1. La direttiva 2014/26/UE del 26 febbraio 2014[1].

La direttiva 2014/26/UE del 26 febbraio 2014 “sulla gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi e sulla concessione di licenze multiterritoriali per i diritti su opere musicali per l’uso online nel mercato interno” (nel prosieguo, anche “la direttiva”) continua l’opera di armonizzazione europea dei diritti d’autore e connessi iniziata nel 1991 con la direttiva software 91/250/CEE (successivamente codificata dalla direttiva 2009/24/CE) e via via proseguita negli anni successivi sino ad oggi, passando, ad esempio, per la fondamentale direttiva 2001/29/CE sul diritto d’autore nella società dell’informazione. Secondo i considerando 7 e 8 della direttiva 2014/26 le sue basi giuridiche devono rinvenirsi rispettivamente negli artt. 50 par. 1 (sulla libertà di stabilimento), 53 par. 1 (sull’accesso alle attività autonome) e 62 (sulla libera prestazione dei servizi) del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (nel prosieguo, anche “TFUE”).
La direttiva tiene conto dei principi espressi dalla Corte di giustizia dell’Unione europea[2] in materia di società di gestione collettiva dei diritti d’autore e connessi (nel prosieguo anche “collecting societies” o “collecting”) ed alla loro generale assoggettabilità al diritto antitrust UE ex artt. 101 e 102 TFUE. Come noto, il diritto europeo della concorrenza fa riferimento ad una nozione di “impresa” ben più ampia di quella disegnata nell’art. 2082 c.c. e funzionalmente rivolta agli effetti del suo concreto esercizio sul mercato interno[3]. Quindi, la nozione europea di impresa comprende ogni entità che eserciti un’attività economica senza considerare la sua formale qualificazione giuridica in base al diritto interno degli Stati membri e le sue modalità di finanziamento. Per questo motivo anche le società di gestione dei diritti d’autore e connessi sono considerate imprese e più precisamente soggetti che operano spesso de facto o de iure in posizione dominante. Riguardo all’applicazione del divieto di abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE, basti citare, tra le molte pronunce della Corte di giustizia, le due che seguono: (i) secondo Corte di giustizia, 11 dicembre 2008, C-52/07, Kanal 5 Ltd (punto primo del dispositivo) “[l]’art. 82 CE [ora 102 TFUE] deve essere interpretato nel senso che un ente di gestione collettiva del diritto d’autore che detenga una posizione dominante su una parte sostanziale del mercato comune non sfrutta abusivamente tale posizione qualora, a titolo di remunerazione dovuta per la diffusione televisiva di opere musicali tutelate dal diritto d’autore, esso applichi ad emittenti televisive private un tariffario di canoni secondo cui gli importi dei canoni stessi corrispondono ad una quota delle entrate di tali emittenti, purché tale quota sia globalmente proporzionale alla quantità di opere musicali tutelate dal diritto d’autore effettivamente o potenzialmente telediffusa, e salvo che un altro metodo consenta di identificare e di quantificare in maniera più precisa l’utilizzo di tali opere nonché l’audience, senza tuttavia comportare un aumento sproporzionato delle spese sostenute per la gestione dei contratti e per la sorveglianza sull’utilizzazione di tali opere” (in altre parole le collecting, godendo de facto oppure de iure di una posizione dominante sul mercato dell’intermediazione dei diritti, devono prevedere tariffe per le utilizzazioni del loro repertorio ragionevoli, proporzionate e non discriminatorie nei confronti degli utilizzatori)[4]; (ii) ancora, secondo Corte di giustizia, 27 febbraio 2014, C-351/12, OSA (punti 81 ed 82) “81. Occorre premettere […] che un ente di gestione quale l’OSA costituisce una società alla quale si applica l’art. 102 TFUE (v., in tal senso, sentenza del 21 marzo 1974, BRT e Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs, detta «BRT II», 127/73, Racc. pag. 313, punti 6 e 7). // 82. In secondo luogo, l’art. 106, paragrafo 2, TFUE, che contiene norme speciali applicabili alle imprese incaricate, in particolare, della gestione di servizi d’interesse economico generale, non osta all’applicazione dell’art. 102 TFUE a un ente di gestione quale l’OSA. Infatti, un simile ente di gestione, cui lo Stato non ha affidato alcun compito e che amministra interessi privati, anche se si tratta di diritti di proprietà intellettuale tutelati dalla legge, non è idoneo a rientrare nell’ambito di applicazione di tale prima disposizione (v., in tal senso, citate sentenze BRT II, punto 23, e GVL/Commissione, punto 32)”.
La direttiva 2014/26/UE tiene conto dei principi espressi nella Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento europeo e al Comitato economico e sociale europeo sulla “Gestione dei diritti d’autore e diritti connessi nel mercato interno del 16 aprile 2004” e nella conseguente Raccomandazione della Commissione del 18 maggio 2005 “Sulla gestione transfrontaliera collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi nel campo dei servizi musicali on line autorizzati”. In generale, la direttiva ha due scopi principali, enunciati all’art. 1: (i) armonizzare a livello UE la disciplina del funzionamento delle collecting, soprattutto con la previsione di una serie di principi volti a rendere la loro azione più trasparente ed efficiente, nell’interesse sia dei titolari dei diritti sia degli utilizzatori; (ii) facilitare la concessione di licenze multiterritoriali per le utilizzazioni on-line. In proposito, la direttiva introduce una disciplina de minimis: gli Stati membri rimangono pertanto liberi di mantenere o imporre standard più rigorosi rispetto a quelli previsti dalla direttiva, a condizione che questi standard siano compatibili con il diritto dell’Unione (cfr. il considerando 9).
Sempre in generale deve notarsi che la direttiva in diverse disposizioni, vuole introdurre un livello più elevato di efficienza e trasparenza nell’attività delle collecting, spesso anche nei confronti dei titolari dei diritti loro associati[5]. È certo che la stessa si muove in un’ottica concorrenziale riconducibile alla dimensione della tutela della libertà d’impresa delle collecting, degli utilizzatori dei diritti e della libertà dei titolari dei diritti intesi quali “contraenti deboli”, al fine di introdurre una disciplina protettiva dei loro diritti. Ma non solo. Infatti, la direttiva cita più volte anche la “diversità culturale” (v. il considerando 3 secondo cui “[g]li organismi di gestione collettiva svolgono e dovrebbero continuare a svolgere un ruolo importante in quanto promotori della diversità delle espressioni culturali, sia consentendo l’accesso al mercato dei repertori più piccoli e meno conosciuti sia fornendo servizi sociali, culturali ed educativi a beneficio dei loro titolari di diritti e del pubblico”, il considerando 44 secondo cui “[l]’aggregazione di diversi repertori musicali per le licenze multiterritoriali ne agevola il processo di concessione e, mettendo tutti i repertori a disposizione del mercato tramite licenze multiterritoriali, sostiene la diversità culturale e contribuisce a ridurre il numero di operazioni necessarie a un fornitore di servizi online per la fornitura di servizi” e l’art. 41 relativo alla relazione sul funzionamento della presente direttiva). In proposito, il diritto d’autore non può essere ridotto ad un mero diritto di natura economica oggetto di scambio e negoziazione nelle transazioni commerciali, anche attraverso l’azione delle collecting: si tratta pure di un diritto che ha chiare implicazioni di carattere personale e culturale, anche di natura pubblicistica; in proposito basti pensare ai diritti morali d’autore, alla diffusione della cultura ed alla libera manifestazione del proprio pensiero[6].
Tra le disposizioni più importanti della direttiva si ricorda l’art. 5.2. secondo cui “[i] titolari dei diritti hanno il diritto di autorizzare un organismo di gestione collettiva di loro scelta a gestire i diritti, le categorie di diritti o i tipi di opere e altri materiali protetti di loro scelta, per i territori di loro scelta, indipendentemente dallo Stato membro di nazionalità, di residenza o di stabilimento dell’organismo di gestione collettiva o del titolare dei diritti”. Pertanto, i titolari dei diritti devono essere liberi di scegliere a quale collecting affidare il mandato per la negoziazione in forma accentrata dei propri diritti. A questo proposito, il citato art. 5.2 lasciava liberi gli Stati membri di scegliere tra due diverse modalità di attuazione. Secondo la prima, la libertà di scelta dei titolari dei diritti poteva essere effettuata solo nell’ambito del mercato europeo e quindi nella negoziazione “transfrontaliera” dei repertori; una diversa e più radicale impostazione invece suggeriva che i titolari dei diritti fossero liberi di scegliere di affidare il mandato alla gestione collettiva dei propri diritti a qualunque collecting, sia essa straniera che nazionale con conseguente aumento della concorrenza sul territorio anche nazionale, pure nel mercato dell’intermediazione dei diritti d’autore e connessi, in modo da non discriminare tra utilizzazioni puramente “nazionali” e “transfrontaliere”. Da ciò si poteva dedurre l’abrogazione – seppur implicita – del monopolio di SIAE nel mercato nazionale italiano dell’intermediazione dei diritti d’autore attualmente sancito all’art. 180 della l. 22 aprile 1941, n. 633 (nel prosieguo: “l.a.”).
Secondo la citata pronuncia della Corte di giustizia OSA (punto terzo del dispositivo) “[l]’art. 16 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, nonché gli articoli 56 TFUE e 102 TFUE devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro, come quella oggetto del procedimento principale, che riservi l’esercizio della gestione collettiva dei diritti d’autore relativi a talune opere protette, nel proprio territorio, ad un unico ente di gestione collettiva dei diritti d’autore e, così facendo, impedisca all’utilizzatore di tali opere […] di beneficiare dei servizi forniti da un ente di gestione stabilito in un altro Stato membro”. Gli artt. 56 TFUE e 16 dir. 2006/123 riguardano la libera prestazione di servizi. Secondo la Corte nella pronuncia C-351/12 la normativa nazionale qui esaminata proibisce in concreto l’esercizio della gestione collettiva dei diritti d’autore da parte di un soggetto diverso da quello autorizzato e quindi costituisce una restrizione alla libera prestazione dei servizi; la limitazione ora detta è tuttavia coerente con l’art. 56 TFUE, se ha come obiettivo la tutela di ragioni imperative di interesse pubblico ed è proporzionale a questo scopo. Secondo la Corte (punto n. 70 della sentenza) «la tutela dei diritti di proprietà intellettuale costituisce una simile ragione imperativa di interesse generale (v., in tal senso, sentenza Football Association Premier League [[7]] e a., cit., punto 94 e giurisprudenza ivi citata)»; da ciò consegue che (punto n. 78 della sentenza) «non si può ritenere che una normativa come quella oggetto del procedimento principale, in quanto impedisce a un utilizzatore di opere protette, quale l’istituto termale di cui trattasi nel procedimento principale, di beneficiare dei servizi forniti da un ente di gestione stabilito in un altro Stato membro, vada oltre quanto è necessario per il raggiungimento dell’obiettivo della tutela dei diritti d’autore».
La direttiva appare coerente alla liberalizzazione, già avvenuta in Italia, nel settore dell’intermediazione dei diritti connessi del produttore fonografico (artt. 72 ss. l.a.), degli artisti interpreti ed esecutori (artt. 80 ss. l.a.) e più in generale dei diritti connessi, avvenuta con l’art. 39, comma 2, del cd. decreto “Crescitalia” (d.l. 24 gennaio 2012 n. 1, convertito con modificazioni dalla l. 24 marzo 2012 n. 27). La norma da ultimo citata ha espressamente affermato la liberalizzazione di queste attività, affermando che “al fine di favorire la creazione di nuove imprese nel settore della tutela dei diritti degli artisti interpreti ed esecutori, mediante lo sviluppo del pluralismo competitivo e consentendo maggiori economicità di gestione nonché l’effettiva partecipazione e controllo da parte dei titolari dei diritti, l’attività di amministrazione e intermediazione dei diritti connessi al diritto d’autore di cui alla legge 22 aprile 1941, n. 633, in qualunque forma attuata, è libera”.
Deve poi essere ricordato anche l’art. 16, par. 1 della direttiva 2014/26, secondo cui “[g]li Stati membri garantiscono che gli organismi di gestione collettiva e gli utilizzatori conducano in buona fede le negoziazioni per la concessione di licenze sui diritti. Gli organismi di gestione collettiva si scambiamo tutte le informazioni necessarie”. Tale norma, in via generale, sembra recepire i principi di non discriminazione e ragionevolezza delle tariffe nei confronti degli utilizzatori in relazione al repertorio negoziato, citati nella pronuncia della Corte di giustizia 11 dicembre 2008, C ?52/07, Kanal 5 Ltd prima ricordata.
Il titolo III della direttiva (artt. 23-32) è dedicato alla “Concessione di licenze multiterritoriali per i diritti su opere musicali online da parte di organismi di gestione collettiva”. Detto titolo prevede una serie di requisiti che le collecting devono presentare per concedere licenze multiterritoriali musicali per il loro uso on line ed alcuni obblighi cui le stesse sono soggette anche a tutela del mercato. In particolare, l’art. 29 par 1. della direttiva prevede che “eventuali accordi di rappresentanza tra diversi organismi di gestione collettiva in virtù dei quali un organismo di gestione collettiva incarica un altro organismo di gestione collettiva di concedere licenze multiterritoriali per i diritti su opere musicali online del proprio repertorio musicale sono di natura non esclusiva”; la ratio di tale divieto è ben evidenziata nel considerando 44 della direttiva[8]. La direttiva quindi non impedisce ed anzi favorisce gli accordi di rappresentanza tra le diverse collecting; detti accordi sono ex se non contrastanti con i principi antitrust europei, come interpretati dalla Commissione nel caso CISAC. Tuttavia, le norme ora citate impongono che gli accordi con i quali un organismo di gestione collettiva incarica un’altra collecting di concedere licenze multiterritoriali del proprio repertorio siano di natura non esclusiva: la clausola di esclusività avrebbe infatti come effetto di riproporre una situazione simile alle esclusive territoriali limitate ai singoli mercati nazionali negli accordi di rappresentanza tra le collecting, che la Commissione europea ha ritenuto contraria al divieto di intese ex art. 101 TFUE.
Il titolo IV della direttiva (artt. 33-38) ed il capo V della bozza di recepimento sono dedicati alla “Misure di esecuzione”. In particolare l’art. 36 par. 1 della direttiva prevede che “[g]li Stati membri garantiscono che il rispetto delle disposizioni di diritto interno adottate e attuate conformemente agli obblighi stabiliti nella presente direttiva da parte degli organismi di gestione collettiva stabiliti nel loro territorio sia controllato dalle autorità competenti designate e tale scopo”. In generale, deve notarsi che la direttiva lasciava ampio spazio al legislatore nazionale nella previsione delle autorità di vigilanza competenti e delle sanzioni da prevedere, nei consueti limiti imposti dal diritto UE dell’effettività, proporzionalità e dissuasività delle sanzioni evocati all’art. 36 par. 3.

2. Il Decreto legislativo 15 marzo 2017, n. 35

Il d.lgs n. 35 del 2017 (di seguito, anche “decreto”) di recepimento della direttiva 2014/26/UE, in ossequio ai criteri di delega emanati dal legislatore con l. 12 agosto 2016, n. 170[9], consegue al dibattito sulla disciplina nazionale della gestione collettiva dei diritti d’autore e costituisce una disciplina sistematicamente non sempre coerente. Infatti, in un primo momento, da un lato vi era l’intermediazione dei diritti d’autore, svolta in regime di monopolio legale da SIAE ex artt. 180 ss. l.a., cui sono affidate anche numerose funzioni a carattere pubblicistico (si pensi ad esempio agli artt. 181 bis, 182 bis e 182 ter l.a.); dall’altro vi era quella dei diritti connessi al diritto d’autore in regime di concorrenza a seguito della liberalizzazione disposta dall’art. 39, comma 3, d.l. 24 gennaio 2012, n. l, convertito con modificazioni dalla l. 24 marzo 2012, n. 27. Successivamente, il legislatore è intervenuto con il decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, dedicato a “Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili”, convertito con modificazioni l. 4 dicembre 2017, n. 172 (cd. “decreto fiscale”) che ha parzialmente liberalizzato anche il mercato dell’intermediazione dei diritti d’autore.
Va osservato che, dal punto di vista dei regimi di gestione dei diritti d’autore – monopolio – e dei diritti connessi – libera concorrenza – il decreto qui esaminato non innova la previgente disciplina. Del resto, è la stessa direttiva 2014/26, al considerando 12, a specificare che “[s]ebbene la presente direttiva sia applicabile a tutti gli organismi di gestione collettiva, essa non interferisce con le modalità di gestione dei diritti in vigore negli Stati membri quali la gestione individuale, l’estensione degli effetti di un accordo tra un organismo di gestione collettiva rappresentativo e un utilizzatore, vale a dire l’estensione della concessione collettiva di licenze, la gestione collettiva obbligatoria, le presunzioni legali di rappresentanza e la cessione dei diritti agli organismi di gestione collettiva”.
Neanche la legge delega ha previsto la possibilità di modificare i regimi di gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi attualmente vigenti. Infatti, la norma delegante (art. 20 della l. 12 agosto 2016, n. 170) da un lato cita spesso la “Società italiana degli autori ed editori e gli altri organismi di gestione collettiva”, facendo quindi pensare ad una eventuale liberalizzazione pure del mercato dell’intermediazione dei diritti d’autore; tuttavia dall’altro, la lett. m) dell’art. 20 si riferisce espressamente agli “organismi di gestione collettiva operanti in virtù di specifiche disposizioni di legge” che devono “trasmettere alle Camere una relazione annuale sui risultati dell’attività svolta”. In proposito, l’unica possibile disposizione specifica pare essere l’art. 180 l.a. Ancora, la lett. n) riguarda la definizione dei “requisiti minimi necessari per le imprese che intendono svolgere attività di intermediazione dei diritti connessi”: se il legislatore delegante avesse voluto liberalizzare anche il settore dell’intermediazione dei diritti d’autore avrebbe previsto anche un criterio di delega relativo ai requisiti minimi per le imprese che svolgerebbero attività di intermediazione dei diritti d’autore, circostanza che dalla lettera della norma considerata non emerge. Pertanto, il legislatore delegante non ha espressamente fatto salvo l’art. 180 l.a., ma quanto affermato nelle lett. m) e n) sopra citate conduce a ritenere che lo stesso abbia presupposto nel suo intervento il mantenimento del monopolio SIAE, scelta poi confermata dal decreto.
La disciplina dell’attività delle società di gestione collettiva dei diritti d’autore e connessi posta dal decreto costituisce, nell’ambito del diritto d’autore, una novità introdotta dal diritto dell’Unione europea e, pertanto, in ragione della frammentarietà della disciplina italiana – come testimoniano i numerosi interventi successivi compiuti nel corpus della l. 22 aprile 1941, n. 633 – si è ritenuto opportuno prevederne la disciplina in un testo autonomo, in attesa di un eventuale riassetto normativo tale da rendere maggiormente coerenti le disposizioni in materia. In tale ambito, si è inteso altresì riordinare e razionalizzare, attraverso l’introduzione dell’art. 8 e delle altre disposizioni ad esso connesse, il complesso dei requisiti minimi a suo tempo previsti dal DPCM 19 dicembre 2012[10] di attuazione del citato art. 39 della l. n. 1 del 2012, volti a garantire un razionale e corretto sviluppo del mercato degli intermediari dei diritti connessi, disposizione che il decreto espressamente abroga.
Il d.lgs n. 35 del 2017 consta di sei Capi e di un allegato relativo alle informazioni da fornire nella relazione di trasparenza annuale di cui all’art. 28, comma 2. In particolare, il Capo I reca “Disposizioni generali”; il Capo II riguarda gli “Organismi di gestione collettiva”; il Capo III si occupa della “Concessione da parte degli organismi di gestione collettiva di licenze multiterritoriali per l’esercizio di diritti su opere musicali diffuse su reti di comunicazione elettronica on line”; il Capo IV disciplina la “Risoluzione delle controversie, vigilanza e sanzioni”; il Capo V reca “Ulteriori disposizioni attinenti al diritto d’autore”; il Capo VI pone le “Disposizioni transitorie e finali”. Di seguito un sintetico esame di alcune disposizioni del decreto.
Procedendo con ordine, al Capo I, agli articoli da 1 a 3 sono recepite le norme della direttiva dedicate all’oggetto, alle definizioni ed all’ambito di applicazione. Con riguardo alle definizioni, l’art. 2 reca sia quella di organismo di gestione collettiva – ove è ricompresa la SIAE, che rimane disciplinata anche dagli artt. 180 e ss. l.a. e dalla l. 9 gennaio 2008, n. 2 – sia quella di entità di gestione indipendente, ossia quel soggetto autorizzato, per legge o per contratto, a gestire i diritti caratterizzati, a differenza degli organismi di gestione collettiva (nel prosieguo, anche “OGC”), dall’assenza di controllo diretto da parte dei titolari e dalla possibilità di operare con finalità lucrativa. Per queste entità il medesimo articolo esplicita le disposizioni applicabili, con il richiamo ai requisiti previsti dall’art. 8 per l’operatività nel settore dell’intermediazione dei diritti connessi al diritto d’autore.
Al Capo II (articoli da 4 a 28) sono recepite le disposizioni della direttiva relative alla rappresentanza dei titolari dei diritti e alle modalità di adesione agli organismi di gestione collettiva nonché alle facoltà spettanti ai titolari di diritti d’autore e diritti connessi che sono membri degli organismi e a coloro che non sono membri. Le norme del Capo II definiscono, inoltre, i requisiti di operatività richiesti agli organismi di gestione collettiva ed alle entità di gestione indipendente che intendono operare nel campo dell’intermediazione dei diritti. In particolare, l’art. 4 dedicato ai “Principi generali e diritti dei titolari” riconosce ai titolari dei diritti – tenuto conto della riserva legale prevista per SIAE dall’art. 180 l.a. prima della modifica apportata a quest’ultima norma dal decreto fiscale – la possibilità di autorizzare un altro organismo di gestione collettiva o entità di gestione indipendente di loro scelta a gestire i diritti, per le categorie o tipi di opere o materiali protetti e territori da essi indicati, indipendentemente dallo Stato membro di nazionalità di residenza o di stabilimento dell’organismo di gestione collettiva o del titolare dei diritti. Come già evidenziato, il riferimento all’art. 180 l.a. confermava il monopolio affidato alla SIAE coerentemente al considerando 10 della direttiva, che “non interferisce con le modalità di gestione dei diritti in vigore negli Stati membri”[11]; rimane comunque ferma la possibilità per i titolari dei diritti di rivolgersi ad un organismo di gestione collettiva di un altro Stato membro, indipendentemente dalla nazionalità di quest’ultimo, per la gestione dei propri diritti d’autore e connessi in base all’art. 4 del decreto. Il d.lgs n. 35 del 2017 disciplina altresì nel dettaglio le modalità di affidamento e revoca del mandato, nonché l’assunzione della gestione da parte degli organismi di gestione collettiva. L’art. 8 – in attuazione dell’art. 20, comma l, lett. n), della legge-delega – prescrive i requisiti che gli organismi di gestione collettiva e le entità di gestione indipendenti diversi da SIAE, che intendono svolgere l’attività di amministrazione ed intermediazione dei diritti connessi, devono possedere per operare in questo mercato. Alcuni dei requisiti previsti sono infatti già rispettati da SIAE, alla quale non devono pertanto essere applicati. Infine, secondo il comma 3 gli organismi di gestione collettiva e le entità di gestione indipendenti devono inviare all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (nel prosieguo, anche “AGCOM”) la segnalazione di inizio attività (SCIA) ex art. 19, della l. 7 agosto 1990 n. 241. A quest’amministrazione, infatti, gli artt. 40 e 41 assegnano la vigilanza sul rispetto del decreto. Come sarà meglio esposto nel successivo paragrafo, il decreto fiscale ha esteso anche agli OGC diversi da SIAE la possibilità di intermediare diritti d’autore nel rispetto dei requisiti già previsti all’art. 8.
Riguardo l’ambito oggettivo dell’attività di intermediazione, l’art. 8, comma 4, prevede che la distribuzione del compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi ex artt. 71-sexies e 71-septies l.a. non costituisce attività di amministrazione ed intermediazione dei diritti connessi se effettuata dalle associazioni di produttori di fonogrammi, opere audiovisive e videogrammi. La norma qui commentata potrebbe costituire una disposizione di dubbia ragionevolezza ai sensi dell’art. 3 Cost., sottoponendo attività assimilabili (intermediazione dei diritti d’autore e connessi e distribuzione del compenso per copia privata) a discipline diverse[12].
Proseguendo nell’esame delle disposizioni di cui al Capo II, l’art. 10 detta la disciplina dell’assemblea generale dei membri degli organismi di gestione collettiva, della sua composizione, dei compiti e delle modalità di convocazione, delle modalità di esercizio del diritto di voto, della regolamentazione e delle ipotesi di restrizione dello stesso. Conformemente all’art. 8, par. 6 della direttiva, gli organismi di gestione collettiva possono prevedere che lo statuto stabilisca restrizioni al diritto dei membri di esercitare il diritto di voto in seno all’assemblea generale, sulla base di criteri predeterminati dalla direttiva e recepiti nel decreto. Il successivo art. 12 detta la disciplina inerente l’amministrazione degli organismi di gestione collettiva, introducendo oneri, anche informativi, verso gli altri amministratori e gli organi di sorveglianza, e limitazioni per gli amministratori e le relative conseguenze in caso di inosservanza dei divieti prescritti. L’art. 13 conclude la disciplina della Sezione II con la norma dedicata all’organo deputato al controllo contabile, per il quale è stato previsto che esso sia affidato ad un revisore legale dei conti o ad una società di revisione legale iscritti nell’apposito registro di cui all’art. 6, del d.lgs 27 gennaio 2010, n. 39, come prevede l’art. 2409-bis c.c.. Rimane ferma, per la SIAE, l’applicazione dell’art. l, commi 3 e 4, della l. n. 2 del 2008 che prevede la vigilanza pubblica sulla società e, conseguentemente, una disciplina speciale sulla nomina e sulla composizione del collegio dei revisori dei conti, stabilita nello statuto approvato conformemente all’art. 1, comma 4, della l. 9 gennaio 2008, n. 2.
La Sezione III (articoli da 14 a 19) riguarda le norme relative alla gestione dei proventi da parte degli organismi, con particolare riguardo alla riscossione e all’uso dei proventi dei diritti, le detrazioni, il loro impiego, ove utilizzati per finalità sociali, culturali, educative, la distribuzione degli importi, l’identificazione dei titolari dei diritti e l’impiego dei proventi non distribuibili. L’art. 14 disciplina l’attività di riscossione e impiego dei proventi, disponendo l’adozione, da parte degli organismi di gestione collettiva: (i) del criterio di diligenza professionale nell’attività di riscossione e gestione degli stessi conformemente all’art. 1176, comma 2, c.c.; (ii) del principio di separazione contabile tra la gestione caratteristica e quella derivante da altre attività, introducendo criteri inerenti l’investimento dei proventi dei diritti basati sul perseguimento dell’obiettivo dell’esclusivo e migliore interesse dei titolari[13]. Relativamente alla disciplina delle detrazioni delle spese di gestione, l’art. 15 prevede che le stesse debbano essere stabilite secondo criteri oggettivi, risultare ragionevoli in rapporto alle prestazioni fornite; in particolare non devono superare i costi giustificati e documentati sostenuti dagli organismi di gestione collettiva. Il successivo art. 16 introduce criteri di equità con riferimento all’offerta di servizi sociali, culturali o educativi, da parte dei predetti intermediari. L’art. 17 regolamenta l’attività di distribuzione degli importi dovuti ai titolari dei diritti, prevedendo che gli stessi siano distribuiti quanto prima, con regolarità, con diligenza e precisione, ed in ogni caso non oltre nove mesi a decorrere dall’esercizio finanziario nel corso del quale sono stati riscossi, prevedendo tuttavia una deroga a tale termine, basata su ragioni oggettive correlate all’identificazione dei titolari e agli obblighi di comunicazione da parte degli utilizzatori. Parallelamente, l’art. 18 prevede l’adozione da parte degli organismi di gestione collettiva di misure necessarie a identificare e localizzare i titolari, anche attraverso l’adempimento di un onere di comunicazione nei confronti di diversi soggetti. Il successivo art. 19 contempla la disciplina inerente i proventi non distribuibili, il termine di prescrizione di quattro anni previsto per il reclamo di tali importi da parte dei titolari e la destinazione dei medesimi.
Le modalità di gestione dei diritti per conto di altri organismi di gestione e le relazioni con gli utilizzatori dei repertori sono definite dagli artt. da 20 a 23 della Sezione IV. In via generale, le disposizioni di questa Sezione impongono il rispetto dei principi di correttezza e non discriminazione nei rapporti tra i diversi soggetti coinvolti. Nel dettaglio, l’art. 20 disciplina la gestione dei diritti nell’ambito degli accordi di rappresentanza, escludendo qualsiasi forma di discriminazione nei confronti dei soggetti rappresentati. Tale disposizione, che trova applicazione nei rapporti tra la SIAE ed i soggetti stabiliti in altri Stati membri che gestiscono diritti d’autore per conto dei titolari, si riferisce agli accordi di rappresentanza stipulati sia con gli organismi di gestione collettiva che con le entità di gestione indipendente. Come sarà meglio esposto nel successivo paragrafo, il decreto fiscale ha eliminato il riferimento agli OGC nell’art. 20, comma 2 del decreto. L’art. 21 disciplina le modalità di pagamento nell’ambito degli accordi di rappresentanza, ispirate a criteri di diligenza e accuratezza e l’esclusione di detrazioni dai proventi dei diritti che gestiscono in base a un accordo di rappresentanza o dagli eventuali introiti provenienti dall’investimento dei proventi di quei diritti in assenza di espressa previsione. L’art. 22 riguarda la disciplina delle negoziazioni per la concessione di licenze sui diritti e delle relative modalità e tariffe: detta norma recepisce chiaramente i criteri stabiliti nella sentenza della Corte di giustizia, 11 dicembre 2008, C-52/07, Kanal 5 Ltd sopra citata. Particolare attenzione merita l’art. 23 il quale, attuando l’art. 17 della direttiva, prevede alcuni obblighi in capo agli utilizzatori, che riguardano la trasmissione delle informazioni pertinenti sull’utilizzo delle opere necessarie per la riscossione dei proventi dei diritti, la distribuzione ed il pagamento degli importi dovuti ai titolari. Sono comunque fatti salvi gli accordi tra le parti nel definire le informazioni da trasmettere; tale rinvio all’autonomia privata introduce una certa flessibilità nel sistema. Ancora, il comma 4 introduce la sanzione della risoluzione del contratto di licenza e la conseguente inibitoria per l’utilizzazione delle opere concesse in licenza in caso di mancato adempimento degli obblighi informativi oppure di fornitura di dati falsi o erronei.
La Sezione V è dedicata alle norme relative alla trasparenza, agli oneri di comunicazione posti in capo agli organismi di gestione collettiva ed alle informazioni che devono essere fornite ad altri organismi sulla gestione dei diritti nel quadro degli accordi di rappresentanza, le norme sulla divulgazione delle informazioni. nonché quelle sulla relazione annuale.
In ossequio all’art. 20, comma 1, lett. m), della legge di delegazione europea 2015, l’art. 28 prevede che la SIAE, in quanto organismo operante in virtù dell’art. 180 l.a. e della l. n. 2 del 2008, trasmetta alle Camere ed alle Autorità vigilanti entro il 30 giugno di ogni anno, una relazione sui risultati dell’attività svolta. La medesima norma dispone che gli organismi di gestione collettiva elaborino e pubblichino sul loro sito internet la relazione di trasparenza annuale, disciplinandone altresì il contenuto.
Il successivo Capo III (articoli da 29 a 37), introducendo la disciplina contenuta nel Titolo III della direttiva, riguarda la concessione da parte di organismi di gestione collettiva di licenze multiterritoriali per l’esercizio di diritti su opere musicali diffuse sulle reti di comunicazione elettronica. Nel dettaglio, rilevano gli articoli 30 e 31 che disciplinano la capacità di trattamento dei dati sulle licenze multiterritoriali e gli obblighi di trasparenza rispetto alla trasmissione delle informazioni sui repertori. In particolare, per procedere alla concessione di licenze multiterritoriali la norma richiede agli organismi di gestione collettiva di disporre di strutture adeguate al trattamento efficiente e trasparente, per via elettronica, dei dati necessari alla loro gestione, nonché una serie di requisiti, tra i quali l’identificazione delle opere, dei diritti e dei relativi titolari. L’art. 35, ancora, detta disposizioni finalizzate a regolamentare gli accordi tra organismi di gestione collettiva per la concessione di licenze multiterritoriali ponendo, in capo all’organismo mandante, oneri informativi sulle condizioni in base alle quali possono essere concesse le licenze su opere musicali online di quest’ultimo. Tale norma prevede, in particolare, che detti accordi di rappresentanza non abbiano natura esclusiva, conformemente all’art. 29 par 1. della direttiva. Infine, di particolare rilievo è l’art. 37, che pone una deroga per i diritti musicali online richiesti per programmi radiofonici e televisivi. Tale eccezione riguarda il possesso dei requisiti previsti dalla Sezione III per gli organismi di gestione collettiva che concedono una licenza multiterritoriale per i diritti su opere musicali online richiesta da un fornitore di servizi media per comunicare al pubblico programmi radiofonici o televisivi contemporaneamente o dopo la prima trasmissione ed ogni altro materiale online prodotto o commissionato dal fornitore medesimo che sia accessorio alla prima trasmissione del programma. L’applicazione di detta deroga deve comunque avvenire nel rispetto delle norme antitrust ex artt. 2 e 3 della l. 10 ottobre 1990, n. 287 e del divieto di atti di concorrenza sleale ex art. 2598 n. 3 c.c..
Il Capo IV pone la disciplina della risoluzione delle controversie, della vigilanza e delle sanzioni. In particolare, l’art. 38 prevede che gli organismi di gestione collettiva mettano a disposizione dei propri membri e di altri organismi, nell’ambito degli accordi di rappresentanza, procedure efficaci e tempestive per il trattamento dei reclami, disponendo altresì il trattamento in forma scritta degli stessi entro 45 giorni. Il successivo art. 39, nel recepire l’art. 35 della direttiva, precisa la competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa – di cui al d.lgs n. 168/2003 – ricomprendendo espressamente nella loro competenza anche le controversie riguardanti i diritti connessi[14].
Con riguardo alla vigilanza sul rispetto delle disposizioni del d.lgs n. 35 del 2017, fermo restando le disposizioni speciali riguardanti la SIAE ex art. l, comma 3, della l. 2/2008, l’art. 40 prescrive che l’amministrazione competente sia l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. Il legislatore UE non ha obbligato gli Stati membri ad assegnare questa competenza ad un’Autorità amministrativa indipendente, né ad istituire nuove Amministrazioni ad hoc; tuttavia la direttiva 2014/26 intendeva, sostanzialmente, aprire alla concorrenza un nuovo mercato, ossia quello delle collecting societies. In proposito, la scelta di affidare all’AGCOM poteri di vigilanza in subiecta materia, da un lato, è coerente all’avvenuta liberalizzazione del settore dell’intermediazione dei diritti connessi, dall’altro, assicura più di ogni altra Amministrazione soggetta al potere di indirizzo politico del Governo, il rispetto della concorrenza, in particolare delle regole sull’accesso al mercato, e del pluralismo, con riferimento anche alla diversità culturale richiamata nel considerando 3 della direttiva[15].
In particolare, sono demandati all’Autorità poteri di verifica, ispettivi, di accesso, di acquisizione di documentazione e sanzionatori. È inoltre previsto che l’Autorità proceda alle verifiche richieste dall’applicazione dell’art. 8 del decreto sui requisiti richiesti agli organismi di gestione collettiva od alle entità di gestione indipendenti che intendono svolgere attività di intermediazione nel mercato della gestione collettiva dei diritti connessi. Per quel che concerne il rispetto delle disposizioni del decreto, il successivo art. 41 dispone che l’AGCOM adotti le sanzioni amministrative pecuniarie ex lege 689/1981 nell’ambito di un minimo e un massimo edittale, prescrivendo sanzioni più gravi in caso di plurime violazioni delle disposizioni sanzionate, fino alla sospensione dell’attività di intermediazione ed alla cessazione dell’attività, in caso di illeciti di particolare rilevanza. Il comma 4 del medesimo articolo dispone l’inapplicabilità alla SIAE delle disposizioni interdittive che precedono. La stessa, pertanto, resta sottoposta alle disposizioni vigenti in materia di nomina dei commissari straordinari di Governo. È previsto, poi, che l’Autorità emani un regolamento recante le procedure dirette all’accertamento delle violazioni ed all’irrogazione delle sanzioni di propria competenza. Poiché secondo l’art. 40 del decreto “l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni vigila sul rispetto delle disposizioni […] esercitando poteri di ispezione e di accesso ed acquisendo la documentazione necessaria”, ne consegue che l’elenco delle condotte sanzionabili da parte della stessa – in base ai commi 1 e 2 dell’art. 41 –non è esaustivo. Ad esempio, la violazione del divieto di esclusività negli accordi di rappresentanza (cfr. l’art. 35) non è espressamente richiamata all’art. 41 come condotta vietata; tuttavia questa circostanza dovrebbe essere comunque sanzionata. In proposito, due sono le possibili interpretazioni: (a) l’intervento di AGCM ai sensi del divieto di intese anticoncorrenziali e/o di abuso di posizione dominante in base alla l. 287/1990, che vanta una generale competenza in materia di illeciti concorrenziali; (b) l’intervento di AGCOM che, in base alla lettera del richiamato art. 40, ha competenza generale per la vigilanza sulle disposizioni del decreto anche oltre le condotte espressamente indicate nell’art. 41. Quest’ultima interpretazione pare coerente al principio della prevalenza della lex specialis – e quindi, il decreto – sulla lex generalis – l. 287/1990 – nonché evita potenziali conflitti tra diverse Autorità e l’applicazione di una doppia sanzione agli operatori del settore, in spregio al divieto di bis in idem, secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo[16].
Nell’ambito del successivo Capo V, che introduce ulteriori modifiche alla l. 22 aprile 1941, n. 633, particolare rilevanza assume l’art. 45 che, in ossequio a quanto previsto dall’art. 20 lett. l), della l. 170/2016, dispone la modifica dell’art.15 bis l.a., al fine di prevedere forme di riduzioni o esenzioni dalla corresponsione dei diritti d’autore in determinate fattispecie e per particolari eventi, da attuare mediante decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo.
Infine, nel Capo VI, dedicato alle disposizioni transitorie e finali, si evidenziano gli articoli 48 – relativo alla previsione che l’AGCOM invii una relazione sulla situazione e lo sviluppo delle licenze multiterritoriali sul territorio italiano – e 49 – il quale prescrive norme sul termine per l’adeguamento da parte delle collecting alla disciplina posta dal d.lgs n. 35 del 2017.

3. Il decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148

Il decreto fiscale ha parzialmente liberalizzato l’attività di intermediazione del diritto d’autore di cui agli artt. 15 bis e 180 l.a., anche con riferimento agli organismi di gestione collettiva come definiti all’art. 2.1 del d.lgs 35/2017.
L’art. 19 del decreto legge ora detto, recante “Liberalizzazione in materia di collecting diritti d’autore”, ha esteso la possibilità di compiere detta attività, oltre che a SIAE, agli organismi di gestione collettiva come definiti all’art. 2.1 sopra citato. I principali contenuti della novella possono essere sintetizzati come segue.
Anzitutto, l’art. 19, comma 1, modifica gli artt. 15 bis e 180, comma 1, l.a., inserendo assieme al riferimento a SIAE quello agli OGC. La riserva di attività ex art. 180, commi 1 e 2, precedentemente limitata a SIAE, è ora estesa anche agli altri OGC. Quindi, si apre alla concorrenza delle collecting straniere il settore dell’intermediazione dei diritti d’autore, in quanto esse siano organizzate in forma di OGC, cioè come soggetti che “come finalità unica o principale, gestisc[ano] diritti d’autore o diritti connessi ai diritti d’autore per conto di più di un titolare di tali diritti, a vantaggio collettivo di questi” ed alternativamente (i) siano “detenut[i] o controllat[i] dai propri membri” oppure (ii) “non persegu[ano] fini di lucro” (cfr. l’art. 2.1). Dalla liberalizzazione sono quindi escluse le entità di gestione indipendenti (di seguito anche “EGI”) definite all’art. 2.2[17].
Ancora, l’art. 19, comma 2, afferma che, per gli OGC stabiliti in Italia, l’esercizio dell’attività di intermediazione è subordinato alla verifica del rispetto dei requisiti previsti dal d.lgs. 35/2017 da parte dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni: si intende probabilmente fare riferimento ai requisiti di cui all’art. 8 del d.lgs n. 35 del 2017. Il legislatore ha qui meglio definito la competenza dell’Autorità, affermando che rientrano nell’ambito di applicazione del d.lgs. 35/2017 tutti gli OGC stabiliti in Italia in base agli artt. 49 e ss. del TFUE.
Infine, l’art. 19, comma 3, sopprime il riferimento agli OGC nell’ambito dell’art. 20, comma 2, del d.lgs. 35/2017. Con questa modifica si prevede allora che la riscossione dei diritti sul territorio italiano da parte delle entità di gestione indipendenti stabilite all’estero è necessariamente sottoposta ad un accordo di rappresentanza con SIAE o con un altro OGC stabilito in Italia; diversamente gli OGC stabiliti in Italia possono direttamente procedere alla riscossione oppure farlo attraverso un accordo di rappresentanza con SIAE. Con la segnalazione del 24 novembre 2017 (AS1452 – Misure contenute nel testo di conversione del decreto legge 148/2017 (decreto fiscale)), l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha suggerito che la liberalizzazione del mercato dell’intermediazione dei diritti d’autore e connessi dovrebbe ampliare il più possibile la varietà di scelta per gli autori, includendo espressamente tra i soggetti cui affidare la gestione dei propri diritti anche le EGI, così come definite e previste dalla Direttiva 2014/26/UE e dal d.lgs 35/2017. Soltanto operando in questo modo vi sarebbe coerenza tra la liberalizzazione dell’intermediazione dei diritti d’autore operata con il decreto e quella dell’intermediazione dei diritti connessi operata con la l. n. 1 del 2012. Come visto, il legislatore in sede di conversione del decreto fiscale non ha accolto tale suggerimento ed ha invece confermato la riserva per l’attività di intermediazione dei diritti d’autore in Italia in capo alle sole OGC.
A questo punto possiamo chiederci quale sia l’ambito del monopolio nell’attività di intermediazione dei diritti d’autore che l’art. 180 l.a. riserva a SIAE e agli altri OGC stabiliti in Italia.
In primo luogo, l’interprete non può legittimamente estendere l’ambito di applicazione dell’art. 180 l.a. nella parte ove riguarda il monopolio di SIAE e di altri OGC tramite l’analogia oppure l’interpretazione estensiva oltre i limiti letteralmente previsti[18]. Questo perché il monopolio di SIAE e degli altri OGC stabiliti in Italia – anche se legittimo ai sensi dell’art. 5 par. 2 direttiva 2014/26 – deroga alla regola generale della libertà di prestazione dei servizi e della concorrenza, di cui all’art. 41 Cost. nonché agli artt. 56 ss. e 101 e ss. TFUE; pertanto, gli artt. 20, comma 2, d.lgs. 35/2017 e 180 l.a. devono essere considerati come norme eccezionali e di stretta interpretazione.
All’interno di queste coordinate interpretative, l’art. 180, comma 2, l.a. circoscrive l’ambito del monopolio di SIAE e degli altri OGC stabiliti in Italia alle seguenti attività: “la concessione […] di licenze e autorizzazioni per l’utilizzazione economica di opere tutelate”, “la percezione dei proventi” e “la ripartizione dei proventi”; dal canto suo l’art. 20, comma 2, del decreto legislativo citato, obbliga le EGI stabilite all’estero a riscuotere i diritti sul territorio italiano soltanto tramite SIAE o gli altri OGC stabiliti in Italia. L’interpretazione sistematica degli artt. 20, comma 2 d.lgs. 35/2017 e 180 l.a. suggerisce allora che anche le EGI stabilite all’estero possono ricevere mandati per la gestione di altrui diritti d’autore da parte di soggetti italiani e per attività di rappresentanza e consulenza in materia. Solo per l’attività di concessione delle licenze, percezione e riscossione dei diritti sul territorio italiano le EGI sono obbligate a concludere accordi di rappresentanza reciproca con SIAE o con un’altra OGC stabilita in Italia, ai sensi dell’art. 20, comma 2.
Dunque, in base agli artt. 180, comma 4, e 20, comma 2, d. lgs. 35/2017, le EGI stabilite all’estero potranno, ad esempio, ricevere “incarichi” anche da parte di autori italiani per “l’amministrazione” dei loro diritti sul territorio nazionale e per svolgere attività di consulenza in materia di gestione collettiva. Per tale ragione, non si potrebbe negare ad un autore italiano di attribuire mandato per l’amministrazione del proprio repertorio anche a tali EGI o di attribuire ad esse poteri di rappresentanza volontaria ai sensi degli artt. 1387 ss. c.c.[19]. Sempre a queste EGI saranno invece precluse le attività descritte agli artt. 180, comma, 2 l.a. e 20, comma 2, d.lgs. 35/2017; tale limitazione deve ritenersi fondata nel diritto dell’Unione europea ed in particolare nell’art. 5 par. 2 della direttiva 2014/26[20], che afferma la possibilità di scelta da parte degli autori solo per gli OGC. Quindi, detta limitazione deve considerarsi coerente all’art. 56 TFUE.

4. La consultazione pubblica e le delibere nn. 203/17/CONS e 396/17/CONS dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
Come detto, il d.lgs n. 35 del 2017 assegna all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni competenze in materia di vigilanza e sanzionatorie sul rispetto delle sue disposizioni. Sono previsti, pertanto, diversi adempimenti a carico della stessa, quali: (a) stabilire le modalità di accertamento dell’esistenza dei requisiti ex art. 8 da parte degli organismi di gestione collettiva diversi da SIAE e delle entità di gestione indipendenti che intendono iniziare quest’attività; (b) emanare un regolamento relativo alla vigilanza sul rispetto delle disposizioni del citato decreto, alle segnalazioni delle circostanze che ne costituiscono violazione ed all’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie ex lege 689/1981, anche in caso di inosservanza dei provvedimenti sulla vigilanza od in caso di inottemperanza alle richieste di informazioni o a quelle connesse all’effettuazione dei controlli, alla sospensione dell’attività degli organismi di gestione collettiva e delle entità di gestione indipendenti, nonché alla pluralità di illeciti; (c) verificare l’effettivo adeguamento organizzativo e gestionale dei soggetti che già operano nel settore dell’intermediazione dei diritti d’autore e connessi alla data di entrata in vigore del decreto, fornendo altresì alla Commissione europea un elenco degli organismi di gestione collettiva con sede sul territorio italiano; (d) trasmettere alla Commissione europea una relazione sullo stato delle licenze multiterritoriali per i diritti su opere musicali online in Italia.
Di seguito saranno trattati i principali contenuti della delibera n. 203/17/CONS[21] con la quale L’Autorità ha avviato una consultazione pubblica volta all’adozione del regolamento di cui all’art. 41, comma 6, del d.lgs n. 35 del 2017, ove è previsto che la stessa disciplini le procedure dirette all’accertamento delle violazioni ed all’irrogazione delle sanzioni di propria competenza, assicurando agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio in forma scritta e orale, la verbalizzazione e la separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie, secondo le indicazioni provenienti dalla citata decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia. Successivamente, si darà conto di alcune modifiche intervenute in sede di stesura definitiva del regolamento.
L’art. 1 dello schema di regolamento sottoposto a consultazione pubblica elenca le definizioni, mutuandole in buona parte dal decreto. In proposito, ha assunto particolare rilevanza la nozione di “utilizzatore”, funzionale a definire l’ambito di applicazione oggettivo del regolamento. Ed infatti, da un lato, ragioni di coerenza con il tradizionale ambito di competenza dell’Autorità avrebbero potuto portare a circoscrivere questa nozione ai soli soggetti attualmente vigilati dalla stessa; dall’altro l’Autorità avrebbe potuto recepire la nozione di “utilizzatore” ex art. 3, lett. k), della direttiva n. 2014/26, che riguarda “qualsiasi persona o entità le cui azioni sono subordinate all’autorizzazione dei titolari dei diritti, al compenso dei titolari dei diritti o al pagamento di un indennizzo ai titolari dei diritti e che non agisce in qualità di consumatore”. La seconda soluzione pare preferibile, in primis, perché coerente al principio di primauté del diritto dell’Unione europea; in secundis, perché comporterebbe un adeguamento per così dire “automatico” alle novità normative e giurisprudenziali che ampliano o restringono questa nozione in relazione alle diverse facoltà esclusive e ai diritti a compenso attribuiti ai titolari dei diritti[22].
L’art. 2 dello schema definisce la finalità e l’ambito di applicazione del regolamento, specificando la competenza dell’Autorità. Le modalità di invio delle segnalazioni certificate di inizio attività, mediante l’utilizzo di un apposito modello, sono invece disciplinate dall’art. 3; mentre, l’art. 4 prevede le modalità di comunicazione dell’avvenuto adeguamento gestionale ed amministrativo da parte dei soggetti attivi alla data di entrata in vigore del regolamento. Anche in tal caso, è previsto l’invio di un apposito modello e la disposizione si applica anche alla SIAE.
Ancora, l’art. 5, rubricato “pubblicazione delle informazioni”, riguarda la tenuta da parte dell’Autorità di due distinti elenchi: uno relativo ai soggetti attivi nel mercato dell’intermediazione dei diritti d’autore e connessi e l’altro ai soggetti non più attivi, conformemente a quanto disposto dall’art. 40, comma 3, del decreto. L’iscrizione in detto elenco non pare comportare gli effetti tipici della pubblicità dichiarativa, non essendo dette caratteristiche attribuite dalla normativa primaria. Si evidenzia, a tal proposito, che, a seguito della liberalizzazione del settore, operata con il già citato DPCM del 19 dicembre 2012, era già presente un elenco dei soggetti che svolgono attività di intermediazione dei diritti connessi, tenuto presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per l’informazione e l’editoria.
I poteri di vigilanza e sanzionatori dell’Autorità sono poi elencati dall’art. 6, il quale effettua un rinvio integrale alla delibera dell’Autorità n. 220/08/CONS, del 7 maggio 2008, recante “Procedure per lo svolgimento delle funzioni ispettive e di vigilanza dell’Autorità”, per la disciplina del potere ispettivo e alla delibera n. 581/15/CONS, del 16 ottobre 2015, recante “Testo del regolamento di procedura in materia di sanzioni amministrative e impegni”, per la disciplina dei procedimenti sanzionatori. Tale ultima delibera pare disciplinare già in modo generale ed esaustivo i procedimenti sanzionatori condotti dall’Autorità, nel rispetto della l. n. 689 del 1981 e conformemente ai requisiti di partecipazione, rispetto del contraddittorio scritto e orale, nonché separazione tra funzioni istruttorie e decisorie, previsti dall’art. 41, comma 6, del decreto. Pertanto, l’Autorità non ha inteso emanare un apposito regolamento sanzionatorio ad hoc. Il medesimo art. 6 prevede altresì la comunicazione della relazione di trasparenza annuale da parte degli organismi di gestione collettiva conformemente a quanto previsto dall’art. 28 del decreto. La stessa dovrebbe costituire un importante incentivo alla trasparenza, soprattutto nell’interesse degli utilizzatori.
L’art. 7 richiama, infine, le modalità di trasmissione all’Autorità delle informazioni relative alla segnalazione certificata di inizio attività ex art. 19 della l. n. 241 del 1990 e all’adeguamento organizzativo e gestionale dei soggetti già operanti alla data di entrata in vigore del Decreto.
All’esito della consultazione pubblica l’Autorità, con delibera 396/17/CONS[23], ha approvato lo schema di regolamento descritto, apportando alcune modifiche. In primo luogo, ha recepito le nozioni di “utilizzatore” e di “repertorio” di cui all’art. 3, lett. k) e lett. l), della direttiva 2014/26. Come sopra evidenziato, la nozione di “utilizzatore”, ai sensi della direttiva 2014/26, è molto ampia e comprende una gamma assolutamente eterogena di soggetti che va, ad esempio, dai fornitori dei servizi di media audiovisivi ai piccoli esercizi commerciali che svolgono le più diverse attività ed impiegano musica d’ambiente per intrattenere i loro clienti. Per gli stessi l’art. 41 del decreto prevede sanzioni amministrative pecuniarie con i medesimi minimi e massimi edittali, senza considerare in alcun modo le dimensioni economiche dei soggetti sottoposti alla vigilanza dell’Autorità, rischiando così che la concreta applicazione del decreto possa non essere coerente al principio di uguaglianza sostanziale ex art. 3, comma 2, Cost. In materia di servizi media audiovisivi lineari e non lineari, secondo l’art. 51, comma 5, d.lgs. n. 177/2005 (cd. Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici) “[i]n attesa che il Governo emani uno o più regolamenti nei confronti degli esercenti della radiodiffusione sonora e televisiva in ambito locale, le sanzioni per essi previste dai commi 1 e 2 sono ridotte ad un decimo e quelle previste dall’art. 35, comma 2, sono ridotte ad un quinto”. Diversamente, tale ultima normativa tiene conto delle differenti dimensioni economiche dei soggetti attivi dell’illecito, distinguendo tra fornitori di servizi di media audiovisivi a carattere nazionale e locale, prevedendo per questi ultimi consistenti riduzioni del quantum della sanzione. In proposito, con segnalazione al Governo del 24 novembre 2017, recante «Decreto legislativo 15 marzo 2017, n. 35, recante “attuazione della Direttiva 2014/26/UE sulla gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi e sulla concessione di licenze multiterritoriali per i diritti su opere musicali per l’uso online nel mercato interno” e art. 19 del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, recante “decreto fiscale”», l’Autorità riterrebbe opportuno inserire nell’art. 41 del decreto una norma che permetta, nei confronti degli imprenditori di dimensioni economiche contenute, la riduzione ad un decimo delle sanzioni amministrative pecuniarie, analogamente a quanto già previsto nel citato Testo unico. Tale circostanza, secondo l’AGCOM, renderebbe questa disciplina coerente con l’art. 3 Cost. e, in particolare, con il canone di ragionevolezza (applicando a situazioni diverse trattamenti differenti), con il considerando 33 della direttiva[24] e, più ampiamente, con esigenze di giustizia sostanziale.
Infine, all’art. 2 del regolamento[25], l’Autorità non va a circoscrivere espressamente la propria competenza rispetto ai soggetti vigilati stabiliti all’estero ma che prestano servizi rispetto ad autori ed utilizzatori italiani, rinviando in tal modo implicitamente alle norme del TFUE in materia di stabilimento ex artt. 49 e ss. e di libera prestazione dei servizi ex artt. 56 e ss., come interpretati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE.[26]

Note

L'articolo Prime note sulla nuova disciplina in materia di gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi proviene da Giustamm.