• Premessa

 L’ordinanza cautelare del TAR Campania, sez. I, n. 1417 del 15 settembre 2016, fornisce lo spunto per una riflessione sul c.d. falso innocuo che nell’ultimo decennio ha trovato diffusione nella  contrattualistica pubblica, con particolare riferimento alle dichiarazioni sostitutive rese dagli  operatori economici in sede di partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici.
In particolare, la giurisprudenza continua ad interrogarsi se il c.d. falso innocuo possa trovare applicazione nelle procedure ad evidenza pubblica ai fini della ammissione in gara dell’operatore economico che ometta di dichiarare o dichiari in modo irregolare il possesso dei requisiti di cui l’art.38 del d.lgs. n. 163/2006.
 

• La nozione di “ falso innocuo”

La nozione di falso innocuo che qui viene in rilievo, richiama la disciplina dei reati di falso, disciplinati nel capitolo I del Titolo VII (artt. 453-466) del Codice Penale, posti a tutela della fede pubblica; in particolare, esso si riporta alla categoria del falso documentale, definito delitto plurioffensivo dal momento che è destinato a proteggere non solo il bene della pubblica fede, ma anche lo specifico interesse tutelato dalla particolare destinazione probatoria dell’atto.[1]
La Corte di Cassazione, come noto, si è più volte pronunciata in tema di falsità documentale, affermando il principio per cui  il “ c.d. falso innocuo sussiste quando esso si riveli in concreto inidoneo a ledere l’interesse tutelato dalla genuinità dei documenti e cioè quando non abbia la capacità di conseguire uno scopo antigiuridico, nel senso che l’infedele attestazione o la compiuta alterazione siano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto e del suo valore probatorio e, pertanto, si rivelino inidonee al conseguimento delle finalità che con l’atto falso si intendevano conseguire”[2] e ancora che questo sussiste “nei casi in cui l’infedele attestazione o l’alterazione siano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto, non esplicando effetti sulla funzione documentale dell’atto stesso di attestazione dei dati in esso indicati”[3].          
Relativamente al caso di specie, ci si interroga se la disciplina del falso innocuo possa trovare applicazione in materia delle dichiarazioni sostitutive disciplinate dall’art.38 d.lgs. n. 163/2006, che devono essere rese dall’operatore economico che intenda partecipare ad una gara ad evidenza pubblica. In particolare, il problema si pone in riferimento all’eventualità che l’operatore economico, nella dichiarazione sostitutiva, omette di indicare l’esistenza di una condanna penale a suo carico che quand’anche inserita, non avrebbe comunque inciso sulla sua ammissione in gara.
 

• Il caso specifico

Il fatto storico da cui trae origine la pronuncia riguarda una gara di appalto con cui un ente pubblico affidava la progettazione e direzione dei lavori di un intervento concernente un bene di interesse artistico.  
All’esito della gara veniva dichiarato aggiudicatario provvisorio un R.T.P.
Nel procedere all’accertamento del possesso dei requisiti a carattere generale dichiarati in sede di gara ex art. 43 del d.p.r. 445/2000, l’ente pubblico verificava che uno dei componenti dell’RTP, mandante del Raggruppamento aggiudicatario, pur avendo correttamente dichiarato di non versare in alcuna delle cause di esclusione previste dall’art. 38, c.1, d.lgs. n. 163/2006, aveva omesso di indicare l’esistenza, a suo carico, di una sentenza di condanna passata in giudicato per il reato di natura contravvenzionale consistente nell’accertata violazione dell’art. 30, c.1, della legge n.394 del 6 dicembre 1991.     
In particolare, l’ente pubblico deduceva il vizio di violazione dell’art. 38 comma 2, del d.lgs.n.163/2006.
Nonostante le giustificazioni rese al riguardo dal professionista, dalle quali si evinceva la natura non grave della violazione, l’ente pubblico, ritenendole non sufficienti a giustificare l’irregolarità emersa, disponeva, per l’effetto, la revoca dell’aggiudicazione già disposta a favore del Raggruppamento ricorrente.
Successivamente, il legale rappresentante della Società ricorreva contro la stazione appaltante per evidenziare l’insufficienza dell’omessa dichiarazione ai fini di un eventuale provvedimento di esclusione o di annullamento, rilevando piuttosto a tal fine la tipologia di reato commesso e l’incompatibilità di quest’ultimo con la funzione da svolgere.        
Il ricorso adduceva dunque come motivi a sostegno, la violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1, comma 2 e comma 2-bis e chiedeva all’Amministrazione istanza cautelare sospensiva in presenza di fumus boni iuris e periculum in mora.
Sul punto, il Tar Campania sez. I, ritenendo non sussistenti i requisiti per l’adozione di una misura cautelare e il ricorso non assistito dal prescritto fumus boni iuris, rigettava l’istanza cautelare di sospensiva sulla base dei principi della prevalente giurisprudenza amministrativa per cui “la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti a indicare tutte le condanne riportate”[4] ed ancora ”la completezza e la veridicità, sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate, della dichiarazione sostitutiva di notorietà, rappresenta lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco,… realizzando quanto più celermente possibile l’interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto….” .[5]
 

• D.lgs. n. 163/2006: le dichiarazioni sostitutive ex. art. 38 c.c.p.    
   

Come è noto, il codice dei contratti pubblici contiene la disciplina dei  ”contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori e dai soggetti aggiudicatori[6]”. 
Ai fini dell’indagine oggetto del presente intervento è opportuno analizzare la disciplina delle dichiarazioni sostitutive e le conseguenze che derivano in caso di dichiarazioni mancanti, incomplete o irregolari.
Innanzitutto, l’art 38 c.c.p. subordina la partecipazione ad una gara indetta dalla stazione appaltante, al possesso di determinati requisiti definiti di ordine generale idonei a dimostrare la complessiva affidabilità dell’operatore economico interessato. Tali requisiti devono essere posseduti, pena esclusione dalla gara, e attestati dai concorrenti mediante dichiarazioni sostitutive ex d.p.r. 445/200 ai fini della partecipazione alla gara, e successivamente all’aggiudicazione dell’appalto, ne è verificato il possesso da parte di Società Organismi di Attestazione (S.O.A.), autorizzate dall’Autorità di Vigilanza dei lavori pubblici quale garanzia per l’idoneità di un’impresa.     
Si tratta sicuramente di uno strumento che consente a coloro che entrano in contatto con una Pubblica Amministrazione, e in particolare all’operatore economico che voglia partecipare ad una gara ad evidenza pubblica, di sostituire, attraverso una propria dichiarazione sottoscritta, certificazioni amministrative relative ai requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria che devono essere posseduti dallo stesso per partecipare ad una gara pubblica.
Il sistema così delineato distribuisce, tra i soggetti privati e i soggetti pubblici, gli oneri relativi all’accertamento delle situazioni e qualità rilevanti ai fini del procedimento. Infatti, il principio di massima semplificazione dell’attività amministrativa viene qui realizzato prevedendo in capo ai soggetti privati l’onere di dichiarare prima e, in alcuni casi, dimostrare  poi,  l’oggetto della dichiarazione sostitutiva,  e  in  capo  alle  amministrazioni  l’onere  di effettuare il controllo della veridicità delle stesse, procedendo all’acquisizione diretta delle informazioni, qualora queste siano in suo possesso o possano essere acquisite da altre pubbliche amministrazioni.
L’art. 38 comma 1-ter dispone, poi, che in caso di presentazione di  falsa dichiarazione o di falsa documentazione, l’amministrazione ne deve dare segnalazione all’A.n.a.c. che, “se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione”, ne dispone l’iscrizione nel casellario informativo ai fini dell’esclusione del concorrente dalle procedure di gara per l’arco temporale massimo di un anno.
A ben guardare, tale norma, che onera le stazioni appaltanti alle quali venga prestata una falsa dichiarazione di segnalare il fatto all’Autorità di Vigilanza, potrebbe generare dubbi di legittimità in rapporto ai principi di diritto europeo e a quello di proporzionalità, relativamente alla automaticità dell’iscrizione nel casellario a seguito della segnalazione della stazione appaltante. Invero, la stessa norma provvede ad eliminare l’incertezza dal momento che dispone che l’iscrizione nel casellario non possa essere mai automatica, ma venga effettuata all’esito di una indagine sulla sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave del dichiarante e del profilo oggettivo inerente la rilevanza e la gravità dei fatti oggetto di segnalazione e di falsa attestazione.
Per quando concerne le conseguenze derivanti da omesse, incomplete o irregolari dichiarazioni, le esigenze di garantire un più efficace sistema di controllo e ridurre il contenzioso amministrativo sulle cause di esclusione, hanno spinto il legislatore ad intervenire ulteriormente sulla materia, introducendo il c.d. dovere di soccorso istruttorio con la legge n.114 del 2014.
In particolare, il comma 2-bis dell’art.38 del c.c.p. ha escluso che nei casi di mancanza, incompletezza e irregolarità essenziali degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive con cui i concorrenti attestano il possesso dei requisiti di ordine generale, possa essere disposta l’esclusione automatica delle imprese inadempienti, al contempo onerando la stazione appaltante di fare ricorso all’istituto del soccorso istruttorio onde permettere all’impresa negligente di integrare le certificazioni richieste ai sensi del comma 2 dell’articolo 38 c.c.p.
L’entità dell’omissione, viene qui in rilievo sotto il differente profilo della possibile integrazione documentale. E’ noto che il primo comma dell’art. 46 del Codice appalti permette alla Stazione appaltante “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45(c.c.p.)  di invitare, se necessario, i concorrenti a “completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”. Si tratta di una norma che presenta matrice di carattere generale giacché si pone come applicazione concreta del principio del giusto procedimento previsto dall’art. 6 l. n. 241/1990 ed è al contempo ispirata al  principio di favor partecipationis  riconoscendo un “potere di soccorso istruttorio” alla stazione appaltante: il potere, cioè, di riparare ad incompletezze documentali rilevate nell’offerta dell’impresa partecipante, sollecitando il deposito di atti necessari all’integrità della stessa, regolarizzando certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero completandoli[7]. Sul punto, la giurisprudenza prevalente[8] sottolinea inoltre, che l’applicazione del c.d. “soccorso istruttorio” da parte della stazione appaltante, in tanto sarà possibile, in quanto si ritenga che l’incompletezza della dichiarazione non sia in grado di comportare ex se l’esclusione dalla gara.           

• Le conseguenze riconducibili all’omessa dichiarazione ex art.38 d.lgs. n.163/2006: i contrasti giurisprudenziali

 
La pluralità di aspetti problematici che possono venire in rilievo dall’analisi dei requisiti di ordine generale, ha determinato l’attenzione di dottrina e giurisprudenza sul tema dei requisiti generali di partecipazione alle pubbliche gare, già disciplinati dall’art. 38 del Codice dei Contratti pubblici.
L’attuale normativa rappresenta infatti, il risultato di una stratificazione di interventi giurisprudenziali, legislativi e dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, guidati dall’intento di individuare e delimitare quei requisiti, positivi e negativi di affidabilità e professionalità del soggetto aggiudicatario, necessari ai fini della selezione preliminare degli operatori che possono partecipare alla procedura di gara.   
Nel corso degli anni, dottrina e giurisprudenza hanno analizzato anche le conseguenze riconducibili all’omessa dichiarazione dell’operatore economico di una condanna penale a suo carico, e ne sono derivati due orientamenti sostanzialmente contrapposti, volti a privilegiare una lettura formale oppure sostanziale del dettato normativo dell’art.38 del d.lgs.n.163/2006.
Il primo orientamento, c.d. formalistico, parte da un’analisi letterale dell’articolo 38 c.c.p., per affermare che la mancata dichiarazione dei requisiti di partecipazione è in grado di determinare ex se l’esclusione dalla gara, a prescindere da una verifica in concreto della sussistenza dei requisiti necessari.
Infatti, la lettera del citato art. 38, detta al comma 2 che “ il candidato o il concorrente debba indicare, mediante dichiarazione sostitutiva, qualora esistenti, tutte le condanne penali riportate ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione” e che ai fini del comma 1, lettera c), “il concorrente non [sia] tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.
Di qui, la conseguenza che ne deriva, ovvero che l’omessa indicazione, nell’ambito di un’autocertificazione, di una sentenza di condanna, comporterebbe in ogni caso la non veridicità della stessa determinando l’esclusione dell’impresa [9].
In ordine alle disposizioni citate, si è formato un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità“[10] .
Sempre nell’ottica di permettere un controllo consapevole da parte della Stazione appaltante è stato affermato, inoltre, che “le dichiarazioni sono, in realtà, richieste per una finalità che non è solo di garanzia sull’assenza di ostacoli pure di natura etica all’aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di condizioni ostative costituirebbe, quindi, un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori. Tanto meno si comprenderebbe il meccanismo di verifica a campione, se quest’ultimo non fosse connesso alla obbligatorietà di una dichiarazione, che costituisce il sistema di riferimento per valutare la lealtà dei richiedenti”[11].
Il secondo orientamento, si fonda invece su una ricostruzione c.d. sostanzialistica, svolgendo un’analisi che va al di là del dato letterale dell’articolo 38 c.c.p.. Infatti, come affermato in giurisprudenza, alla luce della circostanza che la disposizione richiamata, al primo comma “prevede in modo inequivoco che sia il possesso in sé di determinati requisiti a condizionare la possibilità di partecipazione alle gare”, è proprio la verifica sostanziale di questi requisiti, e non la mancanza di una dichiarazione, a poter influire sulla esclusione dalla gara.[12] Dunque, secondo tale orientamento, sussiste l’onere in capo alla stazione appaltante di un controllo sostanziale, non meramente formale, sul possesso dei requisiti di partecipazione e della idoneità del reato omesso nella dichiarazione, di incidere sulla “moralità professionale” in relazione all’oggetto dell’appalto.
Non sarebbe sufficiente l’accertamento, in capo al soggetto interessato, di una condanna penale irrevocabile (ovvero patteggiamento o decreto penale di condanna irrevocabili), giacché il dettato normativo è volto a richiedere una concreta valutazione da parte dell’Amministrazione per la verifica – attraverso un apprezzamento discrezionale che deve essere adeguatamente motivato – dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa (ad esempio considerando l’elemento psicologico del reato, la gravità del reato tradotta in termini di pena comminata, il tempo trascorso dal fatto di reato, le eventuali recidive)[13].
Tale apprezzamento, dunque, non potrebbe ritenersi compiuto, per implicito, attraverso la mera enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna, poiché il difetto del requisito della c.d. moralità professionale non concerne tutti i reati, indipendentemente dal tipo e dalla gravità del reato commesso.
Inoltre, è possibile evidenziare come, per tale ricostruzione che valorizza il dato sostanzialistico, assuma rilevanza centrale il dettato della lex specialis di gara. Infatti, se la lex specialis prevede espressamente l’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire (richiedendo genericamente l’assenza delle cause impeditive), l’omissione in sede di dichiarazioni sostitutive assumerà valore decisivo[14]. Nel silenzio della lex di gara, invece, non potrà dirsi che la mera omissione della dichiarazione di un requisito leda gli interessi presidiati dalla norma.
Recentemente, il TAR Campania, Salerno, Sez. I, si è espresso in tema di aggiudicazione definitiva dei lavori, con la sentenza n. 2336 del 6/11/2015, stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa. Con tale sentenza, ha evidenziato, infatti, che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione, ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito di cui il bando richiede la certificazione.
 
 

• L’applicabilità del c.d. falso innocuo in materia di appalti pubblici

 
Ovviamente l’interrogativo iniziale della giurisprudenza sulla applicabilità o meno del c.d. falso innocuo nelle procedure di evidenza pubblica, nel caso in cui l’operatore ometta di dichiarare o dichiari in modo irregolare il possesso dei requisiti di cui l’art.38, non può non trovare una diversa risposta a seconda che si segua l’orientamento formalistico o sostanzialistico.
Se si volesse accogliere l’orientamento formalistico, nelle procedure di evidenza pubblica, essendo  la completezza delle dichiarazioni, già di per sé un valore da perseguire perché consente – anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità – la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara, ne conseguirebbe che  una dichiarazione omessa o difforme, sarebbe di per sé inaffidabile, e quindi lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara.[15]
Ne deriva che deve essere esclusa l’applicabilità della teoria del falso innocuo poiché il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati.[16]
Inoltre, la giurisprudenza ha chiarito che l’esistenza di false dichiarazioni configura di per sé una causa autonoma di esclusione[17], a prescindere dalle prescrizioni contenute al riguardo nel bando[18] e senza che residuino margini di discrezionalità per la stazione appaltante[19].
Così, la teoria del cd. falso innocuo, non può operare in relazione all’omessa dichiarazione delle condanne penali riportate dai concorrenti essendo “incompatibile con l’obbligo, posto dall’art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006  di dichiarare integralmente tutti i precedenti penali“.[20] In particolar modo, nei casi in cui la dichiarazione sostitutiva venisse omessa del tutto, andrebbe esclusa la stessa configurabilità del falso innocuo dal momento che, la possibile  rilevanza  esimente  della  “innocuità” del  falso,  presupporrebbe l’indefettibile esistenza, a monte, di una dichiarazione: soltanto quest’ultima, infatti, proprio perché dotata di un puntuale contenuto, si presterebbe astrattamente, per le sue lacune, ad essere considerata  “falsa”.[21]
Se invece si accogliesse l’orientamento sostanzialistico, in caso di possesso di tutti i requisiti richiesti, la mancata osservanza delle prescrizioni sulle modalità e oggetto delle dichiarazioni da fornire, in assenza di clausole di esclusione della lex di gara o previste dalla legge, potrebbe dare vita ad un’ipotesi di falso innocuo che da solo non giustifica l’esclusione.
Infatti, secondo la tradizionale elaborazione penalistica, il nostro ordinamento giuridico avrebbe accolto il principio di offensività che definisce il reato come offesa al bene/interesse giuridico tutelato dalla norma, in luogo di un modello che sanzioni il reato come mera disubbidienza alle norme dell’ordinamento giuridico; ne deriverebbe che il falso non lesivo del citato bene/interesse sarà tale da non essere punibile e quindi, per estensione al nostro caso, da non comportare ope legis l’esclusione dalla gara. Premesso che il bene giuridico che l’articolo 38, co. 1, lett. c) mira a tutelare è l’individuazione di un soggetto che sia in possesso dei requisiti generali di partecipazione, parte della giurisprudenza ha ritenuto che tale interesse non sembra potersi dire leso dalla mera incompletezza delle dichiarazioni tutte le volte in cui, a tale omissione, non corrisponda un difetto del requisito ad esse sottostante[22]
Da ciò discenderebbe che l’omissione della dichiarazione non produrrebbe alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo al più un’ipotesi di falso innocuo, come tale non suscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.[23]

• Considerazioni finali

Come osservato, la normativa attuale, risultante da una serie continua di interventi giurisprudenziali, legislativi e dell’A.n.a.c., ha creato una disciplina organica dei contratti pubblici con l’intento di individuare e delimitare quei requisiti, positivi e negativi di affidabilità e professionalità del soggetto aggiudicatario, necessari ai fini della selezione preliminare degli operatori che possono partecipare alla procedura di gara.
È fin troppo evidente come la chiara determinazione di tali requisiti possa influenzare la creazione di un sistema non soltanto egualitario e pienamente concorrenziale, in cui tutti possano accedere alle procedure ad evidenza pubblica senza timore di discriminazioni, ma anche più efficiente per la stessa Amministrazione, in un’ottica di individuazione dell’offerta “migliore”.[24]
Se l’offerta migliore è appunto il criterio di scelta del contraente che l’Amministrazione deve seguire nelle procedure ad evidenza pubblica, scegliendo un’offerta capace di assicurare la qualità della prestazione, non si può non tenerne conto ogni qual volta ci si interroghi sull’incidenza che una dichiarazione irregolare possa avere sulla “moralità professionale” richiesta ai fini della partecipazione a procedure di gara, e dunque anche quando la giurisprudenza si interroghi sulla configurabilità del c.d. falso innocuo quando l’operatore economico non faccia menzione, nella dichiarazione, dell’esistenza di una condanna penale a suo carico.
Se analizziamo il richiamato articolo 38 lettera c), i reati che l’operatore economico deve indicare all’interno della dichiarazione sostitutiva per non incorrere in una delle cause di esclusione dalla gara, possono essere individuati essenzialmente in due gruppi di reati rilevanti ai fini della sua applicazione. Da un lato, i reati “gravi in danno dello Stato e della Comunità che incidono sulla moralità professionale” e, dall’altro, un altro gruppo di reati la cui commissione determina un’esclusione automatica dell’impresa concorrente.          
Seguendo una interpretazione dottrinale[25], per quanto riguarda il primo gruppo di reati, spetterà alla stazione appaltante, sulla base della propria discrezionalità, valutare la ricorrenza di tutti gli elementi idonei a qualificare un reato come “grave” nei termini individuati dalla normativa.
Per quanto riguarda il secondo gruppo di reati, invece, difetterà ogni tipo di valutazione discrezionale poiché, in loro presenza l’esclusione opera ex se. In particolare, le fattispecie per le quali opera questo meccanismo automatico sono i reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’ articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18. In presenza di tali reati, il legislatore comunitario ha già effettuato una valutazione della gravità e dell’incidenza sulla moralità professionale, sottraendoli, pertanto, a qualsiasi ulteriore ponderazione della stazione appaltante come se operasse una presunzione juris et de jure di gravità e di incidenza sulla moralità professionale.  
Il fatto che la legge abbia previsto la discrezionalità della stazione appaltante nel valutare la gravità del reato e sua idoneità ad incidere sulla “ moralità professionale”, fa sicuramente propendere per l’accoglimento dell’orientamento sostanzialistico poiché è l’unico a prevedere, in accordo con il dettato normativo, una concreta valutazione di verifica da parte dell’Amministrazione, non essendo sufficiente il mero accertamento, in capo al soggetto interessato, di una condanna penale irrevocabile.
Inoltre, sotto il profilo dell’individuazione delle fattispecie di reato che siano in grado di incidere sulla moralità professionale, è stato affermato in giurisprudenza[26] che “la valutazione necessaria all’individuazione di un reato che incida sulla moralità professionale, non deve cristallizzarsi in criteri astratti ed automatici, ma si deve adattare, alle peculiarità del caso concreto”:  la stazione appaltante dovrà, quindi, compiere una valutazione in concreto circa l’incidenza della condanna sull’elemento fiduciario, traendo elementi di ponderazione della propria valutazione dalla gravità del fatto commesso, dal tempo trascorso dalla condanna e da eventuali recidive. Se ne deduce che la stazione appaltante non è chiamata a valutare la gravità del reato in sé considerato in base ai criteri penalistici — quali il titolo del reato o la pena edittale — ma è tenuta ad un giudizio sulla capacità della fattispecie commessa di porsi in contrasto con i principi deontologici della professione.[27] Sotto il profilo motivazionale, poi, la valutazione del requisito della moralità professionale dovrà essere contemperata con il principio del buon andamento ex art. 97 Cost. nonché quello di libertà di iniziativa economica. Sul presupposto che l’espressione “moralità professionale” deve intendersi riferita non solo alle competenze professionali ma, in senso più ampio ed articolato, alla condotta e alla gestione di tutta l’attività professionale[28].    
Seguendo tale impostazione, il c.d. falso innocuo risulta così configurabile tutte le volte in cui la discrasia fra quanto dichiarato e la situazione sottostante non sia idonea ad arrecare alla società dichiarante effettivo vantaggio in relazione alla procedura di gara, e cioè tutte le volte in cui la condanna penale omessa nella dichiarazione dall’operatore economico, se fosse stata dichiarata, non avrebbe portato alcun vantaggio in relazione alla procedura di gara e non sarebbe stata in grado di incidere in alcun modo sulla moralità professionale.        
Pertanto, in caso di possesso di tutti i requisiti richiesti, la mancata osservanza delle prescrizioni sulle modalità e oggetto delle dichiarazioni da fornire, in assenza di clausole di esclusione della lex di gara o previste dalla legge per questa ragione, può al più dare vita ad un’ipotesi di falso innocuo che da solo non giustifica l’esclusione.[29]
Per ultimo, il c.d. dovere di soccorso istruttorio così come introdotto dalla legge 114 del 2014, è stato istituito proprio per contrastare quel rigoroso formalismo dell’azione amministrativa, che in luogo di garantire l’amministrazione contribuiva a differirne l’attività ed a ritardare la realizzazione del pubblico interesse ad essa affidato, sfociando in una vera e propria “caccia all’errore” nella fase di verifica della regolarità della documentazione amministrativa.[30]
Le riflessioni dottrinale e giurisprudenziale degli ultimi anni hanno posto infatti le basi per il superamento del rigido formalismo di cui si è appena dato conto, promuovendo, sulla scorta degli orientamenti espressi dalla normativa europea, la realizzazione del principio di massima partecipazione che per lungo tempo ha rivestito una valenza meramente sussidiaria.
Si è così teorizzata un’interpretazione atta a garantire la prevalenza della sostanza sulla forma, tesa a favorire la massima partecipazione, assicurando all’interesse pubblico un più̀ vasto numero di offerte tra le quali scegliere e, di conseguenza, un’aggiudicazione alle migliori condizioni possibili.
I diversi interventi legislativi successivi al 2006, evidenziano appunto la necessità di affidare un ruolo più incisivo al favor partecipationis, limitando quelle esclusioni dalle gare, dovute a irragionevoli « carenze documentali », quando gli adempimenti imposti dalla stazione appaltante non trovino altro fondamento se non nel mero formalismo, disancorato dalla finalità di assicurare una effettiva trasparenza e imparzialità nello svolgimento delle gare, e dalla garanzia della migliore prestazione in gara.        
La tesi che propone la prevalenza della sostanza sulla forma implica, dunque, che la violazione delle formalità prescritte dalle regole di gara non comporti la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, e che ai fini della partecipazione alle gare debba essere considerata la reale esistenza dei requisiti di partecipazione di ordine generale in capo al concorrente e non la mera completezza ed analiticità delle dichiarazioni con cui le imprese partecipanti attestano il possesso dei predetti requisiti.   
 
L’impostazione sin qui prospettata, sembra essere accolta, da ultimo, anche dall’art. 80 del nuovo Codice degli appalti e delle concessioni che disciplina – in parziale difformità rispetto al previgente art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 – l’incidenza dei precedenti penali riportati dall’operatore economico che partecipa alle pubbliche gare, prevedendo, al comma 7 il nuovo meccanismo del c.d. self-cleaning.
Questo meccanismo consente, infatti, all’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1 dell’art.80, d.lgs. 50/2016 ( che indica un preciso elenco di reati rilevanti ai fini della partecipazione alle gare) di dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione. Spetterà, in ogni caso, all’amministrazione aggiudicatrice il compito di valutare se le misure adottate dal concorrente siano state realmente sufficienti, tenuto conto della gravità e delle particolari circostanze del reato o dell’illecito commesso, e nel caso contrario, in cui le misure siano ritenute insufficienti, l’obbligo di motivare esplicitamente la decisione di esclusione che verrà assunta nei confronti dell’operatore economico.  
In tale contesto, il c.d. falso innocuo può rinvenire applicazione in presenza della omessa dichiarazione da parte dell’operatore economico di un precedente penale, considerato che, con il soccorso istruttorio di cui all’art. 46, c. 1, c.c.p., anche la mancanza, incompletezza o irregolarità formale essenziale[31] in ordine alle dichiarazioni o agli elementi da prodursi, prima ritenute insanabili, potranno ora essere sanate, entro il termine perentorio, non superiore a dieci giorni, che la stazione appaltante assegnerà. La esclusione sarà possibile solo in caso di inutile decorso del termine, tanto nel caso di perdurante inerzia del concorrente, quanto nel caso in cui il medesimo effettui la produzione di una nuova dichiarazione ancora viziata.  

Note

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Nota a sentenza 

T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 07/03/2017, n. 89 – Pres. Est. U. ZUBALLI
Pubblica Amministrazione – espropriazione per pubblico interesse (o pubblica utilità) – occupazione illegittima –  procedura acquisizione sanante – diritto di proprietà – diritto di superficie

La procedura di acquisizione sanante ex art. 42-bis del d.p.r. n. 327 del 2001 costituisce una procedura eccezionale ed è prevista solo per l’acquisizione del diritto di proprietà e del diritto di servitù, ma non per l’acquisizione del diritto di superficie.

Sommario: 1) Premessa; 2) La procedura di acquisizione sanante ex art. 42 – bis del d.p.r. n.327 del 2001; 3) La pronuncia del TAR Friuli Venezia Giulia, n.89 del 2017: riflessioni.

1.Premessa
L’art. 42-bis T.U. Espropriazioni (Decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327) ha reintrodotto nell’ordinamento italiano la possibilità, per l’amministrazione che utilizza senza titolo un bene privato per scopi di interesse pubblico, di evitarne la restituzione al proprietario (e/o la riduzione in pristino), attraverso un atto di acquisizione coattiva al proprio patrimonio indisponibile, che sostituisce il regolare procedimento ablativo prefigurato dal T.U. sulle espropriazioni. Tale atto si pone, a sua volta, come una sorta di procedimento espropriativo semplificato, poiché sintetizza uno actu lo svolgimento dell’intero procedimento, assorbendo in sé sia la dichiarazione di pubblica utilità, sia il decreto di esproprio in presenza dei presupposti indicati dalla norma.[1]
Con l’introduzione dell’art.42-bis, la giurisprudenza si interrogata circa l’ambito di applicazione di tale procedura di acquisizione sanante, pervenendo a risultati diversi, talora, ad esamina di chi scrive, persino fuorvianti. La decisione in commento offre tra l’altro un interessante spunto per alcune brevi osservazioni circa i recenti sviluppi che hanno coinvolto l’art. 42-bis del T.U. in materia di espropriazione per pubblica utilità.

2.La proceduta di acquisizione sanante ex art. 42 – bis del d.p.r. n. 327 del 2001
Come è noto, l’art. 42-bis T.U. Espropriazioni è stato introdotto dall’art. 34 co. 1, del D.L. 6 luglio 2011 n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito con modificazioni nella Legge 15 luglio 2011 n. 111 art. 1 co. 1, a seguito della declaratoria di incostituzionalità per eccesso di delega (Corte Cost. sentenza 8 ottobre 2010 n. 293[2]) del previgente art. 43 T.U. Espropriazioni che ha introdotto nel nostro ordinamento la c.d. acquisizione sanante.
Secondo tale istituto ex art. 43 T.U. cit., la P.A. che avesse utilizzato un bene immobile per scopi di pubblico interesse, modificandolo in assenza di un valido ed efficace provvedimento di espropriazione o dichiarativo della pubblica utilità, avrebbe potuto sanare la situazione contra ius (determinatasi anche a seguito di annullamento giudiziario di un atto del procedimento espropriativo) e disporre l’acquisizione al suo patrimonio indisponibile con effetti ex tunc, purché fosse risarcito il danno patito al proprietario espropriato.[3]
La norma ricevette censure tanto da parte della giurisprudenza di Strasburgo[4] (caso Scordino, soprattutto in ordine al quantum del ristoro patrimoniale derivante da acquisizione sanante) quanto della stessa Corte Costituzionale[5] che dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 D.P.R. n. 327/2001 con riferimento all’art. 76 Cost. poiché l’istituto previsto e disciplinato dalla richiamata norma sarebbe stato affetto da eccesso di delega.
A seguito di tale declaratoria di incostituzionalità, il legislatore ha introdotto pertanto l’art. 42-bis, rubricato “Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”, prevedendo, nella sua formulazione attuale, un particolare meccanismo di “espropriazione semplificata” a seguito di occupazione originariamente illegittima di un bene immobile privato da parte della P.A..
Con significative differenze rispetto all’art. 43 del T.U. espropriazioni, la nuova disposizione, ha risolto alcuni dei contrasti interpretativi insorti in giurisprudenza sull’art. 43 sopra citato, disponendo in primo luogo, che l’acquisto della proprietà del bene da parte della pubblica amministrazione debba avvenire ex nunc, ovvero solo al momento dell’emanazione dell’atto di acquisizione; in secondo luogo, si è previsto un obbligo di motivazione “rafforzato”, con l’indicazione delle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico. E’ stato infine disciplinato l’indennizzo  non solo del danno patrimoniale, ma anche di quello non patrimoniale, forfettariamente liquidato.
Ed infatti, nei suoi tratti essenziali la disposizione prevede che l’autorità che utilizza il bene possa disporne l’acquisizione, non retroattiva, al proprio patrimonio indisponibile, contro la corresponsione di un indennizzo patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo forfetariamente liquidato nella misura del 10 per cento del valore venale del bene. Inoltre, per l’eventuale periodo di occupazione senza titolo è computato, a titolo risarcitorio, un interesse del 5 per cento annuo sul valore venale, salva la prova del maggior danno.
Le nuove regole valgono, poi, non solo quando manchi del tutto l’atto espropriativo, ma anche laddove siano stati annullati l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto di dichiarazione di la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio.
Di fondamentale importanza è, infine, la circostanza per cui il provvedimento di acquisizione deve recare l’indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area, se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, e l’atto deve essere specificamente motivato in riferimento “all’assenza di ragionevoli alternative” alla adozione del provvedimento e alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati.

3) La pronuncia del TAR Friuli Venezia Giulia, 89 del 2017: riflessioni.
Il fatto storico da cui trae origine la decisione in disamina riguarda un ricorso promosso avverso un’agenzia regionale che procedeva ad adottare il provvedimento di acquisizione sanante ex art.42-bis T.U. espropriazioni per sanare un precedente decreto di esproprio riguardante i terreni dei ricorrenti.
La questione fondamentale della controversia concerneva la natura di tale provvedimento di acquisizione, se cioè lo stesso si potesse considerare una mera rettifica sanante del precedente decreto di esproprio ovvero se per il suo contenuto risultasse innovativo; strettamente collegata a tale questione era poi la possibilità o meno per l’agenzia regionale di incidere sulla proprietà dei ricorrenti in maniera diversa da quella precedentemente stabilita e nello specifico poter adottare la procedura ex art.42-bis nei confronti del solo diritto di superficie.
E’ bene subito evidenziare l’iter logico seguito dal giudice amministrativo nella pronuncia in esame: il TAR Friuli Venezia Giulia, pronunciandosi sul ricorso, ha rilevato innanzitutto il carattere del tutto eccezionale della procedura di cui all’articolo 42-bis del d.p.r. n.327 del 2001, sostenendo la necessità di una stretta interpretazione della norma. Successivamente, ha soffermato la propria attenzione sul contenuto del comma VI dello stesso articolo che precisa che “le diposizioni del medesimo articolo si applicano anche quando è imposta una servitù“.
Dal testo della disposizione e confermando una interpretazione di tipo necessariamente restrittivo, il Tar Friuli Venezia Giulia ha affermato il principio di diritto per cui “la procedura ex art. 42-bis è ….  prevista solo per l’acquisizione del diritto di proprietà e del diritto di servitù, ma non per l’acquisizione del diritto di superficie”.
A sostegno della propria tesi, il giudice amministrativo ha richiamato la sentenza della Corte Costituzionale 30 aprile 2015, n. 71, con quale la Consulta si era pronunciata sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 42-bis del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 sollevata dalle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione e dal T.A.R. Lazio, con riferimento agli articoli 3, 24, 42, 97, 111 co. 1 e 2, 113 e 117 co. 1 della Costituzione.
Invero, la richiamata sentenza, dopo aver trattato in linee generali gli aspetti essenziali della procedura ex art. 42-bis cit., aveva esaminato partitamente le censure mosse dalle ordinanze di rimessione, e le aveva respinte motivatamente, senza precisare alcunché in merito al diritto di superficie.
La questione presenta notevole rilevanza sul piano pratico. Infatti, la limitazione affermata dal giudice amministrativo circa la possibilità di attivare la procedura ex art.42-bis tocca il contenuto del diritto proprietà e la sfera alla quale normalmente si estendono le facoltà del proprietario. Con tale limitazione il giudice amministrativo tenta  di “scorporare” il diritto di superficie dal diritto di proprietà ed indentificare lo stesso come un diritto frazionario.
L’impostazione del T.A.R. Friuli Venezia Giulia si contrappone drasticamente al panorama dottrinale sul tema. Gli studi più autorevoli al riguardo[6]  sono fermi nel considerare i diritti reali parziari come semplici limiti alle facoltà di godimento del diritto di proprietà e non come frazioni della proprietà stessa, o parti concrete di potere sottratte al contenuto del diritto reale maggiore[7]. Il diritto di proprietà deve infatti essere considerato un diritto unico non divisibile in brani[8], a favore di altri;  gli iura in re aliena sono infatti diritti a sé stanti, che non costituiscono parti del diritto di proprietà sebbene concorrano con esso[9]. In tal senso, il proprietario conserva le facoltà già a lui spettanti e viene soltanto limitato nel loro esercizio o nella possibilità di farle valere.
Ragionando in tal senso, la dottrina sottolinea altresì come da tali premesse risulti agevole comprendere il modo in cui si atteggia la costruzione del diritto reale limitato, che non implica un vero trasferimento bensì un acquisto derivativo costitutivo, nel senso che il diritto più ristretto deriva dal diritto maggiore e al tempo stesso lo suppone e lo limita[10].
La tesi affermata dal T.A.R. Friuli Venezia Giulia circa la non esperibilità della procedura ex art. 42-bis del T.U. espropriazioni nei riguardi del diritto di superficie, limitandosi  al diritto di proprietà e alla servitù, appare così pertanto infondata. Il potere di esperire tale procedura discende da prescrizioni di legge e potrebbe essere impedito soltanto per eventuale decadenza in cui fosse incorsa l’amministrazione ovvero, per prescrizione impeditiva eventualmente contenuta in sentenza regiudicata in via espressa[11].
Il contenuto della decisione in esame costituisce invero un unicum nel suo genere, in quanto non è dato comprendere da quale prescrizione normativa il giudice tragga il convincimento per cui il diritto di superficie debba essere scorporato dal più generale diritto di proprietà con riferimento alla procedura di acquisizione sanante.
Come affermato infatti anche dalla sezione quarta del Consiglio di Stato, con sentenza, 13 marzo 2014, n.1241 “l’invocato comma VI del citato articolo configura una norma di chiusura che disciplina una evenienza tutt’affatto diversa”.
Prendendo come riferimento il testo del citato comma per cui ” Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, in quanto compatibili, anche quando è imposta una servitù e il bene continua a essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale; in tal caso l’autorità amministrativa ….. può procedere all’eventuale acquisizione del diritto di servitù al patrimonio dei soggetti…”, si nota come la disposizione in ultimo citata ammette che la c.d. “acquisizione sanante” sia praticabile anche con riferimento a diritti reali parziari: ma ciò laddove sia risultata irregolare la procedura finalizzata all’acquisizione in mano pubblica di uno degli stessi.
Pertanto non si prevede certo che si possa mutare ad nutum l’oggetto della “sanatoria”: se il procedimento espropriativo malgovernato era finalizzato ad ablare integralmente il bene, non può poi, ex 42 bis, disporsi l’acquisizione di un diritto “minor” perché, a tacer d’altro, tale (straordinaria)[12] facoltà non “sanerebbe” alcunché.[13]
In altri termini, diversamente opinando, non si sarebbe in presenza di una “acquisizione sanante”, in quanto non diretta a “sanare” il pregresso procedimento espropriativo, ma ad imporne uno nuovo, minor, avente diverso e più limitato oggetto, e sostanzialmente extra ordinem.
Rispetto al giudicato amministrativo in tema di espropriazione, il procedimento di acquisizione sanante ha sicuramente natura autonoma, poiché non si lega alla precedente pronuncia ma ha un valore indipendente, tanto che il suo utilizzo è rimesso alla valutazione della sola amministrazione, non potendo essere coartato nemmeno in sede di ottemperanza.
Sebbene il disposto di cui all’art. 42 bis del T.U. espropriazioni sancisce quella che deve essere definita “una mera facoltà” dell’Amministrazione, come più volte affermato dalla sezione IV del Consiglio di Stato[14] “nel procedimento di espropriazione per pubblica utilità, nell’attuale quadro normativo, l’Amministrazione ha l’obbligo giuridico di far venir meno, in ogni caso, l’occupazione “sine titulo” e, quindi, di adeguare comunque la situazione di fatto a quella di diritto”. La P.A. ha infatti due sole alternative: o restituire i terreni ai titolari, demolendo quanto realizzato e disponendo la completa riduzione in pristino allo “status quo ante”, oppure attivarsi perché vi sia un titolo di acquisto dell’area da parte del soggetto attuale possessore.
Di conseguenza, in assenza di legittimi provvedimenti ablatori o di contratti di acquisto delle relative aree, o di provvedimenti di acquisizione ex art. 42-bis, D.Lgs. n. 327/2001 deve affermarsi il potere-dovere di far luogo alla materiale rimozione delle opere che risultano senza titolo.
Se dunque si ammettesse la possibilità per la P.A. di mutare l’oggetto della procedura di acquisizione sanante, e quindi della precedente espropriazione, in senso sfavorevole per il privato, a seconda delle convenienze, si finirebbe per attribuire alla Amministrazione una specie di “golden share“, per cui, dichiarata illegittima una procedura espropriativa, essa potrebbe ex art. 42-bis cit., ugualmente entrare nella disponibilità del bene di interesse pubblico, sostituendo l’oggetto della procedura espropriativa medesima. Quindi, si renderebbe più conveniente per l’Amministrazione procedere in modo illegittimo piuttosto che portare a termine correttamente le procedure espropriative: da qui, il sorgere di insormontabili dubbi di legittimità costituzionale della disposizione ex art. 42-bis TU espropriazioni.
Alla luce delle menzionate acquisizioni giurisprudenziali, si può dunque evidenziare che le disposizioni normative di riferimento configurano il procedimento di acquisizione sanante come un procedimento autonomo rispetto agli atti della procedura espropriativa e come tale idoneo a superare, assorbendoli, tutti i segmenti di quest’ultima. In base a quanto dispone l’art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001, la norma non prevede alcuna rinnovazione del procedimento espropriativo illegittimo, consentendo l’acquisizione del bene previa considerazione delle “attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione”.
Pertanto, l’intervento del provvedimento di acquisizione sanante determina una trasformazione radicale della situazione di fatto su cui incide la decisione amministrativa, che trasferisce la proprietà del bene  in capo alla Amministrazione senza tuttavia  poter modificare l’originaria deliberazione mutandone l’oggetto, in quanto non rientra nella facoltà dell’amministrazione di disporre ex art. 42-bis cit., l’acquisizione di un diritto “minor” rispetto al pregresso procedimento espropriativo.

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L'articolo La procedura di acquisizione sanante ex art. 42-bis del d.p.r. n. 327 del 2001 (nota a T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 07/03/2017, n. 89) proviene da Giustamm.

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