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Note

L'articolo La codificazione del diritto ambientale: il modello tedesco e la prospettiva italiana proviene da Giustamm.

Smmario:

1. Premessa. – 2. Il divieto di soluzione unilaterale dei conflitti fra soggetti costituzionali come fondamento dei poteri cautelari della Corte costituzionale. – 3. Violazione del divieto di soluzione unilaterale dei conflitti come vizio teleologico delle funzioni costituzionali, naturale tendenza al compiuto esercizio delle competenze e procedure unilaterali per la tutela urgente delle competenze costituzionali. – 4. Il rapporto fra i poteri cautelari del Tribunale costituzionale federale e gli strumenti unilaterali di composizione dei conflitti fra Bund e Länder nell’ordinamento tedesco. – 5. Osservazioni conclusive.

1. L’oggetto di questo contributo si presenta come aspetto particolare di un tema assai più ampio: la tutela cautelare nella giustizia costituzionale. E’ per questo opportuno far precedere la sua trattazione da qualche considerazione preliminare relativa al contesto in cui esso si inserisce.
La tutela cautelare è oggi considerata una componente essenziale di pressoché ogni sistema processuale moderno.
L’idea che la tutela cautelare sia necessaria per garantire l’effettività di ogni ordinamento processuale rappresenta ormai un valore condiviso non soltanto nell’ordinamento interno ma anche nel diritto internazionale e in quello comunitario, in particolare presso giurisdizioni, come le Corti europee, che si prestano ad essere qualificate come giurisdizioni costituzionali[1].
E’ agevole constatare che la tutela cautelare ha conosciuto negli anni più recenti un notevole sviluppo proprio in relazione all’esercizio di forme giurisdizionali e giustiziali di controllo dell’esercizio del potere pubblico, in un percorso che attraverso la condivisione sul piano internazionale dei valori costituzionali frutto delle elaborazioni giuridiche nazionali, ha rafforzato quei valori ampliandone le potenzialità di applicazione all’interno di quegli stessi ordinamenti che li hanno concepiti[2].
E’ però altrettanto agevole constatare che i poteri cautelari della Corte costituzionale non hanno sino ad oggi acquisito un rilievo significativo nell’esperienza italiana di giustizia costituzionale, né ad oggi è dato sapere se la recente introduzione del potere di sospensione cautelare delle leggi e degli atti aventi forza di legge impugnati nei giudizi in via principale, dischiuda su questo orizzonte nuove prospettive.
Di qui la curiosità di trovare le ragioni per le quali alcuni dati che di per sé considerati nessuno sarebbe disposto a mettere in discussione, hanno trovato invece, nel nostro ordinamento, qualche difficoltà a combinarsi utilmente nel processo costituzionale: il valore dell’effettività della giustizia costituzionale, la scelta di congegnare il controllo di costituzionalità secondo moduli processuali e la considerazione della tutela cautelare come componente essenziale a garanzia dell’effettività di pressoché ogni sistema processuale moderno.
La ricerca di una risposta a questo interrogativo non è fine a se stessa, è infatti guidata dall’intuizione che il potere cautelare rappresenti una posizione utile di osservazione di alcuni temi centrali della giustizia costituzionale[3]: in quanto strumento di ottimizzazione dei rimedi disponibili esso espone l’interprete ad un confronto diretto con i limiti dell’anima giurisdizionale della Corte e del suo processo e con le conseguenze che se ne possono derivare, innanzitutto per l’individuazione di ciò che è, o si sceglie di rendere, giustiziabile.
Si è infatti potuto subito constatare che quasi ogni aspetto del tema è sensibilmente condizionato dalla convergenza di alcuni fattori decisivi per la comprensione della giustizia costituzionale: da una parte la configurazione del sistema italiano attraverso i tempi imposti dalle c.d. “vie d’accesso” alla Corte e la questione delle -sia pur solo nella loro dimensione temporale- dal controllo di costituzionalità; dall’altra il ruolo istituzionale della Corte e il riflesso di questo sull’interpretazione delle regole che disciplinano il suo processo, con particolare attenzione alle aspettative di garanzia che è ragionevole riporre nella giustizia costituzionale[4]. Sotto questo profilo l’individuazione delle possibili ragioni di un utile impiego del potere cautelare ha reso infatti necessaria la ricognizione del bisogno di protezione cautelare. Il parametro di questo bisogno è la garanzia di effettività della giustizia costituzionale che a sua volta presuppone l’individuazione delle questioni giustiziabili.
A questi interrogativi ho cercato di dare una risposta in altra sede attraverso lo studio della tutela cautelare nei diversi giudizi affidati alla Corte e attraverso una comparazione con l’esperienza del Tribunale federale costituzionale della Germania[5].
In questa sede, come accennato, ho scelto di trattare un aspetto particolare del tema sopra illustrato: il rapporto fra i poteri cautelari della giurisdizione costituzionale e gli strumenti non giurisdizionali di tutela urgente degli interessi costituzionali. La complessità del tema non consente qui una sua trattazione esauriente, mi limiterò nelle pagine che seguono ad una sintetica esposizione dei profili direttamente collegati all’esercizio del potere cautelare.
L’esposizione seguirà il seguente ordine.
In primo luogo è sembrato utile ripercorrere brevemente la giurisprudenza costituzionale che dalle disposizioni che disciplinano il sindacato di costituzionalità desume un generale “divieto di autotutela”[6], (rectius soluzione unilaterale dei conflitti), nei rapporti fra soggetti costituzionali, poiché tale divieto offre un solido ed evidente fondamento costituzionale alla disciplina che prevede l’esercizio di poteri cautelari nel sindacato di costituzionalità.
In secondo luogo si sono individuati due limiti a questo divieto. Il primo è individuato attraverso la distinzione della naturale aspirazione nell’esercizio della competenza alla sua più compiuta realizzazione[7] dalla violazione del divieto come vizio teleologico della funzione costituzionale[8]. Il secondo è rappresentato da un importante strumento non giurisdizionale per la tutela urgente degli interessi costituzionali: il potere sostitutivo disciplinato dall’art. 120 Cost.
La riflessione si sposta allora sul rapporto fra esercizio dei poteri cautelari nella giurisdizione costituzionale e disponibilità di altri rimedi idonei ad una tutela urgente degli interessi costituzionali. Sulla scorta della comparazione con l’esperienza dell’ordinamento tedesco ci si domanda, infine, se la disponibilità di tali strumenti impedisca allo Stato la richiesta di provvedimenti cautelari per difetto di interesse al giudizio cautelare o per difetto del presupposto dell’urgenza intesa come requisito di fondatezza dell’istanza. Si tratta di un interrogativo che ancora non si è posto all’attenzione della giurisprudenza della Corte italiana. Sebbene si tratti di un aspetto particolare, è a mio avviso significativo per la comprensione di come la disponibilità e l’esercizio, ovvero il mancato esercizio, dei poteri cautelari possa incidere sulla definizione del ruolo della Corte come giudice delle competenze statali e regionali.
2. All’interno di un ordinamento federale, la giustizia costituzionale rappresenta soltanto uno dei possibili strumenti di soluzione delle controversie che possono insorgere fra i diversi soggetti che lo costituiscono. La giurisdizione costituzionale convive con strumenti di composizione politica dei conflitti, ma si pone idealmente come strumento alternativo, in certo senso antagonista agli istituti che in un’accezione ampia potremmo definire di , nel senso di tutela unilaterale e quindi parziale del principio di supremazia della Costituzione. Tali strumenti, per l’intrinseca attitudine a produrre unilateralmente la realizzazione dell’interesse leso o della competenza contestata, si profilano – sia pur solo temporaneamente – come sostitutivi dell’attività giurisdizionale e, ove previsti dall’ordinamento, concorrono a definire l’ambito delle autonomie costituzionalmente garantite poiché di esse rappresentano un limite[9]. La giurisdizionalizzazione delle controversie federali, cioè la soluzione dei conflitti ad opera di un soggetto super partes, rappresenta invece un rafforzamento della garanzia relativa all’autonomia costituzionale dei soggetti che compongono l’ordinamento. Dalle disposizioni che disciplinano la giurisdizione costituzionale è allora possibile desumere il divieto di risoluzione unilaterale dei conflitti fra Stato e Regioni, fatte salve eventuali procedure a tale scopo esplicitamente previste, o implicitamente consentite, da disposizioni costituzionali.
E’ alla luce di queste considerazioni che a mio avviso deve essere letta l’affermazione contenuta in una recente sentenza della Corte costituzionale[10]: “né lo Stato né le Regioni possono pretendere, al di fuori delle procedure previste da disposizioni costituzionali, di risolvere direttamente gli eventuali conflitti tra i rispettivi atti legislativi tramite proprie disposizioni di legge”. Conseguentemente la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle leggi delle regioni Toscana, Friuli-Venezia Giulia, Marche ed Emilia-Romagna che avevano disposto la disapplicazione nei rispettivi territori delle disposizioni in materia di condono edilizio dettate dallo Stato con l’art. 32 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269 e della relativa legge di conversione per violazione dell’art. 127 Cost. La Corte ha invece dichiarato inammissibile la censura di incostituzionalità relativa all’art. 134 Cost. in mancanza di autonome motivazioni a suo sostegno.
Il divieto di risolvere unilateralmente i conflitti di competenza, ribadito nella sentenza appena citata con riferimento alla potestà legislativa, era stato già affermato dalla Corte costituzionale con riferimento alla potestà amministrativa. Significativa in proposito una vicenda in parte analoga a quella appena ricordata[11]. La pronuncia della Corte era stata originata da un conflitto di attribuzione nel quale lo Stato impugnava un decreto dell’Assessore per le finanze della regione Sicilia che disponeva nel rispettivo territorio la disapplicazione di un decreto ministeriale, contestualmente impugnato davanti alla Corte dalla medesima Regione. La Corte dichiarava allora la non spettanza alla Regione del potere di disapplicare il decreto ministeriale sulla base della considerazione che “contemporaneamente all’esperimento del ricorso e senza nemmeno attenderne l’esito, la Regione, adducendo come esplicitamente si desume dal preambolo del decreto assessoriale – che l’atto dello Stato si appalesava illegittimo e lesivo delle spettanze, delle competenze e delle potesta’ regionali costituzionalmente assistite, ha ritenuto di poter “rimuovere dette turbative e ripristinare il preesistente regime”, facendo leva sugli stessi argomenti e sugli stessi parametri posti a base del suo ricorso. In certo senso, si e’ fatta giustizia da sé, non considerando, come avrebbe dovuto, che a questa Corte il sistema instaurato dalla Costituzione attribuisce sui conflitti di attribuzione competenza esclusiva, con pienezza di effetti della decisione; ed ha, quindi, violato il richiamato art. 134 della Costituzione”. Significativa l’ulteriore precisazione contenuta nella stessa decisione, oltre alla dichiarazione sulla spettanza dell’attribuzione e al potere di annullamento, compete alla Corte il potere cautelare di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati.
Questo indirizzo giurisprudenziale, che può dirsi risalente e consolidato, offre lo spunto per alcune considerazioni, che peraltro prescindono dalla condivisione in relazione ai casi di specie sopra esaminati, dalle conclusioni tratte dalla Corte con riguardo alle fattispecie dedotte in giudizio sotto il profilo del discrimine fra naturale tendenza della competenza alla sua più compiuta realizzazione e sua idoneità a violare il divieto.
In particolare dal principio più volte ribadito dalla giurisprudenza costituzionale, e tenuto conto delle ragioni di tutela delle autonomie costituzionali che secondo l’interpretazione sopra indicata ne costituiscono il fondamento, è possibile trarre una prima fondamentale conclusione. Quanto meno nei limiti in cui la giurisdizione costituzionale si pone come mezzo esclusivo di risoluzione dei conflitti costituzionali, quella medesima “direttiva di razionalità” del sistema[12] che nelle giurisdizioni comuni rende la tutela cautelare costituzionalmente doverosa quando essa sia necessaria per scongiurare danni gravi e irreparabili agli interessi dedotti in giudizio, non può non valere anche per il processo costituzionale. Il bisogno di una protezione urgente degli interessi sub iudice si pone infatti anche nel processo costituzionale. Per ragioni diverse, ma altrettanto spesso di quanto accade presso le giurisdizioni comuni, nel processo costituzionale è difficile che si possa pervenire rapidamente ad una soluzione giuridica definitiva capace di sorreggere con la forza dell’argomentazione giuridica l’efficacia non solo di giudicato, ma soprattutto di precedente[13], di una decisione inoppugnabile. E’ chiaro che altrimenti nella maggior parte dei casi i soggetti pubblici particolarmente qualificati quali lo Stato e le Regioni troverebbero un accordo ed eviterebbero di sottoporre le relative questioni alla giurisdizione costituzionale. Di fronte al dato di fatto incontestabile che tempi lunghi di giudizio sono talvolta inevitabili per la complessità delle questioni da decidere, considerata anche l’importanza di procedere alla più completa valutazione di ogni profilo della questione con l’apporto del contraddittorio delle parti, il rilascio di provvedimenti provvisori con finalità cautelare si presenta come l’unico strumento capace di assicurare che nelle more del giudizio si eviti il prodursi di fatti compiuti che rendano successivamente inutile la decisione della Corte e quindi indeboliscano la credibilità dell’istituzione prescelta dall’ordinamento a garanzia dello Stato di diritto costituzionale. Il principio costituzionale dell’effettività dei rimedi previsti dall’ordinamento avvicina sotto questo profilo la giurisdizione costituzionale a quelle comuni. Le peculiarità dei giudizi costituzionali che hanno giustificato la creazione di una speciale giurisdizione per i conflitti costituzionali possono trovare il loro spazio in un autonomo svolgimento di questo canone di effettività che necessariamente si riflette nell’interpretazione dei requisiti per il rilascio delle misure cautelari, ma non nella rinuncia a questo principio. Il sindacato di costituzionalità come garanzia dello Stato di diritto costituzionale perderebbe invero la sua credibilità se si accettassero le considerazioni critiche di uno dei più illustri e altrettanto scettici studiosi della giustizia costituzionale circa il possibile impiego del potere cautelare nel processo costituzionale. L’assunto su cui esse si fondano inoltre, poiché riferito alla natura propriamente giurisdizionale di ogni Corte costituzionale[14], dovrebbe condurre per coerenza a negare anche per la giurisdizione comune il valore costituzionale della tutela cautelare, valore ormai irrinunciabile in ogni sistema processuale moderno.
Ci si riferisce alle critiche di Carl Schmitt: “La logica interna di ogni tipo di giurisdizione pensata a cose fatte conduce inevitabilmente a che la giusta decisione giudiziaria giunga soltanto post eventum. Si cerca di correggere questo svantaggio con , cosicché il giudice viene a trovarsi nella situazione di dover prendere misure politiche o di doverle impedire e diventare politicamente attivo in un modo che lo rende un potente fattore della politica statale interna ed eventualmente anche di quella estera; la sua indipendenza giudiziaria non lo può allora preservare più davanti alla responsabilità politica, se pure deve ancora esistere una responsabilità politica. L’indipendenza giudiziaria perde il suo fondamento di diritto costituzionale nella stessa misura in cui essa si allontana dal contenuto non dubbio delle disposizioni legislative costituzionali. E’ proprio inevitabile che la giurisdizione, finché rimane giurisdizione, giunga politicamente troppo tardi, tanto più tardi quanto più il processo si svolge in modo preciso e accurato, in modo conforme allo Stato di diritto ed alla giurisdizione.”[15]
Nessuno sarebbe oggi disposto ad accettare che la giurisdizione debba necessariamente arrivare troppo tardi. Questo significherebbe negare le conquiste di civiltà giuridica e di pace sociale che nell’ordinamento interno come in quello internazionale sono sottese alla giurisdizionalizzazione dei conflitti, politici e non. D’altra parte, la considerazione della pericolosità degli effetti di un provvedimento provvisorio che si inserisce nella dinamica del processo politico non può condurre alla sottovalutazione della pericolosità e della politicità della scelta di non impedire la produzione di fatti compiuti qualora sia seriamente contestata una violazione delle regole costituzionali. Il difficile compito di individuare il punto di equilibrio fra queste contrapposte esigenze attraverso una responsabile gestione dei tempi del suo giudizio e attraverso l’impiego degli strumenti processuali della sua funzione è affidato dalla Costituzione alla Corte costituzionale.Altre esperienze di giustizia costituzionale dimostrano la disponibilità di soluzioni giuridiche idonee a consentire un utile impiego della tutela cautelare nei processi costituzionali anche nei conflitti ad alta valenza politica, dove il rilascio di una misura cautelare attraverso l’impedimento dei fatti compiuti può attenuare l’esasperazione dei conflitti e garantire alla Corte i tempi necessari alla serenità del giudizio. Deve invece essere respinta l’idea che mi sembra alla base di una diffusa diffidenza circa l’utile impiego della tutela cautelare nel sindacato di costituzionalità e che nasce probabilmente da una non chiara distinzione fra poteri di cautela sostanziale e poteri cautelari di natura processuale. L’equivoco cela il pregiudizio che attraverso il rilascio di misure cautelari nel processo costituzionale si possa chiedere alla Corte di esercitare un potere estremo capace di garantire con urgenza e ad ogni costo l’ordine costituzionale delle competenze e idoneo a risolvere, ove necessario, situazioni di emergenza di dimensione istituzionale. Il potere cautelare è invece più modestamente preordinato ad impedire che la singola decisione della Corte sia inutiliter data in ragione del prodursi di modifiche irreversibili della realtà fattuale o giuridica su cui essa è destinata ad incidere. Si tratterebbe altrimenti di un potere assimilabile ai poteri cautelari degli organi di governo e di amministrazione attiva, in contrasto con l’idea che sorregge ogni sistema di giustizia costituzionale, cioè la scelta di predisporre forme processuali di controllo sull’esercizio del potere politico sebbene esse, secondo un’opinione diffusa, non siano propriamente e del tutto riconducibili al genere della funzione giurisdizionale. Ma sarebbe soprattutto illusorio riporre in una Corte una tale aspettativa di giustizia che non può che essere il risultato del comportamento complessivo delle istituzioni[16].
Nelle controversie tra soggetti istituzionali il potere cautelare della Corte, se correttamente interpretato, può invece rappresentare un utile strumento per garantire l’effettività della giustizia costituzionale ed evitare l’inasprimento dei conflitti che può derivare dal compimento di fatti o atti che modificano in modo irreversibile la realtà in violazione delle regole costituzionali e favorire in questo senso la mediazione di conflitti e il rispetto delle regole sostanziali e procedurali della democrazia. Una sorta di richiamo delle parti del giudizio al rispetto dei principi di lealtà e leale collaborazione che, perlomeno in pendenza del giudizio, di per sé sarebbero in molti casi sufficienti ad evitare gli inasprimenti che derivano dai fatti compiuti.
Per rendere più concrete queste affermazioni, che necessiterebbero di uno spazio più ampio di quello che qui è opportuno, mi sembra sufficiente un semplice accenno ai numerosi conflitti, datati e recenti, fra Stato e Regioni innescati dall’uso del decreto legge nelle materie di competenza regionale, non a caso seguiti da un giudizio costituzionale con istanza cautelare di sospensione degli atti impugnati.
3. Con la sentenza 198/2004 sopra ricordata, la Corte costituzionale si espone ad un’interpretazione molto forte del proprio ruolo di garante delle competenze statali e regionali, attraverso l’esplicita estensione del proprio sindacato allo sviamento di potere come vizio teleologico della funzione e alla perentoria affermazione del divieto di risoluzione unilaterale, cioè “diretta” secondo le parole della Corte, dei conflitti fra i soggetti costituzionali. Non c’è qui spazio per soffermarsi sulla motivazione data dalla Corte a fondamento del riscontrato vizio funzionale e sui criteri eventualmente seguiti dal giudice costituzionale per distinguere la riscontrata forma di autotutela da ciò che dovrebbe invece considerarsi una naturale tendenza della funzione legislativa verso la sua compiuta realizzazione secondo le intenzioni dichiarate dal legislatore regionale di derogare, legittimamente, ad una normativa statale di dettaglio, quindi cedevole, in una materia attribuita alla sua concorrente potestà legislativa, potestà si noti per diversi profili riconosciuta dalla stessa Corte in altra sentenza relativa al medesimo conflitto[17]. Per completare il discorso sopra iniziato preme invece soffermarci su un inciso contenuto nella stessa decisione. La Corte afferma: “né lo Stato né le Regioni possono pretendere, al di fuori delle procedure previste da disposizioni costituzionali[18], di risolvere direttamente gli eventuali conflitti tra i rispettivi atti legislativi tramite proprie disposizioni di legge”. E’ naturale chiedersi quali siano queste procedure. L’inciso potrebbe intendersi riferito alle norme che disciplinano il sindacato di costituzionalità. Non è però escluso che l’espressione possa assumere un significato più ampio. Il dubbio è avvalorato dalla lettura di un’altra pronuncia del giudice costituzionale. Si tratta della sentenza 236/2004 che interpreta il potere sostitutivo disciplinato dall’art. 120 Cost.[19] come uno strumento a “presidio di fondamentali esigenze di eguaglianza, sicurezza, legalità che il mancato o l’illegittimo esercizio delle competenze attribuite, nei precedenti artt. 117 e 118, agli enti substatali, potrebbe lasciare insoddisfatto o pregiudicare gravemente”, sciogliendo così i dubbi formulati in dottrina circa la possibilità di rinvenire il presupposto della sostituzione nell’atto illegittimo oltre che nella semplice inerzia. Ne segue che il potere sostitutivo può essere considerato un istituto di garanzia ulteriore rispetto alla giurisdizione costituzionale poiché esso può essere esercitato nei casi in cui si tratti di rimediare a situazioni di illegittimo esercizio delle competenze previste dagli artt. 117 e 118 Cost.
Nell’ordinamento tedesco la disponibilità per la Federazione del Bundeszwang, uno strumento unilaterale di tutela in caso di inadempimento dei Länder, ha dato luogo a un’interessante questione proprio in relazione all’ammissibilità di un’istanza cautelare al Tribunale costituzionale federale nel caso in cui il ricorrente disponga di strumenti unilaterali e urgenti di tutela.Si è posto infatti un interrogativo cruciale nella definizione dei rapporti fra sindacato di costituzionalità e strumenti unilaterali di risoluzione delle controversie federali.Il ricorso al Tribunale federale in caso siano disponibili altri rimedi mira a scaricare indebitamente sulla Corte la responsabilità di decisioni politiche che competono al Governo che ne è responsabile o, al contrario, la scelta fra i due rimedi previsti dall’ordinamento è rimessa ad una libera scelta politica del Governo?
Nel paragrafo che segue è sembrato utile riferire la giurisprudenza del Tribunale costituzionale federale in materia per capire come la disponibilità di adeguate forme di tutela cautelare possa incidere sulla scelta di evitare il ricorso a forme di tutela alternative ma siccome unilaterali, meno garantiste per le autonomie costituzionali.
4. Secondo l’art. 37 GG “se un Land non adem¬pie gli obblighi federali impostigli dal Grundgesetz o da un’altra legge federale, il Governo federale con il consenso del Bundesrat può prendere i necessari provve¬dimenti per costringere il Land attraverso il potere coercitivo federale ad adem¬piere i propri obblighi. Per l’esercizio del potere coercitivo federale, il Governo federale o il suo delegato ha il potere di direttiva nei confronti di tutti i Länder e dei loro uffici”.
Questo istituto è l’erede della Reichsexecution, prevista nell’art. 19 della Costituzione del Reich tedesco del 1871 e nell’art. 48, I comma della Costitu¬zione della Repubblica di Weimar. Già sotto il vigore della Costituzione della Re¬pubblica di Weimar sorge il problema del rapporto tra l’esercizio del potere co¬ercitivo federale la devoluzione allo Staatsgerichtshof delle “controversie di natura non privata” tra il Land e il Reich (art. 19). Secondo l’art. 48, I comma, “se un Land non adempie gli obblighi impostigli dalla Costituzione o dalle leggi del Reich, il Presidente del Reich può costringerlo a ciò con l’aiuto della forza armata”. In dottrina si prospettano già sin da allora due soluzioni contrapposte. Secondo Heinrich Triepel il presidente del Reich non potrebbe ordinare l’esecuzione federale prima che la Corte costituzio¬nale abbia accertato, ai sensi dell’art. 19, l’esistenza dell’inadempimento da parte del Land[20]. Viceversa secondo Gerhard Anschütz il Presidente può decidere ai sensi dell’art. 48 se un Land abbia violato i propri doveri ed egli sia pertanto auto¬rizzato ad esercitare il potere coercitivo federale contro di esso, anche senza un previo accertamento da parte della Corte costituzionale[21]. Il contrasto ha notevole valore simbolico. Vi si può cogliere in una impor¬tante fase del suo divenire storico la tendenza verso la compressione della “auto¬tutela” nelle controversie tra Federazione e Länder a vantaggio dell’accertamento della violazione ad opera di un tribunale. Anschütz avanza nei confronti della tesi di Triepel la critica che essa esprimerebbe “in realtà una veduta da diritto proces¬suale civile che si atteggia a tesi da Stato di diritto e [..] che assolutamente non si adatta ai rapporti costituzionali del Reich con i suoi membri, i Länder” [22]. Un argo¬mento che non poteva non attirare la recisa critica di Hans Kelsen: “l’esigenza che la fattispecie illecita sulla quale si fonda l’atto coattivo venga ac¬certata con l’obiettività di un tribunale è un postulato tecnico-giuridico che non vale per il solo settore del diritto civile ma interessa tutto il campo del diritto”[23].
L’incertezza dei rapporti tra esecuzione federale e devoluzione alla Corte costituzionale delle controversie tra Federazione e Länder, che Kelsen è in grado di risolvere già nel 1927, con riferimento alla Costituzione austriaca del 1920, “nel senso della esecuzione di una sentenza”, bollando l’esecuzione federale come “una tecnica giuridica primitiva”[24], non è stata risolta, come sopra accennato, dal Grundgesetz, che non pre¬vede norme di coordinamento tra il Bundeszwang e il Bund-Länder-Streit, e rie¬merge nelle pieghe delle motivazioni delle prime pronunce sulle istanze cautelari strumentali alle controversie “federali” (instaurate dinanzi alla Corte ex art. 93, I comma n. 2 e n. 3 GG).
A sostegno della tesi che comprende sotto il profilo del difetto di interesse ad agire l’ipotesi in cui la Federazione possa ricorrere allo strumento del Bundeszwang, la dottrina può invocare infatti la risalente pronuncia della Corte costituzionale nella controversia promossa (ai sensi dell’art. 93, I comma, n. 3 GG) dal Governo federale nei confronti dei Länder Baviera e Assia sulla validità delle disposizioni relative al pagamento della tredicesima, emanate nonostante la precedente determinazione contraria del Governo federale. Nel motivare il rigetto dell’ istanza cautelare di sospensione la Corte, dopo aver osservato che i pregiudizi derivanti al bilancio della Fe¬derazione e dei Länder da un pagamento della tredicesima contrastante con il di¬ritto federale potrebbero ripararsi attraverso un’adeguata manovra di perequazione finanziaria, aggiunge che “il provvedimento cautelare non è infine l’unica via con la quale il governo federale potrebbe raggiungere la finalità cui aspira. Poiché esso è dell’opinione che le controparti con la corresponsione della gratifica natali¬zia violino gli obblighi loro imposti dal Grundgesetz, potrebbe, con il consenso del Bundesrat ai sensi dell’art. 37 GG, interdire ai Länder della Baviera e dell’Assia di corrispondere la gratifica natalizia”. Afferma ancora la Corte che i provvedimenti cautelari non sono pensati come lo strumento per scaricare sul Tribunale costituzionale la respon¬sabilità per decisioni politiche che spettano al Governo federale in rapporto con i Länder e ai Governi dei Länder in rapporto con i rispettivi parlamenti”[25].
La dottrina critica l’ultimo passaggio della motivazione poiché esso non appare in linea con la considerazione che l’instau¬razione della controversia non mira a scaricare sulla Corte costituzionale la responsabilità di una decisione politica, ma aspira semplicemente a sottoporre ad un giudizio di conformità costituzionale la decisione politica adottata dai due Länder, come accade tipicamente in una controversia tra Federazione e Länder, in cui la Federazione prende l’iniziativa processuale. Tale quadro non può mutare se a ciò si abbina un’istanza cautelare.
Detto in altri termini se due sono i rimedi messi a disposizione dall’ordinamento entrambi devono essere effettivi.
In una successiva pronuncia la Corte muta orientamento. Si tratta del giudizio promosso dal Governo federale sulla legge della Città di Am¬burgo che indice un referendum sull’armamento dell’esercito tedesco con armi atomiche, sul deposito di armi atomiche nonché sul posi¬zionamento di basi di lancio di missili atomici nel territorio della Repubblica federale te¬desca. Il Governo federale affianca a questa richiesta un’istanza cautelare di sospensione della legge. A fronte dell’ obiezione della Città di Amburgo, secondo la quale non ci sarebbe spazio per un provvedimento cautelare, poiché il Governo federale disporrebbe della strada più breve dell’esercizio del potere coercitivo federale, la Corte risponde che “se il Governo federale, al fine del mantenimento dell’ordine costituzionale, intenda servirsi dello strumento del Bundeszwang (art. 37 GG) oppure provocare una decisione della Corte costituzionale secondo l’art. 93, I comma, n. 2 GG è rimesso alla sua discrezionalità, non censurabile dalla giurisdizione costituzionale”[26].
Per meglio comprendere il significato di queste decisioni occorre una precisazione. Nella storia della Repub¬blica federale tedesca – al contrario che al tempo della Repubblica di Weimar – l’istituto del Bundeszwang non ha trovato ancora applicazione[27]. Ciò significa che al Governo federale è sempre apparso politicamente opportuno ricorrere alla Corte, piuttosto che costringere il Land renitente a rispettare gli obblighi federali attraverso l’istituto del Bundeszwang. Questo dato, al quale ha forse contribuito l’ammissibilità della tutela cautelare nel Bund-Länder-Streit, non è certamente privo di significato per il riconoscimento del ruolo della Corte costituzionale.
5. E’ forse prematuro ipotizzare che questioni analoghe possano presentarsi nell’immediato futuro nel nostro ordinamento. In ogni caso, i diversi orientamenti giurisprudenziali appena sintetizzati sono parsi significativi per comprendere come una giurisdizione costituzionale effettiva nella garanzia delle competenze statali e regionali possa, insieme alle opportune sedi di composizione consensuale delle controversie, evitare l’inasprimento dei rapporti che può invece derivare dalla soluzione unilaterale dei conflitti e favorire una migliore attuazione del principio autonomistico. In senso contrario non è sempre pertinente l’invocazione dell’esigenza di evitare una sovraesposizione della Corte nelle contese politiche, anche perché l’impiego di strumenti unilaterali di soluzione dei conflitti è comunque soggetto nei suoi esiti al sindacato di costituzionalità.

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[1] A. Pizzorusso, Ipotesi di giustizia costituzionale nei trattati istitutivi dell’Unione Europea e nel progetto di Trattato-Costituzione, in Giur. cost., 2003, 2443 ss.
[2] Sul tema N. Trocker, La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ed il processo civile, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2002, 1171 ss.
[3] Per un’analoga impostazione di questo tema come aspetto particolare di una più ampia ricerca, si vedano i riferimenti all’esercizio del potere cautelare nei conflitti intersoggettivi, in Il giudizio costituzionale sui conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni e tra Regioni, Milano, Giuffrè, 1985, 150, 163, 220, 249, 266, 279, 290, 345, 379; dello stesso Autore, cfr. il testo provvisorio dell’intervento al Convegno di studi Corte costituzionale e Regioni due anni dopo la riforma, svoltosi a Firenze il 30 gennaio 2004. Per un’analisi della tutela cautelare con riferimento all’intero sistema di giustizia costituzionale e con ampi riferimenti alle soluzioni adottate in altri ordinamenti e in particolare in quello tedesco, A. Predieri, Appunti sui provvedimenti cautelari nella giustizia costituzionale, in La giustizia costituzionale, a cura di G. Maranini, Firenze, Vallecchi, 1966, 173 ss.; sul tema ancora centrale il saggio di A. Pace, Sulla sospensione cautelare dell’esecuzione delle leggi autoapplicative impugnate per incostituzionalità, in Studi in memoria di Carlo Esposito, Padova, Cedam, 1972, 1197 ss.; A. Pizzorusso, La tutela cautelare nei giudizi costituzionali fra enti, in I processi speciali, studi offerti a Virgilio Andrioli dai suoi allievi, Napoli, Jovene, 1979, 295 ss.; sul tema successivamente alla riforma del titolo V della Costituzione, P. Caretti, Stato, regioni ed enti locali tra innovazione e continuità, Torino, Giappichelli, 2003, 81 ss.
[4] Per un quadro, E. Cheli, Il giudice delle leggi, Bologna, il Mulino, 1996.
[5] A questo rinvio per la descrizione del potere cautelare nel sistema tedesco e per ogni relativa indicazione bibliografica.
[6] L’espressione “divieto di risoluzione unilaterale dei conflitti costituzionali” appare più appropriata rispetto a quella di “autotutela” il cui impiego nell’ambito del diritto costituzionale è talora contestato quale indebita trasposizione del concetto di autotutela amministrativa che presuppone una coincidenza fra sfera di autarchia e sfera di autotutela, sul tema F. Benvenuti, Autotutela (dir. amm.), in Enc. dir., Milano, Giuffrè, 1959, 537 ss., 543. L’espressione autotutela è utilizzata nel testo nell’accezione più ampia, diffusa specialmente nel diritto privato, cfr. C. M. Bianca, Autotutela, in Enc. dir., aggiornamento IV, Milano, Giuffrè, 2000, 130.
[7] Si richiama l’espressione di F. Benvenuti, Autotutela (dir. amm.), cit., 539.
[8] Sul tema, F. Modugno, Legge (vizi della), in Enc. dir., Milano, Giuffrè, 1973, 1000 ss.; A. Pizzorusso, Il controllo della Corte costituzionale sull’uso della discrezionalità legislativa, in Riv. trim. dir. proc. civ,. 1986, 795 ss.
[9] Una conferma di questa osservazione può dedursi dalla giurisprudenza costituzionale sul potere di annullamento straordinario previsto dall’art. 6 del T.U. 383/1934 e poi dall’art. 2 lett. p) della l. 400/1988, particolarmente significativa, Corte costituzionale, sentenza 21 aprile 1989, n. 229.
[10] Si tratta di Corte costituzionale, sentenza 28 giugno 2004, n. 198. Sulle sentenze relative all’ultimo condono edilizio, si vedano in questa stessa Rivista, G. Morbidelli, Il condono edilizio secondo la Corte costituzionale: non è tutto incostituzionale, ma è tutto (o quasi) da riscrivere.
[11] Corte costituzionale, 14 luglio 1976, n. 166, in Foro it., 2537.
[12] Cfr. Corte costituzionale, sentenza 3 luglio 1985, n. 190, con nota di A. Proto Pisani, Rilevanza costituzionale del principio secondo cui la durata del processo non può andare a danno dell’attore che ha ragione, in Foro it., 1985, I, 1881 ss.;
[13] A. Pizzorusso, Effetto di “giudicato” ed effetto di “precedente” delle sentenze della Corte costituzionale – in Giur. cost., 1966, 1976 ss.
[14] Con questo non si intende prendere posizione sul dibattito relativo alla natura giurisdizionale o sui generis della Corte costituzionale, ciò che rileva in relazione alle considerazioni indicate nel testo è invero la scelta sottesa ad ogni sistema di giustizia costituzionale di congegnare il sindacato di costituzionalità secondo i moduli processuali comuni sia ad attività propriamente giurisdizionali che a istituti di amministrazione giustiziale o addirittura di giustizia privata, proprio in ragione delle garanzie che l’osservanza di quelle forme è preordinata ad assicurare.
[15]C. Schmitt, Il custode della costituzione, nella traduzione italiana di Der Hüter der Verfassung, 1969, Berlin, Duncker & Humblot, ristampa anastatica della prima edizione, 1931, a cura di A. Caracciolo, Milano, Giuffrè, 1981; per i passi citati nel testo, con l’omissione delle note a piè di pagina, 55-57.
[16] Sul tema, anche se non con specifico riferimento alla tutela cautelare, si vedano le considerazioni di A. Cerri, Corso di giustizia costituzionale, terza edizione, Milano, Giuffrè, 2001, 470 ss.
[17] Sulle tecniche decisorie utilizzate dalla Corte, cfr. G. Cerrina Feroni, Riforma del Titolo V: determina anche nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale?, in questa Rivista, copertina di ottobre 2004.
[18] Corsivo aggiunto.
[19] Sul potere sostitutivo, P. Caretti, Stato, Regioni, enti locali, tra innovazione e continuità, cit. 43 ss.; C. Mainardis, Il potere sostitutivo, in Stato, Regioni ed enti locali nella legge 5 giugno 2003, n. 131, Bologna, il Mulino, 2003, 157 ss.; sottolinea il carattere straordinario che dovrebbe rivestire l’esercizio di questo potere, G. Morbidelli, Energia, pianificazione del territorio, infrastrutture, Relazione presentata al XV Convegno Associazione Amministrativisti Italo-Spagnoli (AAIS), su “Il diritto all’energia”, Siviglia 20-21-22 maggio 2004, in corso di pubblicazione. Per un accenno alla tematica della distinzione fra potere sostitutivo e giurisdizione costituzionale, che l’Autore considera in rapporto di reciproca esclusione, ma sulla base della giurisprudenza costituzionale anteriore alla sentenza 236/2004, G. Marazzita, I poteri sostitutivi fra e assetto dinamico delle competenze, in www. forumcostituzionale.it.
[20] Così H. Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern, cit., 1923, 61 ss.
[21] Cosi, G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919: ein Kommentar für Wissenschaft und Praxis, terza e quarta ed., Berlin, 1926, 168 ss.
[22] Cosi, G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919, 168.
[23] Così, H. Kelsen, La giustizia costituzionale, traduzione a cura di C. Geraci, Milano, Giuffrè, 1981 , 123.
[24] Così, H. Kelsen, La giustizia costituzionale, cit., 123.
[25] Cfr. BVerfG 10 dicembre 1953, in BVerfGE 3, 52.
[26] Cfr. BVerfG 27 maggio 1958, in BVerfGE 7, 367.
[27] Per questo dato, Erbguth, Art. 37, in Grundgesetz Kommentar, München, Beck, 2003, 1208 ss.

Note

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