito dell’azione amministrativa, ma le regole temporali previste preliminarmente nella fase organizzativa del potere dell’amministrazione.

7. Considerazioni conclusive.

La realizzazione dell’interesse pubblico e degli interessi privati connessi al procedimento, esigono la certezza sui tempi di azione e la previsione di strumenti che diano effettività al principio di certezza dei termini procedimentali.
L’attesa dell’istante per tempi indefiniti comporta di per se una violazione della posizione dell’istante stesso in quanto si vanifica, per il trascorrere di un tempo illimitato, l’aspettativa di chi è coinvolto dall’attività amministrativa. Le riforme contenute nella legge n. 69/09 inducono a ritenere che possa essere superata quella posizione che di fatto ignorava le conseguenze negative del vano trascorrere del tempo, indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse al provvedimento. Oggi alla luce della nuova normativa, la valorizzazione dell’elemento temporale del procedimento significa che esso debba essere inteso come “bene della vita”, la cui lesione comporta una conseguenza dannosa per il privato che attende la decisione per un tempo che si protrae ingiustificatamente, ed in elusione di norme che preventivamente dispongono la necessità per l’amministrazione di utilizzare un tempo definito per arrivare alla conclusione del procedimento. L’art. 2 pone un vincolo all’azione amministrativa sia nell’an sia nel quando emanare il provvedimento, pertanto l’inerzia amministrativa comporta la procedibilità del ricorso davanti al giudice amministrativo e l’inadempimento nei termini dell’obbligo di provvedere verrebbe ad integrare un comportamento contra ius aprendo la strada alla tutela risarcitoria del privato[25].
Bisogna osservare che il dovere di comportamento dell’amministrazione imposto dall’art. 2, costituisce una premessa dell’azione ed è elemento costitutivo del potere discrezionale che dovrà estrinsecare l’amministrazione. Il comportamento è dovuto al di là del contenuto del provvedimento attraverso il quale si esprime il potere dell’amministrazione. E’ ormai acquisito che il concetto di discrezionalità non si risolve nella notazione eminentemente negativa di libertà dai limiti posti dalla norma, ma essa risulta da una fattispecie a formazione complessa, determinata da un comportamento giuridicamente doveroso, descritto dalla norma in modo incompleto, dove si indicano specifici elementi e si identificano indirettamente altri, mediante il riferimento al risultato di una valutazione demandata ad un soggetto dell’amministrazione la cui condotta è comunque prevista come doverosa. La pubblica amministrazione nella sua attività di completamento soggettivo delle norme da applicare al caso concreto, deve anche utilizzare criteri deontologici nell’ottica di una valutazione che consiste in un apprezzamento politico[26].
In ogni caso, la violazione di regole procedimentali non comporta illegittimità del provvedimento, ma la disposizione contenuta negli art. 2 co. 2 e 2 bis della l. n. 69/2009 indica quali effetti si producono con la pronuncia tardiva dell’amministrazione. Il che vuol dire che l’amministrazione potrà deliberare in ritardo, sempre che in tal modo si realizzi l’interesse pubblico e quello del privato, ma avrà comunque compresso un ulteriore diritto sottostante cioè quello di non dovere fare aspettare per un tempo incerto e indefinito il cittadino, a scapito della realizzazione possibile di altri vantaggi o di conseguenze negative che si potrebbero determinare, ed in violazione del legittimo affidamento e del dovere di correttezza e buona fede dell’amministrazione. La pubblica amministrazione deve assumere un contegno di buona fede oggettiva, informando la propria attività in modo leale e responsabile, essendo mutato il ruolo dell’ amministrazione nel rapporto con i privati, naturalmente quando essa agisce secondo le norme di diritto privato, ma anche nell’adozione dei provvedimenti per i quali essa deve ispirarsi a principi e valori nuovi. La pubblica amministrazione continua a perdere privilegi o posizioni dominanti rispetto ai cittadini che non hanno più motivo di giustificazione. Sempre maggiore è il peso delle istanze dei cittadini e delle loro aspettative, tra l’altro in un sistema sociale diverso dal passato che consente un controllo diffuso, da parte della società civile, della gestione del potere, determinando un nuovo impianto di democrazia amministrativa improntata alla reciproca collaborazione tra cittadini e potere pubblico[27]. Va rivista anche la posizione che ritiene sempre prevalente l’interesse pubblico rispetto all’interesse privato, alla luce di una diversa accezione del pubblico potere i cui atti non si presumono legittimi, e non vanno posti in contrapposizione agli interessi dei privati, ma al contrario interesse pubblico ed interessi privati risultano complementari tra di loro per guidare e indirizzare l’azione amministrativa.
Per queste motivazioni sarà allora possibile che da determinati comportamenti dell’amministrazione possano derivare veri e propri abusi delle posizioni giuridiche soggettive e che l’amministrazione sia tenuta quindi a risarcire un danno da determinare indipendentemente dall’interesse al provvedimento, magari emanato in ritardo, risarcimento dovuto per aver causato quello stato di incertezza dei tempi sanzionabile di per sé, per aver causato un pregiudizio quantificabile in ragione di conseguenze negative ulteriori.
Si tratta in questi casi della lesione di un diritto soggettivo in quanto la violazione riguarda i doveri della pubblica amministrazione di agire secondo buona fede e correttezza e nel rispetto del legittimo affidamento del privato destinatario dell’azione. Considerato che la legge per i casi di procedimenti ad iniziativa di parte, prevede non solo un generico dovere di provvedere , ma l’obbligo di emanare il provvedimento entro un certo termine. Pertanto, si può ritenere che il privato che instaura tale rapporto con l’amministrazione sia titolare di un diritto soggettivo, derivante dall’obbligo dell’amministrazione di provvedere, e di un interesse legittimo pretensivo derivante dall’accoglimento dell’istanza e dall’aspettativa di ampliamento della propria sfera giuridica.
La tutela dell’elemento temporale del procedimento amministrativo di per se considerato ed inteso come “bene della vita”, come emerge dalla legge n. 69/2009, pur senza prevedere termini perentori per l’amministrazione, indicando precise “sanzioni” per l’amministrazione lenta o inerte, costituisce un’ ulteriore forma di garanzia del privato e dei suo interessi. Probabilmente l’evoluzione in questo senso sarà lenta, a piccoli passi, e comporterà uno sforzo interpretativo per capire fino a che punto il legislatore abbia voluto spingersi nella imposizione di obblighi alla pubblica amministrazione e nel renderli effettivi.
Certo è che alla luce delle recenti trasformazioni oggi incombono sull’amministrazione precisi obblighi da rispettare; ciò implica il progressivo distacco da quel modello di amministrazione che poteva esercitare il suo potere condizionata solo da limiti formali di carattere generale e sulla base di una poco rilevante posizione dei destinatari dell’azione amministrativa, i quali finivano per dover passivamente accettare i tempi biblici di procedimenti probabilmente iniziati, possibilmente istruiti, a volte accantonati e conclusi, o no, quando l’amministrazione decideva per qualche più o meno oscura ragione di provvedere.

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^* Anna Lazzaro Ricercatore di Diritto amministrativo
Facoltà di Scienze Politiche Università di Messina

[1] Sui tempi dell’azione vedi in generale M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995; M. Lipari, I tempi del procedimento amministrativo certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela dei cittadini, in Dir. Amm. , 2003, 293; S. S. Scoca, Il termine come garanzia nel procedimento amministrativo, in www.giustamm.it , 2005.

[2] M. P. Chiti – G. Greco (a cura di), Trattato di Diritto Amministrativo Europeo, Milano, 2007; F. Astone, Integrazione giuridica europea e giustizia amministrativa, Napoli, 1999; F. Astone, Le amministrazioni pubbliche nazionali nel processo di formazione ed attuazione del diritto comunitario, Torino, 2004; F. Astone, Il processo normativo dell’Unione Europea e le procedure nazionali per l’esecuzione degli obblighi comunitari, Torino, 2008; V. Sciarabba, Tra fonti e Corti. Diritti e principi fondamentali in Europa : profili costituzionali e comparati degli ordinamenti sovranazionali , Padova, 2008.

[3] F. Astone, Riforma della p. a. e ordinamento comunitario, in Riv. It. di dir. Comun., 2002, fasc. 1, 47.

[4] A. Serio, Il principio di buona amministrazione nella giurisprudenza comunitaria, in Riv. it. di Dir. Pubbl. Comun., 2008, fasc. 1, 237.

[5] V. Sent. Corte dei Conti, reg. Puglia, sez. giur., n. 942/2008, in Foro Amm. TAR 2008, 12, 3523.

[6] F. Spagnolo, Il principio di proporzionalità tra vecchi e nuovi schemi interpretativi, in Riv. it. di Dir. Comun., 2008, fasc. 3-4, 1002.

[7] F Caringella – M. Protto, Il nuovo procedimento amministrativo. Commento organico alla legge 18 giugno 209 n. 69 di modifica della l. n. 241/1990, Roma, 2009; T. Di Nitto, La tutela del tempo nei rapporti tra i privati e le pubbliche ammnistrazioni, in Giornale di Dir. Amm.,11, 2009, 1151; R. Greco, La rifoma della legge 241/90, con particolare riguardo alla legge 69/2009: in particolare le novità sui termini di conclusione del procedimento e la nuova disciplina della conferenza dei servizi, in www.giustizia-amministrativa.it , novembre 2009, 1; F. Figorilli – S. Fantini, Le modifiche alla disciplina generale del procedimento amministrativo, in Urb. e App. , 2009, 916; R. Garofoli (a cura di ), La nuova disciplina del procedimento e del processo amministrativo. Commento organico alla legge 18 giugno 2009 n. 69, Roma, 2009; A. Colavecchio, La nuova disciplina dei termini procedimentali tra innovazioni evolutive e occasioni mancate, in www.giustamm.it, n. 9, 2009; A. Bartolini – S. Fantini – G. Ferrari (a cura di), Codice dell’azione amministrativa e delle responsabilità, Roma, 2010 . [8] M. S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano 1993, dove secondo l’Autore “la regola è nel senso della libera durata del procedimento o delle singole fasi di esso”. M. Clarich, Il termine procedimentale, cit., in cui si afferma che “la dottrina amministrativistica si è occupata del problema del termine incidentalmente, quasi soltanto nell’ambito della discussione più generale, sulla quale esiste invece un’amplissima letteratura, sul silenzio della pubblica amministrazione”. [9] In effetti, per conciliare le esigenze di economicità, efficienza dell’azione, pur senza far venire meno quelle dell’imparzialità , le pronunce dei giudici hanno escluso una serie di casi in cui non dovrebbe sussistere il dovere di una pronuncia espressa. In ragione del potere di autotutela delle amministrazioni si è così ammessa l’inerzia in presenza di domande manifestamente assurde o totalmente infondate, in occasione di pretese illegali o di richieste di contenuto identico a quello di decisioni amministrative inoppugnate e reiterate pur in mancanza di un sopravvenuto mutamento in fatto o in diritto. In questi casi mancando il presupposto per qualificare l’inerzia come inadempimento non potrebbe sussistere in capo al privato una situazione soggettiva meritevole di tutela. Al riguardo vedi F. Figorilli – A. Giusti Articolo 2 Conclusione del procedimento in Paolantonio-Police-Zito, (a cura di) La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, 127.[10] Con le riforme della l. n. 241/90 avvenute nel 2005, già era evidente l’intenzione di salvaguardare le istanze dei privati e prevedere maggiori garanzie per i cittadini, con l’apposizione di limiti ulteriori all’azione amministrativa. Ad esempio la riformulazione dell’art. 20 sul silenzio-assenso, secondo il quale, esclusi i casi in cui si applica la disciplina della c.d. denuncia di inizio attività, “nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’art. 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego”, ovvero non procede ad indire una conferenza di servizi, rafforza ed amplia l’ambito di applicazione attribuendogli portata generale salvo indicarne i casi che rimangono esclusi. Resta fermo il fatto che l’art. 20 va letto alla luce del principio più generale indicato all’art. 2 della stessa legge, secondo il quale il procedimento , anche quelli ad istanza di parte, deve concludersi con un provvedimento espresso. L’amministrazione è sempre obbligata all’emanazione di un provvedimento espresso, ma qualora per i provvedimenti ad iniziativa di parte l’amministrazione non lo faccia, il legislatore sceglie di attribuire a tale inerzia il valore di un vero e proprio provvedimento tacito, che l’amministrazione potrà eventualmente annullare in sede di autotutela. Il legislatore così tutela e prevede garanzie per i cittadini destinatari di tali provvedimenti, nei confronti delle amministrazioni inadempienti. Anche la disciplina della c.d. denuncia di inizio attività, art. 19, prevede una forma di tutela dei cittadini nei confronti delle amministrazioni incapaci di far fronte tempestivamente ad istanze dei privati . Secondo la nuova disciplina la DIA sembra configurarsi come “atto abilitativo tacito” . F. Figorilli – A. Giusti Articolo 2 Conclusione del procedimento, cit., 133 ss.

[11] Vedi A. Baldassarre, La dirigenza pubblica: ruolo, prerogative e rapporto di lavoro nell’evoluzione legislativa – P. Monda Valutazione e responsabilità della dirigenza pubblica nel d.lgs.n. 150/2009: l’applicazione a Regioni ed Enti locali, in Le istituzioni del federalismo, La c.d. Riforma “Brunetta” del lavoro pubblico. Valutazione, responsabilità e merito tra legislazione e contrattazione,. fasc. 5-6, 2009; M.Tiraboschi – F. Verbaro (a cura di ) La nuova riforma del lavoro pubblico, 2010.

[12] T. Di Nitto, La tutela del tempo nei rapporti tra i privati e le pubbliche amministrazioni, cit., 1154

[13] Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2009, n. 1162.

[14] Numerosa la giurisprudenza sul punto. Vedi in particolare Cons. di Stato, Ad. Plen., sent. n. 7/2005 in Foro it. , III, 2006, con nota di G. Sigismondi, Giudice amministrativo e danno da ritardo: una questione definita? – in Danno e resp.., 2006, 903 con nota di D. Covucci, L’Adunanza Plenaria boccia il risarcimento del danno da ritardo.[15] Nella sentenza del TAR Palermo,sez. I, del 20-2-2010, n. 582 così si legge: “Invero, tra i primi commentatori della suddetta previsione normativa non mancano i sostenitori della tesi secondo cui la norma avrebbe, invero, una valenza meramente ricognitoria rispetto alle posizioni cui era già giunta la giurisprudenza amministrativa. Tale posizione trae spunto, innanzi tutto, dalla formulazione generica della norma de qua, che introduce la previsione del risarcimento del danno da ritardo senza ulteriori specificazioni rispetto al rapporto con la spettanza del bene vita sotteso…Certamente nella immediatezza della introduzione della norma in esame, la sua formulazione testuale non è da sola idonea a suffragare un mutamento dell’indirizzo giurisprudenziale di cui all’Adunanza plenaria n. 7/2005 . Depone in tal senso , come già evidenziato da alcuni commentatori, la documentata scelta consapevole del legislatore del 2009 di abdicare alla possibilità di riconoscere una più pregnante e significativa tutela alle posizioni giuridiche incise dal ritardo dell’azione amministrativa. Ed invero, con il disegno di legge Nicolais presentato nel corso della precedente legislatura (Atto Senato 1859), il legislatore aveva tentato di introdurre nell’ordinamento una omologa previsione normativa a quella oggi contenuta nel co. 1 art. 2 bis l. 241/90. Tale disegno di legge conteneva il significativo inciso “indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto”, con l’ulteriore previsione di doversi corrispondere una somma forfettaria per il solo fatto del ritardo, indipendentemente dalla sussistenza dei requisiti della ingiustizia del danno….Tuttavia, malgrado in sede di prima formulazione del disegno A.C. 1441 la norma del precedente progetto Nicolais fosse stata fedelmente riprodotta, in sede di definitivo licenziamento del testo normativo è stato espunto proprio il significativo riferimento alla natura indipendente della pretesa risarcitoria rispetto al bene della vita sostanziale sotteso al provvedimento richiesto. Il chè ad avviso di questo decidente, non può che indurre a ritenere che anche la nuova previsione normativa non abbia in effetti mutato l’orientamento giurisprudenziale pregresso, non potendosi anche oggi prescindere della spettanza del bene della vita per poter riconoscere una tutela risarcitoria al danno da ritardo dell’azione amministrativa.”

Si veda con le stesse argomentazioni TAR Veneto, sez. III, 23 febbraio 2010, n. 496.

[16] TAR Lazio, sez. II, 2 febbraio 2010, n. 1418.

[17] TAr Palermo, sez. I, 20 -2- 2010, n. 582, nella parte in cui si legge che la genericità della norma introdotta dalla legge n. 69/09, può essere utilizzata per individuare la volontà del legislatore nell’aprire ad una tutela risarcitoria del danno da mero ritardo, “ così attribuendo un valore al tempo ora inteso come bene della vita meritevole di autonoma dignità e tutela, indipendentemente dall’effettivo conseguimento del bene della vita sotteso al provvedimento ampliativo richiesto”.[18] A tal riguardo, il TAR Palermo nella sentenza sopra citata, conclude “La domanda risarcitoria va quindi rigettata in quanto infondata. Le novità introdotte con la l. n. 69/2009 in materia di risarcimento del danno da ritardo, corroborano la sussistenza delle eccezionali ragioni richieste dal novellato art. 92 c.p.c. per procedere alla integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.”

[19] Cons. Stato, sez. VI, n. 3215 del 2008 in Foro amm. CdS , 6, 1845; Cons. Stato , sez. VI, n. 2195 del 2006 in Foro amm. CdS, 4, 1259.

[20] Per una ricostruzione dell’ampio dibattito sulla questione S. S. Scoca, Il termine come garanzia nel procedimento amministrativo, in www.gistamm.it ,2005 ; M. Clarich, Termine del procedimento, cit

[21] Cass. Civ. , sez. un., n. 9591 del 2007, in www.altalex.it

[22] Cons. di Stato, sez. IV, n. 3256 del 2002 in Foro amm. , Cons. Stato, 2002, 2037; F. Goisis, La violazone dei termini previsti dall’art. 2 l. n. 241 del 1990: conseguenze sul provvedimento tardivo e funzione del giudizio ex art. 21 bis legge TAR, in Dir. Proc. Amm., 2004, 571.

[23] Cons. di Stato, sez. VI, n. 939 del 2003, in Foro amm. Cons. Stato, 2003, 652.

[24] A. Colavecchio, La nuova disciplina dei termini procedimentali tra innovazioni evolutive e occasioni mancate, cit.

[25] F. Figorilli – A. Giusti, Articolo 2 Conclusione del procedimento , cit., 139 ss.

[26] M. Stipo, Divagazioni sul tema del c. d. abuso del diritto, con particolare riferimento alle potestà delle pubbliche amministrazioni, in www.giustamm.it , n. 3, 2009.

[27] A. Romano Tassone, Il controllo del cittadino sulla nuova amministrazione, in Dir. Amm., 2002, 69.

(pubblicato il 15.9.2010)

Note

L'articolo La certezza dei tempi dell’azione amministrativa nella l. n. 69/2009. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il nuovo testo dell’art. 2 l. n. 241/1990. Le modifiche introdotte dall’art. 1 del D.L. n. 5/2012 e dall’art. 13 D.L. n. 83/2012 – 2. Semplificazione, celerità ed efficienza nell’azione amministrativa – 3. La sostituzione del funzionario inadempiente. La responsabilità disciplinare e amministrativo- contabile del funzionario inadempiente e del dirigente –4. Norme sul procedimento e tutela giurisdizionale. Garanzie sostanziali e tutela giurisdizionale dei cittadini.- 5. Note conclusive.

1. Il nuovo testo dell’art. 2 l. n. 241/1990. Le modifiche introdotte dall’art. 1 del D.L. n. 5/2012 e dall’art. 13 D.L. n. 83/2012. Il D.L. 9 febbraio 2012, n. 5[1], “Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo”, ha introdotto tra le norme dirette alla semplificazione della pubblica amministrazione, l’art.1, che modifica ancora[2] l’art. 2 della l. 241/90 sulla conclusione del procedimento amministrativo e sul rispetto dei termini procedimentali.
L’intervento normativo d’urgenza rientra tra gli obiettivi di politica economica diretti ad una prospettiva di sviluppo e migliore efficienza dell’apparato amministrativo del Paese – anche nel confronto con gli altri Paesi dell’Unione Europea – che intendono assimilare semplificazione, celerità ed efficienza dell’attività amministrativa, secondo l’impulso dato in questa direzione dalle politiche comunitarie.
L’attenzione riservata alla questione dei tempi di azione dell’amministrazione, dimostra come esista una precisa volontà di rendere effettive e dare concreta attuazione a quelle disposizioni procedimentali che, imponendo obblighi alle amministrazioni sul rispetto dei termini prestabiliti per la conclusione dei procedimenti amministrativi, sono dirette a tutelare il legittimo affidamento dei privati interessati e garantire loro un’azione efficiente.
Rinviando alla dottrina più completa per quanto attiene alle problematiche relative alle vicende legislative e giurisprudenziali sui termini di azione della pubblica amministrazione e alla evoluzione degli ultimi anni[3], si vuole in questa sede mettere in evidenza, in primo luogo, come tale cammino evolutivo prosegua, attraverso gli interventi in commento, nella direzione di accordare alle norme sul procedimento amministrativo che definiscono i tempi di svolgimento dei procedimenti, grande valore ai fini della complessiva considerazione della efficienza della pubblica amministrazione, tanto da doversi ormai ritenere che, indipendentemente dalla soddisfazione degli interessi legittimi dei soggetti privati al provvedimento, risultino in modo a se stante di rilievo le garanzie sul rispetto del bene della vita “tempo”, sia sul piano sostanziale, sia sul piano giurisdizionale.
Il decreto in commento prevede una procedura sostitutiva nel caso di inerzia dell’amministrazione da attivare da parte del soggetto interessato al provvedimento, con l’intento di rendere obbligatorio per l’amministrazione il rispetto dei termini della sua azione.
Rispetto alla precedente disciplina, la disposizione novellata articola una precisa procedura di sostituzione del soggetto inadempiente, al fine di concludere il procedimento con il provvedimento espresso, e intende rafforzare le diverse responsabilità derivanti dalle inadempienze e inefficienze riportabili al mancato rispetto dei termini procedimentali, anche in conformità con quanto previsto nel decreto 150/2009 in materia di valutazione delle performance del personale e dell’amministrazione[4].
Le nuove disposizioni evidenziano una sempre maggiore rilevanza riservata al necessario rispetto dei termini del procedimento da parte dell’amministrazione e, per questo obiettivo, si rafforza il principio di responsabilità di funzionari e dirigenti preposti a quella attività, con la previsione di un intervento sostitutivo al fine di adempiere agli obblighi temporali dell’azione, considerata l’esigenza di garantire al meglio le posizioni di vero e proprio diritto soggettivo (rispetto all’ottenimento nei tempi previsti), di chi attende l’emanazione del provvedimento.
Si vogliono consolidare nell’ambito del procedimento amministrativo le posizioni rilevanti dei privati – ad esempio in relazione agli impegni economici assunti nell’attesa del provvedimento – che l’amministrazione deve prendere in considerazione, e si vuole accrescere l’efficienza amministrativa che viene misurata anche in relazione ai tempi impiegati per dare le risposte dovute ai cittadini, nell’ottica di procedure più celeri e semplificate.
Sul piano della tutela giurisdizionale, si riafferma il ricorso alla tutela avverso il silenzio, ma si rimanda alla disciplina contenuta nel Codice del processo amministrativo, ad indicare così la distinzione tra prerogative sostanziali del cittadino e tutela giurisdizionale di fronte all’inerzia dell’amministrazione, mentre rimane invariato l’art. 2 bis che prevede come eventuale ulteriore conseguenza dell’inerzia o dei ritardi dell’amministrazione il risarcimento del danno da ritardo.
Rafforzando le regole procedimentali e le garanzie per i cittadini legate al rispetto dei termini all’interno del procedimento, si vuole far sì che le amministrazioni si preoccupino in modo concreto di provvedere rapidamente ed entro i termini previsti, riconoscendo e valutando gli interessi dei privati ad un’azione tempestiva, tenendo separata la disciplina relativa alle forme di tutela giurisdizionale.

2. Semplificazione, celerità ed efficienza nell’azione amministrativa. Il decreto n. 5/2012 è diretto alla semplificazione amministrativa, e dunque finisce per collegare tale principio, che si riferisce alla complessiva riforma riferita a vari ambiti di disciplina, con la celerità e l’efficienza dell’azione amministrativa.
L’evoluzione legislativa in tema di conclusione del procedimento e previsione dei termini procedimentali, ha ancora una volta posto l’attenzione sull’esigenza di accelerazione dei tempi del procedimento, di non aggravamento dello stesso e dunque nella direzione della semplificazione procedimentale.
Tutto con la finalità di incidere sull’ efficienza delle amministrazioni[5], anche attraverso la rapidità dei suoi interventi e quindi la riduzione dei tempi di conclusione dei procedimenti, valorizzando così l’aspetto connesso all’elemento temporale dell’azione.
L’ottimale realizzazione dell’interesse pubblico, la tutela delle posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti nell’azione amministrativa e l’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento si concretizzano anche attraverso la disciplina dei termini del procedimento.
Il rispetto dei tempi di azione ha importanti riflessi nei confronti della tutela delle aspettative dei cittadini, è determinante ai fini della realizzazione di un sistema improntato alla chiarezza e alla certezza dei rapporti tra amministrazione e cittadini, e costituisce un fattore indispensabile al formarsi dell’atto, e pienamente coerente con i principi di efficienza, efficacia, imparzialità e trasparenza della pubblica amministrazione.
La celerità nei tempi dell’azione è fondamentale nella considerazione e composizione degli interessi coinvolti nel procedimento, in quanto questi non possono subire un condizionamento temporalmente indeterminato.
Inoltre, la cura stessa dell’interesse pubblico deve avvenire entro tempi definiti. Se l’amministrazione non provvede in tempi congrui, adeguati e ragionevoli non vi è cura dell’interesse, oppure, il non provvedere in modo tempestivo può far venire meno la stessa utilità del provvedimento.
In tal modo il parametro temporale diventa importante tanto quanto la legalità formale, in quanto aggiunge un elemento concreto di valutazione dell’agire amministrativo. I parametri temporali dell’azione amministrativa, di conseguenza, costituiscono un momento decisivo per capire se l’azione è efficiente e corrispondente al principio di buona amministrazione.
A questi risultati si sono rivolte le politiche comunitarie che di recente hanno rafforzato l’attenzione per la tematica del procedimento amministrativo. Nell’ottica più ampia dei principi comunitari generali rilevanti per il procedimento amministrativo, i principi di certezza del diritto, di proporzionalità, di legittimo affidamento, di buona amministrazione, di imparzialità, del giusto procedimento, sono diretti a migliorare l’efficienza delle amministrazioni ed, in particolare, l’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali sul diritto ad una buona amministrazione è da intendere come il diritto di ogni individuo “a che le previsioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, dagli organi e dagli organismi dell’Unione”[6].

3. La sostituzione del funzionario inadempiente. La responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del funzionario e del dirigente. L’ effetto di una disciplina più penetrante sul rispetto dei termini stabiliti per provvedere e sul consolidamento di forme di garanzie dei cittadini nel procedimento, è costituito anche da un ampliamento della sfera di responsabilità organizzativa e del personale, cui si collegano l’efficienza amministrativa e le eventuali conseguenze patrimoniali ricadenti sull’amministrazione tenuta al risarcimento dei danni da ritardo o da inefficienza delle amministrazioni.
In generale, dove le leggi impongono un maggiore rigore formale, il solo rispetto della legalità costituisce un parametro idoneo anche ad evitare assunzioni di responsabilità. In un sistema dove si guarda più ai risultati dell’attività e all’efficienza, la sfera di responsabilità dei soggetti titolari delle funzioni si amplia sul piano personale e per gli aspetti organizzativi si estende all’amministrazione dirigenziale.
Il decreto in commento raccorda la disciplina delle responsabilità per l’inadempienza e per i ritardi nel procedimento con la disciplina del pubblico impiego che con il decreto n. 150/2009 incide sulle responsabilità dei dipendenti e dei dirigenti, introducendo un complesso sistema di valutazione organizzativa e del personale che determina più ampie assunzioni di responsabilità del personale e dirigenziale anche in relazione alle disfunzioni della macchina amministrativa collegate al rispetto dei tempi di azione delle pubbliche amministrazioni[7]. Ed, ancora, si rammenta che il decreto n. 198/2009 che disciplina la cosiddetta class action è diretto ad incrementare le forma di garanzie e le possibilità di tutela delle posizioni degli utenti delle amministrazioni inefficienti sotto il profilo dei tempi di risposta alle istanze dei cittadini[8].
Per tutto ciò l’ulteriore intervento sull’art. 2 della l. n. 241/90 prosegue una evoluzione normativa che pone l’attenzione sugli obblighi imposti alle amministrazioni per il rispetto dei termini procedimentali, tesa anche a rendere effettivo il regime di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile dei funzionari ed amministratori pubblici.
In particolare, sul fronte della responsabilità, il comma 9 stabilisce che “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento (nei termini) costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente” . Quindi nei commi seguenti[9], la norma aveva previsto inizialmente una sorta di commissariamento, o ‘commissariamento interno’ alla stessa amministrazione che si rendeva inosservante dei termini procedimentali, prevedendo in via dispositiva che il potere sostituivo si attestasse ad un generico livello apicale, anche in assenza di una più precisa ripartizione delle competenze sostitutive[10].
Il d. l. n. 83/2012[11] è immediatamente dopo intervenuto a chiarimento di questo punto, con l’indicazione specifica di un obbligo per le amministrazioni di pubblicare via internet sul sito istituzionale, e si precisa “in modo ben visibile sulla home page”, l’indicazione del soggetto a cui è attribuito il potere sostitutivo e a cui potrà rivolgersi l’interessato. E, prosegue la norma, in caso di ritardo il soggetto indicato deve comunicare “senza indugio” il nominativo del responsabile ai fini della valutazione dell’avvio del procedimento disciplinare. Il soggetto indicato come sostituto in caso di mancata ottemperanza a tali disposizioni assume la sua medesima (del responsabile del ritardo) responsabilità oltre a quella propria.
Una considerazione a prima lettura porta a ritenere positiva l’attenzione destinata agli aspetti di velocizzazione del procedimento ed al coinvolgimento immediato di coloro che all’interno dell’amministrazione possono intervenire per rimediare ai ritardi assumendosene la responsabilità, e alla soddisfazione del principio di trasparenza attraverso la previsione dell’obbligo di rendere pubblica l’indicazione del sostituto.
Si tratta di un’autentica innovazione diretta a risolvere un problema di fondo: quello della sostanziale regolare inottemperanza di precise disposizioni da parte delle amministrazioni.
In pratica venendo meno in modo diffuso il senso di responsabilità, valore fondante per lo svolgimento di ogni attività, il legislatore tende ad ampliare le norme sulla responsabilità e, di fronte alla presa di coscienza di questo stato di cose, scende in profondità e dispone sempre più nel dettaglio, al fine di colmare quelle lacune culturali delle amministrazioni che, nonostante le già esistenti previsioni sugli obblighi di vigilanza e sulle responsabilità dirigenziali hanno mantenuto inerzia e inadempimenti. Ancora una volta il legislatore si sostituisce a chi dovrebbe vigilare sull’operato dell’amministrazione intervenendo sul piano delle responsabilità, precisando che, in caso di inerzia o ritardo nel provvedere, il funzionario inadempiente verrà valutato in modo negativo nell’ambito della valutazione della performance personale, potrebbe incorrere in un procedimento disciplinare, e, nel caso in cui l’amministrazione venga chiamata in giudizio per l’inadempimento e venga condannata alle spese o condannata al risarcimento per danno da ritardo, incorrere in una responsabilità amministrativo-contabile. Il soggetto indicato come sostituto incorrerà nelle stesse responsabilità in caso di inottemperanza a quanto stabilito dall’art. 9 bis.
Tali disposizioni appaiono coerenti con i più generali intenti di incremento dell’efficienza e della produttività che hanno ispirato la più recente produzione legislativa in materia di organizzazione e funzionamento della pubblica amministrazione. Pertanto, nel nuovo decreto sulle semplificazioni è evidente la volontà legislativa di correlare direttamente la responsabilità dirigenziale al rispetto della legge e dei termini del procedimento, rendendo più rigorosa la disciplina.
Inoltre, il previsto invio della sentenza pronunciata avverso il silenzio alla Corte dei Conti potrebbe delineare una forma di pregiudizialità amministrativa rispetto al giudizio di responsabilità, “componendo probabilmente ad unità il sistema attraverso la concentrazione degli elementi decisivi alla definizione del profilo della colpa, sia sul piano sostanziale che su quello giurisdizionale”[12].
La disposizione è diretta a superare la sostanziale inattuazione della responsabilità dirigenziale, anche in considerazione di quanto disposto circa l’immediato inoltro delle sentenze sulle inadempienze alla Corte dei Conti , superando quelle carenze che, fino ad ora il sistema ha presentato nell’ andamento delle informative dei casi di responsabilità amministrativa. Con la previsione di una procedura d’ufficio, potrebbe nascere, dall’ oggettiva situazione di inadempienza, una definizione più celere, ed effettiva, dell’addebito giuscontabile.
Bisogna dare atto che coinvolgendo più soggetti relativamente alla tempestività dell’azione, si vuole rendere effettiva e satisfattiva per il privato la garanzia procedimentale legata all’obbligo delle amministrazioni, sancito dall’art. 2 della legge sul procedimento, e si accentuano i compiti di controllo nei confronti dei soggetti che concretamente sono chiamati ad operare. La disposizione del comma 9-bis appare opportuna ai fini delle complessive garanzie del cittadino, anche se ne sono stati paventati ulteriori rischi: il funzionario competente potrebbe comunque decidere di provvedere – in qualsiasi modo – pur di provvedere nei termini, ed evitare di essere sostituito o essere soggetto a valutazioni negative[13].
Qualche dubbio sorge anche sulla velocizzazione del procedimento, dal momento che il ricorso al sostituto comporta comunque l’apertura di nuovi termini (dimezzati rispetto a quelli iniziali) che determinano in ogni caso un ritardo nell’adozione del provvedimento. Il comma 9-ter dell’art. 2 L. n. 241/90 prevede che, una volta vanamente decorso il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7 (il quale è preesistente al decreto), il privato possa “rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario”
Occorre, inoltre, sottolineare che il meccanismo sostitutivo potrà essere azionato solo se il privato lo riterrà opportuno; infatti, al contrario, essendo trascorso invano un tempo congruo rispetto alla soddisfazione del suo interesse, potrebbe ritenere di attivare comunque il ricorso avverso il silenzio oppure qualora il ritardo abbia determinato un danno, agire per ottenere il risarcimento ex art. 30 c.p.a.
E’ evidente che se il provvedimento atteso e non emanato ha perso la sua rilevanza il privato non avrà interesse a sollecitare l’intervento sostitutivo, ma procederà a tutela delle sue ragioni attraverso le forme di tutela giurisdizionale.
Ma in ogni caso appare evidente che le amministrazioni dovranno evitare quelle negligenze, dal momento che la consapevolezza di essere sostituito e l’attivazione del meccanismo sanzionatorio dovrebbe determinare effetti positivi sulla celerità dell’azione amministrativa[14], oltre al fatto che sono previste conseguenze sull’organizzazione come risulta dal disposto del comma 9–quater dell’art. 2 L. n. 241/90 che presenta il chiaro scopo di correggere, in prospettiva futura e programmatica, le distorsioni evidenziatesi all’interno delle amministrazioni[15].
Infine, secondo il comma 9-quinquies, “Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte è espressamente indicato il termine previsto dalla legge o dai regolamenti di cui all’articolo 2 e quello effettivamente impiegato”. La disposizione è diretta a determinare con certezza l‘inadempimento dell’amministrazione, e ciò costituisce un fatto rilevante ai fini dell’accertamento della responsabilità dell’amministrazione in relazione alla richiesta di risarcimento per danni da ritardo. In tal modo l’avvenuto ritardo, presupposto dell’eventuale azione risarcitoria, sarà dimostrato in giudizio attraverso la documentazione che indica il termine che non era stato rispettato e quello tardivo in cui si è provveduto, facilitando l’opera sia del giudice amministrativo eventualmente adito per i profili risarcitori, sia del giudice contabile eventualmente chiamato ad acclarare le responsabilità erariali[16].
Alla luce del nuovo comma 9-quinquies il provvedimento adottato in via sostitutiva conterrebbe una sorta di riconoscimento della colpa dell’amministrazione, implicita nella dichiarazione del termine originario esistente e violato. Tuttavia, anche se secondo alcuni rimarrebbe al giudice amministrativo adito a fini risarcitori “una funzione prevalentemente notarile, destinata a risolversi nella liquidazione del quantum risarcitorio” [17], si rammenta invece che sul piano della colpa l’amministrazione potrebbe sempre dimostrare in giudizio di non avere potuto adempiere nei termini o per impossibilità sopravvenuta o perché gli impedimenti siano imputabili al soggetto richiedente ed in ogni caso il risarcimento rimane legato alla prova del danno ingiusto subìto.
Infine, come si è detto, la mancata o tardiva emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente. Dunque si individuano delle fattispecie da cui derivano diverse forme di responsabilità[18]. Ma con l’affermazione dell’obbligo da parte del giudice amministrativo (del silenzio) di trasmettere in via telematica alla Corte dei Conti le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione, si ritiene che, al fine di farne derivare la responsabilità amministrativo contabile del funzionario, la disposizione finisca per creare confusione tra la decisione sul silenzio e la condanna al risarcimento del danno da ritardo che sono giudizi diversi e solo dal secondo può derivare il danno erariale e la responsabilità contabile, mentre in relazione alla decisione sul silenzio si potrà configurare una responsabilità relativa alle spese di condanna e una responsabilità disciplinare da inefficienza [19].
Le ragioni che sottendono all’intervento normativo si possono distinguere sotto vari profili. Una prima ragione è certamente l’intenzione di semplificare il procedimento o meglio spingere le amministrazioni a non rendere più onerosi i procedimenti dal punto di vista del tempo impiegato per giungere alla decisione, e creando un meccanismo interno al procedimento con cui rendere effettivo l’obbligo di provvedere, si vuole evitare per il cittadino di dover affrontare come unica strada, di fronte all’inerzia o agli ingiustificati ritardi delle amministrazioni, l’accesso alla giurisdizione. In tal modo si intende perseguire l’obiettivo di deflazionare il contenzioso nascente dal rito speciale di cui agli artt.31 (commi1 – 3) e 117c.p.a.
Secondo alcuni la costruzione di questa procedura e di forme di riscontro oggettivo dei ritardi dell’amministrazione, come l’indicazione nel provvedimento adottato in ritardo del termine effettivo per provvedere e di quello che avrebbe dovuto essere rispettato, (art.9 quinques), farebbe derivare un incremento delle richieste risarcitorie per danni da ritardo ex art. 30 c.p.a., e per questa ragione sarebbe stato opportuno introdurre la previsione di un indennizzo automatico[20]. Sul punto si ritiene, invece, che, in primo luogo, il fatto che si sia verificato il ritardo o l’inerzia, come si è detto, non comporta necessariamente il riconoscimento del danno, che va in ogni caso dimostrato in giudizio, ed anche qualora si prevedesse una forma di indennizzo automatico, non si potrebbe considerare questo un equivalente dell’eventuale risarcimento, che potrebbe in ogni caso essere richiesto.

4. Norme sul procedimento e tutela giurisdizionale. Garanzie sostanziali e tutela giurisdizionale dei cittadini. In sostanza, tra le effettive garanzie del cittadino nei confronti dell’amministrazione si aggiunge oltre alla pretesa, interesse legittimo, al contenuto del provvedimento, un vero e proprio diritto ad ottenere una risposta nei termini stabiliti.
L’evoluzione legislativa sulla certezza dei tempi di conclusione del procedimento porta a riscontrare un vero e proprio obbligo di provvedere in relazione, non soltanto all’ an ma anche al quando emanare l’atto, con il quale si accolga o si rigetti l’istanza del privato.
Attraverso le recenti regole procedimentali, è data al privato la possibilità di intervenire in sede sostanziale per rimuovere le disfunzioni del procedimento anche per realizzare quella finalità che era nelle prime intenzioni della legge sul procedimento: porre i cittadini su un piano paritario con l’amministrazione, chiamati ad intervenire con uno scopo collaborativo durante lo svolgimento dell’azione e con la possibilità di eliminare inefficienze o illegittimità già in sede procedimentale.
Pertanto, sono profili rilevanti e positivi della recente disciplina, la ritrovata separazione tra le norme di garanzia procedimentale e le norme di tutela giurisdizionale, che avviene attraverso il consolidamento delle forme di intervento nel procedimento e con il rinvio alla tutela in materia di silenzio dell’amministrazione secondo le disposizioni del codice del processo amministrativo.
Ciò contribuisce a ricreare il giusto equilibrio tra gli aspetti sostanziali dell’azione amministrativa e i profili processuali, dal momento che le sovrapposizioni tra garanzie procedimentali e processo amministrativo, potevano indurre le amministrazioni a ritenere di potere disattendere, tranquillamente e senza conseguenze immediate, le norme sul procedimento, dal momento che il cittadino avrebbe potuto ricorrere successivamente alla tutela giurisdizionale.
Tra l’altro, è noto che, riguardo i tempi di azione delle amministrazioni, le decisioni giurisprudenziali hanno sostenuto una posizione di privilegio della pubblica amministrazione, rendendo poco penetrante ed effettiva la disciplina dei termini del procedimento e creando delle zone di sostanziale irresponsabilità delle amministrazioni. Ciò ha determinato la comune convinzione che, essendo i termini ordinatori, la violazione di questi, fosse facilmente giustificabile nell’ambito dell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione.
Di fatto è avvenuto che, in un momento in cui l’evoluzione normativa tendeva a limitare i privilegi e gli abusi delle amministrazioni, sviluppando i principi del giusto procedimento, del legittimo affidamento, della certezza dell’azione, e della risarcibilità degli interessi legittimi, attraverso la tendenza dei giudici amministrativi a mantenere impostazioni tradizionali del processo amministrativo, venivano vanificati gli sforzi diretti all’ampliamento delle posizioni di tutela dei privati, al principio di effettività delle garanzie previste nell’ordinamento, alla posizione paritaria all’interno del rapporto tra cittadini e amministrazione.
Come si è visto, si è scelto adesso di privilegiare le garanzie sostanziali del procedimento quindi rafforzare le previsioni sull’obbligo di adempiere e concludere il procedimento nei termini, anche con la speranza di deflazionare il contenzioso.
Tuttavia va sottolineato che, il privato che attende il provvedimento, potrebbe in ogni caso ritenere che il vano trascorrere del termine renda inutile il provvedimento tardivo, e decidere di impugnare l’inerzia dell’amministrazione, oppure, secondo il disposto dall’art. 2 bis, ritenendo di avere subito un danno causato dal ritardo, agire per ottenere il risarcimento del danno.
Vero è che con la recente legislazione l’obbligo sancito dall’art. 2 l. 241/90 viene rafforzato con il meccanismo di sostituzione del soggetto che non ha adempiuto nei termini, accentuando gli aspetti sostanziali del rapporto con la pubblica amministrazione, ciò tuttavia non esclude le possibilità di ricorso alle forme di tutela previste nel c.p.a. a cui si fa rinvio nel nuovo testo, giusto a ribadire non di certo una minore incidenza in materia dei profili giurisdizionali, quanto a tenere giustamente distinti tali profili, dall’ obbligo di un corretto svolgimento del procedimento amministrativo.

5. Note conclusive.
Le norme novellate danno completezza ad un percorso iniziato con la legge del 1990 e con le quali si acquisisce piena consapevolezza del valore del rispetto dei termini procedimentali e delle relative garanzie sostanziali per i privati, indipendentemente dalle forme di tutela giurisdizionale nei confronti dei comportamenti dell’amministrazione.
Il meccanismo sostitutivo disposto dalle recenti norme consente in caso di inerzia dell’amministrazione una sostituzione automatica del soggetto che non rispetta i termini per la conclusione del procedimento, e l’indicazione espressa nel provvedimento del termine entro il quale si sarebbe dovuto provvedere e di quello in cui si è adottato l’atto, indica un riconoscimento immediato e oggettivo dell’inefficienza e il concreto riscontro di elementi per le eventuali pretese in sede giurisdizionale.
A ciò si aggiungano gli aspetti di allargamento delle responsabilità, che non saranno solo del funzionario inadempiente, ma anche degli organi di vertice e della intera struttura amministrativa, aspetto che dovrebbe escludere la tendenza all’interno delle amministrazioni a sottacere di disfunzioni o addirittura di abusi di potere[21].
Quanto emerge dalle disposizioni in commento mette in luce, poi, la posizione separata e diversa che nell’ordinamento assumono il procedimento ed il processo[22].
Da una parte, il tenore delle nuove norme elimina quell’equivoco riscontrabile nelle disposizioni precedenti, in cui all’interno della disciplina procedimentale venivano indicate, quali conseguenze delle inadempienze delle amministrazioni, i ricorsi alla giurisdizione, quasi ad asserire che l’amministrazione potesse disattendere senza conseguenze sostanziali quelle regole. Sembra così ritornato un giusto equilibrio tra regole procedimentali che vincolano l’amministrazione e prevedono sanzioni sul piano della responsabilità come deterrente dell’inosservanza di queste, e le previsioni sulla tutela giurisdizionale che sono ormai disciplinate nel codice del processo amministrativo. Il ruolo del giudice è pur sempre successivo ed eventuale e diverso rispetto alle modalità di azione che l’amministrazione è obbligata ad osservare nel
procedimento.
L’amministrazione attraverso il procedimento deve decidere, anche se sulla scorta e con la collaborazione degli interessi dei privati che vanno rispettati e valutati al fine di corrispondere al meglio alla cura dell’interesse pubblico.
Nel processo si ha controversia in senso proprio, e non, come nel procedimento, un semplice dibattito sul modo di curare l’interesse primario in gioco, e nel processo l’uguaglianza delle parti si risolve nell’eguale diritto di dimostrare, appunto, la verità delle proprie affermazioni.
Va ribadito allora che la nuova rilevanza dei profili di garanzia sostanziale non possono intendersi come sostitutivi delle forme di tutela giurisdizionale. Per quanto è ovvio, che se le amministrazioni agissero sempre in modo lecito e legittimo, nel pieno rispetto delle regole della loro azione e nel rispetto delle legittime attese dei cittadini, non vi sarebbe alcuna necessità di ricorrere al giudice. Ma così non è, e l’ordinamento per quanto si sforzi di comprimere il contenzioso, non può di certo evitarne il ricorso.
Gli effetti giuridici che si auspica potranno derivare dalle novità dell’ordinamento, sia sul piano sostanziale che sul piano giurisdizionale, mantenendo gli spazi di azione dei cittadini, consistono in una generale responsabilizzazione delle pubbliche amministrazioni.
L’ individuare precise conseguenze per le amministrazioni e per il personale, derivanti dai comportamenti omissivi o tardivi, favorisce una crescente responsabilizzazione dell’amministrazione, da cui si può generare e diffondere una tendenza positiva, che si può tradurre in una maggiore attenzione dei pubblici uffici al rispetto dei tempi e ad abbandonare gli atteggiamenti superficiali nell’adempiere agli obblighi stabiliti dalla legge. E soprattutto le norme sul procedimento amministrativo non possono più avere una valenza approssimativa per le amministrazioni, in quanto costituiscono obblighi cui corrisponde la violazione di una situazione giuridica piena e l’assunzione di precise responsabilità.
Sempre che cittadini e amministrazioni coinvolti, facciano valere gli strumenti necessari a responsabilizzare chi è preposto allo svolgimento dell’attività amministrativa.
Una adeguata tutela giurisdizionale, i maggiori poteri del giudice amministrativo, non devono sbilanciare le forme di garanzie del cittadino nei confronti dell’amministrazione solo all’interno di un processo, rispetto a quanto deve avvenire nello svolgimento della funzione amministrativa, all’interno del procedimento. E’ necessario che in primo luogo funzioni l’amministrazione ed il procedimento, ed è necessario che le amministrazioni non determinino gravi disfunzioni nell’esercizio del potere.
Interesse primario del cittadino è il corretto funzionamento della pubblica amministrazione, ottenere il provvedimento nel rispetto dei termini stabiliti e non affrontare ricorsi giurisdizionali e avanzare pretese risarcitorie.
Infine, un’osservazione va fatta in relazione alla mancata previsione di un indennizzo automatico nei casi del mancato rispetto dei termini, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione[23]. L’istituto avrebbe potuto costituire uno strumento di ulteriore imposizione nei confronti dell’amministrazione inerte, un altro strumento di garanzia sostanziale della posizione dei privati. L’indennizzo avrebbe avuto comunque un significato diverso rispetto alle forme di tutela risarcitoria, avrebbe svolto una funzione sanzionatoria semplice ed immediata, e avrebbe rappresentato un preciso indice dell’inefficienza delle amministrazioni, ai fini delle valutazioni delle performance e dei rilievi in sede giurisdizionale. Ed in effetti, pur non costituendo un modo per ridurre l’ambito di responsabilità delle amministrazioni, che in ogni caso avrebbero dovuto rispondere dei danni causati dal loro ritardo, l’indennizzo automatico avrebbe potuto svolgere una funzione di certezza e di semplificazione della violazione delle regole temporali del procedimento, con immediata ricaduta sulle amministrazioni ritardatarie.

ABSTRACT

Il D.L. 9 febbraio 2012, n. 5 , “Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo”, ha introdotto tra le norme dirette alla semplificazione della pubblica amministrazione, l’art.1, che modifica ancora l’art. 2 della l. 241/90 sulla conclusione del procedimento amministrativo e sul rispetto dei termini procedimentali. Il decreto in commento prevede una procedura sostitutiva nel caso di inerzia dell’amministrazione da attivare da parte del soggetto interessato al provvedimento, con l’intento di rendere obbligatorio per l’amministrazione il rispetto dei termini della sua azione. Rispetto alla precedente disciplina, la disposizione novellata articola una precisa procedura di sostituzione del soggetto inadempiente, individuato secondo quanto successivamente dispostodall’art. 13, comma 1, d. l. 22 giugno 2012, n. 83, al fine di concludere il procedimento con il provvedimento espresso, e intende rafforzare le diverse responsabilità derivanti dalle inadempienze e inefficienze riportabili al mancato rispetto dei termini procedimentali, facendo riferimento alla responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile in cui potrebbero incorrere i soggetti inadempienti, anche in conformità con quanto previsto nel decreto 150/2009 in materia di valutazione delle performance del personale e dell’amministrazione. L’attenzione riservata ai tempi di azione dell’amministrazione, dimostra come esista una precisa volontà di rendere effettive e dare concreta attuazione a quelle disposizioni procedimentali che, imponendo obblighi alle amministrazioni sul rispetto dei termini prestabiliti per la conclusione dei procedimenti amministrativi, sono dirette a tutelare il legittimo affidamento dei privati interessati e garantire loro un’azione efficiente.
Sul piano della tutela giurisdizionale, nell’intervento legislativo in commento, si riafferma il ricorso alla tutela avverso il silenzio, ma si rimanda alla disciplina contenuta nel Codice del processo amministrativo, ad indicare così la distinzione tra prerogative sostanziali del cittadino e tutela giurisdizionale di fronte all’inerzia dell’amministrazione, mentre rimane invariato l’art. 2 bis che prevede come eventuale ulteriore conseguenza dell’inerzia o dei ritardi dell’amministrazione il risarcimento del danno da ritardo.

Abstract

Article 2 of the l. 241/1990 has recently been modified with the intention of strengthening the procedural guarantees of citizens in relation to delays and inaction of government.
Another aspect of the reform is the recent increase in the forms of accountability of officials in default, by means of a replacement procedure, while the provision comment refers to the code of administrative process with regard to the forms of judicial protection of citizens.

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[1] G.U. n. 33 del 9-2-2012, Suppl. Ordinario n.27, testo in vigore dal 10-2-2012, convertito in L. 4 aprile 2012, n. 35.
[2] Come è noto questa norma è stata modificata dalla l. n. 15/2005, dalla l. n. 69/2009, dal d. lgs. n. 104/2010
[3] M. Lipari, I tempi del procedimento amministrativo, certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela dei cittadini, in Dir. Amm., 2003, p. 299; M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995; M. Immordino, Tempo ed efficienza nella decisione amministrativa, in Contieri – Francario – Immordino – Zito (a cura di), L’interesse pubblico tra politica e amministrazione, Napoli, 2010; S.S. Scoca, Il termine come garanzia nel procedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 2005; A. Lazzaro, Contributo in tema di risarcimento del danno da ritardo, Milano, 2011; M. C. D’Arienzo, Il tempo nel procedimento e nel processo, 2012; P. Pozzani,Presupposti sostanziali del danno da ritardo e tutela giurisdizionale verso la p.a., in www.giustamm.it , 2012.
[4] D. Bolognino, L’attuazione del sistema di valutazione delle performance nel comparto regioni ed autonomie locali: profili giuridici, in Lav. nelle p. a., 2010, p. 1091; M. Cerbone, L’impatto della riforma sul lavoro pubblico locale, in L. Zoppoli (a cura di), Ideologia e tecnica nella riforma del lavoro pubblico, Napoli, 2011, p. 165; F. Astone, Le norme in materia di personale e le novità in tema di incarichi e consulenze (nella legge n. 133/2008), in www.giustamm.it, 2009; F. Carinci – S. Mainardi (a cura di), La terza riforma del lavoro nelle pubbliche amministrazioni. Commentario al decreto legislativo 27 ottobre 2009 n. 150, IPSOA, 2010; A. Lazzaro, Considerazioni in tema di valutazione nella pubblica amministrazione, in www.giustamm.it, 2012.
[5] M. Immordino, Tempo ed efficienza, cit.
[6] M. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Milano, 2011; F. Astone, Il processo normativo dell’Unione europea e le procedure nazionali per l’esecuzione degli obblighi comunitari, Torino, 2008.
[7] A. Lazzaro, Considerazioni in tema di valutazione nella pubblica amministrazione, in www.giustamm.it, 2011, P. Pozzani, Presupposti sostanziali, cit..
[8] F. Martines, L’azione di classe del d.lgs. n.198/2009: un’opportunità per la pubblica amministrazione?, in www.giustamm.it, 2010; F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, in www.giustamm.it, 2010.
[9] 9-bis “L’organo di governo individua, nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell’ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell’amministrazione”.
9-ter “Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il privato può rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario”.
9–quater “Il responsabile individuato ai sensi del comma 9-bis, entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica all’organo di governo, i procedimenti suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsto dalla legge o dai regolamenti. Le amministrazioni provvedono all’attuazione del presente comma , con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”
9-quinquies, “Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte è espressamente indicato il termine previsto dalla legge o dai regolamenti di cui all’articolo 2 e quello effettivamente impiegato”.
[10] S. Tarullo, Il meccanismo di sostituzione interna per la conclusione dei procedimenti amministrativi introdotto dal D.L. semplificazione n. 5/2012.Notazioni a prima lettura, in www.giustamm.it, 2012.
[11] Art. 13, comma 1, d. l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in l. 7 agosto 2012, n. 134.
[12] P. Pozzani, Presupposti sostanziali, cit.
[13] S. Tarullo, Il meccanismo di sostituzione, cit.
[14] Il meccanismo sostitutivo è oggetto di una recentissima sentenza del Tar Sicilia, sez. I, Catania, n. 983/2012.
[15] 9-quater “Il responsabile individuato ai sensi del comma 9-bis, entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica all’organo di governo, i procedimenti suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsto dalla legge o dai regolamenti. Le amministrazioni provvedono all’attuazione del presente comma , con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”
[16] P. Santoro, Il danno da ritardo diventa danno erariale, in www.giustamm.it , 2012
[17] S.Tarullo, Il meccanismo di sostituzione, cit.
[18] P. Pozzani, Presupposti sostanziali, cit.
[19] P. Santoro, Il danno da ritardo, cit.
[20] S. Tarullo, Il meccanismo di sostituzione, cit.
[21] F. Patroni Griffi, Valori e principi tra procedimento amministrativo e responsabilizzazione dei pubblici poteri, in www.giustamm.it , 2011.
[22] Di recente N. Paolantoni, Notazioni minime su procedimento e processo, in www.giustamm.it, 2012.
[23] S. Tarullo, Il meccanismo di sostituzione, cit.

(pubblicato il 7.11.2012)

Note

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(pubblicato il 28.5.2012)

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