La materia degli appalti pubblici taglia trasversalmente diversi settori dell’ordinamento giuridico e si presta in tal senso ad essere banco di prova dell’operatività di istituti giuridici che hanno origine in altri settori del diritto.
E’ questo il caso del falso innocuo, figura di matrice penalistica invocata, nello specifico comparto del diritto amministrativo degli appalti, al fine di impedire l’esclusione dalle procedure di gara dei soggetti, tenuti a dimostrare il possesso dei requisiti di moralità ex art. 38 co. 2 D.lgs.163/06, i quali rendano dichiarazioni, pur mendaci o incomplete, inidonee ad alterare lo svolgimento e gli esiti della gara.
Per fare un po’ di storia su tale figura, può ricordarsi come la stessa sia originata da quell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale che, nel settore dei reati contro la fede pubblica ha riscontrato, in modo più evidente che in altri settori del diritto penale, una “spiccata disarmonia delle tecniche di tipizzazione prescelte con i principi chiave del nostro diritto penale” (FABIO), in particolare con il principio di offensività da intendersi, dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 265/2005, nella duplice accezione di offensività in astratto, quale precetto rivolto al Legislatore al fine di prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo o comunque la messa in pericolo di un bene, e offensività in concreto, quale criterio interpretativo-applicativo affidato al giudice, tenuto ad accertare che il fatto reato abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene o l’interesse tutelato.
Questa disarmonia in materia di falso è stata ravvisata in quanto in essa il disvalore viene ricollegato al mero dato formalistico dell’immutatio veri indipendentemente dalla concreta offensività della condotta. In siffatta ottica, sono state ritagliate nell’ambito delle condotte falsificatorie quelle che, ancorchè astrattamente conformi alla fattispecie astratta di reato, risultino, ciononostante, concretamente inoffensive.
Si parla di falso inoffensivo (falsitas quae nemini nocet non punitur) a proposito del falso grossolano, del falso inutile e, per quel che ci interessa precipuamente, del falso innocuo[1].
La figura del falso inoffensivo postula l’adesione alla teoria secondo cui l’oggetto giuridico delle varie ipotesi di reato di cui al titolo VII del libro II non è costituita solo dalla fede pubblica (quale fiducia riposta dai consociati in oggetti, segni e forme esteriori cui l’ordinamento attribuisce un valore importante, secondo la definizione della Relazione al codice penale) ma anche dai singoli interessi di volta in volta posti in pericolo dall’uso di documenti falsi e, pertanto, garantiti dalla veridicità di detti documenti quali mezzi di prova delle situazioni giuridiche rilevanti.
Questa teoria (che deve la sua elaborazione all’ANTOLISEI), protesa a riconoscere la natura plurioffensiva dei reati di falso, muove dalla considerazione della natura strumentale del falso, il quale non sarebbe mai o quasi mai fine a se stesso, ma sarebbe il mezzo per conseguire un risultato che sta al di là della falsificazione: in tal senso, il falsario non agirebbe mai al fine specifico di offendere la fede pubblica, ma la offenderebbe per un fine ulteriore che sarebbe il vero obiettivo della sua attività criminosa.
La teoria de qua si contrappone a quella tenacemente ancorata alla natura monoffensiva dei reati di falso (CATELANI) e alla valenza pubblicistica della tutela ad essi collegata, con esclusivo riferimento alla fede pubblica come bene immateriale a carattere collettivo facente capo all’intera collettività non personificata ovvero a tutti i cittadini e a ciascuno di essi non uti singuli ma uti cives: nell’ottica dianzi esposta, il danno sociale del falso si concreterebbe e si manifesterebbe esclusivamente nell’ immutatio veri mentre nessun rilievo, ai fini della sua illiceità avrebbe l’interesse del soggetto danneggiato in concreto dal falso il quale, non essendo titolare dell’interesse protetto dalla norma incriminatrice, non sarebbe persona offesa dal reato e pertanto non sarebbe legittimato a proporre opposizione alla richiesta di archiviazione.
Sul contrasto interpretativo, come sopra delineato, sono intervenute, in giurisprudenza (nella quale si è ravvisata una spaccatura analoga a quella della dottrina) le Sezioni Unite della Corte di Cassazione le quali, con la sentenza n. 46982 del 2007, hanno risolto la questione della legittimazione della persona offesa a proporre opposizione alla richiesta di archiviazione aderendo alla tesi della natura plurioffensiva dei reati di falso.
Due gli argomenti a sostegno della tesi: quanto ai profili di natura sostanziale, che precipuamente ci interessano, le S.U. hanno fatto leva sulla penale irrilevanza del falso innocuo, ovverossia di quel falso astrattamente idoneo ad ingannare il pubblico ma in concreto privo di qualsiasi incidenza sulla sfera giuridica di chicchessia; quanto ai profili processuali le S.U. hanno fatto leva sulla previsione (ad opera della legge 689/81) del regime di procedibilità a querela, sancito dall’art. 493 bis c.p. per una serie di fattispecie di reato tassativamente elencate, regime che avrebbe fatto emergere dall’oggettività giuridica dei reati di falso la lesività degli interessi privatistici sottostanti ai documenti falsificati.
Questa posizione interpretativa, pur accolta dalle S.U., non è andata esente da critiche: in particolare si è osservato che gli interessi ulteriori pregiudicati dalle condotte falsificatorie non sono determinabili ex ante ma sono enucleabili solo ex post sicchè la loro inclusione nella fattispecie incriminatrice come elemento costitutivo della stessa si porrebbe in contrasto con il principio di legalità, sub specie di tassatività.
La critica di cui sopra spiega il rigore interpretativo manifestato in giurisprudenza nei confronti del falso innocuo, ravvisato nei soli casi in cui il falso si riveli in concreto inidoneo a ledere l’interesse tutelato dalla genuinità dei documenti e cioè quando non abbia la capacità di conseguire uno scopo antigiuridico, nel senso che l’infedele attestazione o la compiuta alterazione appaiono irrilevanti ai fini del significato dell’atto e del suo valore probatorio e pertanto inidonee al conseguimento delle finalità che con l’atto falso si intendevano raggiungere: in altre parole, l’innocuità viene correlata alla funzione documentale che l’atto è chiamato a svolgere e non all’uso che dell’atto falso venga fatto (PITTARO)[2].
Il rigore interpretativo appena illustrato è stato poi traslato anche nel campo amministrativo, ma lo vedremo a breve, dove l’istituto penalistico in questione viene invocato per escludere la rilevanza della falsa dichiarazione o omissione inidonea ad alterare gli esiti della procedura di gara.
La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, ritenuto di dover accedere ad una valutazione sostanzialistica delle cause di esclusione nella considerazione che il primo comma dell’art. 38 D.Lgs. 163/06 s.m.i. ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione.
Ne deriva che l’effetto espulsivo opera automaticamente solo quando non sussistono in concreto le cause di esclusione previste dall’art. 38 mentre allorchè il concorrente sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione a seguito della mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle prescrizioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma ricorrendo un’ipotesi di falso innocuo.
In senso conforme alla prospettata soluzione si pongono, a livello europeo, l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che fa conseguire l’esclusione dalla gara alle sole ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (Consiglio Stato, Sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1017) e, in ambito nazionale, dopo le modifiche apportate dal D.L. n. 70 del 2011 al Codice dei contratti pubblici, il comma 1ter dell’art. 38 laddove prevede che “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza e della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 lett. h, per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.
Mette conto di rilevare come il D.L. 70/11 abbia definitivamente posto fine in via normativa ad una querelle interpretativa, che aveva costituito terreno fertile per l’istituto penalistico del falso innocuo: il riferimento è all’annosa querelle relativa alle condanne dichiarabili in sede di gara.
Come noto, infatti, si discuteva se dovessero essere dichiarate tutte le condanne o soltanto quelle ritenute incidenti sui requisiti di moralità e ancora se dovessero dichiararsi le sentenze patteggiate e i decreti penali per i quali fosse intervenuta l’estinzione (ma non la dichiarazione di estinzione) del reato per decorso del periodo di esperimento normativamente previsto dall’art. 445 e 460 c.p.p. o potessero non dichiararsi soltanto le sentenze patteggiate e i decreti penali per i quali fosse intervenuta la dichiarazione giudiziale di estinzione per decorso del suddetto periodo.
Oggi il D.L. 70/11 chiude il dibattito prevedendo che (art. 38 comma 2) “il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1 lett. c il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.
Lo stesso D.L. (“Ai fini del comma 1 lett. c il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati…”) avalla l’opzione interpretativa del Consiglio di Stato volta a considerare falso innocuo l’omessa dichiarazione relativa ad una condanna riguardante una fattispecie non più contemplata dalla legge come reato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24.3.2011 n. 1795; conf. Tar Lazio, Roma, 7 ottobre 2011, n. 7788).
Rimane attuale invece l’operatività del falso innocuo relativamente alla questione della falsa attestazione dell’inesistenza dei soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente (oggi nell’anno precedente) laddove dalla documentazione emerga la loro presenza ma gli stessi siano di fatto in possesso dei requisiti di moralità perché privi di condanne penali.
In tal senso si era espresso il Consiglio di Stato con la sentenza n. 829/2009 e di recente il Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 1 marzo 2011, n. 599 “…è falso innocuo l’omessa menzione degli amministratori o direttori cessati dalla carica qualora tali soggetti risultino penalmente incensurati e, pertanto, la loro indicazione nella dichiarazione resa alla stazione appaltante non avrebbe in alcun modo potuto incidere sull’esito del giudizio sull’ammissibilità dell’offerta…”.
La stessa linea interpretativa è stata seguita da ultimo anche in un caso in cui era stato proposto ricorso contro il provvedimento di esclusione dalla procedura indetta da un Comune per l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di completamento e recupero tecnico funzionale dell’ex mattatoio comunale, nell’assunto che tutti progettisti indicati dalla società esclusa per l’attività di progettazione non avevano reso per proprio conto la dichiarazione di assoggettamento all’obbligo di cui alla legge 68/1999, come prescritto dal disciplinare di gara e dai relativi modelli allegati.
Il Consiglio di Stato (sentenza n.6240/2011) aderendo all’impostazione sostanzialistica, di cui sopra, ha statuito che la dichiarazione resa dai progettisti era pienamente idonea ad attestare il possesso della regolarità in ordine alla normativa di assunzione dei disabili, atteso che ognuno di essi aveva dichiarato nel modello B (nel quale, in relazione alla disciplina sulle assunzioni obbligatorie, venivano offerte due scelte: in caso di concorrente che occupasse non più di 15 dipendenti, ovvero da 15 a 35 – senza aver effettuato nuove assunzioni dopo il 18 gennaio 2000 -, si doveva dichiarare “di non essere assoggettato agli obblighi di assunzione obbligatoria di cui alla Legge 12 marzom1999 n. 68”, nonché “l’ottemperanza agli obblighi ed il rispetto sostanziale di tutte le vigenti norme concernenti il collocamento obbligatorio dei disabili”) di avere alle proprie dipendenze un numero di dipendenti inferiore a quello di almeno quindici, comportante l’assunzione di lavoratori diversamente abili. Sicchè a fronte di tali dichiarazioni la stazione appaltante aveva piena contezza dell’insussistenza in capo a detti progettisti dell’obbligo di assunzione di soggetti diversamente abili, non sussistendo alcun obbligo di verifica al riguardo, e comunque avrebbe potuto chiedere chiarimenti ex art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, essendo stato fornito quanto meno un principio di prova al riguardo.
Questa opzione, intesa a riconoscere rilievo alle sole falsità o incompletezze rilevanti per la partecipazione, non già anche al falso privo di attitudine offensiva rispetto ai reali interessi protetti dalle regole di gara, non viene condivisa da un diverso e più rigoroso orientamento secondo cui, a prescindere dalla sussistenza o meno dei requisiti, la dichiarazione ex art. 38 deve essere comunque resa perché essa è diretta a fornire alla stazione appaltante “ tutti gli elementi necessari per compiere le pertinenti valutazioni, anche e soprattutto in una prospettiva di economicità dell’azione amministrativa, sì da evitare il rischio di dovere attendere a verifiche e controlli successivi” (in tal senso CdS 4927/09)
La tesi va incontro, tuttavia, ad una facile obiezione: è chiaro infatti che l’esigenza di non aggravamento del procedimento amministrativo non può essere soddisfatta attraverso l’omissione dei controlli che la stazione appaltante deve comunque e di volta in volta compiere.
Il vero è che la rilevanza del falso innocuo, come tale non stigmatizzabile con la sanzione dell’esclusione, non può essere disconosciuta anche nello specifico comparto del diritto amministrativo degli appalti in quanto non esiste una norma che attribuisca autonoma rilevanza alla dichiarazione non perspicua.
Mette conto di precisare, tuttavia, che l’inidoneità offensiva di tale dichiarazione deve ravvisarsi ex ante (Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n.4436 del 2010, Tar Lombardia 599/11) ovvero quando il falso non sia neanche potenzialmente in grado di incidere sulle determinazioni dell’Amministrazione.
Ed invero, partendo dal presupposto che i candidati alla stipula di un contratto (o ad altra utilità) potrebbero rendere, nel corso del procedimento, dichiarazioni non veritiere con la possibilità di disconoscerle una volta accertata la inutilità delle stesse allo scopo di conseguire il risultato sperato, ove il falso fosse rilevante ex post comporterebbe un evidente nocumento per la parità di condizione fra i partecipanti alla gara.
Il falso quindi non deve essere neanche potenzialmente in grado di incidere sul procedimento, e non può essere considerato innocuo il falso potenzialmente in grado di incidere sulle determinazioni dell’Amministrazione.

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[1] In particolare viene qualificato falso grossolano quel falso che, per la sua immediata riconoscibilità, non è idoneo a trarre in inganno alcuno integrando un’ipotesi di reato impossibile per assoluta inidoneità offensiva degli atti posti in essere; falso inutile, quello che attiene ad un documento inesistente, come tale integrante un’ipotesi di falso impossibile per inesistenza dell’oggetto; falso innocuo, quello relativo ad un documento privo di valenza probatoria, come tale integrante un’ipotesi di reato impossibile per inidoneità dell’azione.
[2] Nel solco di tale impostazione si sono collocate da ultimo le S.U. della Corte di Cassazione chiamate a pronunciarsi in ordine alla sussistenza o meno del reato di falsità di cui all’art. 95 T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (DPR 115/02) nell’ipotesi in cui la dichiarazione sostitutiva della situazione reddituale del richiedente il gratuito patrocinio sia affetta da falsità o omissioni, anche quando il reddito accertato non superi la soglia minima prevista dalla legge per l’ammissione al beneficio: l’interpretazione effettuata dalla Suprema Corte è stata quella di ritenere ravvisabile il reato in caso di falsa attestazione anche se il reddito realmente percepito avrebbe ugualmente consentito l’ammissione del soggetto beneficiario al gratuito patrocinio.

(pubblicato il 18.1.2012)

Note

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