Sommario: 1.Rilevanza del decorso del tempo; 2.L’esigenza di una rapida conclusione dei processi; 3.L’estinzione del processo per mero decorso del tempo nel diritto romano; 4.Caratteristiche dell’estinzione del giudizio per decorso di un triennio dalla litis contestatio nel periodo giustinianeo; 5.La perenzione d’istanza; 6.Estensione della regola della perenzione d’istanza; 7.La perenzione nel giudizio amministrativo prima dell’istituzione dei TAR; 8. L’estinzione del giudizio secondo il codice di procedura civile approvato con R.D. n.1443/1940 e le successive modificazioni; 9.La perenzione nella legge n.1034/1971, istitutiva dei TAR. 10.La nuova perenzione di cui all’art. 9 legge n.205/2000, come modificato dall’art. 54 D. L. n.112/2008 (convertito dalla L. n.133/2008) e ulteriormente integrato dall’art. 57 L. n.69/2009. 11. Le perenzioni nel Codice del processo amministrativo, approvato con il D. L.vo n.104/2010. 12.Osservazioni conclusive.
1. Rilevanza del decorso del tempo.
L’ordinamento giuridico non può tollerare, tra l’altro, che un diritto (disponibile) venga esercitato per un tempo indeterminato (V. art. 2934 c.c. sull’estinzione dei diritti per prescrizione) ; che un reato venga perseguito all’infinito (V. art. 157 c.p. sulla prescrizione dei reati) o che una condanna alla pena della reclusione e della multa o dell’arresto e dell’ammenda venga eseguita con eccessivo ritardo (V. artt. 172 e 173 c.p. sull’estinzione delle relative pene); che la carcerazione preventiva abbia una durata indefinita (V. art.13, ultimo comma, Cost. ed art. 297 c.p.p. sui termini di durata massima della carcerazione preventiva); che un processo, qualunque sia la natura degli interessi o dei diritti in esso dedotti, abbia una durata irragionevole (V. artt.24[1] e 111, Cost., in coerenza con l’art. 6, primo comma, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e ratificata con legge 4 agosto 1955, n. 848, nonché la legge 24 marzo 2001, n. 89); che l’inattività delle parti nel processo si protragga all’infinito (V. art. 307 c.p.c. sull’estinzione del processo civile per inattività delle parti ed art. 40 R. D. 20 giugno 1924 n.1034 sulla perenzione dei ricorsi davanti al Consiglio di Stato per mancanza di un atto di procedura nel termine prescritto).

2. L’esigenza di una rapida conclusione dei processi.

Un efficace sistema processuale tende a tutelare non solo il corretto funzionamento dell’amministrazione della giustizia ma anche la certezza dei rapporti giuridici ed è aspirazione di ogni ordinamento. Invero nessuna posizione giuridica di vantaggio può dirsi pienamente ed effettivamente tutelata se al suo titolare non è riconosciuto il diritto alla tempestività di una decisione sul merito della propria domanda giudiziale.
Il processo, fisiologicamente destinato a svolgersi nel tempo, è “giusto” solo se si definisce tempestivamente, ad opera di un giudice terzo e nel rispetto dei principi fondamentali della difesa e del contraddittorio.
Costituisce indiscutibile acquisizione comune della attuale cultura giuridica, economica e politica, la valutazione per la quale la lunghezza dei processi condiziona pesantemente l’equilibrio della società civile, il suo sviluppo economico e la possibilità di attenuare le diseguaglianze sociali.
Il problema della eccessiva durata dei processi non è solo un fatto italiano nonostante la presenza di diverse norme sollecitatorie[2], benché in Italia assuma particolare drammaticità[3].
Se appare indispensabile individuare meccanismi di riduzione dei tempi di svolgimento del processo, il perseguimento dell’obiettivo di celerità della giustizia- valore fondamentale, espressamente tutelato dall’articolo 111 della Costituzione italiana- non deve, tuttavia, portare all’indiscriminato sacrificio dell’istanza, virtualmente confliggente, di un approfondito vaglio giurisdizionale dell’oggetto del giudizio.
Peraltro, la eccessiva durata dei processi ha conseguenze che vanno ben al di là dei costi, e degli sprechi, di un servizio inefficiente e si estendono alla fiducia dei cittadini, alla credibilità delle Istituzioni democratiche, allo sviluppo e alla competitività del Paese.
La sfiducia mette in discussione proprio i caratteri fondamentali della Giustizia che sono: la necessarietà della funzione, la natura di servizio essenziale, la capacità di funzionare come un sistema aperto che sia parte integrante dello sviluppo e della crescita della collettività[4].
Se viene a mancare la convinzione che si possa ottenere Giustizia in tempi certi, con modalità trasparenti ed efficienti, in misura eguale su tutto il territorio, il rischio è una pericolosa “fuga” verso forme di giustizia “diverse”, che nel migliore dei casi sono più vantaggiose per chi dispone di più mezzi e svantaggiano, invece, il cittadino comune.
La crisi si riflette, poi, inevitabilmente, sui suoi operatori, che invece di essere visti come tecnici e professionisti che assicurano un servizio essenziale, vengono percepiti come titolari di un potere autoreferenziale, chiuso alle ragioni dei cittadini e della comunità e responsabili di gravi sprechi di risorse, che il Paese, oggi più che in precedenza, non si può permettere.
Infine, se la Giustizia si atteggia e viene percepita come un sistema chiuso e autoreferenziale, viene meno anche la sua capacità di crescere e svilupparsi insieme alla collettività ed essa appare, al contrario, come un ostacolo ai processi di crescita, sviluppo e modernizzazione dei quali il Paese ha bisogno per mantenere il benessere raggiunto, per migliorare la vita di ciascuno, per garantire la piena attuazione dei diritti e ampliare le possibilità di scelta individuali e collettive.
Un allungamento dei tempi dei processi si traduce in un vulnus all’idea stessa di imparzialità, nel pericolo di dissolvimento di questo fattore di legittimazione, in ultima analisi in un ulteriore indebolimento della democrazia, accrescendo a dismisura l’impatto disgregante di singoli episodi patologici.
In un contesto di inefficienza della giustizia può intervenire anche il passaggio verso l’abuso del processo, per il raggiungimento di scopi diversi dalla soluzione della lite[5].
Si assiste sempre più spesso, infatti, ad un fenomeno di distorsione nell’utilizzo del processo, non più come strumento per risolvere una controversia ed accertare la regola applicabile al caso concreto, ma piuttosto come strumento di dilazione dei tempi nell’adempimento di obbligazioni e, ancor peggio, di strumento volto ad assicurare utilità del tutto estranee alla funzione del processo stesso. Se la tutela dell’interesse sostanziale è la ragione della attribuzione della potestas agendi e ne segna il confine, l’esercizio dell’azione in forme eccedenti, o devianti, rispetto alla tutela attribuita configura abuso del processo e lede il principio del giusto processo, inteso come risposta alla domanda[6].
L’abuso della situazione sostanziale, in quanto attuata nel e tramite il processo si risolve in abuso dello stesso e viola il precetto dell’art. 111 Cost. .
Viceversa un efficiente funzionamento del sistema giudiziario è idoneo a realizzare un naturale effetto deflattivo in quanto la preventiva conoscenza di una tale situazione rende più prevedibile l’esito del processo e scoraggia le iniziative avventate o temerarie.

3. L’estinzione del processo per mero decorso del tempo nel diritto romano.
In tutti i tempi si è avvertita la necessità di disciplinare i processi in modo da garantirne una sollecita definizione, essendo un danno sociale che le situazioni giuridiche restino a lungo incerte e non definite e non potendosi impegnare a lungo gli organi giurisdizionali sul loro dovere di rendere giustizia.
Lo strumento maggiormente utilizzato per tentare di ridurre i tempi processuali è stato quello dell’estinzione del processo per inattività[7], che però ha subìto una lunga e complessa evoluzione, di cui si tenterà di enunciare le tappe fondamentali.
Nelle fonti romane già si parlava di mors litis o expiratio judicii, in conseguenza di un limite di tempo posto alla durata del processo, determinato originariamente per gli iudicia legittima in 18 mesi e per gli iudicia imperio continentur in dodici mesi in relazione alla durata annuale dell’elezione del pretore[8].
Originariamente, l’azione concessa dal Pretore terminava con lo scadere dell’anno dei suoi poteri e ciò comportava l’estinzione delle relative azioni[9]. Ma poi se il Pretore successivo continuava a promettere la medesima azione nel suo editto, la doveva facilmente consentire a coloro che l’avevano acquisita nel corso dei poteri del predecessore[10].
Nell’età imperiale tutti i giudizi divennero imperio continentia, ma i magistrati venivano nominati dall’Imperatore a vita, non più eletti dal popolo annualmente, e inoltre la litis contestatio perpetuava l’azione. La lex Iulia del 17 a.C., che aveva disciplinato l’expiratio iudicii, non trovò più applicazione nel processo dell’età imperiale (cognitiones extra ordinem). Ne derivò la conseguenza che le parti, una volta intentata l’azione, potevano protrarre all’infinito la durata del processo (anche se per il compimento di alcuni atti furono stabiliti termini di decadenza, quale il dies fatalis, collegato all’obbligo imposto all’attore di comparire alla prima udienza, altrimenti causa labitur).
Teodosio II stabilì il principio per cui, dopo la litis contestatio, la prescrizione dell’azione si sarebbe compiuta allo scadere dei trent’anni. Ne derivava una significativa innovazione, anche se non esplicitata dal legislatore: la litis contestatio acquistava efficacia meramente interruttiva della prescrizione, che riprendeva il suo decorso in caso di abbandono della lite. Peraltro, la disposizione, se regolava in modo pressoché esaustivo la materia delle prescrizioni, unificandole, non affrontava, però, in maniera specifica il diverso problema della durata delle liti, e dunque della ‘perenzione d’istanza’.
Alcuni anni dopo, Valentiniano III, con una Novella del 452, negò alla litis contestatio l’effetto interruttivo sancito da Teodosio: ratio della norma era evidentemente quella di evitare che, per esempio, l’interessato promuovesse l’azione nel corso del ventiquattresimo anno senza poi coltivarla, e che avesse a disposizione altri trent’anni per riproporla. Si dispose, perciò, che il processo, se veniva cominciato entro i venticinque anni dalla spettanza dell’azione, doveva comunque essere portato a termine entro il trentennio, mentre, se aveva inizio dopo i venticinque anni, si accordava una proroga quinquennale (oltre il trentennio), affinché fosse definito.
La problematica fu affrontata con maggiore organicità da Giustiniano al fine di realizzare il contenimento dei tempi processuali, da perseguire mediante una efficace azione di contrasto nei confronti della tradizionale funzione preminente rivestita dall’attore nello svolgimento del processo, e della corrispondente «limitatezza del ruolo del giudice relativamente alla determinazione della litispendenza».
Giustiniano volle innanzitutto garantire la serietà delle domande, scoraggiando le citazioni meramente emulative e calunniose; impose, perciò, all’attore l’assunzione dell’obbligo, nei confronti del convenuto, di addivenire entro due mesi alla litis contestatio; operò la diversificazione tra prescrizione dell’azione e perenzione (o estinzione) della causa. Nel 528 l’Imperatore emanò una importante disposizione, relativa alla prescrizione delle azioni reali: il decorso del tempo trentennale o quarantennale, qualificato sia dall’inerzia del titolare che dalla longa possessio del convenuto, conduceva all’estinzione dell’azione.
Ancora con riguardo ai giudizi di primo grado, Giustiniano, nel 529, modificò la legge di Teodosio, elevando a quarant’anni il termine per la prescrizione delle azioni abbandonate in corso di giudizio. Poi, un anno dopo, nel 530 d.C., con la celebre costituzione Properandum (definita «una specie di summa legislativa dei problemi inerenti all’inattività») affrontò il problema della protrazione dei procedimenti, ponendo la regola che i giudizi dovessero chiudersi perentoriamente nell’arco del triennio. La disposizione aveva di mira la restituzione al processo della sua funzione di difesa della certezza del diritto, mediante la rapida eliminazione delle controversie. Si era constatato, infatti, che la protrazione delle liti produceva una inaccettabile situazione di incertezza. Più in particolare, con la lex Properandum l’Imperatore dispose una durata massima triennale per tutte le cause civili (ad eccezione dei giudizi in materia fiscale e pertinenti alle funzioni pubbliche), stabilendo il decorso dei tre anni dalla litis contestatio, con l’espressa finalità di evitare il rischio che le cause superassero la durata della vita umana, ‘divenendo quasi eterne’ (fiant paene immortales)[11]. La scaturigine di questa grave disfunzione era da collegarsi alla possibilità, che fino a quel momento avevano avuto le parti in causa, di regolare i tempi del procedimento, senza che un concreto potere di direzione del giudice intervenisse per sventare tali manovre dilatorie. Giustiniano volle quindi introdurre un sistema idoneo a provocare una rapida decisione della lite, mediante accorgimenti quali la condanna della parte assente alle spese processuali, o disposizioni di carattere coercitivo nei confronti del convenuto contumace.
Giustiniano non affermò chiaramente in che senso il decorso del termine triennale comportasse l’estinzione del giudizio, ma la maggioranza della dottrina ritiene che comunque non si verificava l’estinzione del diritto di azione[12], salva l’operatività della prescrizione.
Invero, la conseguenza dell’abbandono della lite da parte dell’attore era costituita dall’assoluzione del convenuto dall’osservanza del giudizio, (con condanna dell’attore alle spese), quando cioè gli elementi acquisiti si rivelavano insufficienti a fondare una pronuncia nel merito; e, in questo caso, è possibile che all’attore fosse riconosciuto il diritto di riproporre l’azione. La perdita del diritto di riproporre l’azione si verificava invece, solo quando l’attore abbandonava la lite e il convenuto veniva assolto a seguito di un processo contumaciale. Tale provvedimento era da intendersi come definitivo, in quanto l’attore non poteva riproporre l’azione, né interporre gravame[13].

4. Caratteristiche dell’estinzione del giudizio per decorso di un triennio dalla litis contestatio nel periodo giustinianeo.

L’estinzione del giudizio di primo grado per decorso del triennio non aveva carattere generale, in quanto non riguardava le cause penali, per le quali inizialmente nel diritto romano non era prevista neppure la prescrizione del reato[14], e non si estendeva neppure a tutti i giudizi civili, essendone escluse le cause fiscali e quelle pertinenti alle funzioni pubbliche; per l’appello poi vi erano termini più brevi;

L’estinzione del giudizio era collegata non a qualche specifica inattività delle parti o dell’organo giudicante ma al semplice fatto obiettivo che la lite non era terminata nel triennio, anche se di fatto le parti e/o il giudice non erano rimasti inerti;

L’estinzione del giudizio non comportava normalmente la perdita dell’azione, che poteva riproporsi nei limiti della prescrizione del diritto, che all’epoca era di durata trentennale o quarantennale.

In quella prima forma l’estinzione del giudizio si presenta come istituto politico-sociale, piuttosto che giuridico, come sottolineato da Lodovico Mortara, che ne evidenziò “l’aspetto grossolano e primitivo ed inconciliabile con le condizioni posteriori di svolgimento del processo civile e dei rapporti tra l’organo giurisdizionale ed i litiganti”[15].

Giudizio negativo aveva espresso in precedenza anche Luigi Borsari, rilevando che
“ è fra i più gravi doveri del legislatore preordinare in guisa gli eventi del processo da occupare il minor tempo possibile; ma non potrebbe fare di più senza premere di troppo sulla libertà, mettendo in pericolo i più grandi interessi della giustizia”[16] .

Invero, una volta che lo Stato assume come funzione propria ed esclusiva quella di rendere giustizia (assunzione che avviene nelle società sviluppate gradualmente, vietandosi nel contempo ai privati di farsi giustizia da sé con il ricorrere a vie di fatto[17]) ne consegue anche il dovere degli organi giurisdizionali (sanzionato penalmente, disciplinarmente e civilmente[18]) di concludere i relativi giudizi, per cui una loro eventuale estinzione per decorso del tempo non può che essere connessa all’inattività delle parti protratta per un congruo periodo di tempo in modo da desumerne il tacito abbandono e non a quella degli organi giurisdizionali cui competa il dovere di procedere d’ufficio.
Per cui è da condividere l’affermazione di S. Satta che considera “inverosimile” l’imposizione a carico del Giudice di decidere la controversia entro un certo termine pena l’estinzione del processo[19].

5. La perenzione d’istanza.

A seguito della sistemazione giustinianea, i legislatori successivi si ispirarono in qualche modo alla lex Properandum ponendo limiti di tempo, anche più brevi del triennio, per la conclusione dei giudizi, ma erano termini non sempre osservati, ritenendosi che le parti potessero di comune accordo prorogarli[20].
Incominciò quindi a delinearsi l’istituto della “perenzione d’istanza”, che comportava la decadenza dal giudizio per inattività triennale delle parti, introdotta in Francia da un’ordinanza del 1539 e poi seguita da altri provvedimenti di identico contenuto[21], finchè non fu recepita nel codice di procedura civile francese del 1806, ove fu precisato che la perenzione concerneva tutti indistintamente gli atti del procedimento perento e non aveva luogo di diritto.
I redattori di quel codice ritennero di adeguarsi al diritto giustinianeo, ma in realtà costruirono un istituto nuovo in quanto considerarono la perenzione come effetto dell’abbandono tacito dell’istanza da parte dell’attore (che ne doveva sopportare le spese) purchè il convenuto manifestasse la propria volontà conforme mediante la domanda diretta a far dichiarare la perenzione. Per cui il codice di procedura civile francese non ammise che la perenzione operasse di diritto ed al concetto giustinianeo del limite di tempo imposto al giudice per la definizione del giudizio sostituì una specie di sanzione per l’inattività delle parti protratta per un triennio, esigendosi solo che uno dei litiganti facesse sapere al giudice, almeno una volta ogni tre anni, che intendeva mantenere vivo il processo [22].
Il modello francese fu seguito dagli Stati italiani prima dell’unificazione (con la sola eccezione del codice di procedura civile toscano che riprodusse sostanzialmente la lex Properandum), ma se ne discostò il codice ginevrino, che prescrisse l’operatività di diritto della perenzione, subordinandola però all’eccezione di parte e con le spese a carico di entrambi i litiganti [23].
I codici sardi seguirono il codice ginevrino e lo stesso fece il codice di procedura civile italiano del 1865, che dedicò alla perenzione d’istanza “se nel corso di tre anni non siasi fatto alcun atto di procedura” gli articoli 338-342, con riduzione del periodo di tempo della metà per giudizi commerciali (art. 887), ad un anno per i giudizi davanti al pretore (art. 447) e a sei mesi per quelli davanti al conciliatore (art. 464), precisandosi che la perenzione non estingueva l’azione, né gli effetti delle sentenze pronunciate, né le prove che risultassero dagli atti, ma rendeva nulla la procedura, su eccezione della parte che intendeva approfittarne purchè avanzata espressamente prima di ogni altra difesa.
Il Mortara rilevò che la perenzione d’istanza colpisce il processo e non l’azione che può essere riproposta nei limiti della prescrizione (soggetta all’epoca nell’art. 2135 cod. civ.. del 1865 ad un periodo di trenta anni); che la perenzione opera di diritto e di conseguenza può essere opposta sia dall’attore che dal convenuto; che la perenzione ha origine dalla volontà delle parti, per cui non possono rientrare nella perenzione gli intervalli di tempo e fasi di giudizio in cui alle parti non è richiesto di eseguire alcun atto per attestare la loro volontà di tenere in vita l’istanza, nonchè gli intervalli che per necessità di legge sono assegnati all’opera del giudice (con la conseguenza che non vi poteva essere perenzione nel giudizio di Cassazione e nel processo fallimentare); che gli atti di procedura che interrompono la perenzione comprendono tutti gli atti delle parti che per la loro funzione siano idonei a mantenere pendente la causa, mantenendo in attività il rapporto processuale senza distinguere dal punto di vista della loro validità o nullità (salvi i casi di nullità non sanabile)[24].
6. Estensione della regola della perenzione d’istanza.
L’estensione avvenne inizialmente con la legge 26 maggio 1887 n.4501, per le istanze davanti alla Corte dei conti nei casi in cui per il corso di tre anni non fosse stata presentata domanda di fissazione di udienza o non sia stato fatto alcun altro atto di procedura, con esclusione dei giudizi di conto la cui presentazione costituiva l’agente dell’amministrazione in giudizio[25] e perciò vi è il dovere del giudice di procedere d’ufficio.
Istituita la IV Sezione del Consiglio di Stato con la legge 31 agosto 1889 n. 5992, coerentemente non fu prevista la perenzione d’istanza nel relativo giudizio (all’epoca ritenuto di carattere contenzioso e non giurisdizionale) in quanto l’udienza di discussione del ricorso doveva essere fissata d’ufficio una volta scaduti i termini per la costituzione delle parti e per la presentazione delle memorie e dei documenti, ai sensi dell’art. 35 del Regolamento del 1889 di procedura dinanzi alla IV Sezione del consiglio di Stato [26].
Successivamente, con la legge 7 marzo 1907 n. 62, nell’istituire la V Sezione del Consiglio di Stato, vennero qualificate giurisdizionali sia la Sezione IV che la Sezione V e fu prescritto l’obbligo delle parti di domandare la fissazione dell’udienza per la discussione dei ricorsi e nel contempo si stabilì l’abbandono dei ricorsi se nel corso di tre anni non fosse stato fatto alcun atto di procedura [27]. Con il regolamento di esecuzione di cui al R. D. 17 agosto 1907 n.642 fu poi precisato nell’art.44 che la perenzione del ricorso opera di diritto e può essere rilevata d’ufficio, con compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
La perenzione fu estesa poi anche ai giudizi avanti al Tribunale delle acque con l’art. 36 del Regolamento di procedura 24 gennaio 1917 n.85 che la fissava inizialmente nel periodo di un anno[28].
7. La perenzione nel giudizio amministrativo prima dell’istituzione dei TAR.
Il principio processuale civile secondo cui la perenzione non estingue l’azione, fermo restando la prescrizione del diritto da far valere, è applicabile anche nel giudizio amministrativo ma con adeguamento alle caratteristiche di esso, considerando che le posizioni soggettive tutelate in tale processo sono normalmente di interesse legittimo e solo eccezionalmente di diritto soggettivo (pur dovendosi riconoscere che progressivamente le situazioni di diritto soggettivo si sono notevolmente incrementate con l’estensione delle materie di giurisdizione esclusiva). Per cui, se il diritto non è prescritto, il ricorso può essere riproposto nei limiti della prescrizione, ma se si tratta di interesse legittimo l’azione di annullamento è comunque consumata in quanto dichiarato perento il giudizio il ricorso non può essere ripresentato per decorrenza del termine perentorio di impugnativa[29].
La particolarità della perenzione nel giudizio amministrativo (il cui periodo venne ridotto da tre anni a due anni dall’ art. 8 L. n. 1018/1950 ed ora è di un anno ex artt. 81 del Codice del processo amministrativo) è che essa (oltre che operare di diritto) può essere rilevata anche d’ufficio[30], come confermato dall’art. 83 del Codice del processo amministrativo, e perciò produce i suoi effetti dal momento stesso in cui si verifica limitandosi la pronuncia del giudice all’accertamento dell’intervenuta perenzione[31]
Di conseguenza, viene a mancare il principale argomento che era stato addotto dai fautori della teoria soggettiva della perenzione nel processo civile (che ne rinvenivano il fondamento nella presunzione di una concorde volontà delle parti di abbandono della causa), essendo comunque prevalente nel processo amministrativo la teoria oggettiva che riconduce la perenzione all’interesse pubblico ad una sollecita definizione del giudizio, al fine di evitare che le controversie in questa materia si protraggano senza limiti temporali[32].
Inoltre, anche se a fatica, è stato chiarito che la perenzione non può essere ammessa in quei procedimenti nei quali non competa alle parti lo svolgimento di qualche attività per la prosecuzione del processo, per essere nelle competenze esclusive dell’organo giudiziario l’impulso processuale. Invero, in un primo tempo l’orientamento del Consiglio di Stato era stato nel senso che il termine di perenzione decorresse dal giorno di presentazione della domanda di fissazione di udienza da parte del ricorrente per l’ipotesi in cui nel prescritto triennio (poi biennio) non avesse compiuto alcun atto di procedura e non fosse intervenuto da parte dell’organo giurisdizionale il provvedimento di fissazione dell’udienza[33]. Tale restrittivo orientamento venne immediatamente criticato da parte della dottrina, la quale evidenziò che ammettere la perenzione anche quando la parte avesse compiuto tutti gli atti di procedura richiesti dalla legge (presentando anche la domanda di fissazione di udienza) e l’inerzia fosse solo dell’organo giurisdizionale significherebbe creare un istituto simile a quello giustinianeo rimettendo all’arbitrio del giudice la cessazione del processo, che assolutamente contrasterebbe con quello voluto dal nostro legislatore[34]. Per cui oggi è pacifico che in tanto la domanda di fissazione di udienza perde la propria efficacia ed inizia a decorrere un nuovo termine di perenzione in quanto l’udienza venga fissata con le prescritte modalità, occorrendo che siano stati consumati gli effetti dell’istanza di fissazione d’udienza presentata [35], pur in mancanza di ulteriori atti procedurali[36].
Peraltro, una volta tenuta l’udienza, va presentata una nuova domanda di fissazione di udienza nel caso di cancellazione della causa dal ruolo o nel caso di decisione istruttoria, della cui esecuzione (o mancata esecuzione) la Segreteria deve dare comunicazione alle parti per l’inizio del nuovo termine di perenzione [37].
Diversa deve ritenersi invece l’ipotesi del rinvio della causa a data da destinarsi, la quale lascia intatta la domanda di fissazione precedente e solo ne rinvia la discussione ad altra data[38]. Tale conclusione è implicitamente confermata dall’art. 71,comma 1, del Codice del processo amministrativo, che prescrive la presentazione di una nuova domanda di fissazione di udienza solo per l’ipotesi della cancellazione della causa dal ruolo.
E’ stato invece fin dall’inizio ben chiaro che non potevano essere assoggettati a perenzione i ricorsi da trattarsi in camera di consiglio[39] (ad es., ricorsi avverso il diniego di autorizzazione a stare in giudizio per gli enti morali ed in materia di spedalità e ricoveri ed ora v. art. 87 del Codice del processo amministrativo)[40] o per i quali vi era impulso d’ufficio non sussistendo, dopo il deposito del ricorso, alcun atto di procedura da compiere dalle parti (V. ora artt.119 per speciali controversie e art 129 per il contenzioso elettorale del codice del processo amministrativo).
Ad evitare la perenzione nel giudizio davanti al Consiglio di Stato è sufficiente (fino all’introduzione del Codice del processo amministrativo) il susseguirsi di un atto di procedura almeno ogni due anni (oltre la sospensione feriale di cui alla L. n.742/1969[41]), ma per la definizione effettiva del giudizio è indispensabile la domanda di fissazione di udienza, salvi i casi di fissazione d’ufficio[42].
Per il concetto di atto di procedura idoneo ad interrompere il periodo di perenzione, la giurisprudenza amministrativa e la dottrina, sia pure con tentennamenti, si sono sostanzialmente allineate a quelle ordinaria sull’analogo istituto del codice di procedura civile del 1865, sottolineando che in quanto atti diretti al giudice e influenti sul corso dell’azione potevano considerarsi atti di procedura il deposito di documenti attinenti alla causa[43] o la presentazione di una memoria o di un mandato ad altro avvocato in considerazione dei criteri di larghezza ed equità sempre applicati in materia[44], nonchè il deposito di un ricorso incidentale, l’istanza per la notifica per pubblici proclami, la richiesta di mezzi istruttori, gli atti procedurali posti dall’interveniente[45]. Mentre non sono tali la richiesta di un certificato alla Segreteria[46]e la domanda di ammissione al gratuito patrocinio presentata in corso di causa[47]. Per quanto concerne la domanda cautelare proposta separatamente dal ricorso, è da riconoscerle la natura di atto procedura[48], ma essa non può equivalere a domanda di fissazione di udienza essendo l’incidente cautelare una fase autonoma e distinta rispetto al giudizio principale[49].
Relativamente alle formalità della domanda di fissazione di udienza è stato precisato che essa può essere presentata da qualunque parte costituita (anche dall’interventore) ma non è idonea quella formulata nel contesto dell’atto introduttivo, occorrendo invece un’autonoma e separata istanza[50], la quale deve contenere segno di ricezione da parte dell’Ufficio ai sensi dell’art. 51 R. D. n.642/1907[51].
8. L’estinzione del giudizio secondo il codice di procedura civile approvato con R.D. n.1443/1940 e le successive modificazioni.
All’epoca in cui la dottrina andava maturando la riforma del codice procedura civile del 1865, l’istituto della perenzione continuava ad avere sempre più numerosi avversari, perché il modo come era regolato, richiedendo la produzione di un semplice atto di procedura ogni tre anni, aveva provocato notevoli ritardi nella conclusione dei processi civili in considerazione del deplorevole abuso dei rinvii a ripetizione concordati tra le parti e quindi concessi dal Giudice. Fu perciò avvertita dal nuovo legislatore la prevalenza dell’interesse pubblico alla sollecita definizione del giudizio verso la sua meta naturale, che è la sentenza; non consentendosi più alle parti di ritardare con la loro inerzia il corso del procedimento, anche se in caso di controversia su diritti disponibili non può essere loro negato il diritto di farlo cessare per rinunzia o inattività delle parti[52].
Per cui all’istituto della perenzione d’istanza del codice procedura civile del 1865 subentrò l’estinzione per inattività delle parti di cui all’art. 307 del c.p.c. del 1940, il quale nel prevedere le specifiche cause di inattività (per mancata rinnovazione, prosecuzione, riassunzione e integrazione del giudizio), attribuiva al Giudice il potere di dichiarare anche d’ufficio l’estinzione del processo, in coerenza con la tendenza di quel legislatore a rafforzare i poteri di direzione del Giudice sull’andamento del processo civile[53] .
Peraltro, nell’impostazione del codice di procedura civile del 1940, il sistema dell’estinzione era alquanto rigido, poiché essa si verificava immediatamente in seguito alla omissione di determinati atti ed era rilevabile d’ufficio.
Ciò ebbe a suscitare vivaci proteste specie nella pratica forense, poiché in sostanza fin dal suo nascere il processo era esposto alla continua minaccia della prematura fine, essendo sanzionabile qualsiasi svista o ritardo[54].
Per cui con la legge 14 luglio 1950, n. 581, nota come “novella del ‘50” vennero introdotti notevoli temperamenti, modificando così, sotto vari aspetti, le norme disciplinatrici dell’istituto ed in particolare fu sottratta la dichiarazione di estinzione all’officium judicis, facendone oggetto di una eccezione che la parte interessata doveva sollevare prima di ogni altra difesa.
Ma poi con l’art. 46, comma15 lett. c, legge 18 giugno 2009, n.69, i poteri di direzione del Giudice sul processo civile sono stati di nuovo intensificati e vi è stato sostanzialmente un ritorno alla formulazione del 1940, prevedendosi che “l’estinzione opera di diritto ed è dichiarata, anche d’ufficio, con ordinanza del giudice istruttore ovvero con sentenza del collegio”.
9. La perenzione nella legge n.1034/1971, istitutiva dei TAR.
Nonostante le critiche mosse alla perenzione d’istanza nel processo civile, tale istituto è stato mantenuto fermo dalla legge n.1034/1971, che però si è limitata a ridisciplinarlo soltanto nel giudizio di primo grado, statuendo negli 23, 25 e 29 quanto segue:
-“la discussione del ricorso deve essere richiesta dal ricorrente ovvero dall’amministrazione o da altra parte costituita con apposita istanza da presentare entro il termine massimo di due anni dal deposito del ricorso”;
-l’istanza di fissazione dell’udienza deve essere rinnovata dalle parti o dall’amministrazione dopo l’esecuzione dell’istruttoria”;
-“i ricorsi si considerano abbandonati se nel corso di due anni non sia compiuto alcun atto di procedura”;
-“al giudizio di appello si applicano le norme che regolano il processo davanti al Consiglio di Stato”.
Viene introdotta, perciò, una disciplina parzialmente differenziata per il giudizio di primo grado, dal momento che l’art. 23, comma 1°, della legge TAR ricollega la perenzione direttamente alla mancata presentazione della domanda di fissazione nel biennio dal deposito del ricorso, ancorchè in tale periodo di tempo vengano compiuti degli atti di procedura[55]. Peraltro, la legge istitutiva dei TAR, nel prevedere una nuova domanda di fissazione di udienza dopo l’esecuzione dell’istruttoria, non ha precisato che la rinnovazione debba avvenire nel biennio, con la conseguenza che riprende vigore dopo l’esecuzione dell’istruttoria in primo grado, in considerazione dell’eccezionalità delle norme che stabiliscono decadenze, il principio vigente in sede di appello, riconfermato dall’art. 25 legge TAR, in base al quale è sufficiente ad impedire la perenzione qualsiasi atto di procedura infrabiennale[56] .
Peraltro il principio ex art. 25 legge TAR (abbandono dei ricorsi se nel corso di due anni non sia compiuto alcun atto di procedura) in tanto può operare in quanto non sia presente anche il dovere delle parti di presentare domanda di fissazione di udienza entro il biennio, che una volta assolto trasferisce l’impulso processuale nella disponibilità del Giudice. Con la conseguenza che la perenzione ex art. 25 Legge TAR può intervenire nei soli casi in cui, esauriti gli effetti della domanda di fissazione originaria (come nell’ipotesi di cancellazione della causa dal ruolo), l’impulso processuale torni alle parti, che hanno l’onere, per evitare la perenzione, di attivarsi mediante “nuovi atti di procedura”[57]
10. La nuova perenzione di cui all’art. 9 legge n.205/2000, come modificato dall’art. 54 D. L. n.112/2008 (convertito dalla L. n.133/2008) e ulteriormente integrato dall’art. 57 L. n.69/2009.
L’art. 9, 2° comma, della L. n. 205/200 ha disposto quanto segue:
“A cura della segreteria è notificato alle parti costituite, dopo il decorso di dieci anni dalla data di deposito dei ricorsi, apposito avviso in virtù del quale è fatto onere alle parti ricorrenti di presentare nuova istanza di fissazione dell’udienza con la firma delle parti entro sei mesi dalla data di notifica dell’avviso medesimo. I ricorsi per i quali non sia stata presentata nuova domanda di fissazione vengono, dopo il decorso infruttuoso del termine assegnato, dichiarati perenti con le modalità di cui all’ultimo comma dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dal comma 1 del presente articolo”.

E’ stata prevista, perciò, per la prima volta, ferma restando la tradizionale perenzione biennale, una particolare forma di perenzione di carattere misto, prendendo in considerazione da una parte il decorso di un determinato periodo di tempo dal deposito del ricorso (dieci anni, poi ridotto a cinque anni dall’art. 54 D.L n.112/2008, convertito dalla L. n.133/2008), che prescinde dall’eventuale attività sollecitataria svolta delle parti (alla stregua della perenzione giustinianea), e dall’altra la mancata presentazione a cura delle parti ricorrenti di una nuova domanda di fissazione di udienza, con la firma delle parti stesse, nel termine perentorio di sei mesi dalla notifica di apposito avviso a cura della Segreteria.

Mentre il periodo di perenzione tradizionale (biennale dal 1950 ed ora annuale) è pacificamente sottoposto alla sospensione feriale di cui alla L. n.742/1969[58], invece il decennio (poi quinquennio) di pendenza del ricorso, che costituisce il presupposto per l’invio dell’avviso di perenzione da parte della Segreteria, fuoriesce dalla nozione di termine processuale, in quanto la norma prende in considerazione un determinato lasso di tempo in sè senza richiedere l’intervento di un particolare atto di procedura[59]. L’istituto della sospensione feriale ritorna poi applicabile al periodo semestrale concesso alle parti ricorrenti per il rinnovo della domanda di fissazione di udienza[60] , che abbisogna della sottoscrizione anche del difensore[61].
.
Nonostante la norma parli di “notifica”, l’avviso di Segreteria (che deve recare l’indicazione del ricorso e l’avvertenza che entro sei mesi, tenuto conto della sospensione feriale, deve essere rinnovata la domanda di fissazione di udienza) può essere spedito -come per il decreto di fissazione di udienza (art. 23 l. n. 1034 del 1971)- con lettera raccomandata o con biglietto di segreteria che offra la certezza della data.
Occorre sottolineare che il requisito (mero decorso di un determinato periodo di tempo, sufficientemente lungo, dal deposito de ricorso) non potrebbe costituire il presupposto unico per l’estinzione del giudizio[62], in quanto in tal modo verrebbe ad essere violata la garanzia del diritto di azione ex art.24 Cost., che non si esaurisce al momento dell’accesso al processo, ma va configurato, anche in virtù dell’art.111 Cost. che ne assicura la ragionevole durata, come diritto ad ottenere una tutela effettiva in tempi ragionevoli mediante una pronuncia sul merito della controversia[63].
Correttamente perciò è stato individuato un secondo requisito che ricollega sostanzialmente all’inattività delle parti ricorrenti protratta per sei mesi, a seguito di specifico avviso della Segreteria, l’estinzione per perenzione del giudizio. Il che appare conforme agli orientamenti della Corte costituzionale, la quale ha escluso l’esistenza in via di principio sul piano costituzionale di un divieto di introdurre nel processo un onere generalizzato di istanza di trattazione o fissazione di udienza, con comminatoria di estinzione del processo decorso un periodo ragionevole di inattività processuale, salvo a verificare se in concreto siano stati introdotti adempimenti vessatori , di difficile osservanza o insidiose complicazioni processuali tali da rendere impossibile o estremamente difficile l’esercizio del diritto di difesa o lo svolgimento di attività processuale, ovvero modalità assolutamente irragionevoli, tenuto conto dello specifico sistema processuale[64].
La disposizione appena citata delinea in sostanza un meccanismo generale di verifica della persistenza dell’interesse alla decisione ai fini dello smaltimento dell’arretrato, rimettendo al ricorrente la manifestazione di una rinnovata volontà di proseguire il processo, attraverso il deposito di una “nuova istanza” di fissazione dell’udienza di discussione, che rechi, oltre alla sottoscrizione del difensore (come per l’ordinaria domanda di fissazione dell’udienza), anche “la firma delle parti ricorrenti “[65].
Peraltro, la disposizione che richiede la sottoscrizione della nuova domanda di fissazione anche da parte del ricorrente ha destato nella dottrina dubbi di costituzionalità, in quanto verrebbe a gravare in modo vessatorio la parte, nel cui ricorso era già presente una domanda di fissazione di udienza, richiedendo inutilmente una conferma dell’interesse alla decisione, con aggravamento della difficoltà nei ricorsi collettivi in quanto con il passare degli anni si affievoliscono i rapporti tra il difensore ed i soggetti patrocinati[66].
La giurisprudenza ha chiarito che il legislatore ha voluto assicurare, per evidenti motivi di economia dei mezzi processuali, che gli strumenti di tutela non siano inutilmente forniti per la trattazione di cause per le quali non residua ulteriore interesse. Per cui, essendo presumibile che cause pendenti da lungo tempo abbiano perso incidenza sugli interessi delle parti, ha imposto di assicurare al giudice l’attuale utilità del suo intervento. Atteso peraltro che tale valutazione spetta in primo luogo alla parte sostanziale, che dispone dell’interesse dedotto in giudizio, ha imposto a quest’ultima di dichiarare personalmente la permanenza dell’interesse alla decisione, mediante una nuova domanda di fissazione dell’udienza di trattazione[67]. Ha riconosciuto al difensore di sottoscrivere personalmente la nuova domanda di fissazione di udienza almeno nel caso di procura speciale con il conferimento del relativo specifico potere, non essendo sufficiente il mandato difensivo originario [68].
Né appare condivisibile la enunciata preoccupazione con riferimento ai ricorsi collettivi, i quali costituiscono in effetti impugnative autonome tra loro connesse ex art. 103 c.p.c., che vengono riunite in un solo ricorso solo per esigenze di economia processuale, ferma restando che per ciascun ricorrente debbono sussistere i presupposti per ottenere una decisione di merito. Invero, nel ricorso collettivo le posizioni soggettive di ciascuno dei ricorrenti rispetto all’atto impugnato o al rapporto controverso non si comunicano agli altri. È dunque possibile che alcuni ricorrenti abbiano interesse alla prosecuzione del giudizio e decidano quindi di firmare l’istanza di fissazione di udienza ex art. 9, secondo comma, L. n. 205 del 2000 ed altri, invece, di non coltivare più il giudizio[69].
Peraltro, nell’assicurare l’applicazione generalizzata della regola della esplicita manifestazione di interesse delle parti sostanziali, la giurisprudenza ha inizialmente affermato che per evitare la perenzione decennale (poi quinquennale) la nuova domanda di fissazione di udienza doveva essere sottoscritta dal rappresentante legale dell’Amministrazione pubblica ricorrente anche nel caso di soggetti istituzionalmente difesi dall’Avvocatura dello Stato[70]. Tale tesi è stata opportunamente rivista in considerazione del fatto che l’Avvocatura dello Stato espleta l’attività istituzionale di rappresentanza e difesa in giudizio senza alcun mandato specifico, per cui deve ritenersi legittimata a presentare una nuova domanda di fissazione di udienza allo scopo di evitare appesantimenti inutili[71].

La nuova domanda di fissazione di udienza deve essere sottoscritta dalle parti ricorrenti, per cui è inidonea quella con sottoscrizione dell’ interventore o delle parti resistenti (compresa l’amministrazione pubblica nei cui confronti è rivolta l’impugnativa)[72]. Peraltro, occorre tener conto del ricorso incidentale, il quale può assumere valenza autonoma nel giudizio amministrativo nel senso che può non essere subordinato all’accoglimento del ricorso principale e quindi per lo meno in tal caso il ricorrente incidentale ha titolo a ricevere il preavviso di perenzione da parte della Segreteria, potendo presentare per proprio conto la domanda di fissazione di udienza[73]. A conferma della qualificazione di parte ricorrente del “ricorrente incidentale” va richiamata la recente normativa sul contributo unificato, che ha esteso il relativo onere contributivo anche a carico del ricorrente incidentale che introduca domande nuove ai sensi dell’art. 3, comma 11°, dell’allegato 4 del Codice del processo amministrativo, approvato con il D. L.vo n.104/2010.
Inoltre, nel caso che l’impugnativa sia proposta da una società, la nuova domanda di fissazione di udienza va sottoscritta dagli attuali amministratori e non da quelli che hanno proposto l’originario ricorso, se nelle more non ne abbiano più la rappresentanza [74].
La giurisprudenza, con orientamento discutibile, aveva ritenuto che non poteva essere deciso un ricorso, per il quale era stata fissata l’udienza di merito, nel caso in cui esso fosse stato depositato da oltre 5 anni e non risultasse l’adempimento della nuova domanda di fissazione di udienza di cui all’art. 9 della legge n.205/2000[75]. Ma poi è intervenuto l’art. 57 L. 18 giugno 2009, n. 69, che modificando ulteriormente la disciplina della perenzione di cui all’art. 9, comma 2, della legge n. 205 del 2000, ha previsto che: “Se, in assenza dell’avviso di cui al primo periodo, è comunicato alle parti l’avviso di fissazione dell’udienza di discussione nel merito, i ricorsi sono decisi qualora almeno una parte costituita dichiari, anche in udienza a mezzo del proprio difensore, di avere interesse alla decisione; altrimenti sono dichiarati perenti dal presidente del collegio con decreto, ai sensi dell’articolo 26, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Per cui deve ritenersi che, nel caso in cui il ricorso ultraquinquennale giunga alla discussione, non sia necessario attivare il procedimento diretto ad acquisire le dichiarazioni personali delle parti ricorrenti, ma sia sufficiente una manifestazione di interesse resa dalla difesa di una qualunque delle parti costituite.
11. Le perenzioni nel Codice del processo amministrativo, approvato con il D. L.vo n.104/2010.
Il Codice del processo amministrativo ha in qualche modo tenuto presente l’enorme contenzioso pendente in primo grado (circa 511.000 ricorsi) ed in appello (circa 23.000 ricorsi in Consiglio di Stato ed 8.000 in Consiglio giustizia amministrativa siciliana)[76] ed ha dettato misure di riduzione dell’arretrato, di cui alcune straordinarie nell’art. 16 dell’allegato 2 (per ora non ancora attuate), altre transitorie negli artt. 1 e 2 dell’allegato 3 ed altre ordinarie negli artt. 71, 81 e 82.dell’allegato 1.
Le misure ordinarie sono:
a)perenzione annuale
-prevista, implicitamente, per effetto del dovere a carico delle parti costituite di chiedere la fissazione dell’udienza con apposita istanza, non revocabile, da presentare entro il termine massimo di un anno dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo (art.71, comma1, del Codice);
-comminata espressamente se nel corso di un anno non sia compiuto alcun atto di procedura su iniziativa delle parti costituite. Il termine non decorre dalla presentazione dell’istanza di cui all’ articolo 71, comma 1, e finché non si sia provveduto su di essa, salvo quanto previsto dall’ articolo 82 (art.81 del Codice).
Dette disposizioni, anche se ricalcano gli art. 23,1° comma, e 25 legge TAR, in sostanza introducono un istituto nuovo in quanto:
-vengono stabilite le medesime regole sia per il giudizio di primo grado che per quello di appello per effetto del rinvio interno operato dall’art. 38 del Codice;
-per ottenere la pronuncia collegiale sulla domanda cautelare è indispensabile la presentazione della domanda di fissazione di udienza (come già avveniva per prassi nel precedente regime) , salvo che essa debba essere fissata d’ufficio (art. 55, comma 4°, del Codice);
-viene preclusa la facoltà di revocare la domanda di fissazione di udienza (in quanto nel regime precedente tale revoca aveva provocato inconvenienti principalmente nel caso di accoglimento del’istanza cautelare);
-viene ridotto ad un anno il termine della presentazione della domanda di fissazione di udienza con decorrenza dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo (per adeguarlo al termine annuale di perenzione);
-viene precisato, in adesione alla giurisprudenza prevalente, che il termine annuale per il compimento di almeno un atto di procedura, non decorre una volta presentata la domanda di fissazione di udienza e finchè non si è provveduto su di essa, salva l’ipotesi della perenzione dei ricorsi ultraquinquennali di cui all’art. 82;
-non è riprodotta la disposizione che stabiliva il rinnovo della domanda di fissazione di udienza dopo l’esecuzione dell’istruttoria (art.23,comma 6° legge TAR) in quanto ora con norma applicabile a tutte le controversie è stabilito che in caso di ordinanza collegiale istruttoria occorre indicare contestualmente la data della successiva udienza (V. art. 65,comma 2°, del Codice).
Essendo un istituto che si fonda sulla mancanza per un anno di atti di procedura o della domanda di fissazione di udienza, la perenzione annuale non può che decorrere dal 16 settembre 2010 (entrata in vigore del Codice) e quindi si applica solo ai ricorsi depositati da tale data in poi.
Inoltre, in tanto sussiste la perenzione annuale in quanto vi sia, come già avveniva nel precedente regime, il dovere delle parti di presentare la domanda di fissazione di udienza; il che comporta la sua inoperatività per i ricorsi che vanno decisi in camera di consiglio (V. art. 87 del Codice) e per quelli per i quali è prescritta la fissazione d’ufficio dell’udienza di merito (V art.85, comma 8°, art.120, commi 6° ed 11°, art.125, comma 1°, art. 129, commi 6° e 9°, art.130,comma 2°, art.131 ed art.132,, del Codice).
Il termine annuale di perenzione è dimezzato nei riti abbreviati di determinate materie (V. art.119 comma 2° , del Codice) e sia l’anno che il semestre, in quanto termini processuali, sono soggetti alla sospensione feriale.
Occorre infine rilevare che una volta presentata la domanda di fissazione di udienza entro un anno dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo ai sensi dell’art.71, 1° comma, del Codice, la regolazione dell’iter processuale è demandata all’iniziativa del Giudice e perciò non può intervenire perenzione annuale, che presuppone un’inattività imputabile alle parti.
Ma si innesta a questo punto il problema del coordinamento con l’art.81 del Codice, che sancisce la perenzione del ricorso per difetto di un atto di procedura infrannuale.
La problematica è analoga a quella emersa sotto il precedente regime con gli artt. 23,comma 1°, e 25 legge TAR.
La conclusione da preferire, al fine di evitare appesantimenti irragionevoli, è che la perenzione per mancanza di un atto di procedura nell’anno non può che valere per le ipotesi (con andamento anomalo dell’iter processuale) in cui l’iniziale domanda di fissazione dell’udienza esaurisca i suoi effetti e conseguentemente l’onere di impulso processuale viene di nuovo a ricadere sulle parti e non vi sia il dovere di presentare una nuova domanda di fissazione di udienza entro l’anno[77]. Tra tali ipotesi anomale non rientra più il caso della cancellazione della causa dal ruolo, la quale comporta ora per le parti la necessità di rinnovare la domanda di fissazione dell’udienza entro l’anno, che rende inutile l’obbligo di compiere un atto di procedura infrannuale.
b)perenzione per i ricorsi ultraquinquennali.
L’art. 82 del codice prevede quanto segue:
“1.Dopo il decorso di cinque anni dalla data di deposito del ricorso, la segreteria comunica alle parti costituite apposito avviso in virtù del quale è fatto onere al ricorrente di presentare nuova istanza di fissazione di udienza, sottoscritta dalla parte che ha rilasciato la procura di cui all’articolo 24 e dal suo difensore, entro centottanta giorni dalla data di ricezione dell’avviso. In difetto di tale nuova istanza, il ricorso è dichiarato perento.
2. Se, in assenza dell’avviso di cui al comma 1, è comunicato alle parti l’avviso di fissazione dell’udienza di discussione nel merito, il ricorso è deciso qualora il ricorrente dichiari, anche in udienza a mezzo del proprio difensore, di avere interesse alla decisione; altrimenti è dichiarato perento dal presidente del collegio con decreto.”
Le citate disposizioni riproducono, con alcuni aggiustamenti, la perenzione dei ricorsi ultraquinquennali di cui all’art. 9, comma 2°, L. n.205/2000 e successive modificazioni. Per cui, è introdotta a regime nel Codice la verifica della persistenza dell’interesse alla decisione dei ricorsi depositati da oltre cinque anni ai fini dello smaltimento dell’arretrato[78].
Ferme restando le considerazioni di carattere generale formulate nel par.10, si segnalano i seguenti aspetti:
– l’avviso della Segreteria ex art.82 del Codice concerne i ricorsi che hanno maturato cinque anni dal deposito, che può essere intervenuto sia prima che dopo il 16 settembre 2010 (data di entrata in vigore del Codice). Invero l’art. 82 è senz’altro applicabile ai ricorsi depositati dopo il 16 settembre 2010 ma, avendo per presupposto unicamente la pendenza quinquennale di un ricorso, ciò vale anche per i ricorsi depositati prima dell’entrata in vigore del Codice, tenuto conto anche della disposizione transitoria di cui all’art. 2 dell’Allegato 3 del Codice, la quale prevede che “per i termini che sono in corso alla data dell’entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”, tra cui appunto l’art. 9,comma 2°, L. n.205/2000 e successive modificazioni. Tanto è vero che detto art. 9 non rientra tra le ulteriori disposizioni abrogate dall’art.4 dell’Allegato 3 del Codice.
– è stato precisato che l’avviso è “comunicato”, alle parti costituite, mentre prima era stato adoperato impropriamente il termine “notifica”;
– è stato precisato che la nuova domanda di fissazione di udienza deve essere sottoscritta dalla parte ricorrente “che ha rilasciato la procura di cui all’art. 24”, come riconosciuto dalla giurisprudenza intervenuta sul menzionato art. 9;
– è stato precisato che la nuova domanda di fissazione di udienza deve essere sottoscritta anche dal “difensore”, in conformità all’orientamento prevalente della giurisprudenza precedente[79];
– è stato precisato che la nuova domanda di fissazione di udienza deve essere presentata entro centottanta giorni dalla data di ricezione dell’avviso, invece dei sei mesi previsti precedentemente, ad evitare contestazioni sul calcolo del termine;
– è stato precisato, infine, che in caso di avvenuta fissazione dell’udienza di merito ed in assenza del’avviso della Segreteria, il soggetto legittimato a dichiarare l’interesse alla decisione, anche in udienza a mezzo del difensore, è solo la parte ricorrente, mentre prima la legittimazione era estesa in tale particolare ipotesi a tutte le parti costituite.
c)perenzione transitoria per i ricorsi ultraquinquennali pendenti alla data del 16 settembre 2010.
L’art. 1 delle norme transitorie dell’allegato 3 del Codice prevede quanto segue:
“1. Nel termine di centottanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice, le parti presentano una nuova istanza di fissazione di udienza, sottoscritta dalla parte che ha rilasciato la procura di cui all’ articolo 24 del codice e dal suo difensore, relativamente ai ricorsi pendenti da oltre cinque anni e per i quali non è stata ancora fissata l’udienza di discussione. In difetto, il ricorso è dichiarato perento con decreto del presidente.
2. Se tuttavia, nel termine di centottanta giorni dalla comunicazione del decreto, il ricorrente deposita un atto, sottoscritto dalla parte personalmente e dal difensore e notificato alle altre parti, in cui dichiara di avere ancora interesse alla trattazione della causa, il presidente revoca il decreto disponendo la reiscrizione della causa sul ruolo di merito.
3. Se, nella pendenza del termine di cui al comma 1, è comunicato alle parti l’avviso di fissazione dell’udienza di discussione, il giudice provvede ai sensi dell’articolo 82,comma 2, del codice.”
Tale perenzione transitoria è una novità del Codice in quanto vengono sottoposti a verifica di persistenza di interesse i ricorsi pendenti da oltre cinque anni alla data del 16 settembre 2010 e per i quali non è stata ancora fissata l’udienza di discussione, senza il previo avviso della Segreteria e perciò in via automatica.
La persistenza di interesse va manifestata almeno da una della parti costituite mediante una nuova domanda di fissazione di udienza, sottoscritta dalla parte e dal suo difensore, entro 180 giorni dal 16 settembre 2010 e cioè entro il 15 marzo 2011.
In difetto di tale nuova domanda al 16 marzo 2011, il ricorso va dichiarato perento con decreto monocratico.
Peraltro, in via recuperatoria è consentito solo alla parte ricorrente (principale ed incidentale con posizione autonoma) di dichiarare di avere ancora interesse alla decisione depositando, entro 180 giorni dalla comunicazione del decreto di perenzione, atto sottoscritto dalla parte medesima e dal suo difensore e notificato alle altre parti. La notifica è giustificata nell’ambito di detto procedimento dalla necessità di riaprire il giudizio e consentire alle altre parti di difendersi anche con riferimento alla validità della dichiarazione di persistenza di interesse.
In quest’ultimo caso il Presidente revoca (con altro decreto monocratico) il decreto di perenzione, disponendo la reiscrizione della causa nel ruolo di merito.
Se nella pendenza del termine della nuova domanda di fissazione di udienza è comunicato alle parti l’avviso di fissazione di udienza, si applica la regola di cui all’art. 82,comma 2, del Codice e perciò il soggetto legittimato a dichiarare l’interesse alla decisione, anche in udienza a mezzo del difensore, è solo la parte ricorrente.
d)perenzione biennale ad esaurimento.
Come è noto, prima dell’approvazione del Codice, la perenzione del ricorso già operava di diritto in base al dato fattuale del mancato compimento di atti di procedura per il periodo di due anni (artt. 40, secondo comma, del t.u. n. 1054/1924; 45 del r.d. n. 642/1907; 25 della legge TAR) o per la mancata presentazione della domanda di fissazione di udienza entro due anni dal deposito del ricorso (art.23, comma 1°, legge TAR) e poteva essere rilevata d’ufficio[80]. Con la conseguenza che i ricorsi che si trovano in queste condizioni al 16 settembre 2010 sono comunque suscettibili di perenzione biennale sulla base della precedente disciplina, in considerazione del carattere dichiarativo del decreto di perenzione adottato successivamente a tale data.
e)perenzione transitoria per effetto della disposizione di cui all’art. 2 dell’Allegato 3 del Codice
Tale disposizione prevede che “per i termini che sono in corso alla data dell’entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”, per cui vanno dichiarati perenti tutti i ricorsi, per i quali il termine di perenzione, in corso al 16 settembre 2010, dovesse maturarsi dopo tale data, con applicabilità ai ricorsi suscettibili di perenzione biennale e di perenzione ultraquinquennale con i relativi periodi di tempo ancora incompleti.
12. Osservazioni conclusive.
Sono state delineate nel precedente paragrafo le varie ipotesi di perenzione previste dal Codice, per cui il problema che si pone in sede applicativa, principalmente in questa fase transitoria, è la sussistenza o meno di criteri di priorità nella loro scelta in caso di contemporanea presenza dei presupposti per procedere in un senso o nell’altro.
Occorre osservare che il Codice non fornisce alcun criterio di priorità per cui si rende necessario procedere con criteri di logica e di semplificazione.
E’ evidente che se un ricorso è suscettibile di perenzione biennale, occorre procedere a tale forma di perenzione anche se dovessero essere presenti i presupposti per la perenzione ultraquinquennale ex art.82 o ex art.1 Allegato 3, in quanto solo nel primo caso vi è estinzione immediata della causa, intervenendo nelle altre ipotesi l’avviso della Segreteria o l’istanza di fissazione di udienza.
Più complessa è l’ipotesi di un ricorso suscettibile sia di perenzione ultraquinquennale ex art.82 sia di perenzione ex art.1 Allegato 3, in quanto pendente da oltre cinque anni al 16 settembre 2010.
In questo caso la Segreteria potrà indifferentemente scegliere sia di inviare l’avviso sia attendere il 15 marzo 2011 per il decreto di perenzione senza avvviso, ma una volta intrapresa la via dell’avviso, deve sottostare a tale opzione ed attendere la scadenza dei 180 giorni (oltre il periodo feriale) per procedere al decreto di perenzione. Qualora poi la parte ricorrente (principale o incidentale autonoma), con sottoscrizione anche del difensore, dovesse presentare nel periodo 16 settembre 2010-15 marzo 2011 nuova domanda di fissazione di udienza, ciò escluderà anche l’applicabilità della perenzione ex art. 1 allegato 3.
Comunque per evitare sorprese è opportuno che i difensori si affrettino a depositare in Segreteria in tempo utile (e comunque non oltre il 15 marzo 2011) nuova domanda di fissazione di udienza, sottoscritta da loro e dalla parte che ha rilasciato la procura, per i ricorsi depositati da oltre cinque anni alla data del 16 settembre e per i quali non hanno notizia dell’intervenuta fissazione di udienza.
Roma, 16 febbraio 2011 Consigliere di Stato (a riposo) Aniello Cerreto

——————————————————————————–

[1] Il diritto alla tutela dei propri diritti ed interessi ex art. 24 Cost. implica una ragionevole durata del processo dal momento che il compimento del processo entro termini ragionevoli è in funzione del primario interesse alla realizzazione della giustizia, come affermato dalla Corte cost. nella sentenza 22 ottobre 1999 n. 388 nonché nella sentenza 29 ottobre 1987 n.345.

[2] V. E. Dalmotto, Diritto all’equa riparazione per l’eccessiva durata del processo, pubblicato in internet, che ricorda: il VI emendamento della Costituzione federale degli Stati Uniti d’America del 17 settembre 1787, dove si afferma che “in ogni processo penale l’accusato avrà il diritto ad un procedimento pronto e pubblico,…”; l’ordinamento tedesco, che prevede il dovere degli organi giurisdizionali di decidere entro uno spazio di tempo ragionevole e riconosce che tale dovere «è violato per esempio da un’omissione o da un ritardo ingiustificato specialmente in caso di omessa fissazione d’udienza, mancata assunzione di un mezzo di prova o omessa pronuncia, sebbene la causa sia matura per la decisione, tanto in fatto che in diritto», concedendo all’interessato vari rimedi oltre al risarcimento; l’art. 24, 2°comma, della Costituzione spagnola del 27 dicembre 1978, che statuisce il diritto di ognuno ad un processo senza indebite dilazioni, inoltre, secondo l’art. 121 Cost., i danni conseguenti al funzionamento anomalo dell’amministrazione della giustizia attribuiscono, a norma di legge, il diritto ad un indennizzo a carico dello Stato; l’ordinamento francese ove i giudici hanno in più occasioni condannato lo Stato per la lentezza dei processi, stabilendo che in tali casi sono lese più disposizioni ( l’art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, l’art. 4 del Code civil, secondo cui il giudice che si rifiuti di giudicare con il pretesto del silenzio, dell’oscurità o dell’insufficienza della legge, potrà essere perseguito come colpevole di diniego di giustizia, la L. 781-1 COJ, che obbliga lo Stato a riparare i danni causati per il funzionamento difettoso dei servizi giudiziari).

[3] Come sottolineato nella Relazione del Primo Presidente della Corte di Cassazione (E. Lupo) sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2010 “Il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, nella risoluzione del 2 dicembre 2010, ha rivolto per l’ennesima volta la sua attenzione al nostro Paese per ribadire che i tempi eccessivi nell’amministrazione della giustizia italiana costituiscono «un grave pericolo per il rispetto dello Stato di diritto, conducendo alla negazione dei diritti consacrati dalla Convenzione» europea dei diritti dell’uomo. In detta Relazione è stato poi precisato che “La realizzazione di una durata ragionevole dei processi, secondo le concordi prescrizioni dell’art. 111 della Costituzione italiana, dell’art. 6 della CEDU e dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, è essenziale: per il rispetto di un diritto fondamentale di ogni persona, il diritto alla giusti-zia, che costituisce una sorta di pre-condizione per la tutela di ogni altro di-ritto, una sorta di “diritto ai propri diritti”; per l’immagine dell’Italia nel panorama europeo e internazionale; per gli effetti sull’economia e sulla competitività internazionale del sistema Italia.”

Invero, in Italia sono stati proposti dal 2002 ad oggi circa 40.000 ricorsi per equa riparazione per eccessiva durata dei processi , che a loro volta hanno generato altri processi per lentezza dei pagamenti dei relativi indennizzi, per un ammontare complessivo finora di circa 82 milioni di euro (V. l’articolo di Ignazio Marino, in Italia Oggi del 10 febbraio 2011.

[4] V. Relazione del Primo Presidente della Corte di Cassazione (V. Carbone) sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2008.

[5] V. Relazione per il 2008, citata.

[6] V. Relazione per il 2008, citata.

[7] Altro strumento utilizzato negli ultimi tempi è quello del tentativo facoltativo o obbligatorio di conciliazione, che è stato introdotto nelle controversie di lavoro (v. art.410 c.p.c.) ed in materia di condominio, diritti reali, successioni ereditarie, ecc. ai sensi dell’art. 5 del D.L.vo 4 marzo 2010 n.28. Ma si tratta di espediente che finora non ha prodotto l’effetto sperato, per aver provocato solo un rinvio della controversia giudiziale.

[8] V. F. Serafini, Istituzioni diritto romano, vol. I., 1899, pag. 263, nota 2.

[9] Come è noto, nell’ordinamento giuridico romano l’actio conformò l’jus, che esisteva se e in quanto vi fosse uno strumento di tutela giudiziaria atto a garantirne la realizzazione . Dunque, il ‘diritto soggettivo’ costituiva un posterius, e non un prius, come ai nostri giorni, rispetto alla protezione processuale: V. P. Cogliolo, Filosofia del diritto privato, 1891, pag. 116.

[10] V. P. F. Girard, Manuale elementare di diritto romano, traduzione italiana di C. Longo, 1909, pag. 741 e nota 2;

[11]. La lex in parola si limitava a disciplinare la durata dei processi civili di primo grado. Sussisteva anche un termine (oscillante, nelle fonti, tra un anno e due anni) entro il quale si doveva proporre (e, presumibilmente, anche concludere) il giudizio d’appello.

[12] V. V. Scialoja, Procedura civile romana, 1884, pag. 462; P. F. Girard, op. cit., pag. 1090; E. Costa, Profilo storico del processo civile romano, 1919, pag.184.

[13] V. L. Solidoro Maruotti, La perdita dell’azione civile per decorso del tempo nel diritto romano, 2010, pubblicato in internet.

[14] La prescrizione dei reati inizialmente non prevista in diritto romano, fu poi ammessa gradualmente, prima per il reato di adulterio e poi per alcuni “crimina publica”: V. P. Tuozzi, Corso di diritto penale, vol I, 1890, pag. 515.

[15] V. Commentario al Codice procedura civile, vol. III, 1905, pag.868.

[16] V. Codice di procedura civile annotato, parte I, 1869, pag. 442.

[17] V. F. Serafini, che ricorda i vari provvedimenti legislativi intervenuti in diritto romano sia in sede penale che civile per precludere l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni e le relative deroghe, op. cit. pagg. 233-234.

[18] V. F. Carnelutti, Lezioni di diritto processuale civile, vol.III, 1923, pagg. 429 e segg.

[19] V. S. Satta, Commentario al Codice di procedura civile, vol. I, 1966, pag. 430.

[20] V. E. Borselli, Voce “Perenzione”, in Nuovo Digesto Italiano, vol. IX, 1939, pag. 849.

[21] V. E. Borselli, op. cit., pag. 849.

[22] V. E. Borselli, op. cit. pagg. 849-850.

[23] V. L .Mortara, op. cit. pag. 869.

[24] V. L. Mortara, op. cit. pagg. 866-912.

[25] La disposizione è stata riprodotta nell’art.76 T. U. 12 luglio 1934 n. 1214, con la riduzione del periodo di perenzione da tre anni ad un anno. Recentemente è stato precisato che nel giudizio pensionistico successivo alla riforma D.L. n.453/1993, convertito dalla L. n.19/1994 è inapplicabile l’istituto dell’abbandono previsto dall’art. 75 del T.U. n.1214/1934 dato che l’art. 6 del medesimo d.l. n. 453 del 1996 pone a carico del Presidente della Corte il potere-dovere di fissare l’udienza di trattazione nonché l’onere di comunicarla alle parti costituite V. Cass. Sez. I, sent. n. 3782 del 21-02-2006.

[26] La dottrina parlò di lacuna deplorevole per non aver previsto la L. n.5992/1889 un periodo di tempo entro il quale il ricorrente avrebbe dovuto insistere per ottenere una decisione (V. V. E. Orlando, in Giustizia amministrativa , vol III, 1907, pagg.1032-1033, del Trattato di diritto amministrativo italiano), ma all’epoca era incerta la natura del giudizio davanti la Sezione IV del Consiglio di Stato ed inoltre nella legge del 1889 la fissazione dell’udienza non era prevista a domanda di parte.

[27] Sia consentito il richiamo del mio scritto “L’istituzione della V Sezione del Consiglio di Stato e le altre innovazioni introdotte dalla L. 7 marzo 1907 n.62, con accenno alle questioni fondamentali emerse nella giurisprudenza della V Sezione nel periodo 1907-1923”, pubblicato nel sito del Consiglio di Stato e in Giustamm (novembre 2007).

[28] Nei giudizi dinanzi ai Tribunali regionali e al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche l’art. 186 del T.U di cui al R. D. n.1775/1933 prevede la perenzione in ipotesi di inattività protratta per sei mesi. Tuttavia in difetto di specifica previsione nel suddetto testo unico, l’eccezione di perenzione è soggetta alla disciplina prevista dall’art. 307 c.p.c.; Cass. Sez. U., sent. n. 45 del 08-02-2001 (orientamento che deve ritenersi superato per effetto della recente modifica dell’art. 307 c.p.c. con l’art. 46 della legge n.69/2009).

[29] V. Cons. St. 30 aprile 1940 n.574, in Giustizia Amm. 1940, parte II, pagg. 398-401.

[30]V. Cons, St., sez. IV, 3 settembre 1911, n. 80, in Giustizia Amministrativa, 1911, I, pag.343.

[31] V. Cass. Sez. 1°, 20 maggio 1957, n. 1821, in Foro Amm. 1957, Parte II Sez.1°, col.526; Cons. St., Sez-VI, 23 febbraio 1982, n.90, ove si precisa che la successiva domanda di fissazione di udienza non è idonea ad evitare gli effetti della perenzione verificatasi.

[32] V. Cons. St., Sez. VI, 13 lugio1954, n.632; A. P., 2 maggio 1955, n.11, in Rass. Cons. St, 1955, maggio, pagg. 562 e segg.; A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, vol.II, 1989, pag. 1480.

[33] V. Cons. St., sez. IV, 22 giugno 1923, in G. I., 1923, III, 252, ove si apprende che era prassi della IV Sezione richiedere una nuova domanda di fissazione di udienza se nel corso del triennio non fosse stato fatto dalle parti alcun atto di procedura.

[34] V. S. Lessona, Perenzione dei ricorsi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, in Riv. Dir. Proc. Civ. , 1924, II, pagg. 375-385;

[35] V. Cons. St., sez. VI, 10 maggio 1956, n. 620 e sez. V, 4 maggio 2004, n.2686, rispettivamente in Rass. Cons. St. 1956, ottobre, pag 1250 e 2004, maggio, pag.997; Cons. St. Sez. IV, 19 maggio 2010, n. 3165.

[36] V. Cons. St. , Sez V, 21 maggio 1960 n.371 (in Foro Amministrativo, 1960, pag. 928); Sez.. IV, 19 maggio 2010, n.3165. In tal senso dispone ora espressamente l’art.81 del Codice del processo amministrativo.

[37] V. Cons. St. A.P. 18 aprile 1986, n. 3 , in Rass. Cons. St. 1986, aprile, pagg.437-441.

[38] Favorevole a detta tesi è A. M. Sandulli, il Giudizio cit. pag 372, nonché Cons. St. Sez. IV, 2 dicembre 2003, n. 7864 e 13 marzo 2009, n. 1520 ; Cons. giust. Amm. Sic., 22 ottobre 2009, n.984, e implicitamente . Cass. S. U. 23 dicembre 2005, n. 28507. Di diverso avviso appare, invece, Cons. di St. Sez. V, 4 ottobre 2007 n. 5155, che accomuna con obiter dictum il rinvio a data da destinare alla cancellazione della causa del ruolo ma in una fattispecie in cui in effetti vi era stata quest’ultima ipotesi.

[39] La richiesta di sospensione del provvedimento impugnato non poteva considerarsi finora equivalente alla domanda di fissazione di udienza stante la diversità (per natura e finalità) dell’atto di accesso alla tutela cautelare rispetto all’impulso di parte richiesto per evitare la perenzione ( V. Cons. St. Sez. V, 17 marzo 1998, n.294, in Rass. Cons. St. 1998, marzo, pagg. 389 e segg.). Il problema è ora sostanzialmente risolto dall’art. 55, comma 4°, del Codice del processo amministrativo, stabilendosi che la domanda cautelare è improcedibile finchè non è presentata domanda di fissazione dell’udienza di merito, salvo ch essa debba essere fissata d’ufficio”.

[40] V. Cons. St. Sez. V, 24 novembre 1911, n. 514 e 2 giugno 1937, n. 743, rispettivamente, in Giustizia Amm. 1911, pag.439 e. 1937, pag.487. Per i giudizi da trattare attualmente in camera di consiglio si rinvia all’art. 87 del Codice del processo amministrativo.

[41] V. Cons. St. Sez. IV, 13 ottobre 1980, n. 535; 22 dicembre 1978, n.1278.

[42] V. A.M- Sandulli, il Giudizio cit., pag. 370.

[43] V. Cons. St. A.P. 22 aprile 1983, n. 6, in Rass. Cons. St. 1983, aprile, pagg.379-381.

[44] V. Cons. St. sez. IV, 15 gennaio 1941 n.24, in Giustizia Amm. 1941, pagg. 221-222.

[45] V. G. Vacirca, Perenzione nel giudizio amministrativo, in. Enc. Giur. Treccani, XXIII, 1990.

[46] V. Cons. St. sez. IV, 15 gennaio 1941, n.24, in Giustizia Amm. 1941, pagg. 221-222.

[47] V. G. Vacirca, Perenzione cit, pag. 3.

[48] V. G. Vacirca, Perenzione cit. pag. 3 par. 7 e, implicitamente, Cons. St., Sez. V, 14 febbraio 1984, n. 129, in Rass. Cons. St., 1984, pag 171. .

[49] V. Cons. St. A. P., 28 settembre 1984, n.19 e 27 febbraio 1985, n. 4, in Riv. Dir. Proc. Amm.vo, 1985, pagg 381 e segg., con nota di R. Federici; nonché Sez. IV, 17 maggio 2010, n.3165, che ha ribadito che la lite cautelare costituisce una fase autonoma e distinta rispetto al giudizio di impugnazione e non è idonea ad esplicare effetti sul rapporto processuale principale.

[50] V. Cons. St. A.P., 28 settembre 1984, n.19, in Rass. Cons. St.

[51] V. Cons. St. A. P., 23 marzo 2004 n.6, in Rass. Cons. St. 2004, marzo, pagg. 474 e segg; Sez. IV 12 giugno 2009 n.3724 e Sez. VI 3 marzo 2010 n.82 e 27 aprile 2010 n.138. Il registro delle istanze di fissazione di udienza è ora confermato dall’art. 2, comma 1 lett. a dell’Allegato 2 al Codice del processo amministrativo

[52] V. Relazione al codice di procedura civile del ministro Grandi, pagg. 18-20.

[53] V. Relazione citata, pag.18.

[54] V. S. Satta, op. cit., pagg.434-435.

[55] La diversità di disciplina per il giudizio di primo grado e per quello di appello in tema di perenzione è riconducibile alla stratificazione della legislazione in materia, che non è stata coordinata in occasione dell’istituzione dei TAR (V. Cons. St. Sez. IV, 3 marzo 2000, n. 1123).

[56] V. V. Caianiello, Lineamenti del processo amministrativo, 1979, pagg. 467-468; F. Caringella e M. Protto, Codice del nuovo processo amministrativo, settembre 2010, pag. 748.

[57] V. TAR Lazio, Sez.I, 5 novembre 2008 e Cons. Stato, Sez.V, 4 ottobre 2007, n. 5155, che però erroneamente equiparano “la cancellazione della causa dal ruolo” al “rinvio dell’udienza a data da destinarsi”, in qaunto quest’ultima ipotesi non comporta la perdita di efficacia dell’originaria domanda di fissazione di udienza, come precisato al paragrafo 7.

[58] V., recentemente, Cons. St. Sez. V, 23 maggio 2003 n. 2788 e 10 febbraio 2010 n. 654.

[59] V. G. Vacirca, Principali innovazioni nel processo amministrativo introdotte dalla L. n.205/2005, nel sito del Consiglio di Stato, studi e contributi.

[60] V. Cons. St., Sez. IV , 1° aprile 2004 n.1814.

[61] V. Cons. St., A. P. n.4/2004, già citata, punto 4 della motivazione.

[62] Come nel caso del recente disegno di legge sul c.d. processo breve, che tra l’altro sancisce l’estinzione del processo per responsabilità contabile e del processo penale (con esclusione dei reati più gravi) per il solo fatto che siano stati superati predeterminati periodi di tempo per la pronuncia conclusiva (atto senato n.1880 del 20 gennaio 2010), prima accantonato per “improponibilità di una riforma così concepita” (V. l’articolo di Vittorio Grevi, sul corriera della sera dell’8 settembre 2010 dal titolo: “Il processo breve non deve dare l’impunità”) ed ora riproposto(V. l’articolo di Dino Martirano, sul corriera della sera dell’8 febbraio 2011 dal titolo: “Processo breve, il PDL accelera , in aula a marzo, voto ad aprile”).

[63] Sull’effettività della tutela ex art.24 della Costituzione, V. Corte cost. 16 aprile 1998, n. 111, nonchè quanto osservato in precedenza nel paragrafo 4.

[64] V. Corte cost, n.111/1998, già citata, e 13 luglio 2000, n. 276.

[65] V.Cons. St. A. P. , 23 marzo 2004, n.6

[66] V. F. Caringella e M. Protto, op. cit. pag. 752.

[67] V. Cons. St. Sez. VI , 14 gennaio 2009 n. 133.

[68] V. TAR Lazio,Sez. I°, 19 dicembre 2005 n. 14085.

[69] V. TAR Lazio,Sez. III, 14 ottobre 2010, n. 32816.

[70] V. Cons. St., Sez. V , ord. n. 4477 del 13 agosto2007

[71] V. in tal senso Cons. St., Sez. IV, 18 febbraio 2010 n. 936, anche se con qualche titubanza.

[72] V. TAR Lazio, Sez. III, 13 maggio 2009 n. 5123.

[73] V., sia pure implicitamente, Cons. St., Sez. V , 29 marzo 2010, n.1783

[74] V.TAR Lazio, Sez. II, 2 settembre 2005 n. 5535.

[75] V. Cons. St., Sez. V, 28 febbraio 2001 n. 1087.

[76] Sono questi i dati che emergono dalla Relazione del Pres. De Lise sull’attività della Giustizia amministrativa nell’anno 2010, tenuta l’8 febbraio 2011.

[77] V. F. Caringella e M. Protto, op. cit., pag. 745..

[78] Un istituto analogo è stato recentemente previsto nel disegno di legge approvato dal Consiglio dei Ministri per il processo civile limitatamente ai ricorsi in appello o in Cassazione pendenti da oltre due anni, per i quali sussiste l’obbligo per le parti di ribadire espressamente la volontà di definire la causa. Sarà la cancelleria ad avvisare le parti dell’onere di presentare istanza di trattazione del procedimento. Se entro sei mesi (termine perentorio) dalla ricezione dell’avviso, nessuna delle parti, con istanza scritta, dichiarerà di avere ancora interesse alla trattazione della causa, il ricorso si considererà abbandonato e il giudice dovrà pronunciare l’estinzione del processo (V. G. Negri nell’articolo “seicento giudici ausiliari per l’arretrato civile”, in sole 24 ore del 10 febbraio 2011.

[79] V. TAR Puglia Lecce, ord. 21 novembre 2002, n. 878, che aveva ritenuto, in contrasto con la giurisprudenza prevalente, che la nuova domanda di fissazione di udienza ex art.9,comma 2°, legge n. 205/2000 non doveva essere sottoscritta dal difensore della parte.

[80] V. Cons. St., Sez. VI, ord.za 22 settembre 2008, n. 4558 e Sez. IV, ord.za 31 marzo 2005, n. 1412

Note

L'articolo L’estinzione del processo per inattività, con particolare riferimento al giudizio amministrativo proviene da Giustamm.

Sommario: 1.Rilevanza dell’individuazione dell’atto impugnabile; 2.Difficoltà di individuazione; 3.Provenienza soggettiva dell’atto; 4.Contenuto dell’atto; 5.Esistenza dell’atto; 6.Impugnabilità dell’atto conclusivo o finale del procedimento; 7.Eccezionale impugnabilità dell’atto intermedio; 8.La impugnabilità c.d. facoltativa dell’atto intermedio; 9.Rapporto tra atto intermedio ed atto conclusivo del procedimento; 10.Conclusione, con accenno all’emanando Codice del processo amministrativo.

___________________

1. Rilevanza dell’individuazione dell’atto impugnabile.
Determinare l’atto amministrativo impugnabile[i] è sen’altro essenziale nella giurisdizione generale di legittimità, ma può essere necessario anche nella giurisdizione esclusiva allorché la posizione giuridica fatta valere in giudizio sia di interesse legittimo[ii].
Ciò rileva: ai fini della ricevibilità, in quanto l’atto lesivo deve essere impugnato in primo grado nei prescritti termini di decadenza; ai fini dell’ammissibilità, poichè le censure vanno rivolte avverso un determinato atto ed il ricorso deve essere notificato all’autorità emanante o a tutte le autorità emananti (necessariamente)[iii] e ad almeno un controinteressato (se presente) salva l’integrazione del contraddittorio nei confronti di altri controinteressati; talvolta anche ai fini della procedibilità in quanto, proposto ricorso avverso un atto del procedimento, occorre impugnare anche un atto successivo ed effettuare ulteriori notifiche.

2.Difficoltà di individuazione.
L’individuazione dell’atto impugnabile non è sempre agevole[iv], atteso che essa può dipendere sia dalla normativa di settore sia dagli indirizzi (non sempre uniformi) assunti dalla giurisprudenza in generale o con riferimento alla specifica materia[v].
Talvolta è dubbia la stessa configurabilità di un atto amministrativo impugnabile nella specifica fattispecie, come nel caso della denuncia inizio attività (D.I.A.), con conseguente disorientamento del privato danneggiato nella scelta dell’azione esperibile[vi].

3.Provenienza soggettiva dell’atto.
L’atto deve essere stato adottato da un’autorità amministrativa o almeno “da un soggetto ad essa equiparato”[vii].
Fino ad epoca recente era orientamento piuttosto pacifico che non potessero costituire oggetto di impugnativa gli atti posti in essere da soggetti estranei ai pubblici poteri, anche se incaricati a titolo di sostituzione (per lo più in virtù di un atto di concessione) dell’esercizio di potestà pubbliche[viii]. Tale orientamento restrittivo è stato superato con la sentenza Cass. S. U. 29 dicembre 1990 n.1221[ix] (caso Mededil), ritenendosi che, sebbene sulla base dell’art. 113 Cost., dell’art. 26 T.U. sul Consiglio di Stato di cui al R. D. 26 giugno 1924 n. 1054 e degli artt. 2 e 3 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 potrebbe desumersi la non impugnabilità degli atti provenienti da soggetti privati ed in specie da concessionari, deve darsi prevalenza alla natura obiettivamente amministrativa dell’atto proveniente da un organo indiretto della pubblica amministrazione considerandolo anche dal punto di vista soggettivo atto amministrativo allorché sia investito di pubblica funzione e l’atto sia riferibile all’esercizio della funzione trasferita.
Detto indirizzo si è poi consolidato nel tempo precisandosi che in base al principio di legalità di cui all’art. 97 Cost. può ammettersi che un’Amministrazione pubblica abbia il potere di trasferire le proprie funzioni istituzionali a soggetti privati solo nei casi previsti dalla legge, in quanto in tal modo si va ad incidere su norme primarie che regolano le competenze e le responsabilità degli organi pubblici ed inoltre solo il legislatore può qualificare una manifestazione di volontà di un soggetto privato come provvedimento amministrativo con applicabilità della normativa sul procedimento amministrativo ed incidenza sulla qualificazione delle relative posizioni giuridiche coinvolte e del giudice cui occorre rivolgersi per la loro tutela[x].
La legislazione successiva ha poi confermato detto orientamento estensivo stabilendo che sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi (…) in particolare quelle (…) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale (art. 33 D. L.vo n. 80/1998 poi sostituito dall’art. 7 della L. 205/2000), nonché tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale (art. 244 D. L.vo n. 163/2006), con il recepimento della figura comunitaria dell’organismo di diritto pubblico (V. art. 3, comma 26, D. L.vo n.163/2006). Nell’art. 34 d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 L. n.205/2000 (per cui “sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti e i provvedimenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati”) viene poi introdotta la nozione di atto e provvedimento di soggetto equiparato alle pubbliche amministrazioni.
Per cui, appare più aderente al concetto odierno di pubblica amministrazione non tanto l’art. 1, comma 2 d.lgs. n. 165/2001, che contiene un’elencazione di soggetti pubblici, quanto piuttosto l’art. 22, comma 1 lett. e), L. n. 241/1990, come sostituito dall’art. 15 L. 11 febbraio 2005 n. 15, ove per pubblica amministrazione si intendono “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.

4.Contenuto dell’atto.
Il contenuto dell’atto può essere evidentemente sia positivo che negativo rispetto ad un’istanza dell’interessato[xi].
Può essere inoltre impugnato anche il comportamento omissivo della p.a. che abbia l’obbligo di provvedere su una determinata istanza (c.d. silenzio rifiuto)[xii] o su un determinato ricorso gerarchico di carattere impugnatorio (c.d. silenzio rigetto)[xiii].
Inoltre l’atto deve essere stato adottato nell’esercizio di un potere amministrativo autoritativo.
Deve trattarsi cioè di un atto emanato nell’esercizio del potere di incidere unilateralmente nella sfera giuridica altrui a prescindere dal consenso degli interessati ( c.d. imperatività o autoritarietà).
Il carattere imperativo ovvero autoritativo dell’atto impugnabile deriva non solo dall’espressione adoperata nell’art. 24 L. 2 giugno 1889 n.6166, poi trasfusa nell’art. 26 R. D. 26 giugno 1924 n. 1054, secondo cui spetta al giudice amministrativo decidere dei ricorsi “contro atti o provvedimenti di un’autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante”, espressione che non va intesa solo in senso soggettivo ma propriamente nel senso di “atto emesso nell’esercizio di autorità”, ma principalmente dal regime giuridico cui è sottoposto: breve termine di decadenza per l’impugnativa (art. 30 L. n.6166/1989, art. 36 R. D. n.1054/1924 ed art. 21 L. 6 dicembre 1971 n.1034), trascorso il quale l’atto diventa inoppugnabile (salvo il potere di autotutela spettante alla p.a.[xiv]); particolare efficacia che gli attribuisce la legge (c.d. esecutività) in pendenza dell’impugnativa anche se l’atto è invalido[xv].
Tale carattere si ricollega alla distinzione atti jure imperii e jure gestionis, che nel periodo antecedente all’istituzione della Sezione IV del Consiglio di Stato costituì il principale criterio per l’attribuzione delle controversie al giudice ordinario ex art 2 L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E con riferimento agli atti di gestione, che poi fu progressivamente abbandonata (o comunque sostituita con quella di atti di diritto pubblico e di diritto privato) con il prevalere dei criteri del petitum e della causa petendi[xvi].
La necessità che la pubblica amministrazione agisca come autorità per potersi adire il giudice amministrativo è stata recentemente ribadita dalla Corte costituzionale con riferimento alle “materie particolari” ex art. 103 Cost. che possono essere oggetto di giurisdizione esclusiva solo se contrassegnate dall’agire autoritativo della p.a., escludendosi la sufficienza della mera partecipazione della medesima al giudizio oppure del generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia[xvii].
Con la conseguenza che non sono impugnabili nella giurisdizione generale di legittimità gli atti adottati dalla p.a. jure privatorum[xviii] o che costituiscono manifestazione di autonomia negoziale[xix] e quelli che, pur nell’ambito del diritto pubblico, non rivestono carattere autoritativo in quanto l’Amministrazione non si pone in posizione di supremazia rispetto agli altri soggetti del rapporto (c.d. atti paritetici)[xx] .
Infine l’atto non deve essere riconducibile alla potestà giurisdizionale, alla potestà legislativa o alla potestà di Governo[xxi].
Per cui non sono impugnabili gli atti ai quali l’ordinamento riconosca valore di sentenza[xxii] e neppure quelli funzionalmente accessori o esecutivi rispetto ad essi[xxiii] ; nè gli atti aventi valore e forza di legge (compresi i decreti legge[xxiv] ed i decreti delegati[xxv]) e gli atti politici ex art. 31 R.D. n.1054/1924 [xxvi].
Sono invece impugnabili gli atti regolamentari[xxvii], in quanto in essi è prevalente l’aspetto soggettivo (provenienza da un’autorità amministrativa) rispetto all’aspetto oggettivo (contenuto normativo), anche se normalmente non hanno carattere immediatamente lesivo. Per cui i regolamenti sono di regola impugnabili congiuntamente all’atto applicativo lesivo[xxviii].
Tale impugnabilità trova ora conforto nella giurisprudenza della Corte costituzionale. la quale si è consolidata nel senso che l’art. 134 Cost. limita il controllo di costituzionalità nei confronti delle leggi e degli atti aventi forza di legge, con esclusione degli atti regolamentari, salvo la possibilità di sollevare la questione di costituzionalità nei confronti della legge abilitante all’adozione del regolamento (per aver posto principi incostituzionali o per aver omesso principi in materie che costituzionalmente li avrebbero richiesti) [xxix].
Accanto agli atti regolamentari si è venuta ad enucleare, piuttosto recentemente, la categoria degli atti amministrativi generali[xxx], i quali per efficacia sono assimilabili ai regolamenti, in quanto i destinatari non sono individuabili al momento dell’emanazione dell’atto ma solo con gli atti applicativi (che però sono destinati ad esaurirsi in relazione alla specifica fattispecie contemplata), e per contenuto agli atti individuali per essere rivolti a realizzare direttamente una specifica esigenza pubblica.
Tra gli atti generali vanno indubbiamente compresi i bandi di concorso ed i bandi di gara[xxxi], i quali sono normalmente impugnabili con l’atto applicativo lesivo, ed eccezionalmente direttamente con riferimento alle c. d. clausole escludenti[xxxii], non essendo la struttura soggettiva dell’atto amministrativo generale di ostacolo a che l’atto incida direttamente su situazioni soggettive dei singoli[xxxiii]:
Per quanto concerne le c.d. circolari, la giurisprudenza in passato è stata alquanto oscillante[xxxiv], tenuto conto che talvolta sotto il nome di circolari si nascondevano sostanzialmente regolamenti ministeriali o di altre autorità[xxxv].
Attualmente, essendo stati prescritti dei criteri formali per l’emanazione dei regolamenti (V. art. 17 L. 23 agosto 1988 n. 400; art. 7 D. L.vo 18 agosto 2000 n.267), appare consolidato l’orientamento secondo cui le circolari non possono né contenere disposizioni derogative di norme di legge, né essere considerate alla stregua di norme regolamentari vere e proprie, in quanto dotate di efficacia esclusivamente interna nell’ambito dell’amministrazione che le ha emesse. Per cui esse, essendo dirette agli organi e uffici periferici con valore interpretativo della relativa normativa, non hanno di per sé carattere normativo o provvedimentale o comunque vincolante per i soggetti estranei all’Amministrazione, onde i soggetti destinatari degli atti applicativi di esse, non hanno alcun onere di impugnare la circolare, potendo limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che gli atti applicativi sono illegittimi perché scaturiscono da una circolare illegittima che avrebbe invece dovuto essere disapplicata[xxxvi].

5.Esistenza dell’atto
Sono impugnabili solo gli atti esistenti in quanto contro gli atti cui manchino dei requisiti essenziali non occorre alcuna impugnativa[xxxvii].
Recentemente molte delle ipotesi che tradizionalmente venivano indicate come causa di inesistenza dell’atto amministrativo sono state raggruppate sotto la categoria della nullità (mancanza elementi essenziali, difetto assoluto attribuzione, violazione o elusione del giudicato ed altri casi espressamente previsti dalla legge, con attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie concernenti la nullità degli atti adottati in violazione o elisione del giudicato) ai sensi dell’art. 21 septies L. n.241/1990, introdotto dalla L. n.15/2005. Per cui, per le ipotesi non attribuite alla giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo, se avente giurisdizione sulla materia disciplinata dall’atto nullo, dovrebbe poter accertare la nullità dell’atto e non limitarsi a dichiarare l’inammissibilità dell’impugnativa.

6.Impugnabilità dell’atto conclusivo o finale del procedimento.
Occorre inoltre tener presente che l’atto amministrativo impugnabile si inserisce normalmente in un procedimento costituito da una serie di atti, posti in essere da un unico o diversi agenti, tra loro collegati e coordinati per il raggiungimento dell’obiettivo avuto di mira e culminanti nell’adozione del provvedimento finale.
L’atto impugnabile è quello che arreca diretta ed immediata lesione delle posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti che normalmente avviene con l’atto finale o conclusivo del procedimento che abbia acquisito efficacia [xxxviii].
Per cui non sono impugnabili in genere, in quanto per lo meno inefficaci se non inesistenti, i c.d. “provvedimenti in corso”, che talvolta l’Amministrazione comunica agli interessati prima del loro perfezionamento[xxxix] .
Ma se il provvedimento in corso produce immediati effetti lesivi esso è impugnabile direttamente[xl] .
Inoltre, se viene direttamente impugnato un provvedimento in corso, il ricorso diventa successivamente ammissibile se il perfezionamento della fattispecie dovesse avvenire nelle more del giudizio, in applicazione del principio di conservazione dei valori giuridici [xli].
L’atto finale o conclusivo del procedimento (da intendere in contrapposizione all’atto preparatorio) non coincide con la nozione di atto definitivo di cui all’art. 34 T. U. n.1954/2004 il quale, nel prescrivere la definitività dell’atto quale presupposto per il ricorso giurisdizionale (non più richiesto dalla L. n.1034/1971), si riferiva all’atto rispetto al quale fossero esauriti o non potessero proporsi i rimedi amministrativi previsti dall’ordinamento[xlii].
Gli atti sottoposti a termine iniziale, vanno considerati immediatamente impugnabili anche se l’efficacia è differita, in considerazione della certezza dello scorrere del tempo[xliii].
Gli atti sottoposti a condizione sospensiva, sono invece impugnabili solo al verificarsi della condizione[xliv].
Gli atti sottoposti a controlli preventivi, sono impugnabili al verificarsi dell’esito positivo del controllo[xlv], salvo che non ne venga disposta l’immediata esecuzione[xlvi].
Il ricorso proposto contro atti inefficaci diventa ex post ammissibile se l’efficacia interviene nel corso del giudizio[xlvii], mentre e’ senz’altro impugnabile l’atto inefficace che venga posto in esecuzione o venga emanato un conseguente atto applicativo lesivo[xlviii].

7. Eccezionale impugnabilità dell’atto intermedio.

La regola dell’impugnabilità dell’atto conclusivo del procedimento non può valere evidentemente allorché la lesione della posizione soggettiva degli interessati è riconducibile direttamente ed attualmente ad un atto intermedio del procedimento, (tra cui si comprendono per comodità sia gli atti presupposti che gli atti preparatori), dovendosi in tal caso ricorrere avverso l’atto intermedio.
Detto orientamento è piuttosto risalente e ha trovato corretta applicazione per quanto concerne le c.d. clausole escludenti dei bandi di concorso nei pubblici impieghi ed i c.d. atti di arresto procedimentale per l’interessato (ad es. esclusione da una procedura concorsuale)[xlix], ciò in quanto gli interessi c.d. pretensivi non altrimenti potrebbero essere tutelati se non azionando l’interesse all’eliminazione dell’atto preclusivo dei successivi sviluppi procedimentali[l] .

Dubbia attualmente è l’impugnativa degli atti preparatori nella materia del contenzioso elettorale degli enti locali (v. nota 5).
Sono impugnabili anche le proposte ed i pareri negativi che siano fatti propri dall’autorità competente e comunicati all’interessato in quanto atti di arresto procedimentale[li], mentre normalmente occorre attendere l’atto conclusivo del procedimento anche se i pareri e le proposte sono vincolanti[lii]. Talvolta però un atto qualificato parere dal legislatore può assumere il carattere di un vero e proprio provvedimento sulla base degli effetti ad esso connessi ed in quanto tale direttamente impugnabile se ritenuto lesivo[liii]
Costituisce arresto procedimentale e perciò è impugnabile anche l’atto che rinvia ad un accadimento futuro ed incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato (c.d. atto soprassessorio), che equivale ad un vero e proprio diniego a provvedere[liv].
Occorre inoltre tener presene che un atto può essere conclusivo di un procedimentocon una propria efficacia giuridica ed essere a sua volta presupposto di legittimità di altro procedimento collegato. E’ quanto succede nel procedimento espropriativo, che si conclude in una prima fase con la dichiarazione di pubblica utilità (autonomamente impugnabile)[lv] ed in una seconda fase con il provvedimento espropriativo, pur esso impugnabile per vizi propri[lvi]. Identica situazione si verifica per gli atti che stabiliscono l’assoggettabilità o meno di un intervento alla procedura di V.I.A. ai sensi dell’art. 20 D. L.vo 3 aprile 2006 n. 152, trattandosi di subprocedimento autonomo caratterizzato dalla partecipazione dei soggetti interessati e destinato a concludersi con atto soggetto a pubblicazione[lvii].
L’atto impugnabile deve arrecare una lesione attuale della posizione degli interessati, per cui non è consentito né anticipare la tutela nei confronti degli atti intermedi né posticiparla contestando unicamente gli atti esecutivi omettendo di impugnare l’atto conclusivo del procedimento.
Ne discende che non è in linea di massima impugnabile autonomamente la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela o il preavviso di diniego del provvedimento richiesto dalla parte, in quanto si tratta di atti non idonei a suscitare un arresto procedimentale o ad evocare uno sbocco con certezza negativo della procedura[lviii].
Di recente è stato precisato che non sono impugnabili in via autonoma neppure le determinazioni assunte in sede di conferenza di servizi c.d.decisoria a seguito della riforma di cui alla L. n.15/2005, dal momento che il provvedimento finale non rappresenta soltanto una sorta di momento meramente riepilogativo (e dichiarativo) delle determinazioni assunte in sede di Conferenza, ma un vero e proprio momento costitutivo delle determinazioni conclusive del procedimento[lix].
Inoltre, per orientamento consolidato, si ritiene inammissibile il ricorso avverso gli atti esecutivi (sono tali quelli che trovano nell’atto da eseguire non un semplice presupposto ma il regolamento completo e puntuale del rapporto) o meramente confermativi[lx] rispetto ad un precedente atto non impugnato [lxi], salvo che l’atto applicativo non venga impugnato per vizi propri e non per illegittimità dell’atto presupposto[lxii] .

8.La impugnazione c.d. facoltativa dell’atto intermedio.

Talvolta la giurisprudenza del Giudice amministrativo è incline ad ammettere una impugnabilità facoltativa di alcuni atti intermedi del procedimento, anche se la lesione definitiva non si è consolidata, al fine di apprestare una sollecita ed efficace tutela agli interessati. Con la conseguenza che la mancata impugnativa di un atto del genere non comporterebbe poi l’inammissibilità del ricorso avverso l’atto finale.
In passato ciò è avvenuto per le delibere dei Consigli delle Facoltà universitarie che contenevano le proposte per gli incarichi di insegnamento, essendo tali incarichi destinati a diventare operativi con l’inizio del nuovo anno accademico, pur in mancanza del definitivo decreto rettoriale [lxiii]; nonché per le delibere comunali di adozione dello strumento urbanistico con riferimento alle connesse misure di salvaguardia obbligatoria [lxiv].
Recentemente la questione si è riproposta per l’aggiudicazione provvisoria delle gare di appalto pubblico ed anche in tal caso si è ritenuta facoltativa l’impugnativa di tale atto[lxv], nonostante che sia consolidato il principio secondo cui l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, ed è pertanto inidonea a produrre la lesione della ditta non risultata aggiudicataria, che può concretamente verificarsi solo con l’aggiudicazione definitiva, che non costituisce atto meramente confermativo della prima; d’altra parte è parimenti inidonea a generare nella ditta provvisoriamente aggiudicataria una posizione di vantaggio ovvero un ragionevole (ed incolpevole) affidamento in ordine al provvedimento di aggiudicazione definitiva ed alla conseguente stipulazione del contratto[lxvi] .
Peraltro, nel caso dell’ aggiudicazione provvisoria, la relativa normativa non attribuisce ad essa particolari effetti esterni, né con essa l’Amministrazione appare manifestare la sua definitiva volontà al riguardo, salvo il caso particolare di un affidamento provvisorio urgente del servizio o dei lavori alla ditta prima classificata nella graduatoria provvisoria, per cui tale impugnativa facoltativa non sembra trovare giustificazione.
Tale dubbio sembra avvalorato dall’art. 44 , comma 3 lett. f punto 2, L. 7 luglio 2009 n. 88 (delega per l’attuazione della Direttiva ricorsi 2007/66/CE), che prevede appunto l’impugnativa della sola aggiudicazione definitiva

9.Rapporto tra atto intermedio ed atto conclusivo del procedimento.

Allorché viene impugnato un atto intermedio del procedimento si pone il problema della necessità o meno dell’impugnativa dell’atto conclusivo del procedimento. In particolare la questione si è si è posta per il caso in cui una volta impugnati il bando e/o l’esclusione dal concorso (o da una procedura ad evidenza pubblica) occorre poi impugnare anche l’atto conclusivo del procedimento nel frattempo intervenuto, pena l’improcedibità del ricorso avverso l’atto presupposto[lxvii] .
La problematica investe l’individuazione nel giudizio di legittimità non solo degli atti del procedimento che vanno necessariamente impugnati ma anche dei controinteressati cui deve essere notificato il ricorso e degli effetti caducanti o vizianti derivanti dall’annullamento di un atto presupposto nell’ambito di una procedura concorsuale o di evidenza pubblica, trattandosi di aspetti tra loro interdipendenti.
Per quanto concerne l’individuazione dei soggetti cui occorre notificare il ricorso di primo grado, la giurisprudenza di questo Consiglio si era assestata sul principio secondo cui a fronte di provvedimenti di esclusione da un concorso pubblico (o da una gara ad evidenza pubblica) in linea di massima non vi sono controinteressati a cui occorre notificare il ricorso, non essendo onere del ricorrente di seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare gli atti conseguenti ricercando i controinteressati successivi, salva la facoltà da parte di quest’ultimi di proporre l’opposizione di terzo[lxviii]
Tuttavia, era stato precisato ed è tuttora fermo che detto principio non può assumere valenza generale ma si attaglia unicamente a fattispecie di esclusione antecedente alla conclusione della procedura concorsuale (o della procedura di evidenza pubblica) e non anche a quelle nelle quali l’esclusione è stata disposta contemporaneamente alla formazione della graduatoria e siano noti al soggetto escluso, al momento della proposizione del gravame, i beneficiari della procedura che nel frattempo si è conclusa[lxix]. Per cui, la medesima conclusione (comportante la necessità di notifica nei confronti del soggetto o dei soggetti che nelle more del giudizio hanno conseguito il bene in contesa) si impone anche nell’ipotesi in cui il ricorrente che impugna l’atto preparatorio immediatamente lesivo venga a conoscenza nel corso del giudizio che nel frattempo è stato adottato l’atto finale del procedimento[lxx].
Per quanto concerne gli effetti derivanti dall’annullamento di un atto presupposto sull’atto successivo del procedimento, la giurisprudenza di questo Consiglio ha da tempo distinto l’invalidità viziante da quella caducante (V. A. P. 19 ottobre 1955 n.17): con la conseguenza che nel primo caso occorre l’impugnativa dell’atto susseguente (con notifica ai controinteressati successivi) per conseguirne l’annullamento, mentre nel secondo è sufficiente l’impugnativa dell’atto presupposto (anche se inizialmente non notificato ad alcuno per l’assenza all’epoca di controinteressati) che comporta il travolgimento automatico anche dell’atto finale.
Ma il punto che è oggetto di discussione è stabilire quali siano i presupposti in presenza dei quali si configura l’una o l’altra ipotesi di invalidità, trattandosi di aspetto che ha subìto una continua evoluzione nel tempo anche in considerazione della diversità delle situazioni da valutare.
In prossimità del decennio 1950-1960, ed in particolare all’epoca della citata decisione A. P. n.17/1955, era prevalente l’indirizzo che, al fine di evitare all’interessato una pluralità di ricorsi avverso i vari atti del procedimento (viene fatto l’esempio dell’aspirante escluso da un pubblico concorso che per ottenere un risultato vantaggioso dovrebbe promuovere almeno tre ricorsi: contro il bando, contro l’approvazione della graduatoria e contro la nomina dei vincitori), riteneva che l’impugnativa di un atto intermedio del procedimento (ad es. esclusione dal concorso) proiettasse la sua azione verso gli atti successivi della serie (compresa la graduatoria finale) che fossero in larga misura l’effetto dell’atto impugnato, essendo irrilevante che essi per prodursi richiedessero l’intervento di altri coefficienti, in quanto nelle ipotesi in cui un effetto fosse ricollegabile a più cause distinte e concorrenti basterebbe la mancanza di una di esse perché l’effetto non si producesse.
Detto orientamento è stato sostanzialmente ridimensionato in occasione della decisione A. P. 27 ottobre 1970 n. 4, osservandosi che il travolgimento automatico quale effetto del venir meno di un solo e concorrente presupposto non troverebbe riscontro nel sistema, né sarebbe conforme alle esigenze dell’Amministrazione ed ai principi che ne regolano l’attività. Per cui, l’illegittimità derivata comportante caducazione dell’atto successivo si avrebbe solo nell’ipotesi in cui l’atto impugnato costituisca presupposto unico dell’atto conseguenziale (ipotesi tipica la nomina del vincitore di concorso rispetto all’approvazione della graduatoria) essendo in tal caso l’autonomia dell’atto attuativo solo formale, mentre nell’ipotesi di nesso meno intimo tra atto presupposto ed atto successivo vi sarebbe invalidità viziante.
Recentemente poi l’area di incidenza dell’invalidità caducante è stata ulteriormente ridotta, ritenendosi che la non necessità di impugnazione dell’atto finale, quando sia stato già contestato quello preparatorio, opera unicamente quando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione/consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone quale inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove ed autonome valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur partecipando della medesima sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisce conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, l’immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena l’improcedibilità del ricorso[lxxi].
Ne discende che implicando l’atto di approvazione della graduatoria (o l’aggiudicazione definitiva) nuove valutazioni con la determinazione definitiva dei soggetti direttamente avvantaggiati dalla relativa procedura, si ritiene che tale atto debba essere specificamente impugnato.

Conclusione, con accenno all’emanando Codice del processo amministrativo.

La difficoltà di individuare l’atto impugnabile davanti al Giudice amministrativo suggerisce agli amministrati di aggredire il primo atto che manifesta una lesione alquanto certa della loro sfera giuridica sia per qualche effetto che vi connette la relativa normativa sia per il concreto comportamento assunto dall’Amministrazione, salvo poi ad impugnare con motivi aggiunti l’atto conclusivo del procedimento con le necessarie ulteriori notificazioni.
Tale esigenza, anche se attenuata, persisterà con l’introduzione dell’azione autonoma di risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo, a prescindere dall’impugnativa dell’atto amministrativo, prevista nella bozza dell’emanando Codice del processo amministrativo, atteso che mentre nel caso di impugnativa del’atto amministrativo lesivo è consentito il risarcimento del danno in forma specifica, invece nel caso di azione automa di risarcimento del danno dovrebbe essere ammissibile solo il danno per equivalente e comunque il Giudice amministrativo, nel determinarne l’entità, deve “valutare tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e può escludere i danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esercizio dei mezzi di tutela o l’impulso dell’autotutela”.

_________________________________

[1] Si preferisce il termine atto impugnabile in quanto generico e comprensivo di ogni atto del procedimento, incluso l’atto finale a carattere provvedimentale in senso tecnico, suscettibile di ricorso al Giudice amministrativo, in coerenza con la relativa normativa che prevede il ricorso contro “atti e provvedimenti” (art. 24 L. n. 6166/1889, art. 26 T. U. n.1054/1924 ed artt. 3, 5 e 20 L. n.1034/1971). La Bozza dell’emanando Codice del processo amministrativo (pubblicata in Lexitalia, nella copertina di febbraio 2010) apparentemente adopera una formulazione più ampia prevedendosi l’impugnativa di “provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediamente all’esercizio del potere amministrativo”, ma in effetti un atto amministrativo da impugnare è configurabile sia negli accordi (l’atto che l’autorizza, l’atto che l’approva, l’atto che lo recepisce ovvero l’atto che l’attua) sia nei comportamenti, i quali evidentemente, per essere impugnabili davanti al giudice amministrativo, non possono essere meramente materiali ma debbono costituire in qualche modo attuazione di un precedente atto amministrativo.

[2] La presenza della giurisdizione esclusiva non consente di qualificare come diritto soggettivo tutte le situazioni giuridiche coinvolte, dovendosi comunque discernere quelle riconducibili ad interessi legittimi con osservanza in tal caso dei principi del giudizio impugnatorio: V., recentemente, le decisioni Cons.di St., sez. IV, 15 maggio 2008 n. 2250; Sez. V, 3 maggio 2006 n.2463.

[3] V. le decisioni di Cons. di St., Sez. IV 31 marzo 1990 n. 238 ; Sez. V, 4 febbraio 2004 n.367.

[4] E’ sufficiente rammentare il notevole contenzioso cui ha dato luogo il c.d. “atto definitivo” richiesto dall’art. 34 del T. U. n.1054/1924 (e prima dall’art. 28 L. n.6166/1889) per adire il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, incertezza di cui era consapevole lo stesso legislatore come si desume dalla previsione nello stesso articolo 34 della facoltà attribuita al Giudice di assegnare alla parte un breve termine per riprodurre il ricorso all’autorità gerarchica competente nel caso di impugnativa per errore scusabile di un atto non definitivo.

[5] Si può ricordare il diverso orientamento assunto dal Consiglio di Stato con riferimento all’autonoma impugnabilità o meno dell’atto di esclusione di una lista dalle elezioni amministrative pur in presenza della medesima normativa : V. A. P. 24 luglio 1997 n.15 per la soluzione positiva e A. P. 24 novembre 2005 n. 10 per la soluzione negativa. La questione appare ora implicitamente risolta in sede legislativa, prevedendosi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie relative al procedimento elettorale preparatorio per le elezioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, ai sensi dell’art. 44 L. 18 giugno 2009 n. 69; disciplina che non può che essere estesa anche al procedimento preparatorio delle elezioni amministrative ed in tal senso è orientata la bo del Codice del processo amministrativo.

[6] Le diverse ipotesi ricostruttive della D.I.A. sono sintetizzate nella decisione Cons. di St. sez. VI 9 febbraio 2009 n.717, che conclude per la proponibilità da parte del terzo, leso dagli effetti della D.I.A., di un’azione atipica di accertamento della carenza dei presupposti per l’esercizio della relativa attività . Detta tesi, che probabilmente potrà trovare maggiore conforto de jure condendo nell’emanando Codice del processo amministrativo, ove è prevista una generale azione di accertamento, che mira a risolvere situazioni di incertezza relative all’esercizio di poteri pubblici, in ordine a rapporti giuridici contestati, non appare attualmente condivisibile, ed appare preferibile la tesi del titolo abilitativo implicito impugnabile davanti al Giudice amministrativo con un’azione di annullamento ( v. la decisione Sez. IV 13 gennaio 2010 n.72).

[7] Il Vitta ha rilevato, con notevole preveggenza, che il concetto di atto amministrativo dipende da quello di amministrazione pubblica: “Nozione degli atti amministrative e loro classificazione”, in G. I. 1906, IV, c.188.

[8] V. Aldo M. Sandulli, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato ed ai Giudici sottordinati, 1963, pag.64.

[9] V. in Foro Amministrativo, 1991, marzo, p.655 e segg.

[10] V. la decisione Cons. di Stato, sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577, in Rass. Cons. di Stato, 1996 n.12, pagg.1956 e segg.

[11] La questione si è posta quasi immediatamente all’attenzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, considerandosi che “alla proponibilità del ricorso non può ostare il senso negativo del provvedimento impugnato: l’atto negativo si traduce nel positivo diniego di fare, ed anche col non fare può violarsi la legge con offesa degli altrui interessi”: V. Sez. IV, 2 luglio 1897 n.274 (in La Giustizia Amministrativa, Parte I, 1897, pag. 294).

[12] Come è noto, il giudizio amministrativo è stato strutturato come impugnazione e annullamento di atti (V. , per una ricostruzione aggiornata, la decisione Cons. di St. Sez. VI, 9 febbraio 2009 n.717), per cui nel caso di comportamento inerte dell’autorità amministrativa (sia in sede di esame di un’istanza sia in sede di ricorso gerarchico) la tutela del’interessato veniva impedita appunto dalla mancanza dell’atto o della decisione amministrativa gerarchica impugnabile. Di ciò si era reso conto il sen. Cavallini, che durante i lavori parlamentari che portarono all’approvazione della legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato (L. 31 marzo 1889 n.5992) aveva rilevato la lacuna del relativo progetto di legge atteso che l’autorità amministrativa “può abusare sia con il provvedere contro la legge sia con il non provvedere omettendo di rendere giustizia a chi la invoca” (V. U. Borsi, Il silenzio della pubblica amministrazione, in G. I. 1893, IV, c.273, ove è riportato per intero l’intervento del sen. Cavallini) . Con la conseguenza che il Consiglio di Stato ha dovuto sopperire in sede pretoria a tale inconveniente, inventando prima il c.d. silenzio rigetto (ora disciplinato dall’art. 6 D.P.R.24 novembre 1971 n. 1199 e dall’art. 20 L. 6.12.1971 n.1034) e poi progressivamente il c.d. silenzio rifiuto (ora disciplinato dall’art.2 L. 7 agosto 1990 n.241 e successive modificazioni). La prima decisione sul silenzio rifiuto che si può citare è Sez. V, 22 luglio 1926 n. 280, ove si osserva che “il provvedimento devesi ritenere intervenuto quando l’interessato abbia notificato all’Amministrazione l’atto formale che la invitava a provvedere in merito alla propria richiesta e malgrado ciò l’Amministrazione non abbia provveduto, dovendosi il suo persistente silenzio considerare come rigetto della domanda” (in , Riv. Dir. Pubb., Parte II, 1926, pagg. 461 e segg.).

[13] V. Cons. di St., A. P. 28 settembre 1987 n. 23. La prima decisione emessa in materia di silenzio rigetto dalla IV Sezione è quella del 22 agosto 1902 n. 429 (caso Longo), in La Giustizia Amministrativa, Parte I, 1902, pagg. 455 e segg.

[14] Dovrebbe essere comunque salva la facoltà dell’interessato di richiedere il risarcimento del danno, a prescindere dal ricorso per l’annullamento dell’atto, secondo quanto ribadito da Cass. S.U. ordinanza 6 marzo 2009 n. 5464, ma finora con diverso avviso da Cons. di Stato, A. P. n.12 del 2007. La questione sebbene apparentemente aperta (V. Sez. VI 21 aprile 2009 n. 2436. che l’ha rimessa all’A. P.) risulta implicitamente definita con l’art. 44, comma 2, lett. b), n. 4 della l. n. 69/2009 stabilendo che l’emanando Codice sul processo amministrativo debba prevedere “pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”.

[15] V. G. Fagiolari, l’atto amministrativo nella giustizia amministrativa, in Studi Romano, 1940, pag. 295 e segg.

[16] Sia consentito il richiamo del del mio scritto “ Il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo nella sua evoluzione. Punti fermi e problematiche aperte”, pubblicato in Giustamm e nel sito del Consiglio di Stato (settembre 2007).

[17] V. Corte cost. 6 luglio 2004 n. 204 , 11 maggio 2006 n.191 e 5 febbraio 2010 n. 35.

[18] Occorre ora tener presente la giurisdizione esclusiva spettante al giudice amministrativo in tema di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento ex art. 11 L. 7 agosto 1990 n.241 e successive modificazioni.

[19] Occorre ora tener conto dell’art. 244 del D. L.vo n.163/2006 e successive modificazioni che prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie sul rinnovo tacito dei contratti e sulla clausola di revisione prezzi.

[20] I c.d. atti paritetici possono invece formare oggetto di accertamento nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Tale categoria di atti, a fronte dei quali la posizione del privato si atteggia come diritto soggettivo, in contrapposizione agli atti autoritativi (espressione di un potere di supremazia dell’Amministrazione) è stata progressivamente elaborata dal Consiglio di Stato: per i primi non valgono le regole del giudizio su atti ed i ricorsi possono essere proposti nel termine di prescrizione del diritto, mentre i ricorsi di carattere impugnatorio vanno proposti nel prescritto termine di decadenza (V. Cons. di Stato, sez. V, 1º dicembre 1939 n.795 (est. Fagiolari); Cons Stato, ad. plen., 18 dicembre 1940 n. 5 . Gli atti paritetici relativi al rapporto di pubblico erano stati identificati all’ epoca con i diritti patrimoniali dell’impiegato ma poi è stato precisato che le medesime regole sono estensibili anche ai diritti soggettivi non patrimoniali dei dipendenti pubblici (V. Cons. di Stato, A. P. n. 25 del 26.10.1979).

[21] V. Aldo M. Sandulli, Il Giudizio cit., pag.70.

[22] Il concetto è espresso con chiarezza dalla sez. IV già nella decisione 22 luglio 1898 n.352 (in La Giustizia Amministrativa, Parte I, 1898, pagg.566 e segg.) a proposito delle “declaratorie” date all’epoca dai consigli giudiziari in ordine alle sanzioni disciplinari applicabili ai magistrati ordinari.

[23] In particolare, non hanno carattere amministrativo gli atti adottati dal sindaco in esecuzione di una sentenza del giudice penale che dispone la demolizione di fabbricato abusivo (V. Consiglio di Stato, sez. I, parere 16 ottobre 1987, n.1599)

[24] Il problema dell’impugnabilità dei decreti legge si è posto quasi subito all’attenzione della IV Sezione del Consiglio, che escluse il carattere amministrativo del provvedimento (essendo questo riferibile solo alle funzioni normali del Governo e non alla sua attività di mutamento dello stato di diritto costituito) e trovando conferma dell’inammissibilità del ricorso nell’art. 24 L. n.6166/1889 che non lo ammette per gli atti adottati dal Governo nell’esercizio del potere politico (V. la decisione Sez. IV 18 maggio 1895 n. 223, in La Giustizia Amministrativa, parte I, pag 191 e segg.).

[25] V. Cass. S. U. 13 gennaio 1953 n. 107, in F. I. 1953, c. 179 e segg.

[26] Per il concetto attuale di atto politico, v. la decisione Cons. di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2007, n. 209, ove si precisa che per i loro caratteri intrinseci non sono soggetti a controllo giurisdizionale solo un numero estremamente ristretto di atti in cui si realizzano scelte di specifico rilievo costituzionale e politico; atti che non sarebbe corretto qualificare come amministrativi e in ordine ai quali l’intervento del Giudice determinerebbe un’interferenza del potere giudiziario nell’ambito di altri poteri.

[27] La questione è stata esaminata fin dai primi anni di istituzione della IV Sezione e risolta nel senso dell’immediata impugnabilità di una disposizione regolamentare la quale “sia di tal natura, che anche indipendentemente da ogni atto positivo di applicazione, abbia conseguenze di danno rispetto ad un ente determinato”(decisione Sez. IV, 30 giugno 1899, n.324, in La Giustizia Amministrativa, 1899, parte I, pag. 550 e segg.). Tale orientamento è stato sostanzialmente confermato fino ad oggi (V. la decisione sez. VI , 18 marzo 2003, n. 1414.

[28] Fino ad epoca recente si riteneva che la mancata impugnazione del regolamento cagionasse l’inammissibilità del ricorso avverso l’atto applicativo, ma progressivamente è stata ammessa la disapplicazione della norma regolamentare contrastante con norme di rango superiore nazionale o comunitario prima per quanto concerne la giurisdizione esclusiva e poi per la giurisdizione generale di legittimità al fine di garantire il rispetto della gerarchia delle fonti e di accordare, quindi, prevalenza a quella di rango superiore (V. le decisioni sez. V, 20 maggio 2003 n. 2750 ; Sez. VI 11 luglio 2003 n. 4145 e 2 marzo 2009 n.1163).

[29] V. Corte cost. 18 ottobre 2000 n. 427.

[30] V. M. S. Giannini, Provvedimenti amministrativi generali e regolamenti ministeriali e Aldo M. Sandulli , Sugli atti amministrativi generali a contenuto non normativo, in F. I,, rispettivamente, 1953, III c. 9 e !954, IV, c. 217.

[31] V. Aldo M. Sandulli, Sugli atti amministrativi generali, cit. c..221; Cons. di St. sez. IV 21 febbraio 2005 n.279.

[32] V. Cons. di St. Sez. V 12 ottobre 2004 n. 6566, ove si precisa che le clausole del bando debbono essere subito impugnate solo qualora il partecipante subisca, per effetto della clausola ritenuta illegittima, un pregiudizio sicuro, diretto ed attuale, come nelle ipotesi in cui vengano espressamente previsti chiari e tassativi requisiti di partecipazione o aggiudicazione che il concorrente non possiede. Al contrario, quando non sia dato riscontrare tale pregiudizio sicuro ed immediato, la singola clausola va impugnata unitamente al provvedimento che, in applicazione ed attuazione di essa, produce la lesione attuale e diretta..

[33] V. Cons. di St., sez. V, 6 febbraio 2001 n. 475.

[34] V. Cons. di St., Sez. IV , 26 settembre 1911 n.558, in La giustizia amministrativa, Parte I., 1911 pag. 413 e segg., ove si ritenne illegittimo un bando di concorso per notaio per non aver riportato l’elenco dei documenti da presentare da parte dei candidati come previsto da una circolare ministeriale; A. P. 30 novembre 1979 n.29 ove invece si ritenne, sempre con riferimento ad una circolare ministeriale indicante i documenti da presentare in un concorso per aiutante tecnico negli istituti scolastici, che le circolari costituiscono atti interni all’amministrazione salvo che non siano state recepite negli atti amministrativi emanati dall’autorità competente.

[35] V. F. Cammeo, La violazione delle circolari come vizio di eccesso di potere, in G. I. 1912, III, c. 108 e segg.

[36] V. Cons.di St., Sez. IV 21 giugno 1982 n. 397 e 30 maggio 2005 n. 2768; Cass. S. U. 2 novembre 2007 n. 23031.

[37] V. Cons.di Stato, sez. V 6 aprile 1987 n. 239; sez. IV 26 dicembre 1976 n.964 e sez. VI 30 ottobre 1979 n.775.

[38] V. le decisioni Cons. di St. A. P. 10 dicembre 1953 n. 21; sez. V , 7 maggio 1994 n. n. 420 , 31 luglio 2002 n. 4088 e 7 ottobre 2008 n.4854; sez. VI, 11 marzo 1998, n.259. Il relativo principio si è ben presto affermato nella giurisprudenza della IV Sezione del Consiglio di Stato, ritenendosi che “l’impugnabilità riguarda gli atti definitivi e non quelli preparatori”; che “i semplici avvisi o pareri, che esplicano una funzione puramente consultiva, non sono impugnabili innanzi alla IV Sezione”; che “non è impugnabile l’avviso prima che il Prefetto abbia resa esecutiva l’aggiudicazione”: V., rispettivamente, Sez. IV 13 aprile 1893 n.147 , 13 luglio 1895 n. 299, 22 giugno 1906 n. 310 (in La giustizia amministrativa, Parte I., 1893 pag. 293 ; 1895, pag.420; 1906, pag. 481).

[39] V. Cons. di Stato, sez. IV, 15 maggio 1965 n. 500

[40] Come nel caso di cessazione dal servizio di un dipendente con effetto immediato in base ad un provvedimento in corso (V. Sez. IV, 3 luglio 1979 n. 536 e 19 marzo 1988 n. 244).

[41] V. Cons. di Stato, sez. IV, 1° marzo 1961 n.148.

[42] V. Aldo M. Sandulli, Il Giudizio cit., pag.205. Attualmente, l’atto definitivo continua ad essere richiesto per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

[43] V. Consiglio di Stato, sez. VI, 19 aprile 1966 n. 370 (trasferimento di un insegnante con decorrenza futura)

[44] V. Cons. di Stato, sez. IV, 30 ottobre 1953 n. 926.

[45] V. Cons. di Stato, A. P. 22 ottobre 1985 n. 20 e Sez. V 11 maggio 1989 n. 266.

[46] V. Cons. di Stato, sez.VI, 17 gennaio 1978 n. 79.

[47]V. Cons. di Stato, sez.V, 29 giugno 1979 n. 450; sez. IV,1° settembre 1997 n. 937.

[48]V. Cons. di Stato, sez. VI, 29 ottobre 1976 n. 390.

[49] V. Cons. di St. sez. V 15 giugno 1949 n. 500 e sez. IV 27 giugno 1952 n. 615.

[50] V. Cons. di St. A. P. 10 luglio 1986 n. 8.

[51] V. Cons. di St. Sez. VI 11 marzo 2004 n. 1246.

[52] V. Cons. di St. A. P. 10 dicembre.1953 n. 21 e Sez. IV 4 febbraio 1986 n. 78.

[53] V. Cass. S. U. 12 marzo 2008 n. 6534 in materia di parere di congruità sulla liquidazione degli onorari espresso dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati in forza dell’art.14 del R.D.L. n. 1578 del 1933. Invero, il c.d. parere non si esaurisce in una mera certificazione della rispondenza del credito esposto in parcella dall’avvocato alla tariffa professionale, ma in una più approfondita attività di valutazione della attività professionale svolta.

[54] V. Cons. di St. Sez. IV 11 marzo 1997 n. 226 e Cass. S. U. 27 giugno 2005, n. 13707.

[55] V. Cons. di St. Sez. IV, 23 novembre 1894 n. 403, in La giustizia amministrativa, Parte I., 1894 pag. 579.

[56] V. Cons. di St. A. P. 14 settembre 1999 n. 14 .

[57] V. Cons. di St. sez. IV 3 marzo 2009 n.1213.

[58] V., per quanto concerne la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, Cons. di St., sez. VI , 5 febbraio 2010 n. 534.

[59] V. Cons. di St. Sez. VI 11 novembre 2008 n. 5620..

[60] Gli atti meramente confermativi (che consistono nella riaffermazione del contenuto di un precedente atto senza alcun elemento di novità da parte della stessa autorità) si distinguono dagli atti di conferma che invece sono impugnabili per essere espressione di un rinnovato esercizio del relativo potere, ad esempio da parte di un’autorità superiore, in caso di riesame della situazione o per effetto di una nuova istruttoria (V. E. Guicciardi, in La giustizia amministrativa, 1957. pag 194 e segg.). Nello stesso senso si esprime la recente decisione Sez. V, 29 dicembre 2009 n.8853, secondo cui si ha provvedimento meramente confermativo quando, senza acquisizione di nuovi elementi di fatto e senza alcuna nuova valutazione, si tengono ferme le statuizioni in precedenza adottate.

[61] Il problema è sorto inizialmente con riferimento ad atti anteriori all’entrata in vigore della L. 2 giugno 1889 n. 5992, per i quali l’art. 60 del regolamento di esecuzione 17 ottobre 1889 n. 6516 non ammetteva ricorso alla IV Sezione del Consiglio di Stato, per cui gli atti esecutivi di tali atti non potevano essere poi impugnati anche se emanati successivamente (V. Sez. IV 10 febbraio 1894 n. 51 e 9 novembre 1894 n. 380, in La giustizia amministrativa, Parte I., 1894, rispettivamente, pagg. 78 e 542).

[62] V. Cons. di St. Sez. VI, 2 luglio 1987, n. 467

[63] V. Cons. di St. Sez. VI 2 novembre 1983 n. 768.

[64] V. Cons. di St. A. P. 8 marzo 1983 n. 1 e Sez. IV 17 novembre 1987 n. 665. Recentemente è stato chiarito con la decisione Sez. IV 13 gennaio 2010 n. 50 che la sopravvenuta approvazione dello strumento urbanistico (non impugnata) non comporta l’improcedibilità del ricorso facoltativo proposto avverso la delibera di adozione del piano in quanto comunque sussistente l’interesse alla relativa decisione per eventuale risarcimento del danno verificatosi medio tempore. Trattasi di indirizzo innovativo che se confermato potrebbe estendersi a tutti i casi di impugnazione dell’atto intermedio del procedimento senza la successiva impugnazione dell’atto finale.

[65] V. Cons. di St. Sez. V 14 novembre 2008 n. 5694 e sez. VI 5 dicembre 2008 n. 6038.

[66] V. Cons. di St. Sez. V 29 dicembre 2009 n. 8966.

[67] V., per i pubblici concorsi, le decisioni Cons. di St. Sez, V 23 marzio 2004 n. 1519 e 17 settembre 2008 n.4400; per le procedure di evidenza pubblica, sez. V, 26 agosto 2008 n. 4053 e 12 novembre 2008 n.5694; sez. VI, 11 febbraio 2002 n. 785 e 23 ottobre 2007 n.2259.

[68]V. le decisioni Cons. di St. Sez, V, 24.5.1996 n. 592 e 26.9.2000 n. 5092.

[69] V. Cons. di St., Sez. IV, 5 maggio 1987 n. 259 e 20 ottobre 1997, n. 1213; Sez. V, 25 marzo 2002, n. 1687 e 22 aprile 2002, n. 2189; sez. VI 10 ottobre 2002 n. 5453.

[70] V. la decisione Cons. di St. Sez. VI 25 gennaio 2008 n.207.

[71] V. le decisioni Cons. di St. sez. V n. 4053/2008 , n. 4770/2008 e n. 5694/2008; sez. VI n. 5559/2007, già citate. Però, recentemente in senso contrario la decisione Sez. V 28 ottobre 2008 n. 5384, la quale ritiene, con riferimento all’impugnativa di un bando di gara, che i “controinteressati successivi”, possono essere adeguatamente tutelati dallo strumento di opposizione di terzo non essendo onere del ricorrente di seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare gli atti conseguenti.

Note

L'articolo Osservazioni sull’atto impugnabile davanti al Giudice amministrativo, con richiamo delle decisioni più antiche. proviene da Giustamm.

SOMMARIO 1. La vicenda che ha dato luogo alla controversia. – 2. Il contenuto della sentenza in commento . – 3. Analisi della sentenza della Cassazione. -4. Particolarità della fattispecie. – 5. Conclusione provvisoria. – 6. Rilevanza dell’incidenza dell’atto unilaterale della p.a. sull’esecuzione del contratto. – 7. Analisi delle informative prefettizie che impediscono di contrattare con la p.a. -8.Tutela accordata all’impresa o società pregiudicata dalle informative prefettizie.-9 Giustificazione della giurisdizione amministrativa sulla controversia. -10 Spiragli di razionalizzazione del sistema di riparto sulla sorte del contratto anche in considerazione dell’esigenza di rispettare la normativa comunitaria.

1.La vicenda che ha dato luogo alla controversia.

Una società si era resa aggiudicataria, a seguito di licitazione privata indetta da un Ente locale, di un appalto di lavori pubblici ed il relativo contratto di appalto venne stipulato nel settembre 1998.
Con deliberazione di qualche messe successiva, l’Ente locale preso atto delle informative provenienti dalla competente Prefettura, ai sensi del D.Lgs. n. 490 del 1994, art. 4, e concernenti la presenza di tentativi di infiltrazioni mafiose tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi della società, stabilì di recedere dai predetto contratto di appalto.
La Società impugnò la deliberazione di recesso, nonchè le informative prefettizie innanzi al t.a.r. per la Calabria, sede di Catanzaro, il quale, con sentenza n.52 del 25 gennaio 1999, dichiarò inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione, assumendo che la controversia riguardava posizioni di diritto soggettivo tutelabili dinanzi al Giudice ordinario.
Di conseguenza, la Società convenne in giudizio l’Ente dinanzi al tribunale di Crotone per sentir dichiarare l’illegittimità della deliberazione di recesso, nonchè di ogni altro atto endoprocedimentale precedente e successivo, con condanna al risarcimento del danno. In corso di giudizio, fu chiamata in causa la Prefettura di Palermo, la quale eccepì il difetto di giurisdizione.
Con sentenza del 15 aprile 2002, il Tribunale di Crotone dichiarò la propria incompetenza territoriale, indicando come territorialmente competente il tribunale di Palermo.
Nell’ottobre del 2002, la Società riassunse il giudizio innanzi al tribunale di Palermo ed Il Ministero dell’interno – Ufficio territoriale del Governo di Palermo – insistette per il difetto di giurisdizione.
Con sentenza del 14 novembre 2005 il tribunale di Palermo dichiarò il proprio difetto di giurisdizione in favore della giurisdizione del Giudice amministrativo, affermando che il recesso dal contratto, stipulato prima di ricevere le informative del Prefetto, era avvenuto nell’esercizio di potestà pubblicistiche connesse al perseguimento di interesse di ordine pubblico nella scelta del contraente e non già di potestà privatistiche che trovano la loro giustificazione nelle modalità di esecuzione del rapporto.
La Società chiese alle sezioni unite della Cassazione di risolvere il conflitto di giurisdizione negativo insorto a seguito della sentenza del t.a.r. e della successiva sentenza del Tribunale di Palermo[1].

2.Il contenuto della sentenza in commento[2].

La Cassazione, una volta ritenuto che la deliberazione dell’Ente del 1998, pur avendo ad oggetto formalmente l’esercizio del potere di recesso dal contratto, è espressione di un potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, il cui esercizio è consentito anche nella fase di esecuzione del contratto (ai sensi dell’art. 11, comma 2, D.P.R. n. 252 del 1998), ha concluso per la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia.
Secondo la Cassazione, il menzionato potere è estraneo alla sfera del diritto privato dal momento che il recesso di cui si tratta non trova fondamento in inadempienze verificatesi nella fase di esecuzione del contratto, ma è consequenziale all’informativa del Prefetto ai sensi del D.P.R. n. 252 del 1998, art. 10, e quindi è espressione di un potere di valutazione di natura pubblicistica diretto a soddisfare l’esigenza di evitare la costituzione o il mantenimento di rapporti contrattuali fra i soggetti indicati nel citato D.P.R. art. 1, e imprese nei cui confronti emergono sospetti di collegamenti con la criminalità organizzata.

3.Analisi della sentenza della Cassazione.

La Suprema Corte distingue tra le varie ipotesi di recesso dal contratto da parte della p.a., considerando di competenza del giudice ordinario quelle giustificate da inadempienze intervenute nella fase esecutiva del contratto, mentre sarebbero soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo quelle conseguenti ad una valutazione discrezionale spettante all’Amministrazione.
Trattasi di massima apparentemente conforme ai principi generali consolidati che presiedono al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo[3], atteso che generalmente si ritengono attribuite al giudice amministrativo le contestazioni relative ad un atto del procedimento di evidenza pubblica (ad es. esclusione dalla gara, aggiudicazione, annullamento e revoca dell’aggiudicazione)[4] presupposto di un contratto di diritto privato ed al giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto direttamente il contratto stipulato all’esito del relativo procedimento, con riferimento non solo alle vicende relative all’esecuzione del contratto ma anche alle patologie ed all’inefficacia della fattispecie negoziale pur se derivanti da irregolarità/illegittimità del relativo procedimento [5].

4.Particolarità della fattispecie.

Il recesso posto in essere dall’Ente (consentito nei casi previsti dalla legge o dal contratto ai sensi dell’art. 21 sexies L. n.241/1990 e successive modificazioni) è un atto unilaterale che ha ad oggetto non un provvedimento amministrativo del procedimento ad evidenza pubblica di scelta del contraente ma direttamente il contratto stipulato a seguito di tale procedimento, che pone fine al rapporto contrattuale, con obbligo a carico della p.a. recedente di pagare all’altro contraente il valore delle opere già eseguite e di rimborsare le spese sostenute per l’esecuzione del rimanente nei limiti delle utilità conseguite dalla p.a. , ai sensi dell’art. 11, 2° comma, D.P.R. n. 252/1998.

5.Conclusione provvisoria.

Ne dovrebbe conseguire, alla stregua dei menzionati orientamenti della Suprema Corte di Cassazione, la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia in esame in quanto l’atto unilaterale di recesso della p.a. incide direttamente sull’esecuzione del contratto, sia pure per renderlo inefficace ed impedirne l’ulteriore esecuzione, e non sugli atti del procedimento di scelta del contraente[6].

6.Rilevanza dell’incidenza dell’atto unilaterale della p.a. sull’esecuzione del contratto.

La indicata conclusione provvisoria appare avvalorata da altro filone giurisprudenziale della Cassazione che, ai fini del riparto di giurisdizione, ha approfondito il potere di autotutela da parte della p.a. con incidenza sulla esecuzione dei contratti di diritto privato, stabilendo quanto segue:
-la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative ai diritti ed agli obblighi derivanti dal contratto non resta esclusa per il fatto che la pubblica amministrazione committente si avvalga della facoltà di rescindere il rapporto, ai sensi della L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 340, all. F, [7] atteso che il provvedimento rescindente, inidoneo ad incidere sulle posizioni soggettive nascenti dal contratto aventi consistenza di diritti soggettivi, ancorchè integrante un atto amministrativo, non cessa di operare nell’ambito delle paritetiche posizioni contrattuali, onde le contestazioni, che investono l’esercizio di tale forma di autotutela, sono sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo[8];

-deve considerarsi di generale applicazione il principio secondo cui il controllo dell’esercizio legittimo dell’autotutela, quando essa venga ad incidere posizioni di diritto soggettivo, resta del giudice ordinario, con la comprensione di tutti i casi in cui la Pubblica Amministrazione gode di una posizione privilegiata in forza della quale può procedere con propri atti unilaterali all’esecuzione o alla rescissione di contratti di diritto privato, indipendentemente dall’azione giudiziale e anche pendente il relativo giudizio[9];
-le controversie nascenti dall’ esecuzione di contratti di appalto di opere pubbliche hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti a rapporti contrattuali di natura privatistica, nelle quali non hanno incidenza i poteri discrezionali ed autoritativi della pubblica amministrazione, anche quando questa si sia avvalsa della facoltà, conferitale dalla legge, di recedere dal rapporto. Dette controversie appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, pur se la decisione dell’ autorità amministrativa in ordine al rapporto sia stata adottata nelle forme dell’ atto amministrativo, il quale, per questo suo connotato, non ha natura provvedimentale e non cessa di operare nell’ambito delle paritetiche posizioni contrattuali delle parti, e che rientra nei poteri di detto giudice accertare, verificando in via incidentale la legittimità dell’ atto rescissorio, se l’ amministrazione abbia violato le clausole contrattuali e vulnerato il diritto soggettivo dell’ appaltatore a proseguire il rapporto [10];
-in materia di appalto di opere pubbliche sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alla procedura di affidamento dell’ appalto, mentre quelle concernenti l’esecuzione del contratto sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, ivi compresa quella avente a oggetto la risoluzione unilaterale anticipata del contratto da parte dell’Amministrazione per inadempimento dell’appaltatore, e ciò anche quando l’atto rescissorio rivesta le forme dell’atto amministrativo, in quanto esso non ha natura provvedimentale ma costituisce una forma di autotutela privata che non cessa di operare nell’ambito delle posizioni paritetiche di diritto soggettivo derivanti dal contratto[11].

7.Analisi delle informative prefettizie che impediscono di contrattare con la p.a.

Come è ormai pacifico, l’art. 4 d.lgs. n. 490/1994 prevede due tipi di informative (c.d. interdittive), che impediscono la contrattazione: a) informazione prefettizia che comunica la sussistenza a carico dei soggetti responsabili dell’impresa ovvero dei soggetti familiari, anche di fatto, conviventi nel territorio dello Stato, delle cause di divieto o sospensione dei procedimenti indicate nell’allegato 1 (vale a dire le cause di divieto, sospensione, decadenza, previste dall’art. 10, l. 31 maggio 1965, n. 575); b) informazione prefettizia da cui risultino eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte o gli indirizzi delle società o imprese interessate[12]. Vi è poi una terza informativa prefettizia (c.d. supplementare atipica), fondata sull’accertamento di elementi i quali, pur denotando il pericolo di collegamenti tra l’impresa e la criminalità organizzata, non raggiungono la soglia di gravità prevista dall’art. 4, d.lgs. n. 490/1994, vuoi perché carenti di alcuni requisiti soggettivi o oggettivi pertinenti alle cause di divieto o sospensione, vuoi perché non integranti del tutto il tentativo di infiltrazione mafiosa[13]. Quest’ultima è senz’altro priva di efficacia interdittiva automatica[14], poiché consente l’attivazione degli ordinari poteri discrezionali di ritiro del contratto da parte della stazione appaltante[15]). Tale potere – dovere di informativa supplementare da parte del Prefetto nei confronti delle stazioni appaltanti- trova fondamento: da un lato nell’art. 1 septies, d.l. 6 settembre 1982, conv. nella l. 12 ottobre 1982, n. 726, aggiunto dall’art. 2 l. 15 novembre 1988 n. 486, a tenore del quale l’alto commissario antimafia (le cui competenze sono state nelle more devolute ai Prefetti) può < I tre tipi di informative sopra indicati sono stati sostanzialmente mantenuti fermi dall’art. 247 del D. L.vo n. 163/2006 e successive modificazioni.

8.Tutela accordata all’impresa o società pregiudicata dalle informative prefettizie.

L’estensione della relativa tutela non è evidentemente identica per le tre informative menzionate ma si diversifica in relazione al tipo di informativa di cui trattasi e del concreto comportamento che assume la p.a. anche in considerazione del momento in cui l’informativa interviene (ad. es. prima o dopo la stipulazione del contratto).
Si può prescindere in questa sede dall’esaminare la c.d. informativa ricognitiva in quanto essa non ha recentemente dato luogo a controversie[16].
Per quanto concerne l’informativa supplementare atipica appare sufficiente quanto in precedenza già indicato (v. in particolare la nota 14).
Interessa invece soffermarsi sull’informativa da cui risultino eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte o gli indirizzi delle società o imprese interessate, che è poi l’ipotesi che viene in discussione nel caso in esame .
A fronte di tale informativa, la p.a. è tenuta a non accordare la licenza, l’autorizzazione o la concessione, nonché ad annullare o revocare l’aggiudicazione ed a recedere dall’eventuale contratto stipulato, salvo un limitato margine di discrezionalità della stazione appaltante destinataria dell’informazione da rinvenirsi nella valutazione dell’opportunità, per l’interesse pubblico, della prosecuzione del rapporto contrattuale già in corso di svolgimento. Il che potrà avvenire solo allorché il rapporto contrattuale sia in avanzata fase di esecuzione e sussistano concrete ragioni che rendano del tutto sconveniente per l’amministrazione l’interruzione della fornitura, del servizio o dei lavori che formano l’oggetto del contratto revocando, con conseguente ampia motivazione a supporto della determinazione di proseguire il rapporto in funzione dell’esistenza di dette circostanze, ma non per l’opposto caso in cui, in assenza di queste ultime, non via siano ragioni per vanificare la portata dell’informazione interdittiva. In quest’ultimo caso, invero, a giustificare l’adozione del provvedimento negativo è sufficiente il rinvio alla stessa informativa prefettizia tipica[17].
Con particolare riferimento all’ipotesi di intervenuta stipulazione del contratto, la p.a. può agire in autotutela sia sugli atti della fase procedimentale (ad es. annullando o revocando l’aggiudicazione) e quindi recedere dal contratto, sia intervenendo direttamente sul contratto recedendo da esso, sulla base dei menzionati art. 11 D.P.R. n. 252/1998 e art. 21 sexies L. n.241/1990 e successive modificazioni (quest’ultima è la fattispecie in esame).
Nel caso in cui l’Amministrazione decida di intervenire in autotutela sull’aggiudicazione e quindi di recedere dal contratto, l’impresa pregiudicata potrà tutelarsi davanti al giudice amministrativo, nei prescritti termini di decadenza,impugnando il provvedimento di autotutela e nel contempo l’informativa interdittiva che ne costituisce presupposto[18]. Invece, il giudice amministrativo non dovrebbe avere giurisdizione per l’accertamento della perdita di efficacia del contratto per effetto dell’atto unilaterale di recesso da parte della p.a., anche se consequenziale all’atto di autotutela, essendo di competenza del giudice ordinario non solo le vicende relative all’esecuzione del contratto ma anche le patologie e l’inefficacia della fattispecie negoziale pur se derivanti da irregolarità/illegittimità del relativo procedimento[19].
Può darsi però che la p.a. non ritenga di intervenire sugli atti del procedimento di evidenza pubblica e ponga in essere direttamente un atto di recesso dal contratto. In tal caso, secondo la sentenza in commento, poiché il recesso non trova fondamento in inadempienze verificatesi nella fase di esecuzione del contratto, ma è consequenziale all’informativa del Prefetto ai sensi del D.P.R. n. 252 del 1998, art. 10, esso sarebbe espressione di un potere di valutazione di natura pubblicistica.
Ma in effetti quello che la Cassazione ritiene espressione di un potere di valutazione di natura pubblicistica non riguarda l’atto di recesso, che invece appare atto dovuto per effetto dell’infomativa prefettizia da cui risultino eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa a carico dell’impresa, ma semmai l’implicito provvedimento di autotutela (di annullamento o revoca dell’aggiudicazione) insito nell’atto di recesso della p.a.
Invece, l’atto di recesso dal contratto consentito alla p.a., tenendo presente la disciplina di cui all’art. 1373 c.c[20]., è riconducibile nell’ambito della categoria civilistica dei diritti potestativi ed in quanto tale la sussistenza o meno dei presupposti per l’esercizio della relativa facoltà dovrebbe competere al giudice civile.
Invero, nella normativa di settore (art 4 , comma 6°, D. L.vo n.490/1994 ed art. 10, comma 2°, D. P.R. 252/1998) ha carattere prevalente il divieto per la p.a., in presenza di un’infomazione intedittiva, di stipulare o autorizzare i contratti o i subcontratti , o di rilasciare le autorizzazioni o le concessioni.
Il legislatore, al fine di evitare incertezze interpretative, ha poi precisato (art 4, comma 6°, D. L.vo n.490/1994 ed art. 11, comma 3°, D. P.R. 252/1998) che qualora la causa interdittiva dovesse essere accertata successivamente alla stipula del contratto, al rilascio dell’autorizzazione o della concessione, la p.a. ha comunque la facoltà di revocare le autorizzazioni o le concessioni o recedere dei contratti (salvo il pagamento del valore delle opere eseguite ed il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite)[21].
Pertanto, la facoltà attribuita alla p.a. di recedere dal contratto è riconducibile all’esercizio non di un potere autoritativo ma di un diritto potestativo, che eccezionalmente il legislatore concede all’Amministrazione, per prevalenti esigenze di interesse pubblico, in presenza di un’informativa interdittiva.
Tale facoltà si atteggia almeno come dovere (sanzionabile disciplinarmente ed eventualmente con responsabilità erariale) nei confronti del responsabile del relativo procedimento nei rapporti interni alla p.a.[22] e come diritto potestativo nei riguardi dell’altro contraente.

9.Giustificazione della giurisdizione amministrativa sulla controversia.

Le ragioni che militano per la giurisdizione amministrativa sono rinvenibili, invece, nel fatto che il recesso è meramente consequeziale all’infornativa interdittiva del Prefetto, come del resto si è resa conto la stessa Cassazione. Per cui, nella fattispecie si tratta di stabilire unicamente la legittimità o meno dell’informativa prefettizia, che in quanto atto autoritativo soggiace evidentemente alla giurisdizione del giudice amministrativo.

10. Spiragli di razionalizzazione del sistema di riparto sulla sorte del contratto anche in considerazione dell’esigenza di rispettare la normativa comunitaria.

Ma se quella enunciata è la ratio profonda della giurisdizione amministrativa in detta materia, essa dovrebbe estendersi anche al caso in cui occorre accertare l’efficacia o meno del contratto allorché il vizio che lo inficia discenda unicamente dall’annullamento giudiziale della procedura di gara che ne costituisce presupposto, non venendo in rilievo in tale ipotesi un vizio autonomo della fattispecie negoziale.
Analoga conclusione dovrebbe operare allorché la p.a., a seguito dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, decida di risolvere il contratto con l’impresa aggiudicataria, poiché anche il tal caso la risoluzione del contratto non sarebbe dovuta ad inadempimento della parte privata ma conseguenza dell’atto autoritativo di annullamento, per cui l’impugnativa della risoluzione per effetto del provvedimento di autututela dovrebbe essere portata davanti al giudice amministrativo.
Ciò in virtù di un’esigenza di concentrazione dei giudizi presso il giudice amministrativo sul provvedimento amministrativo presupposto e sulla sorte del contratto, esigenza cui si è mostrata sensibile la stessa Suprema Corte della Cassazione, al fine di evitare gli effetti devastanti sulla durata del processo conseguenti ad alcune tradizionali tecnicalità processuali, con riferimento all’ipotesi in cui l’applicazione dell’orientamento tradizionale comporterebbe la devoluzione di due domande, basate sulla esposizione dei medesimi fatti, ed attinenti alla medesima controversia, a due giurisdizioni differenti.
Invero, la Suprema Corte ha ritenuto che la costituzionalizzazione del principio della ragionevole durata del processo imponga all’interprete una nuova sensibilità ed un nuovo approccio interpretativo, per cui ogni soluzione che si adotti nella risoluzione di questioni attinenti a norme sullo svolgimento del processo, deve essere verificata non solo sul piano tradizionale della sua coerenza logico concettuale, ma anche, e soprattutto, per il suo impatto operativo sulla realizzazione di detto obiettivo costituzionale. Ha precisato al riguardo che l’articolo 111 Cost., in combinazione con l’articolo 24, esprime dunque, quale mezzo imprescindibile al fine, un principio di concentrazione delle tutele (vedi, ad es., per la dichiarata incidenza del novellato art. 111 Cost. sulla estensione del principio di non contestazione al processo tributario: Cass. 24 gennaio 2007 n. 1540. Ha rilevato che nel nostro ordinamento esiste già il principio della concentrazione processuale, di cui è espressione l’art. 40 c.p.c.; esso però vale nei limiti della competenza (Cass. Sez. un. 15 maggio 2003 n. 7621), e non vale a spostare la giurisdizione, salvo casi particolari, come quello previsto dall’art. 4 c.p.c., n. 3, sulla attrazione nella giurisdizione del giudice italiano di cause connesse dello straniero (Cass. Sez. un. 17 maggio 1995 n. 5391), o sulla prevalenza della giurisdizione ordinaria su quella arbitrale (Cass. 23 agosto 1990 n. 8608 e 18 maggio 1979 n.3099). Ha concluso la Suprema Corte ritenendo che il principio costituzionale della precostituzione del giudice secondo legge (art. 25 Cost., comma 1) non esclude però che il giudice amministrativo, avente giurisdizione esclusiva sulla pretesa di rapporto di lavoro con ente pubblico, possa conoscere delle domande comunque originate dalla situazione lavorativa sulla quale ha giurisdizione, in coerenza con la propria giurisprudenza sulla centralità della esposizione dei fatti ai fini della risposta giudiziaria (Cass. Sez. un. 3 febbraio 1998 n. 1099)[23].
La rilevanza del principio della ragionevole durata del processo è stata recentemente ribadita dalla Suprema Corte a proposito della nuova lettura che occorre dare all’ 37 c.p.c. (enunciando il principio innovativo secondo cui le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione solo se sul punto non si è formato un giudicato esplicito o implicito; il giudice può rilevare anche d’ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito), affermandosi che “il principio di ragionevole durata del processo ben può fungere da parametro di costituzionalità con riguardo a quelle norme processuali le quali- rispetto al fine primario del processo che consiste nella realizzazione del diritto delle parti ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al bene della vita oggetto della contesa (V. corte cost. n.77/2007)- prevedano rallentamenti o tempi lunghi, inutili passaggi di atti da un organo all’altro, formalità superflue non giustificate da garanzie difensive né da esigenze repressive o di altro genere”[24].
Né può ragionevolmente escludersi che la sorte del contratto per vizi dipendenti dal procedimento amministrativo presupposto, da decidere presso il giudice civile, costituisca un appesantimento inutile ed inoltre essa attiene alla medesima controversia relativa all’annullamento o alla revoca della procedura ad evidenza pubblica, come è stato recentemente evidenziato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[25], la quale pur riconoscendo la formale giurisdizione civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo, ha poi precisato che ciò non comporterebbe sul piano del sistema della giustizia amministrativa – con specifico riferimento si principi sanciti dagli articoli 24 e 113 della Costituzione – una diminuzione della tutela del soggetto che abbia ottenuto l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione.
Secondo la Plenaria, l’amministrazione non può non rilevare in sede di esecuzione della sentenza la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione (secondo quanto, del resto, ribadito dalla Corte di Cassazione, sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906) e perciò, nell’emanare i provvedimenti ulteriori l’amministrazione deve tenere conto dei principi enunciati nella sentenza di annullamento e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed orientare conseguentemente la sua ulteriore azione. Rispetto a tali provvedimenti, il sindacato del giudice amministrativo è pieno e completo, investendo situazioni che restano esclusivamente nel campo del diritto pubblico e che non si intersecano mai con il piano dei diritti soggettivi sorti dal vincolo contrattuale imperniato sull’aggiudicazione annullata e, ove poi l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato potrà instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo – nell’esercizio della sua giurisdizione di merito – ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo. Per cui l’Amministrazione è tenuta a realizzare nel dare esecuzione al giudicato e ripristinare le ragioni del ricorrente in conformità alle statuizioni dell’annullamento. Non è pertanto escluso che nel quadro della verifica della corretta conformazione alla sentenza da eseguire, il giudice amministrativo, per effetto dei suoi ampi poteri derivanti proprio dall’esercizio della giurisdizione di merito, possa effettivamente reintegrare in forma specifica la parte vittoriosa nei diritti connessi al giudicato e quindi, eventualmente, nella sua posizione di aggiudicatario della gara, in luogo del contraente nei cui confronti l’aggiudicazione è stata impugnata[26].
D’altra parte la Suprema Corte ha espressamente ammesso che nell’ipotesi in cui il provvedimento autoritativo di aggiudicazione dovesse costituire in pari tempo atto conclusivo del procedimento di gara ed estrinsecazione dell’accordo delle parti contraenti (senza perciò rinviare l’instaurazione del vincolo contrattuale alla successiva stipulazione del contratto), allora l’annullamento dell’aggiudicazione comporterebbe necessariamente la contestuale caducazione delle pattuizioni in esso contenute, con conseguente giurisdizione amministrativa sull’intera controversia.
La Corte di Cassazione ritiene diversa la regola sul riparto di giurisdizione allorché la p.a. dovesse manifestare la volontà di vincolarsi esclusivamente al momento della formale stipulazione del contratto, traendone la conseguenza della giurisdizione del giudice civile sulla sorte del contratto per effetto della scelta dell’Amministrazione da un lato e l’adesione dei partecipanti alle regole di gara [27].
In tal modo però la determinazione del giudice della eventuale futura controversia sulla sorte del contratto verrebbe rimessa all’iniziativa dell’Amministrazione, il che non appare consentito dal sistema [28].
Né può ritenersi differente la natura del contratto contenuto nel provvedimento di aggiudicazione rispetto al formale contratto che dovesse essere stipulato successivamente per il sorgere del vincolo dell’Amministrazione, in quanto anche nel primo caso viene in essere una fattispecie negoziale dotata di autonomia funzionale sia pure coordinata all’assolvimento della funzione fondamentale della complessa fattispecie[29] .
Inoltre, la tesi della Cassazione sulla giurisdizione civile sulla sorte del contratto per accertarne l’inefficacia e/o l’efficacia potrebbe comportare un depotenziamento del processo amministrativo nella delicata materia degli appalti pubblici, costringendo gli interessati ad intraprendere la via del giudice civile[30], dopo l’annullamento del giudice amnmministrativo, con probabileintreccio di giudicati e incoerenza col principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale di cui alla direttiva CE 21 dicembre 1989 n. 665, come integrata dalla direttiva CE 11 dicembre 2007 n.66 (quest’ultima da attuare entro il 20 dicembre 2009) .
Per quanto concerne il primo aspetto (direttiva n.665/1989), occorre rammentare che Il principio comunitario di effettività costituisce il fulcro della tutela garantita dalla direttiva 89/665. La rapidità dei ricorsi è considerata un aspetto dell’effettività.
Invero, i primi tre ‘considerando’ della direttiva 89/665 sottolineano che lo scopo della direttiva consiste nel garantire l’effettiva applicazione delle direttive comunitarie di armonizzazione in materia di appalti pubblici, istituendo un sistema di mezzi di ricorso in caso di «violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale diritto»; l’art. 1, n. 1, stabilisce che le decisioni prese dalle autorità aggiudicatrici devono essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile; L’art. 2, n. 7, richiede che le decisioni adottate dagli organi responsabili delle procedure di ricorso possano essere attuate in maniera efficace. La Corte di Giustizia ha, inoltre, da tempo dichiarato che tale principio osta a che l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento comunitario venga reso praticamente impossibile o eccessivamente difficile [31].
A sua volta la direttiva CEE n.66/2007 stabilisce, tra l’altro, che “ gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso” (art. 2 quinques, comma 1). . Questa affermazione è chiarita nelle premesse della direttiva (considerando n. 13), ove si precisa che “la carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo. Il riferimento alla necessità di una pronuncia esplicita comporta l’esigenza di assicurare una tutela rapida ed effettiva. Il requisito minimo per soddisfare il principio di tempestività esige la concentrazione della tutela in un unico giudizio, che permetta di affrontare, contestualmente, tutti gli aspetti collegati alla violazione del diritto comunitario, incidenti sui provvedimenti amministrativi di gara o sul contratto stipulato, nei limiti in cui la privazione di effetti sia dedotta come diretta conseguenza dell’accertata violazione delle regole pubblicistiche di affidamento dei contratti[32].
Non si nasconde la necessità di un intervento risolutore del legislatore per recare chiarezza in questa delicata materia e l’occasione potrebbe essere offerta dall’attuazione della Direttiva CE n.66/2007[33], ma nel frattempo la questione potrebbe essere riesaminata dalla Corte di Cassazione, in considerazione di quanto nel frattempo emerso in sede dottrinale e giurisprudenziale alla luce del vigente principio costituzionale della ragionevole durata del processo al fine di ridimensionare il principio della inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione (salvo deroghe espresse) , utilizzando i riferimenti sistematici e costituzionali che consentano di contenerne la portata nei limiti dei parametri di ragionevolezza consentiti dall’ordinamento[34].

———-

[1] Alla stregua dell’art. 362 c.p.c. i conflitti di giurisdizione (positivi o negativi) tra giudici speciali e giudici ordinari possono essere denunciati in ogni tempo con ricorso per Cassazione.
[2] Pubblicata in lexitalia.it, copertina di settembre 2008.
[3] Sia consentito il richiamo del mio scritto “ Il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo nella sua evoluzione. Punti fermi e problematiche aperte.”, pubblicato nel settembre 2007 nei siti “Giustizia Amministrativa” del Consiglio di Stato e “Giustammm.it”.
[4] E’ ormai orientamento diffuso nella giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato il principio secondo cui il generale potere di autotutela che compete alla pubblica amministrazione può essere legittimamente esercitato anche con riferimento agli atti amministrativi costituenti il presupposto di un contratto di diritto privato stipulato successivamente agli atti stessi e seguito dall’esercizio della autotutela, giacché, in tale ipotesi, l’autotutela ha per oggetto, non già il contratto, ma i provvedimenti adottati nel corso dell’iter procedimentale prodromico alla relativa stipulazione (V. Cass. S.U. sent. n. 5179 del 12.3.2004 e n. 13296 del 21.6.2005; Cons. di Stato, sez. IV n. 6931 del 22.10.2004) ). Inizialmente, in particolare negli anni 1910-50, vi è stata al riguardo una netta contrapposizione tra il Consiglio di Stato e la Cassazione, finchè non è intervenuta la sentenza Cass, S. U. n.1785 del 10.6.1955 (F. It. 1956, I, c. 560, con la pregevole nota di commento di R. Sandulli), che per la prima volta ha ammesso la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della legittimità dell’ annullamento in autotutela di un provvedimento amministrativo presupposto di un contratto.
[5] Si va consolidando, ormai, il criterio secondo cui spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto di appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica. Invero, in ciascuno di questi casi la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento. In tali casi le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l’accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni ed il giudice è comunque chiamato a verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l’atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti (V. Cass. S. U. n. 27169 del 28.12.2007 e n. 19805 del 18.7.2008; Cons. di Stato, A. P. n. 9 del 30.7.2008, sia pure con temperamenti con riferimento al giudizio di ottemperanza).
[6] Ritiene che il recesso dal contratto per effetto di informativa antimafia incida sull’esecuzione del contratto, con conseguente giurisdizione civile sulla controversia, Cons. di Stato sez. VI n. 5981 del 26 ottobre 2005 .
[7] Detta disposizione prevede che “l’amministrazione è in diritto di rescindere il contratto , quando l’appaltatore si renda colpevole di frode o di grave negligenza, e contravvenga agli obblighi ed alle condizioni stipulate”.
[8] V. Cass. S. U. n. 27170 del 20.12.2006.
[9] V. Cass. S. U. n.27170/2006, già citata.
[10] V. Cass. S. U. n. 4116del 22.22007 (ove vengono citate a conferma Cass. S.U. 2006 n. 27170; 2006 n. 13690; 2006 n. 10994; 2005 n. 20116; 2005 n. 9534; 2005 n. 9391; 2005 n. 6992; 2004 n. 9534; 2003 n. 19787; 2002 n. 5640; 2002 n. 1760; 2001 n. 14539; 2001 n. 95).
[11] V. Cass. S. U. n. 6421 dell’11.3.2008 (ove vengono citate a conferma Cass. S.U. 5 aprile 2005, n. 6992; 18 ottobre 2005, n. 20116; 12 maggio 2006, n. 10994).
[12] Sulle due informative interdittive ex art. 4 d.l.vo n. 490/1994 v. Cons. di Stato, sez. VI, 6 giugno 2003 n. 3163 e sez. V, 29 agosto 2005 n. 4408. Quest’ultima decisione si sofferma anche sulle novità introdotte dagli artt. 10 e 11 d.p.r. 3 giugno 1998 n. 252 (Regolamento per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia).
[13] V. Cons. di Stato, sez. VI n. 3163/2003 già citata e 3. maggio 2007 n.1948; C.si 28 dicembre 2006 n. 873.
[14] L’informativa di cui al punto a) ha carattere ricognitivo dell’esistenza di cause di divieto di cui all’art. 10 l. n.575/1965 (V. Csi n.873/2006, già citata e Cons. di St. sez. VI n. 1948/2007, già citata), mentre quella di cui al punto b) dovrebbe avere carattere accertativo-costitutivo di elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nella società o impresa interessata. Entrambe hanno un’efficacia interdittiva automatica.
Invece, l’informativa di cui all’art 1 septies del D.L. n.629/82 è un atto che non ha autonoma efficacia lesiva, in quanto non comporta effetti preclusivi immediatamente incidenti nella sfera giuridica dell’impresa, ma è unicamente diretta a fornire all’amministrazione indicazioni utili alla valutazione, nell’ambito della discrezionalità e nell’esercizio dei poteri di autotutela previsti dalla legge, dei requisiti soggettivi per l’adozione di determinazioni a vari fini, comprese quelle concernenti l’affidamento di lavori pubblici. Per cui ad essa è stato riconosciuto carattere di “atipicità”, proprio in quanto dall’adozione della misura non consegue alcun effetto interdittivo automatico, a differenza di quanto si verifica per le altre due misure “tipiche” di cui all’art 4 del D.lgs. 490/94 ed anche in considerazione della molteplicità delle situazioni che possono dar luogo ad un giudizio negativo. .
Tale funzione meramente sollecitatoria dell’informativa atipica comporta che questa assume natura di mero atto interno di un subprocedimento che potrà eventualmente concludersi con un provvedimento finale della stazione appaltante di esclusione dalla gara dell’impresa cui si riferisce; ed è dunque solo a quest’ultimo provvedimento che deve aversi riguardo per l’individuazione dell’interesse a ricorrere e dell’Amministrazione cui occorre necessariamente notificare il ricorso al giudice amministrativo.
[15] V. C. Stato, V, 24 ottobre 2000, n. 5710 e 28 marzo 2008 n. 1310; IV, 1° marzo 2001, n. 1148; VI, 14 gennaio 2002, n. 149 e 3 maggio 2007 n.1948.
[16] Si può ricordare per il passato l’intervento dell’A. P. del Consiglio di Stato (n. 7 del 10.7.1988) a proposito della temporaneità degli effetti preclusivi delle misure di prevenzione disposte nei confronti di soggetti indiziati di appartenere ad associazioni di tipo mafioso per il caso di intervenuta scadenza delle misure stesse e della Corte Cost. ( n. 510 del 20 novembre 2000) con riferimento alla legittimità costituzionale dell’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n.575 nella parte in cui prevede che i divieti , a carico delle persone alle quali sia stata applicata con provvedimento definitivo una misura di prevenzione, operino anche nei confronti di chiunque conviva con il sottoposto alla misura di prevenzione.
In ogni caso, tale informativa potrebbe essere impugnata davanti al giudice amministrativo solo per errore di fatto (non corrispondenza della situazione in cui versa l’impresa rispetto alle specifiche ipotesi delineate dall’art. 10 L. n. 575/1965) o per limiti di applicabilità dell’art. 10 L. n.475/1965, non competendo in tal caso al Prefetto alcuna valutazione discrezionale da effettuare, a differenza di quanto avviene per l’informativa circa la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa (sul contenuto di quest’ultima V. Cons. di Stato, sez, VI n.3603 del 17 luglio 2008).
[17] V. Cons. di Stato, sez. VI n. 7619 del 30 dicembre 2005 e n. 1948 del 3 maggio 2007; sez. V n. 4408/2005, già citata; Csi n. 873/2006, già citata.
[18] Il relativo ricorso dovrà essere necessariamente notificato anche alla competente Prefettura se si intendono contestare le conclusioni cui è pervenuto tale organo in ordine ai tentativi di infiltrazione mafiosa (V. TAR Campania n. 1644 del 31 marzo 2008).
Sulla competenza del giudice amministrativo in ordine all’atto di autotutela della p.a. su atti del procedimento di evidenza pubblica, anche se interviene durante la fase esecutiva del relativo contratto, vi è ormai piena concordanza tra il giudice amministrativo (V. Consigli di Stato, sez. V, n. 3463 del 28 maggio 2004 e n. 950 dell’8 marzo 2005) e Corte di Cassazione (v.la nota 4).
[19]Peraltro, non può escludersi nell’ipotesi esaminata un’impugnativa solo dell’ informativa prefettizia interdittiva in quanto incidente sulla futura capacità contrattuale dell’impresa con la p. a., indipendentemente dall’esito della specifica gara in cui tale informativa sia intervenuta (V. Cons. di Stato, sez. VI, n. 3603 del 17 luglio 2008 e n. 3958 del 19 agosto 2008, sia pure quest’ultima incidentalmente al fine di verificare la tempestività dell’appello).
[20] V. Federico Roselli, che nel volume collettaneo (A.Checchini, M.Costanza, M.Franzoni, A.Gentili, F.Roselli, G.Vettori) Effetti del contratto, Giappichelli, 2002,) definisce il recesso come “la manifestazione di volontà con cui una delle parti produce lo scioglimento totale o parziale del rapporto giuridico di origine contrattuale”.
[21] E’ dubbio se il recesso dal contratto (consentito nei casi previsti dalla legge o dal contratto) possa essere esercitato dalla p.a. anche nel caso di informativa supplementare atipica pervenuta in ritardo, atteso che la lettera della disposizione legislativa fondamentale in materia (art. 4 D. L.vo n.490/1994) ricollega tale misura unicamente alla sussistenza di una causa di divieto ex art 10 L. n.575/1965 ed alla presenza di elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa. V. comunque anche l’art. 135 del d. L.vo n. 163/2006 e successive modificazioni.
[22] Nel caso di conclusione di contratti o subcontratti in violazione dei divieti previsti dall’art. 10 L. n. 475/1965, il pubblico amministratore, il funzionario o il dipendente pubblico ovvero il concessionario di opere o servizi pubblici è punito con la reclusione da due a quattro anni (pena ridotta da tre mesi ad un anno se il fatto è commesso con colpa), ai sensi dell’art. 10-quinquies L n. 575/1965 e successive modificazioni.
[23] V. Cass. S. U. n. 4636 del 28 febbraio 2007.
[24] V. Cass. S. U. n. 24883 del 9 ottobre 2008, in Italgiureweb, Servizio Novità della Corte Suprema di Cassazione.
[25] A. P. n.9/2008, già citata.
[26] La Plenaria sembra essersi ispirata alla tesi enunciata da Fabio Cintioli, “ le Sezioni unite rivendicano a sé il contratto, ma non bloccano il giudizio di ottemperanza”, in Giustamm.it, gennaio 2008.
[27] V. Cass. S. U. n. 19805/2008, già citata.
[28] V. Cass. S. U. n. 17635 del 20 novembre 2003 e Cons. di Stato, sez. V, n. 7554 del 18 novembre 2004.
[29] V. Cass. S. U. n. 214 del 24 giugno 1967 a proposito delle concessioni-contratto.
[30] V. Fabio Cintioli, Scritto citato.
[31] V. Corte di Giustizia CEE –Conclusioni dell’avv. Generale 7 giugno 2007, nel procedimento C-241/06; Corte di Giustizia CEE –Sez. II, sentenza 3 aprile 2008 , nel procedimento C-446/06.
[32] V. Marco Lipari , “Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario” in Giustamm.it, aprile 2008.
[33] V. Giuseppe Della Pietra “Cassazione e Consiglio di Stato disputano ancora: a chi spetta di pronunciarsi sulla sorte del contratto quando sia annullata l’aggiudicazione?” in Giustamm.it, ottobre 2008.
[34] Principio a cui si richiama la Suprema Corte per sostenere la giurisdizione civile sulla sorte del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara nelle sentenze S. U. n. 27169/2007 e n. 19805/2008, già citate.

(pubblicato il 13.10.2008)

Note

L'articolo Recesso della p.a. da un contratto di appalto di lavori pubblici per effetto di informativa antimafia e riparto di giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo, con osservazioni alla sentenza Cass. S.U. 29 agosto 2008 n. 21928 e spiragli di razionalizzazione del sistema di riparto sulla sorte del contratto proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 22.11.2013)

Note

L'articolo Il giudizio di ottemperanza nella sua evoluzione proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 15.11.2012)

Note

L'articolo Il giudizio di ottemperanza nella sua evoluzione proviene da Giustamm.

1. Le due sentenze del Consiglio di Stato oggetto di esame; 2. La massima di diritto romano ed il c.p.c. del 1865; 3. Il codice di procedura civile del 1940 e successive modificazioni: orientamenti oscillanti della Corte di Cassazione; 4. Presa di posizione della Cassazione a sezioni unite; 5. Auspicio per un riesame della problematica da parte del Consiglio di Stato.

1. Le due sentenze del Consiglio di Stato oggetto di esame.

Il Consiglio di Stato si è recentemente pronunciato in due occasioni sul problema dell’appellabilità con unico atto di due o più sentenze di primo grado ed è pervenuto alla conclusione dell’inammissibilità dell’appello cumulativo, per il semplice fatto che erano state impugnate due sentenze distinte senza valutare in alcun modo l’identità o meno delle parti e del contenuto della controversia[1]
L’inammissibilità è stata desunta dal principio secondo cui spetterebbe solo al giudice di appello il potere discrezionale di riunire i ricorsi connessi avverso più sentenze di primo grado in funzione dell’economicità e della speditezza dei giudizi e al fine di prevenire la possibilità di contrasto tra i giudicati, mentre l’iniziativa delle parti di un appello unico avverso più sentenze verrebbe a sottrarre al giudice il governo dei giudizi e porrebbe le premesse per la creazione di situazioni processuali confuse o inestricabili. Tale tesi è stata corroborata con il richiamo di disposizioni del vigente codice di procedura civile e del Codice del processo amministrativo, approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010 n.104[2] .

2. La massima di diritto romano ed il c.p.c. del 1865.

Si Tratta di “vexata quaestio” che affonda le sue radici nel processo di diritto romano, che è sintetizzata nella seguente massima:”ubi duplex fertur sententia, ibi duplex appellatio est necessaria”[3].
Da questa massima il c.p.c. del 1865 si discostò espressamente in due ipotesi: istanza di revocazione con un solo atto di due o più sentenze pronunciate nello stesso giudizio (art.500) e ricorso per cassazione con un solo atto avverso più sentenze pronunciate nello stesso giudizio (art.521, ultimo comma che richiama le disposizioni dell’art. 500).
Autorevole dottrina dell’epoca ritenne di poter ammettere anche l’appellabilità con un unico atto di due o più sentenze tra loro connesse in virtù del principio di libertà delle forme, salvo il potere del giudice di appello di ordinare la separazione delle cause per le quali fossero insussistenti i presupposti per una trattazione unitaria della controversia[4]

3. Il codice di procedura civile del 1940 e successive modificazioni: orientamenti oscillanti della Corte di Cassazione.

La problematica si è riproposta anche con il codice di procedura civile del 1940 il quale, innovando rispetto all’art. 481 c.p.c. del 1865 che ammetteva l’impugnazione immediata di qualsiasi sentenza di primo grado salvo quelle dichiarate inappellabili dalla legge, aveva introdotto originariamente la disposizione di cui all’art. 339, 2° comma[5], in base alla quale “le sentenze parziali possono essere impugnate soltanto insieme alla sentenza definitiva“. Per cui la Corte Cassazione aveva immediatamente ritenuto ammissibile l’impugnazione cumulativa della sentenza parziale insieme alla sentenza definitiva[6]
Ma poi la Corte di Cassazione, sia pur con alcune incertezze, si era prevalentemente orientata ad escludere l’ammissibilità dell’impugnazione con unico atto di più sentenze emesse in procedimenti formalmente e sostanzialmente distinti[7] L’inammissibilità non rappresenterebbe, tuttavia, un principio assoluto, dovendosi tener conto dei casi di impugnativa cumulativa espressamente previsti dalla legge e di limitate eccezioni, che secondo un indirizzo più rigoroso, si risolverebbero nell’esistenza di una unitarietà del rapporto processuale. Ciò significherebbe ammettere l’impugnazione cumulativa allorchè si tratti di sentenze pronunciate tra le stesse parti e nell’ambito di un unico procedimento, sia pure in diverse fasi e gradi, come nel caso di sentenza e relativa ordinanza di correzione[8]; di sentenza non definitiva oggetto di riserva di impugnazione e di successiva sentenza definitiva; della sentenza revocanda e di quella conclusiva del giudizio di revocazione; della sentenza di rinvio e di quella di rigetto della istanza di revocazione, allorché le due impugnazioni siano rivolte contro capi identici o almeno connessi delle due pronunzie; di sentenze di grado diverso pronunciate nella medesima causa che investano l’una il merito e l’altra una questione pregiudiziale.
La ragione di detta inammissibilità consisterebbe nel fatto che fuori di detti casi non rientra nei poteri della parte dar luogo inizialmente ad un unico giudizio in sede di impugnazione con sovvertimento dell’ordinario corso dei giudizi, ed il giudice non ha il potere di disporre la separazione dei giudizi illegittimamente riuniti[9].
Ma accanto all’indirizzo esegetico di carattere restrittivo sopra descritto, si è venuto formando anche un orientamento che si potrebbe definire più “aperto” cui ha contribuito un consistente numero di pronunce, soprattutto in materia tributaria.
E’ stato inizialmente osservato che, applicandosi ai sensi dell’art. 359 c.p.c. al giudizio di appello le norme del processo di primo grado se non incompatibili., il rapporto di connessione tra le sentenze consentirebbe alle parti di promuovere un’unica impugnazione , salva la facoltà del giudice di appello di separare le cause ai sensi dell’art. 103, 2° comma, c.p.c.[10]
Inoltre, è stato precisato che in presenza di un’impugnazione cumulativa inammissibile va valutato, in applicazione del principio di conservazione degli atti, l’unico ricorso che possa ritenersi ammissibile[11].
Si è gradualmente pervenuto ad una decisa individuazione degli elementi necessari per l’impugnazione cumulativa, consistenti essenzialmente nella identità delle parti e delle questioni trattate nelle sentenze impugnate cumulativamente, nella espressa indicazione delle più sentenze impugnate nell’unico atto di impugnazione cumulativa e nella manifestazione non equivoca della volontà di impugnarle tutte[12].
Peraltro, altre decisioni della Suprema Corte che sembrerebbero voler escludere l’ammissibilità dell’impugnazione cumulativa, in effetti confermano “a contrario” la posizione sopra espressa, in quanto l’inammissibilità viene dichiarata avendo cura di precisare che le sentenze contestate riguardano parti diverse[13] o distinte controversie[14] venendo, quindi, a mancare l’elemento dell’identità delle parti e/o delle questioni trattate.
Per cui , se si valuta attentamente il complesso panorama di eccezioni alla regola generale dell’inammissibilità dell’impugnazione cumulativa, appare evidente come la casistica ruoti sostanzialmente intorno alla circostanza che tra le due (o più) controversie decise con una pluralità di sentenze (cumulativamente impugnate) sussistano (soprattutto con riferimento all’identità dei soggetti coinvolti e delle questioni trattate) ragioni di connessione tali che ne avrebbero giustificato la trattazione unitaria fin dall’inizio.

4. Presa di posizione della Cassazione a sezioni unite.

Nel 2009 è stata specificamente portata all’attenzione delle Sezioni unite della Corte di Cassazione l’ammissibilità dell’unico ricorso proposto contro quattro sentenze riguardanti le stesse parti e la stessa controversia sia pure per diverse annualità di ICI[15].
La suprema Corte, dopo aver preso atto della presenza di un triplice indirizzo giurisprudenziale in materia di impugnazione cumulativa (inammissibilità salvo l’esistenza di numerose eccezioni di cui alcune pacifiche; ammissibilità o inammissibilità in ipotesi di sentenze diverse emesse tra le stesse parti e sulla base della medesima ratio ma in procedimenti formalmente distinti) è pervenuta per quanto concerne il presupposto dell’identità della controversia all’enunciazione del seguente principio di diritto:
“In aggiunta alle ragioni di economia processuale che sorreggono la (pacifica) ammissibilità del ricorso uno actu avverso più sentenze emesse nel medesimo procedimento, l’impugnazione cumulativa va ammessa anche nel caso in cui i diversi procedimenti non solo attengono al medesimo rapporto giuridico di imposta, pur riguardando situazioni giuridiche formalmente distinte in quanto si riferiscono a diverse annualità, ma soprattutto dipendono per intero dalla soluzione (che è uguale in tutte le sentenze) di una identica questione di diritto comune a tutte le cause ed in ipotesi suscettibile -secondo la stessa giurisprudenza di legittimità (Sezioni unite n.1391 del 2006).- di dare vita ad un giudicato rilevabile d’ufficio in tutte le cause relative al medesimo rapporto di imposta, fermi restando gli eventuali obblighi tributari del ricorrente in relazione al numero di sentenze impugnate”.
Quest’ultimo orientamento delle Cassazione a sezioni unite è stato successivamente confermato, atteso che nel richiamare espressamente il principio di cui alla sentenza n, 3692/2009 l’impugnazione cumulativa è stata esclusa in un primo caso in cui le parti delle sentenze erano diverse[16] e ed in un secondo caso in cui la struttura argomentativa di ciascuna sentenza era differente[17].

5. Auspicio per un riesame della problematica da parte del Consiglio di Stato.

La ritenuta inammissibilità in linea di principio dell’appello cumulativo nel processo amministrativo potrebbe essere rimeditata dal Consiglio di Stato in quanto non trova ormai corrispondenza nell’orientamento attuale della Corte di Cassazione, che richiede un’attenta valutazione della controversia al fine di stabilire la presenza o meno dei presupposti necessari per un’impugnazione cumulativa delle due o più sentenze contestate.
D’altra parte le norme del c.p.c. debbono trovare applicazione anche nel processo amministrativo in quanto espressione di principi generali[18], in cui rientra certamente l’esigenza di concentrazione delle impugnazioni attuata mediante l’appello cumulativo di più sentenze intercorrenti tra le stesse parti e relative alla medesima controversia.
Tanto più che recentemente l’impugnazione cumulativa è stata ammessa anche dalla Corte di Cassazione in sede penale[19] e dal Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana[20].
Né vi sono ostacoli nella normativa del Codice del processo amministrativo in quanto:
– si ispira al principio della concentrazione del giudizio davanti allo stesso giudice[21];
– l’art. 32 consente in generale il cumulo di domande connesse, facoltà che deve ritenersi estesa anche al giudizio di appello il cui svolgimento è disciplinato secondo le stesse regole del giudizio di primo grado salvo espresse deroghe, ai sensi del’art. 38 del Codice;
– il riferimento nell’art. 40 del Codice all’atto o provvedimento impugnato nel giudizio di primo grado ed estensibile al giudizio di appello non intende in alcun modo circoscrive l’impugnazione ad un singolo atto o provvedimento, trattandosi di espressione generica e non vincolante;
– il giudice amministrativo di appello può senz’altro procedere alla separazione delle cause in applicazione dell’art. 103, 2°, comma c.p.c. e può pronunciare, ai sensi dell’art. 36 del Codice, sentenza parziale quando decide alcune delle questioni e perciò ha in corso di causa il potere di scindere l’impugnazione cumulativa avanzata dalle parti, nel caso che ritenga in concreto insussistenti i presupposti per emettere un’unica sentenza.

———-

[1] Sez. V, 18 ottobre 2011, n. 554, e Sez. IV , 18 novembre 2011, n.6102: riguardanti ciascun appello due sentenze di primo grado relative alle stesse parti e alla medesima controversia, ad avviso dello scrivente.
[2] Sez. V, n.554/2011, citata.
[3] L. De Mauri, Regulae juris, 1936, pag. 24.
[4] L. Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, Vol, IV, 1896, pag. 479, che cita come conformi alla sua opinione Cass. Torino, 13 agosto 1883 e 10 agosto 1892.
[5] Con la modifica introdotta con l’art. 35 della legge 14 luglio 1950 n. 581, che ha sostituito gli originari artt.339 e 340 del c.p.c. , è stato soppresso l’obbligo di impugnare cumulativamente la sentenza parziale e quella definitiva ed è stata prevista la riserva facoltativa di appello contro le sentenze parziali.
[6] Cass. Sez,III, 21.12.1948 n. 1933 e Sez. II, 15 aprile 1950, n. 991.
[7]Cass. S.U., 28 aprile 1975, n. 1616; e 9 ottobre 1979, n. 5215.
[8]Cass.Sez. 1°,13 maggio 1954, n. 1504.
[9]Cass. S.U., 15 dicembre 1998, n. 12562.
[10] Cass. Sez.2°, 1° dicembre 1977, n.5228.
[11] Cass. Sez. 1°, 6 giugno 1994, n. 5472.
[12]Cass. Sez. 1°, 23 settembre 2002 n.13831; Cass. Sez. 5°, 15 aprile 2004,. n.7191, 11 gennaio 2006, n. 309 e 24 gennaio 2007, n.1542.
[13] Cass. Sez. 2°, 13 marzo 1970 n. 648.
[14] Cass. Sez. 5°, n.1542/2007, già citata.
[15] Cass. S. U, 16 febbraio 2009, n. 3692.
[16] Cass. Sez. 5°, 30 aprile 2010, n.10578.
[17] Cass. Sez. 5°, 30 giugno 2010, n.15582.
[18] Cons. St. A. P., 14 settembre 1982, n.15; principio ora consacrato dall’art. 39 del Codice del processo amministrativo.
[19]Cass. pen. Sez. 2°, 22 novembre 2011, n. 42997.
[20] C.si , 29 marzo 2010, n.412.
[21] Cons. St. A.P. , ordinanza 16 novembre 2011, n.20.

(pubblicato il 4.1.2012)

Note

L'articolo Sulla pretesa inammissibilità dell’appello cumulativo nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

Sommario:

-Le singole innovazioni rispetto alla L. n.5992 del 31 marzo 1989 (istitutiva della quarta Sezione del Consiglio di Stato);
-Inconvenienti o manchevolezze cui si intese rimediare;
-Le questioni fondamentali emerse nella giurisprudenza della V Sezione nel periodo 1907-1923;
-Le nuove esigenze a base della riforma della giustizia amministrativa del 1923-24.

Le singole innovazioni.

La L. 7 marzo 1907 n.62, che modificò le leggi sul Consiglio di Stato e sulla giustizia amministrativa, scaturì dal 2° disegno di legge presentato al Senato dall’on. Giolitti nella tornata del 27 novembre 1906 ed approvato con qualche modifica dal Senato nella tornata del 5 febbraio 1907 e quindi dalla Camera nella tornata del 5 marzo 1907.
Detta legge ha previsto (trascurandosi quanto stabilito per il ricorso straordinario, per le giunte provinciali amministrative, per la facoltà data Governo di riunire in testi unici le disposizioni legislative sul Consiglio di Stato e per adeguare le disposizioni per il gratuito patrocinio, per le modificazioni da apportare con regi decreti ai regolamenti per l’esecuzione della legge sul Consiglio di Stato, per la procedura da seguire davanti al consiglio di Stato e alle Giunte provinciali amministrative) quanto segue:
-istituì la quinta Sezione del Consiglio di Stato[1] (che fu inaugurata l’11 novembre 1907[2]) e dichiarò giurisdizionali la quarta e la quinta Sezione, prevedendo il ricorso per Cassazione avverso le decisioni in sede giurisdizionale del Consiglio di Stato per assoluto difetto di giurisdizione;
-conservò alla quarta Sezione la giurisdizione generale di legittimità[3], mentre attribuì alla quinta Sezione la giurisdizione di decidere anche in merito sulle controversie poi elencate nell’art. art. 23 del T.U. 17agosto 1907 n. 638 (n.20 espressamente indicate[4] e la n. 21 con riferimento a tutte le controversie, che da qualsiasi legge generale o speciale, siano deferite alla giurisdizione del Consiglio di Stato anche per il merito)[5];
-riconobbe ad entrambe le Sezioni il potere di giudicare sulla propria competenza sia su opposizione delle parti sia d’ufficio, prevedendo il potere dell’adunanza plenaria (costituita annualmente da nove votanti: un presidente e quattro consiglieri per ciascuna sezione giurisdizionale) per la decisione sui conflitti di giurisdizione positivi o negativi fra le sezioni quarta e quinta[6];
-prescrisse il preventivo deposito di carta bollata nella quantità richiesta dal Segretario della Sezione per l’ammissibilità del ricorso;
-confermò la necessità che l’atto contro cui si ricorre davanti alla IV Sezione doveva essere definitivo, con estensione alle controversie di competenza della V sezione;
-ammise il ricorso incidentale dell’autorità e delle parti alle quali il ricorso era stato notificato, nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso;
-confermò al Presidente della Sezione (e perciò anche al Presidente della V Sezione) cui è diretto il ricorso il potere di ridurre o prorogare per gravi motivi i termini per il deposito del ricorso con estensione anche al ricorso incidentale;
-stabilì poteri istruttori più ampi per le controversie oggetto di giurisdizione anche in merito (potendo la Sezione quinta ordinare qualunque mezzo istruttorio nei modi previsti dal regolamento di procedura);
-prescrisse l’obbligo delle parti di domandare la fissazione dell’udienza di merito e stabilì in tre anni la perenzione dei ricorsi per mancanza di atti di procedura[7];
-attribuì la facoltà a ciascuna delle due sezioni giurisdizionali, su richiesta delle parti o d’ufficio, di sottoporre la decisione della controversia all’adunanza plenaria (nella composizione indicata) per la risoluzione delle questioni di diritto che avevano dato luogo a difformi decisioni in sede giurisdizionale;
-stabilì diversi poteri decisori per la quarta Sezione (che in caso di accoglimento del ricorso poteva solo annullare l’atto impugnato) e per la quinta Sezione ( che poteva decidere anche nel merito, riformando l’atto).

Inconvenienti o manchevolezze cui si intese rimediare.

Istituita, con L. n. 5592 del 31.3.1889, la IV Sezione del Consiglio di Stato (che iniziò ad operare il 13.3.1890), ad essa furono attribuiti in generale “i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e violazione di legge contro atti e provvedimenti di un’autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbia per oggetto “un interesse di individui o di enti morali giuridici”[8], quando i ricorsi medesimi non siano di competenza dell’autorità giudiziaria né si tratti di materia spettante alla giurisdizione od alle attribuzioni contenziose di corpi o collegi speciali” (art.3); nonché la decisione anche in merito nelle materie ivi elencate, senza nulla innovare anche per tali materie alle disposizioni vigenti sulla competenza giudiziaria (art.4).
Sorse immediatamente incertezza sulla natura amministrativa o giurisdizionale del nuovo organo[9], e tra coloro che sostennero la seconda tesi alcuni ne evidenziarono il carattere di giurisdizione in senso obiettivo mentre altri ne proclamarono il carattere soggettivo[10].
Comunque, furono proposti davanti alla IV Sezione numerosi ricorsi[11] (per la celerità del rito e possibilità di ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo, che il giudice ordinario al più poteva disapplicare), elaborandosi dal prof. V. Scialoja la teoria del petitum, in base alla quale quello che valeva era la richiesta di annullamento dell’atto per radicare la competenza della IV Sez., potendosi il diritto soggettivo far valere come interesse, in quanto nel più ( diritto) doveva ritenersi compreso il meno (interesse )[12].
La Cassazione ritenne quasi subito la natura giurisdizionale del nuovo organo ( Cass. 21.3.1893 e 8.1. 1895 in Giustizia amm.va, rispettivamente, 1893 e 1895)[13], ammettendo il ricorso per Cassazione ex art. 3, comma 1 n.3, L. n. 3761/1877[14] avverso le decisioni della IV Sezione, ma ciò certamente non contribuì alla sollecita definizione delle controversie[15].
Inoltre, vi furono ritardi eccessivi nella decisione dei ricorsi per gli abusi derivanti dall’eccezione di incompetenza di cui all’art. 20 L. n.5992/1889, secondo cui “sollevata dalle parti o d’ufficio la incompetenza dell’autorità amministrativa, la sezione sospenderà ogni decisione e rinvierà gli atti alla corte di Cassazione per decidere sulla competenza”, che il più delle volte veniva prospettata dalla parte che aveva ottenuto la sospensione dell’atto impugnato [16].
Vi era poi l’esigenza di disciplinare il ricorso incidentale, che già era stato ammesso dalla IV Sezione in via pretoria[17] .
Mancava per i giudizi presso la IV Sezione la previsione della perenzione dei ricorsi giacenti per inerzia delle parti e della decadenza di essi per mancata osservanza del deposito della carta bollata occorrente per la loro procedibilità[18].
Vi era infine la necessità di integrare i poteri istruttori per le decisioni anche in merito, atteso che l’originaria disposizione di cui all’art. 16 L. n.5992/1989 prevedeva solo di chiedere all’amministrazione nuovi schiarimenti, documenti e nuove verificazioni[19], mentre l’art. 27 del R.D. 17.8.1907 n. 642 consente alla sezione V di assumere testimoni, eseguire ispezioni, ordinare perizie e fare tutte le altre indagini che possono condurre alla scoperta della verità, coi poteri attribuiti al magistrato dal c.p.c. e con le relative sanzioni.

Le questioni fondamentali emerse nella giurisprudenza della V Sezione nel periodo 1907-1923.

Si premette che la giurisprudenza della V Sezione, nel periodo 1907- riforma del 1923/24, è esaminata in modo incompleto e solo per quegli aspetti che ancora oggi possono essere di qualche utilità o che comunque hanno contribuito in modo significativo al miglioramento del processo amministrativo.
Tra questi merita di essere approfondito il rapporto tra le due sezioni giurisdizionali ed in particolare se esse costituissero un’unica giurisdizione o due giurisdizioni separate, in quanto le soluzioni fornite dalla giurisprudenza e dalla dottrina dell’epoca possono fornire elementi utili per la comprensione del principio recentemente affermatosi sulla salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda rivolta a giudice dichiaratosi privo di giurisdizione[20].
La questione si presentò quasi immediatamente davanti alla V Sezione ( alla fine del 1907), che si limitò a dichiarare d’ufficio la propria incompetenza su una controversia ritenuta di competenza della IV Sezione, in considerazione del carattere assoluto ed imperativo della distribuzione delle materie tra le due Sezioni, anche nel caso di consenso delle parti[21]. Ma la relativa problematica fu poi esaminata nelle sue conseguenze qualche anno dopo dalla stessa Sezione in occasione di un ricorso sul quale la IV Sezione si era dichiarata incompetente e che era stato poi riproposto alla sezione V senza rispettare il prescritto termine di decadenza[22]. La Sezione V, sul presupposto che la quarta e la quinta sezione del Consiglio di Stato costituivano due giurisdizioni indipendenti, dichiarò irricevibile il ricorso rilevando che la legge richiedeva la presentazione del ricorso alla Sezione competente, per cui il ricorso presentato fuori sede non poteva valere per l’altra Sezione, dovendosi il nuovo ricorso non riassumere ma rinnovare nel termine prescritto davanti alla Sezione competente, nei cui confronti il temine iniziale non poteva considerarsi interrotto ma solo sospeso. Per cui il nuovo ricorso alla Sezione competente in tanto poteva ritenersi tempestivo in quanto riproposto nel residuo termine disponibile alla data di notifica del primo ricorso con effetto dalla data di notifica della decisione con cui la Sezione aveva dichiarato la propria incompetenza, il che non salvava i ricorrenti poco solleciti a notificare il nuovo ricorso in tempo utile[23].
L’orientamento della V Sezione (condiviso da Orlando, Codacci-Pisanelli[24] e da D’Alessio) fu contrastato da Chiovenda, Cammeo e Mortara, che consideravano le due Sezioni giurisdizionali come due rami dello stesso organo. Inoltre, dalla maggior parte della dottrina veniva comunque criticato il limitato temperamento assunto dalla V Sezione con il ritenere sospeso il termine di impugnativa, rilevandosi dall’Orlando che il ricorso proposto davanti alla Sezione incompetente doveva ritenersi valido nei confronti della Sezione competente salvo l’applicabilità della perenzione[25] (allora triennale ed ora biennale). Il Codacci-Pisanelli a sua volta ritenne, sul presupposto la fattispecie in esame non poteva annoverasi tra i casi di nullità del ricorso, e perciò la Sezione poteva ordinare, ai sensi del’art. 17 del regolamento di procedura del 1907, la rinnovazione del ricorso nel termine fissato dalla decisione, mentre il Cammeo si dichiarò favorevole al semplice rinvio all’altra Sezione su ordine della Sezione dichiaratasi incompetente[26] ed il D’Alessio ritenne sufficiente una nuova domanda di fissazione d’udienza davanti alla Sezione competente essendosi ormai esaurita quella originaria con la dichiarazione di incompetenza[27].

La competenza della sez. V e le questioni pregiudiziali relative a diritti soggettivi.

L’orientamento della sez. V è stato piuttosto rigido[28] nello stabilire la propria competenza nelle materie tassativamente indicate dalla legge per la decisione anche in merito[29], ma vi è stata un’importante apertura per quanto concerne le questioni pregiudiziali di diritto soggettivo con particolare riferimento ai ricorsi relativi al concentramento, raggruppamento o trasformazioni delle istituzioni pubbliche di beneficenza ed in tema di pubblico impiego.
Per quanto concerne le istituzioni pubbliche di beneficenza sorgeva spesso il problema di stabilire se l’Istituto da trasformare avesse o meno carattere giuridico di un istituto autonomo o se invece si trattasse di un onere imposto a carico del patrimonio di in privato, atteso che in quest’utima ipotesi non era attuabile alcuna trasformazione per mancanza di un Ente pubblico trasformabile[30].
Con riferimento al licenziamento dei dipendenti comunali il problema riguardava in particolare la stabilità o meno del rapporto di impiego, atteso che solo per il personale stabile (stabilità che si acquisiva dopo un certo numero di anni) occorreva seguire una procedura più articolata (ad es. contestazione degli addebiti)[31].
Detto ampliamento di giurisdizione fu sollecitato principalmente dal Mortara[32] in coerenza con la sua opinione di giurisdizione anche in merito come giurisdizione piena, con sottrazione delle relative controversie alla competenza del giudice ordinario e attuato dalla sez. V ad iniziare dall’anno 1909, riprendendo un orientamento della IV Sezione , che però l’aveva abbandonato per contrasto con la Corte a Cassazione.
Nei primi anni le decisioni della sez. V favorevoli a detto orientamento estensivo[33] furono puntualmente annullante dalla Cassazione per difetto di giurisdizione, ma poi la Suprema Corte modificò orientamento nel 1915[34], ritenendo che la legge del 1907 aveva affidato alla V Sezione un sindacato pieno e completo, come desumibile dall’art. 40 della legge che aveva affidato a quell’organo il compito di esaminare e decidere qualsiasi questione giuridica.
Vi è anche un altro filone giurisprudenziale della V Sezione che è degno di essere rammentato ed è quello relativo alla possibilità in sede di giurisdizione di merito di condannare l’Amministrazione pubblica al risarcimento del danno a favore del creditore dello Stato per responsabilità dei funzionari statali nella gestione del debito pubblico, proprio in considerazione della giurisdizione piena spettante a detto organo nelle “ controversie fra lo Stato ed i sui creditori, riguardanti l’interpretazione dei contratti di prestito pubblico, delle leggi relative a tali prestiti e delle altre sul debito pubblico”, ai sensi del’art. 23 , comma 1 n.1, T. U. n.638/1907.
La problematica si presentò davanti alla V Sezione nell’aprile del 1908 che la decise ritenendo l’Amministrazione del debito pubblico responsabile verso il titolare della rendita nominativa per i tramutamenti eseguiti in base ad un attergato in cui fu falsificata la relativa legalizzazione con la firma del notaio pure falsa ed il tramutamento fu conseguenza la consegna al falsificatore dei certificati al portatore in danno del legittimo titolare e tale orientamento fu confermato per il periodo in considerazione [35].
Notevole contributo è stato dato dalla V Sezione anche ai “ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’autorità amministrativa di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico” (art. 25, comma 1 n.6, T.U. n. 6166/1989, poi divenuto art.23, comma 1 n.5 T.U. n.638/1907), che è poi una delle poche ipotesi di giurisdizione estesa al merito che tuttora persiste nella pratica[36].
Come è noto, il ricorso per l’ottemperanza fu previsto nel 1989 quale ricorso dato al privato per ottenere l’esecuzione del giudicato del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione a favore di un privato, a completamento del divieto posto al giudice ordinario di annullare o revocare gli atti amministrativi riconosciuti lesivi di un diritto civile o politico, ai sensi dell’art. 4 L. n.2248/1865 all. E.
Per quanto concerne invece le decisioni della IV Sezione il “regolamento di procedura dinanzi alla quarta Sezione del Consiglio di Stato”, adottato il 17 ottobre 1889, si limitava a prevedere che “ l’esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa, eccetto per la parte relativa alle spese, in cui siano condannate le parti soccombente” (art.56). Disposizione confermata dall’art. 88 R. D. n.642/1907 a seguito dell’istituzione della V Sezione.
Invero, nel sistema della legge del 1889, che aveva costruito la giurisdizione amministrativa come giurisdizione generale di annullamento di atti amministrativi (cioè di atti emanati nell’esercizio del potere pubblico incidenti su situazioni soggettive del cittadino non aventi la consistenza di un diritto civile o politico) viziati sotto il profilo dell’incompetenza, dell’eccesso di potere e di violazione di legge, non sembrava esserci spazio per un giudizio di ottemperanza con le caratteristiche concepite dalla stessa legge del 1889 per il giudicato dal giudice ordinario atteso che la sentenza di annullamento di un atto amministrativo in molti casi non richiederebbe alcuna esecuzione da parte dell’amministrazione soccombente, stante il suo effetto demolitorio con efficacia ex tunc, che rimuove ab origine l’illegittimità[37].
In altri termini, a differenza della sentenza del giudice ordinario, che postulava l’obbligo di conformarsi al giudicato come elemento esterno al contenuto e agli effetti della pronuncia, nel caso della sentenza del giudice amministrativo un siffatto obbligo non sembrava assumere un rilievo autonomo rispetto alla sentenza di annullamento, atteso che l’effetto di ripristinazione era, per così dire , interno e ad essa connaturato[38].
Inoltre, vigeva all’epoca la concezione che la giurisdizione amministrativa si dovesse limitare ad annullare l’atto illegittimo, essendo l’attività positiva propria della p.a.[39], a parte che inizialmente i casi di inesecuzione del giudicato del giudice amministrativo da parte dell’Amministrazione furono di numero esiguo[40], per i quali erano sufficienti i rimedi escogitati (rivolgendosi alla stessa autorità tenuta al giudicato o a quella superiore, proponendo un nuovo ricorso al giudice amministrativo contro l’atto che rifiuta l’esecuzione, azione di responsabilità davanti al giudice ordinario nei confronti del funzionario o dell’amministrazione che rifiuta l’esecuzione del giudicato, azione di responsabilità penale nei confronti del funzionario che rifiuta l’esecuzione)[41].
La V Sezione, in detta delicata materia, sia pure facendo talvolta dei passi indietro, ha adottato orientamenti che sono stati sostanzialmente confermati o sviluppati dalla giurisprudenza successiva. Si segnalano i seguenti:
-la non necessità della messa in mora di cui all’art. 90 R. D. n. 642/1907 allorchè l’amministrazione abbia deliberato di eseguire il giudicato, trattandosi in questo caso di stabilire se l’atto compiuto risponda o meno all’obbligo ad essa imposto dal giudice ordinario[42];
-Il ricorso per esecuzione può essere proposto non solo in caso di inerzia della p.a. o in caso di dichiarazione di non volere adempiere, ma anche quando abbia adottato qualche atto preparatorio ma di fatto poi non abbia adempiuto[43];
-il ricorso per esecuzione può essere proposto non solo in caso di inerzia della p.a, ma anche quando questa non abbia in tutto o in parte dato esecuzione al giudicato del giudice ordinario[44];
-Il ricorso per esecuzione del giudicato può essere proposto anche quando l’esecuzione spetti al Governo centrale[45];
-Il ricorso per esecuzione presuppone un giudicato del giudice ordinario che abbia dichiarato un atto amministrativo lesivo di un diritto soggettivo civile o politico del cittadino in relazione ad una controversia che intercorra tra pubblica amministrazione ed il privato e non tra privati[46];
-La mancanza di un atto da revocare non comporta l’inammissibilità del ricorso per esecuzione del giudicato del giudice ordinario, potendo la lesione del diritto soggettivo del privato essere cagionata da qualunque fatto positivo o negativo (ad es. occupazione abusiva di locali)[47];
– Il ricorso per esecuzione del giudicato può essere proposto per la revoca o la modifica dell’atto amministrativo ritenuto lesivo del diritto soggettivo del ricorrente ma non per l’adozione di atti positivi che siano la conseguenza del giudicato[48];
-Il giudicato da eseguire non va inteso in senso letterale avendo la V sezione l’autorità di interpretare la volontà racchiusa nella sentenza[49];
-in sede di esecuzione del giudicato, la V Sezione non solo ha facoltà di imporre un termine all’Amministrazione per adempiere ma anche di ridurre il termine a tal riguardo fissato dall’Amministrazione; così come ha anche la facoltà di ordinare l’esecuzione d’ufficio a cura dell’autorità ad essa superiore[50];
-La p.a. ha l’obbligo di eseguire il giudicato del giudice ordinario salvo il mantenimento dell’atto per supreme ragioni di interesse pubblico, con il pagamento di una congrua indennità al danneggiato [51].

Le nuove esigenze a base della riforma della giustizia amministrativa del 1923-24.

Fu percepito quasi immediatamente che la riforma del 1907 non aveva raggiunto gli scopi prefissi, sostanzialmente rivolti all’eliminazione dell’arretrato, ma anzi aveva acuito il problema. Per cui,al fine di stabilire le ulteriori riforme da attuare, fu istituita dal Presidente del Consiglio e Ministro dell’interno dell’epoca, on. Luigi Luzzatti, una Commissione reale composta de eminenti giuristi ( tra cui, Filomusi-Guelfi, Inghilleri, Mortara, Quarta, Scialoja, Orlando, Salandra, Serena, Codacci-Pisanelli e Schanzer), la quale iniziò i suoi lavori il 28 novembre 1910 e li concluse dopo 38 adunanze il 17 giugno 1912, che suggerì, tra l’altro, quanto segue[52]:
a) eliminare gli inconvenienti conseguenti alla ritenuta separazione delle due sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, assegnando ad esse le medesime funzioni, affidando al Presidente del Consiglio di Stato la cura di distribuire tra di esse i ricorsi;
b) consentire alle sezioni giurisdizionali la facoltà di decidere le questioni pregiudiziali di diritto soggettivo, salvo la competenza autorità giudiziaria sulla capacità di privati individui, ad eccezione della capacità di stare in giudizio, e sull’incidente di falso;
c) determinare le materie da deferire alla esclusiva giurisdizione delle sezioni contenziose del Consiglio di Stato, tra cui quelle relative al rapporto di pubblico impiego, con attribuzione anche del risarcimento del danno chiesto accessoriamente;
d) estendere la procedura per l’esecuzione del giudicato del giudice ordinario anche al giudicato amministrativo, con particolare riferimento agli enti soggetti a tutela o vigilanza, con l’invio di commissari;
e) sostituire al deposito di carta bollata, richiesto a pena di nullità, il deposito di una somma fissa da eseguirsi presso l’ufficio del registro, in analogia al ricorso per Cassazione.
La maggior parte dei suddetti suggerimenti fu poi trasfusa, come è noto, nel R. D. 30.12.1923 n.2840 e nel T.U. di cui al R. D. 26.6.1924 n.1054.

———-

* Il presente scritto costituirà oggetto di comunicazione per la Giornata di studio per il Centenario dell’istituzione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato (14 Dicembre 2007).
[1] Nei disegni di legge precedenti (progetti di legge Di Rudinì del 4 maggio 1896 e 16 maggio 1901, 1° disegno di legge Giolitti del 21 marzo 1904 e progetto di legge Sonnino del 4 maggio 1906) non venne proposta l’istituzione di una quinta Sezione ma solo si prospettò che la Sezione contenziosa potesse, ove l’avessero richiesto le esigenze di servizio, dividersi in due turni, uno dei quali presieduto da un consigliere, con distribuzione dei ricorsi da trattarsi dal primo o secondo da parte del Presidente della Sezione.
[2] L’inaugurazione della V sezione avvenne l’11 novembre 1907 con i discorsi del Presidente del Consiglio di Stato sen. G. Giorgi e del Presidente della V Sezione sen. O. Serena, riportati in Giustizia amministrativa, 1907.
[3] L’art. 22 T.U. n.638/1907 così statuisce:
“Spetta alla sezione quarta del Consiglio di Stato di decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge , contro atti e provvedimenti di un’ autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse d’individui o di enti morali giuridici; quando i ricorsi medesimi non siano di competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria, né si tratti di materia spettante alla giurisdizione od alle attribuzioni contenziose di corpi o collegi speciali.Il ricorso non è ammesso se trattasi di atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico.” L’ultima disposizione fu estesa alla giurisdizione di merito.
[4] Tra cui al n.5 “ i ricorsi diretti ad ottenere l’ adempimento dell’ obbligo dell’ autorità amministrativa di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico”.
[5] Ricorda il prof. A. Salandra che “lo sdoppiamento apportato dalla legge del 1907 non fu dovuto a superiori ragioni razionali, ma semplicemente alla cresciuta mole di lavoro ed al numero enorme di ricorsi pendenti”, Corso di diritto amministrativo, seconda edizione, 1915, pag. 255.
[6] Pertanto, all’epoca, il Presidente del Consiglio di Stato presiedeva solo l’adunanza generale delle tre sezioni consultive ma non anche l’adunanza plenaria delle due sezioni giurisdizionali (V. artt. 5 e 37 T.U. 17.8.1907 n. 638).
[7] Il termine di tre anni per la perenzione è stato ridotto a due dall’art. 6 L. 21 dicembre 1950 n. 1018.
[8] E’ la prima volta che compare in un testo legislativo (in contrapposizione evidentemente ai diritti soggettivi) il termine “interesse di individui o di enti morali giuridici”. Il termine “interesse legittimo” fu invece coniato dalla dottrina dell’epoca (in particolare, Ranelletti e Cammeo), la quale ritenne che la categoria degli interessi legittimi coincidesse con i diritti soggettivi che fossero stati compressi dall’interesse generale, pur ammettendo altri interessi, non protetti intenzionalmente e direttamente dalla legge ma solo occasionalmente ed accidentalmente. Anche Santi Romano aderì a tale classificazione distinguendo interessi semplici, interessi occasionalmente protetti ed interessi legittimi (V. Principi di diritto amministrativo, 1906, 42). Il termine interesse legittimo viene considerato accanto al diritto soggettivo in un testo di legge solo con la Costituzione del 1948, la quale ne consacra ( in contrapposizione alla teoria di. E. Guicciardi sul carattere processuale dell’interesse legittimo come interesse a ricorrere, attribuito al soggetto al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento illegittimo: l’autore distingue al riguardo le norme di azione, la cui violazione comporterebbe la lesione dell’interesse legittimo, dalle norme di relazione la cui violazione determinerebbe la lesione del diritto soggettivo) il carattere di situazione soggettiva di carattere sostanziale in quanto riferita ad un soggetto determinato e per il nesso con il buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa. Per cui l’interesse legittimo viene poi generalmente definito come “posizione di vantaggio fatta ad un soggetto dall’ordinamento in ordine ad un bene oggetto di potere amministrativo e consistente nell’attribuzione al medesimo di poteri atti ad influire sull’esercizio del potere, correggendone le deviazioni, in modo da consentire (in termini di probabilità e non di certezza) la realizzazione dell’interesse al bene: ma nel contempo l’interesse legittimo esaurisce la sua spinta vitale in questa partecipazione (che è particolarmente tutelata con la legge sul procedimento amministrativo n.241/1990 e successive modificazioni) senza attingere direttamente il bene sperato se non per il tramite dell’esercizio del potere (da parte dell’Amministrazione) ed in quanto questo glielo consenta (V. M. Nigro, Giustizia Amministrativa, 1983, 128).
[9] La dottrina dell’epoca si divise nettamente su detta questione, affermando alcuni che il nuovo organo era una forma di amministrazione contenziosa, mentre altri rilevarono che si trattava di una giurisdizione speciale ed in quanto tale soggetta alla legge n.3761/1877 (Cfr. V. E. Orlando, In Primo trattato completo di diritto amministrativo, Vol. III, parte 2°, Giustizia Amministrativa, seconda edizione, 1923, pagg. 155 e segg.).
[10] V. F. Cammeo, sostenitore del carattere soggettivo (tesi che poi è prevalsa), in Corso di diritto amministrativo, con note di G. Miele, 1960, pag. 734.
[11] I ricorsi pendenti davanti alla IV Sezione del Consiglio di Stato erano nel 1906 circa 3700, quelli decisi circa 600 e quelli pervenuti circa 1300 (V. F. D’Alessio, Rapporti e conflitti fra le due Sezioni giurisdizionale del Consiglio di Stato, 1912, p. 15) .
[12] Sia consentito richiamare la mia relazione “Il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo nella sua evoluzione. Punti fermi e problematiche aperte”, pagg. 3 e segg. , pubblicata nel Web Consiglio di Stato, Giustizia amministrativa, Studi e Contributi, nonchè nel Web Giustamm.it., settembre 2007.
[13] La Cassazione nelle menzionate sentenze da una parte ritenne che la giurisdizione contenziosa della IV Sezione del consiglio di Stato non poteva che annoverarsi tra le giurisdizioni speciali ( e perciò le relative sentenze erano assoggettate alla L. 31.3.1877 n.3761)in quanto giudicava di ben ristretta materia, in relazione all’autorità giudiziaria; dall’altra rilevò che nella legge istitutiva della IV sezione (art.19) era precisato che “nulla è innovato alla legge 31.3.1877 n.3761” e che sollevata dalle parti o d’ufficio la incompetenza dell’autorità amministrativa la sezione IV doveva sospendere ogni decisione, rinviando gli atti alla corte di Cassazione per la decisione sulla competenza (art. 20).
[14] Detta disposizione prevede il ricorso alle sezioni della Cassazione istituite in Roma (ora Sezioni riunite) per “giudicare dei conflitti di giurisdizione positivi o negativi fra i tribunali ordinari ed altre giurisdizioni speciali, nonché della nullità delle sentenze di queste giurisdizioni per incompetenza od eccesso di potere.”
[15] Precisa il prof. Alfredo Codacci-Pisanelli che alla fine del 1909 erano pendenti davanti alla IV sezione n. 1393 ricorsi e davanti alla V n. 2319 ricorsi, in “Sulle riforme desiderabili nell’ordinamento della giustizia amministrativa centrale”, Riv.dir. pubblico., 1912, p.52.
[16] Cfr. V. E. Orlando, op. cit. , pag. 33.
La sottrazione alla quarta Sezione della valutazione sull’eccezione di incompetenza, con sospensione del giudizio in attesa della decisione della Corte di Cassazione, venne criticata dal Procuratore generale della Cassazione on. O. Quarta , in occasione del discorso inaugurale per l’anno giudiziario 1897, precisandosi che doveva spettare al giudice dell’azione decidere anzitutto dell’eccezione di incompetenza e riconoscere i confini della propria giurisdizione, riportato in Giustizia amministrativa, 1897.
[17] V. Cons. di Stato, Sez. IV n.17 del 15.1.1904, che ammise il ricorso incidentale in analogia all’appello incidentale o al controricorso per Cassazione, richiedendo la notifica di esso alle controparti per essere insufficiente una semplice memoria, in Giustizia amministrativa, 1904, pag. 31.
[18] Cfr. V. E. Orlando, op. cit., pag.33.
[19] V. F. D’Alessio, op. cit., pagg. 220-221, ove si precisa che era prevalsa l’opinione di V. E. Orlando ( in contrasto con quella di C. Lessona), che aveva sostenuto che l’art. 37 del T. U. 2.6.1889 n. 6166 escludeva le prove cosiddette semplici (interrogatorio, prova testimoniale e perizia), e tale opinione era stata confermata dalla normativa del 1907 (art. 36 T.U. n. 638/1907 ed artt. 26 e 27 R.D. n.642/1907).
[20] V. Cass. S. U. n. 4109 del 22.2.2007 e n. 13048 del 4.6.2007 ; Corte cost. 12.3.2007 n. 77; Cons. di Stato, sez. VI, n.3801 del 28.6.2007.
[21] V. Cons. di Stato, Sez. V , in data 31.12.1907, in G. I. 1908, c.69.
[22] V. Cons di Stato, Sez. V n. 52 dell’8.2.1909, in Giustizia amministrativa, 1909, parte I, 118. Tale orientamento, nonostante le critiche della dottrina, non è stato più modificato dalla V Sezione nel periodo in considerazione: cfr. Sez. V in data 4.8.1916, in Giur. It. 1917, III, c.8.
[23] V. A. Codacci-Pisanelli, “La riforma delle leggi sulla giustizia amministrativa”, in Riv. Dir. Pubblico, 1916, pag.296.
[24] L’insigne giurista presentò una brillante memoria nel giudizio che si concluse con la decisione sez. V n.52/1909, già citata, rilevando che la tesi sull’unità delle due sezioni giurisdizionali era contraddetta dalla spiccata differenza di funzioni e di attribuzioni, che la legge stessa conferiva alle due sezioni, che non avevano un capo comune, che ne distribuisse il lavoro e ne regolasse le funzioni : V. F. D’Alessio, op. cit. pag.141-142.
[25] Cfr. V. E. Orlando, op. cit., pag 335.
[26] Cfr. V. E. Orlando, op. cit. pagg. 336-337.
[27] V. F. D’alessio, op. cit., pag.320.
[28] V. Cons. Sez. V , in data 31.12.1907 in Giur. It. 1908, III, c. 69; in data 22.2.1908 in Giur. It. 1908, III, c. 144; in data 3.5.1909 in Giur. It. 1909, III, c. 242; in data 19.7.1909 in Giur. It. 1910, III, c. 67; n.540 in data 11.12.1914 in Giustizia amm.va, 1914, pag.562, ove si precisa che non è sufficiente richiedere un giudizio di merito se la fattispecie non rientra tra quelle affidate alla V Sezione; che l’autorità giurisdizionale ripete il suo potere unicamente dalla norma di diritto positivo e quando tale potere non è concesso essa non può arrogarselo per interpretazione analogica o per identicità di motivi o di criteri, non rientrando la controversia in alcuno dei casi previsti ex art. 23 R. D. n.638/1907; che la competenza della V Sezione non può venir meno per il fatto che il ricorrente abbia ristretto il suo gravame ai soli motivi di legittimità., senza estenderli al merito.
Orientamento restrittivo condiviso dalla Sez. IV di cui V. la decisione in data 18.3.1909 in G. it., III, 1909, c. 130.
[29] Prima della L. n.62/1907 la decisione anche in merito di cui all’art. 25 L. n.6166/1989 (che aveva i suoi precedenti nella giurisdizione propria del Consiglio di Stato di cui all’art.10 L. n.2248/1865 allegato D) comportava per alcuni (Meucci e Porrini) un esame non solo della legalità dell’atto ma anche della sua opportunità, mentre per altri (Mortara) stava ad indicare una giurisdizione piena, sostitutiva di quella ordinaria, per l’esercizio di ogni potestà di cognizione e di giudizio necessaria per la definizione della controversia. Ma, come fu notato dall’Orlando, rientrando nella giurisdizione anche in merito un elenco determinato di controversie, entrambe dette tesi erano parziali in quanto tenevano conto esclusivamente di alcune ipotesi trascurando le altre, atteso che vi erano casi in cui era evidente una pronuncia su veri e propri diritti soggettivi, mentre per altri la decisione della V Sezione aveva un contenuto analogo ad un provvedimento amministrativo, senza escludere che in una determinata materia vi potessero essere degli aspetti di carattere misto (Cfr. V. E. Orlando, op. cit. , pagg. 209-214).Sui caratteri della giurisdizione anche in merito si soffermò anche il presidente Serena, nel suo discorso per l’inaugurazione della V Sezione, già citato, precisando che essa non escludeva il giudizio di legittimità, ma lo comprendeva e lo fondeva con quello di merito; che tra le ipotesi previste di giurisdizione anche in merito, alcune riguardavano giudizi su veri e propri diritti soggettivi, mentre per altre il sindacato attribuito ai tribunali amministrativi concerneva l’esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione ed il pronunciato poteva ispirarsi non solo a criteri di legittimità ma anche a quei criteri di equità, di convenienza e di opportunità che avrebbero dovuto determinare l’atto amministrativo sottoposto a sindacato.Sulla natura giurisdizionale del giudizio di merito del giudice amministrativo sono stati avanzati dalla dottrina forti dubbi che si sono trascinati fino alla sentenza Cass. S. U. n. 2157 dell’8.7.1953, est. Torrente, la quale ha ribadito il carattere giurisdizionale del procedimento per l’esecuzione del giudicato di cui all’art. 27 m.4 T. U. n.1054/1924, avallandone la sua estensione al giudicato amministrativo e rilevandone la sua conservazione pur in presenza dell’art.113 Cost. (V. Giuseppe Guglielmi, “Circa i limiti gella giurisdizione del Consiglio di Stato in ordine al ricorso per l’esecuzione del giudicato”, a commento della citata sentenza della Cassazione, in Giurisprudenza completa della Corte di Cassazione sezioni civili, 1953, pag.155.
[30] Cfr. V. E. Orlando, op. cit. pag. 281; Per Giorgio Ponticelli, in La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato (indagini storiche), 1958, pag. 166; Relazione della regia avvocatura erariale per gli anni 1912-25, pag. 75, ove si sostiene che il Consiglio di Stato in sede di giustizia amministrativa ha piena potestà di risolvere in via preliminare le questioni di puro diritto civile, salvo le contrarie disposizioni come per l’incidente di falso.
[31] V. la sentenza Cass. Roma, S. U. in data 26.2.1910, in G. I. 1910, I c. 281.
[32] Sembra dovuta proprio al Mortara la nota (senza indicazione dell’Autore) favorevole a tale ampliamento di giurisdizione, a commento della decisione sez. V 1°.4.1910 , riportata in G. I. 1910, III, c. 267-272. Sulla questione comunque il Mortara insistette nel discorso pronunciato in qualità di Procuratore generale presso la Corte di Cassazione in data 4.1.1912, riportato in Giust. Amm. 1912, parte IV, in cui per sollecitare la Cassazione a modificare l’orientamento restrittivo in contrasto con la posizione assunta dalla V Sezione, venne ricordato che a fronte di tale situazione di incertezza “si rinnova da alcuni il dubbio che la Corte di Cassazione non sia l’organo più adatto a risolvere i conflitti di giurisdizione”. Evidentemente il Mortara si riferiva in particolare al Prof. Vittoria Scialoja, che aveva pubblicato qualche anno prima lo scritto “Per una riforma delle Sezioni giurisdizionali del consiglio di Stato, in Riv. Dir. Pubb. 1909, in cui si proponeva da una parte il distacco delle Sezioni consultive del Consiglio di Stato da quelle giurisdizionali, raggruppando queste nel Tribunale supremo amministrativo, e dall’altra, per risolvere i conflitti tra l’autorità giudiziaria e l’Amministrazione o i corpi giurisdizionali amministrativi, la costituzione di una Corte suprema dei conflitti, in composizione mista (magistrati ordinari e Consiglieri del Tribunale supremo amministrativo o, secondo i casi , Consiglieri della Corte dei conti e via dicendo). Detta proposta di un Tribunale dei conflitti a composizione mista riaffiora di tanto in tanto ed è stata avanzata anche di recente dal Pres. del Consiglio di Stato M. E. Schinaia in occasione della cerimonia di saluto per limiti di età in data 22 ottobre 2007.
[33] V. Cons. di Stato Sez. V in data 1°.4.1910 in G. I. 1910, III, c. 267 e precedenti decsioni della V citate in nota.
[34] V. Cass. Roma S.U. in data 25.6.1915 in G. I. 1915, I, c. 755; ed in data 8.3.1920 in G.I. 1920, I, c. 215, concernente la competenza della V Sezione per le questioni di diritto soggettivo preliminari al provvedimento di chiusura di una farmacia..
[35] V. Sez. V. in data 114.1908, in G. I. , 1908, III, c. 215 , con nota di F. Cammeo, favorevole alla conclusione ma critico in riferimento alle motivazioni addotte.Tale orientamento fu seguito dalla V anche nella decisione n.740 del 13.12.1930, in Gius. Amm, 1931, pag 92, ma poi fu abbandonato per effetto della riforma del 1923-24, atteso che le controversie relative al debito pubblico furono inserite con l’art. 29, comma 1 n.4, T.U. n.1054/1924 tra quelle riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e per esse vi fu la riserva al giudice ordinario delle questioni patrimoniali consequenziali alla pronuncia di illegittimità dell’atto impugnato alla stregua del successivo art. 30 del medesimo T.U. e cioè per tutte quelle relative al risarcimento del danno ( Cfr. V. Crisafulli, “Sui limiti della competenza del Consiglio di Stato in materia di debito pubblico”in Riv. Dir. Pubbl. 1933, pag. 484). La determinazione dei diritti patrimoniali consequenziali è stata alquanto laboriosa e si è trascinata per decenni, in quanto in un primo momento si ritenne che appartenessero alla giurisdizione ordinaria tutte le questioni di contenuto patrimoniale inerenti al rapporto di pubblico impiego (cons. di Stato, sez. IV del 22.8.1924). Il caso più discusso è stato quello relativo agli stipendi arretrati spettanti all’impiegato, a cui favore il giudice amministrativo aveva annullato per illegittimità il provvedimento di licenziamento. La giurisdizione del giudice amministrativo su tale questione fu positivamente risolta con decisione Cons. di Stato, sez. V del 28.1926, riconoscendosi che il pagamento degli stipendi arretrati costituisce modo ordinario di reintegrazione del diritto leso e trova causa direttamente nel rapporto di pubblico impiego, a differenza del risarcimento del danno che ne costituisce una conseguenza ulteriore rispetto all’illegittimità del’atto impugnato. Tale decisione fu poi confermata dalla Cass. S.U. in data 14.7.1927. Successivamente, è sorto il problema di stabilire a chi spettasse la giurisdizione nel caso in cui occorresse detrarre dagli stipendi arretrati dovuti quanto percepito ad altro titolo dall’impiegato illegittimamente licenziato ed anche in tal caso la giurisdizione è stata riconosciuta dal giudice amministrativo (V. Cass. S. U. n. 2357 del 22.7.1955).Ulteriore problematica è stata poi quella relativa agli interessi legali ed alla rivalutazione monetaria sugli stipendi arretrati, che può dirsi definitivamente conclusa con la sentenza Cass. S. U. n. 6241 del 21.6.1990, la quale ha precisato che la mutazione in termini economici quantitativi del credito del lavoratore per effetto della rivalutazione avviene ab intra e rimane entro il rapporto di impiego pubblico e la controversia promossa dall’impiegato pubblico, o comunque dall’ex dipendente, per conseguire la rivalutazione della retribuzione corrisposta con ritardo, ovvero il conguaglio della stessa, o riliquidazione anche dell’indennità di fine rapporto oltre gli interessi nella misura legale, a prescindere dalla costituzione in mora e della colpa del debitore, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.La giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria resta limitata all’ipotesi in cui, sulla base di un comportamento del datore di lavoro pubblico, concretandosi in fatti specifici e diversi dal ritardo, il dipendente o l’ex dipendente della pubblica amministrazione pretenda non la rivalutazione automatica e gli interessi corrispettivi, ma il risarcimento di un danno che secondo le allegazioni è diverso anch’esso dagli effetti propri del diminuito potere di acquisto della moneta e si compendia in una somma di danaro superiore a quella del calcolo automatico della rivalutazione per la durata del ritardo.
[36] V. F. G. Scoca, Profili sostanziali del merito amministrativo, Relazione presentata al convegno di L’Aquila del 12-13 ottobre 1979 sul merito amministrativo, in cui si sottolinea la scomparsa quasi totale delle decisioni del giudice amministrativo estese al merito dopo la legge istituiva del TAR del 1971, a parte quelle sull’esecuzione del giudicato ed una decisione in tema di nulla osta cinematografico ex L. n.161/1962. Il che era dovuto secondo l’Autore all’espansione del vizio di eccesso di potere, che generalmente aveva comportato l’assorbimento dell’esame dei vizi di merito da parte del giudice amministrativo.Per quanto mi riguarda, confermo l’assunto del prof. Scoca anche per il periodo attuale, avendo rinvenuto recentemente, a parte le decisioni sull’esecuzione del giudicato, solo alcune relative al nulla osta cinematografico (Cfr. Sez. IV n.1086 del 10 dicembre 1991, in Foro amm. 1991, pag. 2917).
[37] V. F. Cammeo, che chiarisce in modo perspicuo le ragioni per cui il problema dell’ottemperanza si pone anche nei riguardi delle decisioni del giudice amministrativo (poi risolto con l’art. 37 L. n.1034/1971), ponendo in evidenza che le decisioni del giudice amministrativo possono essere di annullamento sia di un atto positivo sia di un atto negativo (che comportano il dovere di adottare un atto positivo) e che l’annullamento di un atto positivo può comportare l’effetto di vincolare l’Amministrazione nel suo ulteriore comportamento in relazioni ai motivi accolti (F. Cammeo, “L’esecuzione delle decisioni del Consiglio di Stato e della G.P.A.”, in G. I. 1937, III, c. 65. Comunque all’epoca di tale scritto (1937) già vi erano state delle estensioni all’esecuzione del giudicato del giudice amministrativo ed in particolare ciò era avvenuto inizialmente per l’esecuzione delle sentenze amministrative esecutive del giudicato del giudice ordinario (Cfr. Sez. IV n.269 del 22.4.1911, in Giust. amm., pag. 217) e poi per l’esecuzione del giudicato amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (Cfr. Sez. IV n.181 del 9.3.1928; Sez. V n.176 del 13.3.1931). Solo verso gli anni cinquanta vi fu l’estensione anche nei confronti del giudicato amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità (Cfr. E. Guicciardi, Giustizia amministrativa, 1957, pagg. 293 -296).
[38] V. M. E. Schinaia, I poteri del giudice amministrativo nella fase di esecuzione delle sue decisioni da parte dell’Amministrazione, 2003, in Web Consiglio di Stato, Giustizia amministrativa, Studi e Contributi.
[39] V. F. Cammeo, Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa , 1911-12, pag 307.
[40] V. M. Nigro, Sulla natura giuridica del processo di cui all’art. 27 , n.4, della legge sul Consiglio di Stato, in Rass. Dir. Pubb., 1954, ripubblicato in Scritti giuridici,1996, Tomo I, 177, nota n.3
[41] V. F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo, con note di aggiornamento di G. Miele, 1960, pag. 822.
[42] Cfr. Sez. V n.183 del 25 aprile 1908 in Giust. Amm., 1908 pag. 283.
[43] Cfr. Sez. V n. 86 del 28.2.1913 in Giust. amm, 1913, pag. 461.
[44]Cfr. Sez. V n. 408 del 7 agosto 1913 in Giust. Amm., 1914 pag. 510.
[45] Cfr. Sez. V n. 86/1913, già cit.
[46] Cfr. Sez. V in data 4 novembre 1910 in riv.dir. pubbl. 1911, pag. 204, con nota di Alessando Montesano;
[47] Cfr. sez. V in data 30.12.1910, con nota adesiva di F. Cammeo, in G. I., 1911, III, c. 87.
[48] V. Sez. V in data 14.6.1909, con nota contraria di F. Cammeo che evidenzia che il ricorso è rivolto all’esecuzione del giudicato e non solo per la revoca dell’atto, in G.I. 1909, III. c.424.Detto orientamento restrittivo della V Sezione è stato superato nel senso auspicato dal Cammeo solo recentemente, riconoscendosi la potestà del giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione per adottare quei provvedimenti necessari per l’esecuzione del giudicato (V. Cons. di Stato, A. P. n.1 del 9.3.1973)
[49] Cfr. Sezione V n. 183 del 2.4.1908 , già citata, confermata da Cass. S. U. in data 18.1.1909 in Giust. amm. 1909, parte III, pag. 43.
[50] Cfr. Sez.V n. 86/1913, già cit. e Sez. V 11.6.1920, in G.I., 1921, III. c.1.
Tale orientamento è stato successivamente integrato in modo graduale, ammettendosi che il giudice amministrativo in sede di esecuzione abbia i più ampi poteri per assicurare l’adempimento dell’obbligo di esecuzione, sia mediante statuizioni dirette, sia mediante la nomina di commissari ad acta con il compito di sostituirsi integralmente, anche per attività discrezionale, all’amministrazione inadempiente (V. Cons. di Stato, A. P. n.1 del 9.3.1973). La conferma degli ampi poteri di merito spettanti al giudice amministrativo in sede di esecuzione del giudicato, con facoltà di sostituirsi a qualunque organo della P.A, è avvenuta con le sentenze Cass. S. U. 28.6.1991 n. 7226 e 14.1.1992 n. 368, in Giustizia civile, 1992, pag 759 e 613 e con la sentenza Corte cost. n.406 del 12.12.1998. Per la situazione attuale V. Cons. di Stato, sez. VI n.5409 del 16.10.2007.
[51] Cfr. Sez. V in data 30.12.1910, in G. I. 1911, III, c. 87; Sez. V in data 11.6.1920 (salvo valevoli e giustificate ragioni di ordine pubblico ) in G.I. 1921, III, c. 3. In tal modo, la Sez. V aderì sostanzialmente all’orientamento di F. Cammeo, che escludeva l’adempimento specifico per i casi in cui si mettessero in pericolo i rapporti internazionali o si alterassero le condizioni politiche dello Stato: Cfr. F. Cammeo, Commentario cit., pag. 847. Solo recentemente vi è stato un certo irrigidimento al riguardo, ritenendosi che a tale dovere di ottemperanza l’Amministrazione non possa assolutamente sottrarsi (Cons. Stato, A. P. n.13 del del 3.7.1952); che l’Amministrazione non ha alcuna discrezionalità con riguardo all’an dell’esecuzione, alla quale non può sottrarsi per nessuna ragione, neppure per l’estrema difficoltà dell’esecuzione o per l’eccezionalità della situazione, salvo il naturale limite costituito dal principio “factum infectum fieri nequit”, avendo solo una facoltà di scelta relativa al quomodo (V. Cons. di Stato, A. P. n.1 del 9.3.1973).
[52] V. Alfredo Codacci-Pisanelli, “La riforma delle leggi sulla giustizia amministrativa “ e “Sulle riforme desiderabili nell’ordinamento della giustizia amministrativa”, in Riv. Dir. Pubblico, rispettivamente, 1916 e 1912.

(pubblicato il 19.11.2007)

Note

L'articolo L’istituzione della V Sezione del Consiglio di Stato e le altre innovazioni introdotte dalla L. 7 marzo 1907 n. 62, con accenno alle questioni fondamentali emerse nella giurisprudenza della V Sezione nel periodo 1907-1923* proviene da Giustamm.

Sommario

L’affacciarsi della questione.
I primi criteri di riparto (atti di impero e di gestione; atti discrezionali ed atti vincolati).
I criteri del petitum e della causa petendi.
Dottrina della degradazione del diritto soggettivo e criterio della carenza- scorretto esercizio del potere da parte della p.a.
Riforma del 1923-1924 e la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Entrata in vigore della Costituzione repubblicana (1° gennaio 1948) .
Abbandono (ma non tanto) del criterio della prospettazione.
Consolidamento del criterio carenza-difettoso esercizio del potere.
Il riparto di giurisdizione prima delle riforme del 1998-2000.
Privatizzazione del rapporto di pubblico impiego e riparto di giurisdizione.
Tentativi di riforma costituzionale in tema di riparto di giurisdizione.
Le riforme degli anni 1998-2000 e la sentenza Cass. S. U. n.500/1999.
I lavori della Commissione di studio per l’approfondimento dei problemi in tema di riparto di giurisdizione (maggio-dicembre 2003).
La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo davanti alla Corte costituzionale (sent. n.204/2004).
Relazione tematica dell’Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte di Cassazione sui criteri per il riparto tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa (maggio 2005) e sui comportamenti in materia urbanistica ed edilizia (ottobre 2005).
L’azione risacitoria davanti al giudice amministrativo e le sent. Corte cost. n.204/2004 e n.191 dell’11 maggio 2006.
Riparto di giurisdizione sui comportamenti in materia urbanistica ed edilizia (Corte cost. n. 191/2006 e n. 306 del 20.7.2006 ).
Le Ordinanze Cass. S.U. 13659 e 13660 del 13.6.2006 e 13911 del 15.6.2006.
Relazione sulla giurisprudenza delle sezioni civili della Cassazione nel 2006 (Pres. Gaetano Nicastro) del 26 gennaio 2007.
Relazione sulla giustizia amministrativa nel 2006 (Pres. Mario Egidio Schinaia) del 15 febbraio 2007.
Attuali punti fermi e problemi aperti.

Per la visualizzazione del documento clicca
qui

(pubblicato il 19.9.2007)

Note

L'articolo Il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo nella sua evoluzione. Punti fermi e problematiche aperte. proviene da Giustamm.