SOMMARIO: 1) Premessa. 2) Il principio della segretezza delle offerte nelle aste degli immobili. 3) Il principio dell’estraneità dei membri della commissione giudicatrice. 4) Conclusioni ed aspetti problematici sotto il profilo dell’operatività degli Enti Locali.

1) Premessa.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1972 del 10 aprile 2002, ha confermato la necessità della segretezza delle offerte nelle aste pubbliche per la vendita d’immobili da parte delle Amministrazioni Locali e si è altresì pronunciata in merito al principio d’estraneità dei membri della commissione giudicatrice della gara.

La pronuncia giurisprudenziale pone alcuni problemi interpretativi e soprattutto applicativi agli operatori giuridici degli Enti Locali. Al fine di chiarire la problematica si rende necessaria una sia pur breve esposizione dei fatti.

Con deliberazione del Consiglio Comunale fu approvato il progetto per la ristrutturazione di un immobile all’interno del quale fu prevista anche la costruzione di un parcheggio interrato costituito da box suddivisi in quattro categorie A, B, C e D. Successivamente, con deliberazione della Giunta Comunale, fu approvato il bando per l’alienazione dei box mediante asta pubblica e, con la stessa deliberazione, furono nominanti i componenti della commissione di gara sulla base delle disposizioni dell’apposito Regolamento Comunale.

A seguito dell’esperimento di gara, e con determinazione del Responsabile del Servizio competente, furono assegnati i box per tutte e quattro le categorie.

Nel corso della procedura alcuni partecipanti furono esclusi dalla gara a motivo del fatto che la loro offerta, benché contenuta nel plico contenente la documentazione richiesta, non era a sua volta contenuta in apposita e separata busta.

Gli esclusi contestarono la legittimità dell’operato ed adirono vie legali avanti il Giudice Amministrativo di primo grado. Il ricorso si basava principalmente sulla motivazione che la tutela della segretezza dell’offerta, determinata dalla richiesta di inserire l’offerta in apposita e separata busta, non rispondesse ad alcuna esigenza d’interesse pubblico poiché l’unico elemento rilevante ai fini della scelta dell’aggiudicatario era il prezzo d’acquisto offerto.

Successivamente i ricorrenti presentarono motivi aggiunti basati principalmente sulla pretesa illegittimità della nomina della commissione di gara. Il Regolamento Comunale per la vendita degli immobili patrimoniali dell’Ente prevede testualmente che “La commissione di gara è composta di n°3 membri, è presieduta dal responsabile del servizio mentre gli altri due membri sono nominati con provvedimento della Giunta Comunale, tra soggetti qualificati, estranei all’amministrazione, che abbiano i requisiti per essere eleggibili alla carica di consigliere comunale, ma che non ricoprano cariche di carattere politico o sindacale.” La deliberazione di nomina della commissione individuava nel responsabile del servizio lavori pubblici il presidente e nominava altresì la responsabile del servizio economico finanziario dell’Ente ed un consulente con rapporto di collaborazione professionale (e quindi non legato da un rapporto d’impiego con l’Ente stesso), aventi tutti i requisiti richiesti d’eleggibilità.

Il T.A.R. adito, sebbene in prima battuta avesse rigettato l’istanza cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati (per la mancata sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge per l’accoglimento), si pronunciò nel merito ritenendo fondati i ricorsi. Il Giudice di primo grado ritenne di accogliere le motivazioni del ricorrente sul punto che “Nessuna esigenza di segretezza ……impone di far ritenere implicita la prescrizione della chiusura della busta che contiene l’offerta, sol che si consideri che la forma prescelta dall’amministrazione per l’assegnazione degli immobili era quella dell’asta pubblica, forma che si connota per la palese attribuibilità delle offerte ai soggetti partecipanti già in sede di gara, alla quale sono ammessi solo coloro che sono in possesso dei requisiti prescritti” in ragione di ciò il T.A.R. si pronunciò “con conseguente annullamento del provvedimento d’assegnazione impugnato, per la parte concernente l’assegnazione dei box di tipologia” C e D “nella quale si concentra l’interesse dedotto in giudizio”.

Avverso tale pronuncia l’Ente ricorse in appello al Consiglio di Stato impugnando le sentenze del T.A.R. ribadendo la legittimità della esclusione, i ricorrenti in primo grado si costruirono in appello (ribadendo le loro argomentazioni presentate in primo grado di giudizio inclusi i motivi aggiunti), e si costituirono anche gli assegnatari in via provvisoria dei box che consideravano infondate le contestazioni sollevate dai ricorrenti in primo grado e la legittimità dell’operato della commissione di gara.

Il Consiglio di Stato, Sezione V, aderendo alle argomentazioni del Comune, accolse l’appello ribadendo in sentenza la “necessità di rispettare i generalissimi ed inderogabili principi della parità di condizioni tra i concorrenti e del regolare, obiettivo, trasparente ed imparziale svolgimento della gara, doveva imporre la garanzia dell’assoluta segretezza dell’offerta economica, fintanto che non fossero state valutate l’ammissibilità dei concorrenti alla gara nonché le eventuali componenti tecnico-qualitative dell’offerta stessa”.

Contestualmente lo stesso Giudice d’appello però ritenne fondato il profilo d’impugnazione dedotto in primo grado con i motivi aggiunti dai ricorrenti ritenendo “illegittima la nomina della commissione”. Ritiene il Giudice d’appello che “occorre evidenziare come nella fattispecie l’Amministrazione comunale appellante, con lo stesso bando di gara, abbia sì nominato quale presidente della commissione di gara il responsabile del Settore lavori pubblici, ma al tempo stesso, in evidente violazione della menzionata disposizione regolamentare, non abbia scelto i restanti membri tra soggetti estranei all’Amministrazione, trattandosi nell’un caso (ed è la fattispecie più eclatante) del responsabile del Settore servizi finanziari del Comune …, nell’altro di un consulente comunque in forza presso il medesimo settore amministrativo”. In presenza di tale vizio l’illegittimità “dispiega il proprio effetto invalidante nei confronti di tutti i conseguenti atti della procedura di gara……… Alla stregua delle riportate considerazioni, il ricorso di primo grado merita accoglimento sotto il descritto, assorbente, profilo”. Il Consiglio di Stato pronunciando sugli appelli riuniti, accolse il ricorso del Comune e contestualmente ritenne di dover accogliere i ricorsi di prime cure “ma alla stregua del diverso profilo di cui in motivazione”.

2) Il principio della segretezza delle offerte nelle aste degli immobili.

Il principio della segretezza delle offerte nelle aste per la vendita d’immobili di proprietà dell’Ente Locale ha trovato ampia conferma nella sentenza commentata, ma ancora prima nel disposto di cui al R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento sulla contabilità generale dello Stato) il cui art. 36 prevede l’applicazione degli stessi principi informatori a “tutte le forniture, trasporti, acquisti alienazioni, affitti o lavori riguardanti le varie Amministrazioni e i vari servizi dello Stato” principi che quindi devono presiedere a tutte le procedure di scelta del contraente della Pubblica Amministrazione. L’imposizione di tale principio permea poi tutta la procedura d’assegnazione mediante asta pubblica di cui agli artt. 73-76 dello stesso R.D. 827/24.

Il Consiglio di Stato si era già pronunciato circa la necessità che “le prescrizioni dirette a garantire la parità di condizioni tra i concorrenti, o comunque, essenziali per il regolare ed obiettivo svolgimento della gara sono inderogabili, pur in mancanza di una tassativa sanzione d’esclusione dell’offerta” affermando inoltre che “i documenti necessari alla qualificazione dei concorrenti ad una gara ….. devono essere prodotti ed esaminati separatamente rispetto all’offerta economica” (C.d.S., Sez. V, 23 aprile 1998, n. 113; C.d.S., Sez. IV, 27 novembre 2000, n. 6306).

La dottrina pacificamente ritiene imprescindibile il rispetto del principio della segretezza a garanzia della par condicio tra i partecipanti alla gara; gara finalizzata alla scelta del miglior contraente.

L’osservanza rigorosa della segretezza dell’offerta economica, secondo i Giudici Amministrativi, deve permanere fintanto che non sia stata valutata l’ammissibilità dei concorrenti alla gara. Il tutto a garantire l’osservanza dei principi d’imparzialità, trasparenza efficacia, efficienza della azione amministrativa e del rispetto del principio della parità di trattamento dei soggetti partecipanti alla gara anche nel caso di gara finalizzata alla vendita di beni immobili oltreché ai casi d’appalto di lavori.

Il richiamo alle disposizioni di cui agli artt. 3 e 97, comma primo della Costituzione, appare del tutto evidente anche in ragione del rispetto del principio d’eguaglianza e del principio d’imparzialità dell’amministrazione agente che non può limitarsi solamente a presiedere alle gare d’appalto, ma che necessariamente deve essere intesa nella sua massima applicazione possibile anche nell’alienazione dei beni patrimoniali da parte della Pubblica Amministrazione. L’azione amministrativa, anche nel caso di vendita, deve essere caratterizzata dalla equidistanza tra i diversi soggetti che vengano in contatto con la Pubblica Amministrazione, in modo tale che prevalga l’interesse pubblico dopo un’attenta analisi e ponderazione delle posizioni e dei valori di coloro i quali si trovano a contrattare con la Pubblica Amministrazione.

Per cui l’agire dell’Amministrazione procedente deve essere caratterizzata dalla necessità d’identificazione e di valutazione imparziale di tutti gli interessi coinvolti di modo che la scelta finale consenta il conseguimento di un risultato coerente nel rispetto dei principi generali d’imparzialità e trasparenza. La preventiva conoscenza del valore economico dell’offerta potrebbe influenzare le valutazioni in punto d’ammissibilità e quindi potrebbe comportare il mancato rispetto dei principi costituzionali sopra menzionati soprattutto, come nel caso in esame, nella vendita di beni patrimoniali.

Nella recente sentenza, la Sezione V del Consiglio di Stato ha inoltre affermato che la necessità della separazione delle buste (l’una contenente i documenti richiesti per l’ammissione alla gara e l’altra contenente l’offerta) ed il principio della segretezza, prevalgono anche nelle ipotesi in cui il bando non abbia previsto tale requisito a pena d’esclusione.

Il Consiglio di Stato ha ribadito che la mancata presenza delle due buste separate, anche per le ipotesi di una mancata previsione esplicita, costituisce un’irregolarità sostanziale sanzionabile ex lege con l’esclusione dall’asta pubblica per la vendita d’immobili da parte dell’Ente Locale.

3) Il principio dell’estraneità dei membri della commissione giudicatrice.

La stessa Sezione quinta del Consiglio di Stato, con la medesima sentenza n°1972 del 10 aprile 2002 si è pronunciata su un aspetto, dedotto come motivo aggiuntivo in primo grado (per altro non accolto dal T.A. R.), in merito alla nomina della commissione di gara. La Giunta Comunale aveva provveduto a tale nomina in applicazione del sopra menzionato Regolamento Comunale.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto che “La condizione di estraneità all’Amministrazione aggiudicatrice appare elemento imprescindibile posto a guardia dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa, cosicché il diverso presupposto di eleggibilità alla carica di consigliere comunale, accompagnato dalla non copertura di cariche di carattere politico e sindacale, assume rilievo aggiuntivo ed ulteriore, non alternativo o sostitutivo, rispetto al predetto status di estraneità”.

Lasciando da parte la problematica sollevata in giudizio dal Comune circa la tardività della presentazione della motivazione, per altro disattesa dal Giudice d’appello, il problema della definizione di estraneità all’amministrazione pone problemi applicativi di notevole riflesso sulla gestione delle gare in relazione alla composizione delle commissioni giudicatrici.

4) Conclusioni ed aspetti problematici sotto il profilo della operatività degli Enti Locali.

La pronuncia del Consiglio di Stato appare condivisibile sulla prima parte laddove ribadisce che la tutela della segretezza debba essere rispettata anche nelle gare relative l’alienazione, mediante asta pubblica, di beni patrimoniali appartenenti alla Pubblica Amministrazione.

Il principio oltreché essere stato introdotto già dal R. D. 827/24 e dal dettato delle norme costituzionali risponde ad un requisito, come afferma il Consiglio di Stato, di buon senso e di buona amministrazione che deve presiedere necessariamente all’espletamento delle attività del Comune.

Per quanto riguarda l’enunciazione del secondo principio circa la definizione dell’estraneità all’amministrazione, non sembra potersi condividere l’interpretazione data dal Consiglio di Stato.

Già la norma di cui all’art. 4, comma quattro del R.D. 8 febbraio 1923, n. 422 (successivamente abrogato dall’art. 231 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554) disciplinava la composizione delle commissioni giudicatrici come segue: “Agli appalti delle opere indicate nei precedenti articoli si può provvedere, in qualunque caso, mediante pubblici incanti o licitazioni private da tenersi, oltreché con le forme stabilite dalle disposizioni legislative vigenti, anche mediante appalto, concorso od offerta di prezzi. … … … Il giudizio sulle offerte di cui al comma precedente è dato da una commissione, da nominarsi di volta in volta dall’amministrazione appaltante, e che terrà conto degli elementi economici e tecnici delle singole offerte e delle garanzie di capacità e serietà che presentano gli offerenti.”.

La norma fu oggetto di pronuncia da parte della giurisprudenza (C.d.S., Sez. V, 23 febbraio 1985, n. 109) che affermò, nel rispetto del principio della competenza tecnica, che il Comune con apposito atto può deliberare la composizione della commissione allorché l’appalto concorso riguardi opere d’interesse comunale per le ipotesi in cui non risultino analogicamente applicabili le regole previste per le Amministrazioni dello Stato.

La riforma di settore introdotta con la legge 11 febbraio 1994, n. 109 all’art. 21 recependo l’orientamento giurisprudenziale dispone che:

“4. Qualora l’aggiudicazione o l’affidamento dei lavori avvenga ai sensi del comma 2, la valutazione è affidata ad una commissione giudicatrice secondo le norme stabilite dal regolamento.

5. La commissione giudicatrice, nominata dall’organo competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario od affidatario dei lavori oggetto della procedura, è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori. La commissione è presieduta da un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. I commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi. Coloro che nel quadriennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari relativamente ad appalti o concessioni aggiudicati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio. Non possono essere nominati commissari coloro i quali abbiano già ricoperto tale incarico relativamente ad appalti o concessioni affidati nel medesimo territorio provinciale ove è affidato l’appalto o la concessione cui l’incarico fa riferimento, se non decorsi tre anni dalla data della precedente nomina. Sono esclusi da successivi incarichi coloro che, in qualità di membri delle commissioni aggiudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertata in sede giurisdizionale, all’approvazione di atti dichiarati conseguentemente illegittimi”. Come si evince dal tenore della normativa prima citata emerge che la composizione delle commissioni giudicatrici nelle gare d’appalto è direttamente collegabile alla natura del giudizio squisitamente tecnico da esprimere.

Quindi, il principio generale che ne discende è che la qualificazione tecnica e professionale è elemento essenziale per la nomina a membro della commissione. Possono far parte delle commissioni di gara diverse categorie di tecnici qualificati tra le quali possono essere inclusi i dipendenti dell’Ente, mentre vengono esclusi coloro i quali sono appartenenti ad organi politici.

Tale interpretazione è stata confermata dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici con determinazione n° 4/2000 del 17 febbraio 2000 nella quale è detto che: «l’elencazione delle categorie indicate al comma 6 deve ritenersi tassativa e, pertanto, vincola l’Amministrazione nelle relative scelte; inoltre, ai sensi della chiara disposizione contenuta nel comma 5, i membri della Commissione, oltre che tecnici debbano essere esperti della specifica materia cui si riferiscono i lavori».

Parallelamente è disciplinata la nomina delle commissioni nei concorsi pubblici per l’assunzione di dipendenti da parte degli Enti Locali. In questa materia l’evoluzione della normativa è particolarmente significativa nella definizione del concetto di estraneità all’amministrazione. In effetti la normativa vigente negli anni ottanta nel disciplinare la composizione delle commissioni giudicatrici per l’assunzione di personale dipendente degli Enti Locali (contenuta nei commi 16 e 17 del D.P.R. 25 giugno 1983, n° 347) prevedeva che : «La commissione giudicatrice del concorso è presieduta dal capo dell’amministrazione dell’ente o suo delegato, nominata dagli organi competenti dell’ente ed è composta da altri quattro membri, di cui uno in rappresentanza delle organizzazioni sindacali, o da altri sei o più membri, di cui due rappresentanti delle organizzazioni sindacali.

I rappresentanti sindacali sono designati congiuntamente dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative in campo nazionale. In mancanza delle anzidette designazioni, che dovranno pervenire entro quindici giorni dalla data della notifica, provvede con delibera motivata il consiglio dell’ente».

La disciplina della composizione delle commissioni fu oggetto di giudizio di legittimità costituzionale.

La Corte Costituzionale, con sentenza 26 settembre – 15 ottobre 1990 n. 453, dichiarò l’illegittimità costituzionale rilevando la violazione del principio di imparzialità di quelle norme (nel caso di specie art. 28 della L.R. Sicilia 2 dicembre 1980, n° 125; art. 7 della L.R. Sicilia 12 febbraio 1988, n° 2; art. 7 della L.R. Sicilia 9 AGO 1988) che, prevedendo la possibilità di nomina a membro delle commissione di politici (in quanto organi dell’amministrazione), ledono il principio di imparzialità di cui all’art. 97 della Cost., quanto meno nella misura in cui tale partecipazione sia prevalente. Sostenne la Corte che “nella formazione delle commissioni, il carattere esclusivamente tecnico del giudizio debba risultare salvaguardato da ogni rischio di deviazione verso interessi di parte o comunque diversi da quelli propri del concorso, il cui obiettivo non può essere altro che la selezione dei candidati migliori. Tale esigenza impone … … … la presenza di tecnici o esperti – interni o esterni all’amministrazione, ma in ogni caso dotati di adeguati titoli di studio e professionali… … …”. Tale principio fu successivamente ribadito sempre della Corte Costituzionale con sentenza 15-25 novembre 1993, n° 416 in riferimento ad altra norma regionale (art. 5 della L.R. Calabria 5 maggio 1990, n° 55).

Il principio della competenza tecnica e professionale e l’estraneità all’amministrazione, intesa come estraneità di elementi appartenenti alla politica ed al sindacato, fu recepita dall’art. 8, comma 1 lett.d) del D. L.vo 3 febbraio 1993, n° 29 (successivamente confermato dall’art. 35, comma 3 lettera e) del D. L.vo 2001,n°151) che così dispone in merito alla composizione delle commissioni che devono essere composte: “esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali”.

A seguito di ciò l’allora Ministro per la Funzione Pubblica Cassese emanò la direttiva del 17 dicembre 1993 recependo gli orientamenti giurisprudenziali e la nuova disciplina invitava le amministrazioni territoriali all’adeguamento a tali disposizioni al fine, tra l’altro di evitare contraddizioni rispetto ai “basilari principi dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa”.

La legge c.d. Bassanini bis, legge 15 maggio 1997, n. 127 (modificativa dell’art. 51, comma 3 lett. a) della legge 142/90), rimarcò la separazione tra compiti di direzione politica e compiti gestionali attribuendo la presidenza sia delle commissioni nelle gare di appalto che nelle commissioni per le assunzioni di personale, ai dirigenti.

Da ultimo lo stesso Testo Unico sull’ordinamento degli Enti Locali, D. L.vo 18 agosto 2000, n. 267, nel confermare la separazione tra compiti di gestione amministrativa e direzione politica dell’Ente Locale, attribuisce ai dirigenti i compiti di presidenza delle commissioni di gara (art. 107, comma 3). Sempre nel Testo Unico l’art. 109, comma 2 estende anche ai Comuni privi di personale di qualifica dirigenziale la possibilità di concretizzare la separazione netta tra politico e dipendente al punto che le funzioni dirigenziali prima richiamate possono essere attribuite ai responsabili degli uffici e dei servizi previa nomina sindacale.

La riforma degli anni novanta permea tutto il sistema organizzativo della Pubblica Amministrazione introducendo e confermando il principio della netta separazione tra attività politica ed attività di tipo gestionale i cui effetti si riverberano anche in materia di composizione delle commissioni sia di concorso che di gara.

Se è pur vero che le norme di riferimento e la giurisprudenza su richiamate fanno riferimento alla nomina delle commissioni esaminatrici per l’assunzione di dipendenti è altresì vero che dal principio della separazione delle competenze di cui al D.L.vo 29/93 e della L. 127/97 (confermate sia dal D. L.vo 267/00 che dal D.L.vo 151/01) discende la definizione di estraneità alla amministrazione che non può che essere inteso come estraneità alla direzione politica (e sindacale). Ovvero tali principi generali, si ritiene, possano essere estesi in analogia alla disciplina della nomina dei membri delle commissioni giudicatrici di gara per le alienazioni di immobili.

Per i motivi sopra esposti la pronuncia del Consiglio di Stato appare non condivisibile sotto diversi profili.

Innanzi tutto ed in riferimento al caso di specie dove è stato ritenuto appartenete all’amministrazione (sic!) un consulente, ovvero una soggetto avente un rapporto professionale con il Comune e sicuramente non inquadrabile tra il personale dipendente del Comune. Anche il secondo membro non può essere classificato come appartenente all’amministrazione sotto il profilo dell’appartenenza politica in quanto trattasi di un dipendente di ruolo del Comune e quindi estraneo all’organo di direzione politica dell’Ente. Disattendendo questa interpretazione, pacifica per altro nella dottrina e tra gli operatori degli Enti Locali, la sentenza del Consiglio di Stato pone problemi oltre che sotto il profilo dell’efficacia, dell’efficienza (così come indicato dall’allora ministro Cassese), anche e soprattutto sotto il profilo dell’economicità dell’azione amministrativa imponendo agli Enti la spesa ulteriore relativa la liquidazione del compenso a codesti membri estranei alle commissioni.

Ultimo aspetto problematico concerne l’ottemperanza al giudicato amministrativo così come maturato nel corso del giudizio. In effetti il Consiglio di Stato accoglie il ricorso del Comune in merito alla tutela della segretezza dell’offerta, ma sostiene che il provvedimento di estromissione dalla gara è stato emanato da una commissione viziata nella nomina. Da ciò deriva l’accoglimento del ricorso in primo grado degli esclusi, ma sotto quest’ultimo profilo. Soggiunge il Consiglio di Stato che “l’appurata illegittimità della nomina della commissione dispiega il proprio effetto invalidante nei confronti di tutti i conseguenti atti della procedura di gara”.

Avendo annullato parzialmente la deliberazione della Giunta Comunale (laddove venne nominata la commissione e tutti gli atti conseguenti) si pone il problema se l’annullamento si estenda o meno a tutte le rimanenti parti del dispositivo della deliberazione.

La disamina delle parti annullate non può prescidere, nel contempo, dall’applicazione del principio di economia che regge il procedimento amministrativo (finalizzato ad impedire che l’annullamento di un atto ancorché parziale, come nel caso di specie, possa travolgere anche le parti non annullate) e quindi che possa derivare, necessariamente, l’obbligo di rinnovare l’intero iter procedimentale soprattutto in riferimento alle parti non contestate né dedotte in giudizio.

Non di meno imprescindibile è il principio che la sentenza amministrativa manifesti la propria efficacia di giudicato nei confronti di quei soggetti che hanno partecipato al giudizio e per le parti in esse contestate giusto il principio secondo cui res inter alios acta tertiis neque prodest neque nocet sancito nell’art. 2909 del Codice Civile, da cui deriva inoltre la doverosità dell’applicazione del principio generale di conservazione degli atti amministrativi per le parti non annullate e nei confronti dei terzi non coinvolti nel giudizio.

La parzialità dell’annullamento obbliga il Comune all’eliminazione dei vizi che hanno inficiato e degli atti ad esso conseguenti, ed impone un’attenta disamina delle fasi procedimentali della gara al fine di distinguere e separare le parti annullate da quelle non annullate (e quindi valide ed efficaci). Si impone altresì un’analisi delle specifiche ragioni che potrebbero motivare un eventuale ricorso all’autotutela ed una ripetizione integrale e totale della gara in funzione del migliore perseguimento dell’interesse pubblico.

L’attività del Comune per dare ottemperanza al giudicato corre inoltre il rischio concreto di varcare i limiti di ultrapetizione rispetto la domanda avanzata dal ricorrente in primo grado, rigettata in appello, ma ripresa dallo stesso Giudice d’appello (sotto un diverso profilo) per le ipotesi in cui lo stesso Comune intervenga in merito a questioni non dedotte o non deducibili ovvero a fatti o ad atti non dedotti e non contestati.

Sotto questo profilo appare quantomeno ragionevole l’applicazione dei principi di conservazione dell’atto amministrativo per quelle parti del procedimento non contestate. Su quelle parti si ritiene che si sia formata acquiescenza e che gli effetti delle assegnazioni si siano consolidati per mancata tempestiva impugnazione.

La concreta portata dell’annullamento di cui alle pronunce della sezione V del Consiglio di Stato si ritiene che vadano circoscritte rigorosamente e soltanto agli atti effettivamente dedotti in giudizio e che l’eventuale ricorso all’autotutela da parte del Comune debba necessariamente essere sorretta da specifiche ragioni di opportunità in funzione del migliore perseguimento dell’interesse pubblico al fine di evitare un esercizio arbitrario dell’autotutela.

In questo senso appare illuminante quanto affermato dalla Sezione V del Consiglio di Stato con sentenza n° 340 del 21 gennaio 2002. Afferma il Giudice Amministrativo che “Costituisce principio generale applicabile ai procedimenti amministrativi quello secondo il quale il potere di annullamento può essere sempre esercitato parzialmente, nel senso che possono essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori, ove rispetto a questi non sussistano ragioni di annullamento”, non solo, ma al fine di valutare se si possa o meno ritenere annullata una parte del procedimento. Il Consiglio di Stato così si esprime “La valenza generale del principio di segretezza delle offerte nei procedimenti di aggiudicazione dei contratti pubblici e della normale contestualità delle operazioni valutative delle singole proposte è affermata, senza esitazioni, dalla costante giurisprudenza amministrativa. La regola trova molteplici conferme sul piano normativo, in applicazione delle regole costituzionali di imparzialità e buon andamento e dei criteri comunitari di tutela della libertà di concorrenza ed è diffusamente specificata nei singoli bandi di gara, mediante la definizione di puntuali disposizioni afferenti alle diverse fasi del procedimento. Il principio, nella sua ampia portata, si articola in molteplici regole, che governano la fase di presentazione delle offerte ed il procedimento attraverso cui la stazione appaltante valuta il contenuto della documentazione esibita dalle parti.

La ratio del principio è lineare e trasparente: il seggio di gara deve valutare le offerte in modo obiettivo ed imparziale, secondo cadenze temporali che garantiscano la parità di condizioni tra le parti, senza anticipazioni di giudizi. Va comunque sottolineato che la concreta puntualizzazione del principio varia in funzione del tipo di gara considerato ed assume rilievo differenziato in relazione alle peculiarità del singolo procedimento attivato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Il criterio della segretezza, poi, opera anche nelle ipotesi in cui la procedura di gara deve essere rinnovata, in seguito all’accertamento di illegittimità dell’atto finale di aggiudicazione o degli atti intermedi della procedura. In tali circostanze assume sicuro rilievo il principio di conservazione dell’atto amministrativo……… Di norma, la rinnovazione deve limitarsi ai soli atti viziati, in via diretta o derivata, senza estendersi ad attività, operazioni e provvedimenti legittimamente compiuti.

Il principio di conservazione, tuttavia, deve essere coordinato con le regole della segretezza delle offerte e della contestualità delle operazioni valutative, in rapporto alle finalità che detti principi perseguono, apprezzando, in concreto, tutti gli aspetti rilevanti nella singola fattispecie.

In tale prospettiva, assumono rilievo, fra l’altro, le seguenti circostanze: le particolari modalità della gara svolta, ed il criterio di aggiudicazione prescelto; il riscontro obiettivo delle operazioni concretamente effettuate, la portata del giudicato di annullamento da parte dall’amministrazione; il tipo di vizio accertato in sede giurisdizionale o di autotutela. In relazione al tipo di vizio concretamente riscontrato, il procedimento di riesame può condurre ad esiti diversi, che condizionano, poi, la successiva rinnovazione delle operazioni di gara. In particolare, si tratta di stabilire la linea di demarcazione tra le illegittimità che colpiscono l’intera procedura di gara e quelle che riguardano solo determinate fasi od operazioni particolari Secondo questa prospettiva, occorre tenere conto del canone fondamentale della conservazione degli atti giuridici, operante in tutti i settori dell’ordinamento giuridico, ma che, nel diritto amministrativo assume una valenza rafforzata, in relazione alle specifiche regole di economicità dell’azione amministrativa e del divieto di aggravamento del procedimento”.

Seguendo il criterio, indicato dalla sezione V del Consiglio di Stato, da ultimo riportato, la portata dell’annullamento va circoscritta, rigorosamente, soltanto agli atti effettivamente toccati dalle accertate illegittimità in ragione della scelta a priori fatta dal Comune con l’approvazione del bando in merito alla tipologia di gara ovvero alla scelta di una procedura di aggiudicazione “automatica” (nel caso di specie asta pubblica su minimo palese) e non di una procedura d’aggiudicazione “negoziata” quest’ultima solamente caratterizzata dall’esercizio di un potere discrezionale (tecnico od amministrativo) da parte della commissione.

Nel caso osservato l’annullamento parziale non comporta la necessità di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perché il criterio oggettivo e vincolato dell’aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l’intervenuta conoscenza, da parte della commissione, dei contenuti delle altre offerte già ammesse. In altri casi (ad esempio: criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) l’esame di parte delle offerte renderebbe necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte in quanto la valutazione operata di offerte impedisce il rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti ottenuta con la necessaria contestualità del giudizio comparativo.

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 10 aprile 2002 n. 1972

Note

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