Relazione tenutasi al convegno “Imparzialità e indipendenza delle authorities nelle recenti dinamiche istituzionali e amministrative” presso il Consiglio di Stato in data 14 dicembre 2005. Gli atti del convegno sono in corso di pubblicazione.

1. L’entrata in vigore del Regolamento Comunitario n. 1/2003 rappresenta l’ultima tappa del problematico rapporto tra finalità comunitarie di tutela della concorrenza e ruolo delle autorità nazionali in materia.
Se infatti devono essere salvaguardate le esigenze del decentramento applicativo del diritto comunitario e le prerogative inerenti la sovranità territoriale degli stati membri, il predetto regolamento non evidenzia una soluzione complessiva esaustiva.
D’altronde le logiche e le dinamiche di mercato sono suscettibili di influenzare profondamente il tessuto ordinamentale e politico non solo dei singoli Stati, ma anche delle organizzazioni sopranazionali come la Comunità europea.
Non a caso nel Libro Bianco prima ed in sede di approvazione del Regolamento poi sono emerse problematiche che hanno reso certamente difficoltosa l’emanazione di una disciplina antitrust coerente ed omogenea.
Il ruolo conformativo del mercato nell’azione normativa comunitaria si correla altresì all’aumento dei membri della CE (25 dal 2004), che rende necessaria una diversa politica sia a livello comunitario sia a livello nazionale.
In tale prospettiva emerge, con il Regolamento 1/2003, la reiterata criticità del sistema parallelo nell’ambito della concorrenza, laddove da un lato viene applicato il decentramento, devolvendo alle autorità nazionali importanti compiti in materia antitrust ed estendendone i poteri in relazione alla tutela delle finalità degli artt. 81 e 82 Trattato CE, dall’altro vengono notevolmente rafforzati i poteri della Commissione Europea nell’ottica antitetica dell’accentramento del controllo sulle intese e sulle posizioni dominanti, con i conseguenti riflessi sul ruolo delle autorità nazionali.
Del resto tale sistema rappresenta il risultato di una situazione istituzionale, nella quale appare difficile applicare in materia di concorrenza i canoni tradizionali della competenza esclusiva e ripartita.
La riforma rappresenta quindi una soluzione ancora transitoria, in termini di contemperamento delle diverse esigenze delle istituzioni comunitarie e degli stati membri.
Si aggiunga che l’istituzione della Rete delle autorità nazionali garanti della concorrenza, di per sé apprezzabile ed in grado di svolgere importanti funzioni nell’economia dei controlli e della cooperazione a livello europeo, rappresenta una soluzione politica, non certo giuridica, ai fini del coordinamento e dell’armonizzazione delle singole discipline nazionali,.
Tale connotazione politica va peraltro riscontrata anche nel rafforzamento dei meccanismi di cooperazione verticali ed orizzontali.
Nel delineato contesto va quindi attentamente soppesata la sostanziale positività del nuovo sistema antitrust con le criticità che possono emergere.
Devono peraltro essere sottolineati alcuni aspetti peculiari della riforma idonei, ad avviso di chi scrive, ad incidere profondamente non solo sulla natura del ruolo della Commissione e delle autorità nazionali, ma anche sul sistema di controllo dei comportamenti anticoncorrenziali in generale.

2. Innanzitutto va senz’altro apprezzato in termini positivi il “completamento” dei poteri degli stati nazionali di tutelare le finalità sottese agli artt. 81 e 82 Trattato CE.
Il Regolamento Comunitario ha infatti espressamente riconosciuto il potere dei giudici e delle autorità nazionali di applicare il comma 3 dell’art. 81, ossia le eccezioni al divieto di conclusione d’intese, prefigurato dai primi due commi, tra l’altro abolendo il sistema di notifica alla Commissione di accordi o pratiche che potessero legittimamente costituire eccezione al sistema concorrenziale.
Scompare pertanto tale potere valutativo – discrezionale e si opta per un sistema legale di eccezioni alla regola generale, anche se il sostanziale primato della Commissione riemerge in sede di emanazione dei regolamenti (su delega del Consiglio), che individueranno le varie fattispecie di eccezioni legali.
Inoltre viene estesa la gamma dei poteri esercitabili dalle autorità e dalla Commissione nei procedimenti di infrazione.
A titolo esemplificativo va menzionata l’esplicita previsione del potere della Commissione di adottare misure cautelari. Va inoltre segnalato l’art. 21 del Regolamento, in base al quale la Commissione può procedere ad accertamenti in altri locali, mezzi di trasporto o terreni, ivi compreso il domicilio degli amministratori o di altri componenti del personale delle imprese sottoposte ad indagine, nonché l’art. in base al quale la Commissione può comminare anche rimedi di carattere comportamentale o strutturale.
Un terzo aspetto insito nella riforma comunitaria riguarda la salvaguardia delle esigenze ulteriori perseguite dalla legislazione antitrust nazionale, come sottolineato dal comma 3 dell’art. 3 del Regolamento n. 1/2003.
Sotto tale profilo deve ritenersi salvaguardata l’adozione da parte degli stati membri di norme più rigorose per il controllo delle fusioni oppure relative alla concorrenza sleale.
Rimane ferma comunque, alla luce della disciplina del Regolamento, la libertà dei legislatori nazionali di stabilire le sanzioni ritenute più adeguate, con il solo limite del rispetto del principio di proporzionalità, d’equivalenza e d’efficacia della sanzione rispetto alla condotta anticomunitaria.
Pertanto, mentre nei procedimenti in tema di intese restrittive ed abusi di posizione dominante assume rilievo preminente la disciplina comunitaria, nelle altre fattispecie riemerge la operatività della disciplina nazionale, anche se sotto tale profilo dovranno evidenziarsi alcuni rilievi.
Nella sovradelineata prospettiva se si assiste ad un tendenziale potenziamento dell’attività delle autorità antitrust, nel contempo si rafforzano i poteri della Commissione europea, evidenziando una sorta di doppia strategia, che rischia di depotenziare il decentramento nei singoli paesi membri e di deteriorare la posizione delle autorità nazionali, determinando di conseguenza un accentramento significativo delle funzioni e dei poteri in capo alla Commissione.
Nel contempo bisogna tenere conto delle situazioni interne e soprattutto in Italia delle “vetustà” dell’assetto normativo antitrust ancora basato sul one-stop shop, manifestandosi da più parti l’opportunità di una riforma, segnalata dalla stessa AGCM nelle Relazioni Annuali relative agli anni 2003 e 2004.

3. Al di là delle delineate innovazioni nella disciplina sostanziale, appare opportuno esaminare alcuni aspetti della riforma che, prima facie, possono suscitare perplessità.
In primo luogo il rapporto tra la normativa antitrust europea e quelle nazionali.
Pur rimanendo fermo il rispetto dei principi del Trattato e l’effetto utile perseguito dagli artt. 81 e 82 TCE, come rimarcato dalla Corte di Giustizia sin dalla sentenza Walt Wilhelm 13 febbraio 1969 C-14/68, l’art. 3 del Reg. 1/2003 sembra presentare alcune contraddittorietà di fondo.
Il primo paragrafo della disposizione prevede infatti l’obbligo d’applicazione del diritto comunitario da parte delle autorità nazionali, nelle ipotesi in cui esse decidano casi di rilevanza comunitaria rientranti nelle fattispecie previste agli artt. 81 ed 82 TCE. In tali fattispecie le autorità debbono applicare il diritto antitrust della CE, ma possono parallelamente applicare la disciplina nazionale sulla medesima fattispecie.
Tale sostanziale doppio binario è vanificato dal comma 2 dell’art. 3, che ripropone in pratica una sorta di competenza esclusiva nell’applicazione del diritto comunitario alle intese in grado di pregiudicare il commercio fra stati membri, imponendo che dalla legislazione nazionale non possa scaturire un risultato diverso da quello prodotto dall’applicazione dell’artt. 81.
In tale prospettiva, con il sistema di applicazione parallela delle normative, le legislazioni nazionali non solo non potranno permettere quanto il diritto comunitario vieta, ma non potranno neanche proibire gli accordi e le pratiche consentite dal diritto comunitario.
Sembra così superato anche l’orientamento della Corte, come sottolineato dalla citata sentenza Walt Wilhelm, nella quale non veniva esteso il principio del primato del diritto comunitario alla ipotesi di non proibizione degli accordi ex art. 81, comma 1 TCE.
Sembrerebbe pertanto riemergere in tale assetto il riconoscimento di una competenza esclusiva comunitaria in ambito antitrust. Si parla di riemersione, in quanto il progetto di regolamento n. 1/2003 prevedeva esplicitamente all’articolo 3 che si applicasse il diritto comunitario della concorrenza “ad esclusione delle legislazioni nazionali in materia”.
Nella motivazione della proposta di regolamento presentata dalla Commissione il 27 settembre 2000 (COM(2000) 582) si dichiarava infatti che la presenza di più normative antitrust avrebbe determinato il funzionamento non efficiente della Rete di autorità.
Tale previsione fu eliminata in ragione della “ritrosia” degli Stati membri a perdere anche la residuale competenza nazionale antitrust senza il riconoscimento di rilevanti poteri di controllo sulla Commissione.
Ma la questione della competenza esclusiva europea sugli accordi o pratiche capaci di pregiudicare il commercio intracomunitario resta di carattere attuale, come segnalato da una parte della dottrina, soprattutto alla luce di alcune decisioni e comunicazioni della Commissione: se infatti una materia di competenza esclusiva della Comunità Europea deve essere disciplinata solo da essa, si vanificherebbe il ruolo degli stati membri.
Peraltro la competenza normativa CE non può nemmeno essere considerata una competenza ripartita, esercitata alternativamente, ai sensi del principio di sussidiarietà, dagli organi comunitari e nazionali; gli artt. 81 e 82 contengono infatti divieti con effetti diretti sui singoli. Pertanto entrambi gli ordinamenti sono competenti in materia antitrust, non essendovi meccanismi che regolino in termini di prevalenza o di soggezione le due sfere di disciplina.
Nonostante l’orientamento della Commissione europea, permane quindi una competenza parallela o per utilizzare la locuzione, certamente più corretta, utilizzata nella dichiarazione allegata al Regolamento 1/2003 “una competenza contestuale”, attribuita sia alla Comunità che agli stati membri, nell’ambito della quale la riforma regolamentare si qualifica per una visione unificante e centralistica.
Certamente dal punto di vista politico la Commissione Europea ha già messo in atto una imponente attività amministrativa per l’applicazione degli artt. 81 e 82 TCE, che sembra tradire l’esigenza della armonizzazione delle normative per sposare invero quella della omogeneizzazione delle stesse.
Basti pensare al pacchetto di modernizzazione emanato nel 2004 dalla Commissione (costituito dal Regolamento di procedura 773/2004 e da ben sei comunicazioni tutte nella G.U.U.E. n. 101 del 26 aprile 2004), che, lungi dall’essere considerato ancora come ipotesi di soft law, certamente ha influenzato ed influenzerà l’attività dei legislatori nazionali.
Non a caso l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, (Relazione Annuale relativa all’anno 2003, presentata il 30 aprile 2004), sottolineava che il Regolamento 1/2003 rende necessaria la realizzazione di una convergenza sostanziale delle normative, in modo che i comportamenti di impresa siano valutati in maniera analoga, indipendentemente dalla legge che di volta in volta viene applicata.
Inoltre il considerando 8 del Regolamento specifica che “i concetti di accordi, decisioni e pratiche concordate sono concetti autonomi del diritto comunitario in materia di concorrenza”. Tale specificazione potrebbe far ritenere, per esempio, che per le fattispecie di sola rilevanza interna gli stati membri non potrebbero prevedere soluzioni diverse da quelle della disciplina comunitaria.
Ma a parte tali osservazioni, risultano nella riforma aspetti che depongono per una significativa compressione della politica concorrenziale del legislatore nazionale.
Infatti le normative interne sono comunque subordinate al rispetto dei principi del Trattato e dell’effetto utile (com’è pacifico), nonché al rispetto dell’art. 3, comma 2 del Regolamento: inoltre va sottolineato il rilievo del potere di avocazione dei procedimenti ex art. 11, comma 6 del Regolamento, da parte della Commissione, ogniqualvolta individui profili lesivi degli art. 81 e 82.
Su tale aspetto occorre soffermarsi.
La disposizione in esame riprende, attualizzandolo al nuovo sistema antitrust (soprattutto per via dell’istituzione della rete tra le varie autorità nonché per l’aumento dei paesi della comunità), l’art. 9, comma 3 del Regolamento 17/1962, che prevedeva la facoltà della Commissione di avocare un procedimento davanti ad una autorità nazionale.
L’avocazione deve essere intesa nella sua accezione tradizionale, non potendosi delineare profili di residualità o meccanismi concertativi o cooperativi, che coinvolgano in tale fase anche le autorità nazionali, sottolineandosene la qualificazione eccezionale, tant’è vero che tale procedimento fino ad ora non è stato utilizzato dalla Commissione.
Per perimetrare il potere di avocazione si è inoltre intervenuti con la Risoluzione del Consiglio e della Commissione del 10 dicembre 2002, concernenti le condizioni (successivamente ribadite nella Comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della rete delle autorità garanti della concorrenza) per l’operatività del procedimento davanti alla Commissione.
Si prevede che la Commissione possa avocare il procedimento, quando le autorità nazionali all’interno della rete prevedano che vi saranno decisioni contrastanti in merito allo stesso caso o decisioni in conflitto con la giurisprudenza consolidata, oppure quando esse, od una sola di esse, protraggano indebitamente i procedimenti; ancora, quando occorra adottare una decisione della Commissione per sviluppare la politica comunitaria della concorrenza (l’ipotesi dovrebbe sussistere per esempio, nel caso di una problematica analoga in più paesi membri), oppure quando l’autorità nazionale non muova obiezioni.
A tali ipotesi dovrebbe inoltre essere aggiunta anche quella relativa ad un coinvolgimento di diverse autorità nazionali in una determinata questione: in tal caso si dovrebbero risolvere a monte, con l’avocazione del procedimento davanti alla Commissione, eventuali rischi di incoerenza nella trattazione della questione da parte delle diverse autorità nazionali.
Alla luce del delineato quadro normativo l’istituto è disciplinato secondo i generali canoni tradizionali di valenza “sostitutiva”, che pongono in risalto il primato della competenza comunitaria.
Ed infatti le discrasie presenti tra le normative nazionali e comunitaria non sfoceranno più solo davanti alla Corte di Giustizia, potendo queste essere risolte già a livello “amministrativo” dalla Commissione.
Peraltro le condizioni presentano un contenuto alquanto “forte”: se infatti si prevedono decisioni in contrasto con la giurisprudenza consolidata è pacifico che l’intervento della Commissione assuma un significato, che travalica la conduzione dello specifico procedimento e che sembra contrastare con il ruolo dei giudici nazionali e della Corte di Giustizia.
Inoltre l’avocazione del procedimento per lo sviluppo di una politica comunitaria della concorrenza richiama principalmente finalità di carattere politico piuttosto che la regolamentazione del singolo caso secondo la normativa applicabile: in tal caso si richia di “pilotare” le decisioni in base ad un obiettivo comunitario anziché, simpliciter, sanzionare o meno un comportamento anticoncorrenziale.
Già solo tali considerazioni mettono in luce la vis espansiva dei poteri della Commissione, poiché la potestà avocatoria di questa è in ogni caso correlata all’applicazione degli artt. 81 ed 82 TCE: deve ritenersi che essa possa intervenire anche nei casi limite, nei quali la violazione delle suddette norme si intreccia con altri aspetti, magari ricadenti in fattispecie previste solo nelle normative nazionali.
Tale fenomeno si è peraltro già verificato in materia di concentrazioni: si veda il caso Sea France, IP/01/806, 7 giugno 2001, con il quale la Commissione ha qualificato come intesa una fattispecie che le autorità nazionali francesi ed inglesi avevano gestito come operazione di concentrazione.
E si badi bene: anche dall’art. 3, comma 3 del Regolamento può desumersi implicitamente che il contrasto nella qualificazione di una fattispecie possa rientrare nell’ambito dell’art. 81 TCE e che quindi vada applicato il diritto comunitario.
D’altronde in base all’effetto utile le normative nazionali non possono vietare comportamenti che sono invece esentati ai sensi dell’art. 81, comma 3 TCE. La circostanza che la Commissione possa stabilire nuove fattispecie legali di esenzione (anche se su delega del Consiglio) rischia pertanto di compromettere la prescrittività e l’efficacia nel tempo delle normative nazionali in tal senso.
Nel delineato contesto argomentativo appare dunque verosimile che si procederà a limare le diversità normative in sede di emanazione delle nuove discipline. Ma anche le pregresse normative, come quella italiana, abbisognano di essere riconsiderate nel nuovo disegno di normativa antitrust europea.
Oltretutto è ancora da verificare se le autorità nazionali, nel dirimere le questioni interpretative sottese alla applicazione parallela della normativa antitrust comunitaria e nazionale, possano rivolgersi alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 del Trattato.
In effetti con la sentenza Epitropi Antagonismou (Corte di Giustizia, Sentenza 31 maggio 2005 C- 53/03) il giudice europeo ha negato l’ammissibilità del rinvio pregiudiziale all’autorità greca competente a conoscere dei comportamenti anticoncorrenziali, in virtù della natura non giurisdizionale di detto organismo, affermata in particolare per la precarietà della funzione delle autorità antitrust nazionali dopo il regolamento 1/2003 e della subordinazione di queste alla potestà avocatoria della Commissione, incompatibile con le funzioni giurisdizionali.
Tale decisione era stata assunta, in contrasto con le conclusioni dell’Avvocato Generale Jacobs (28 ottobre 2004), che aveva l’obiettivo unico di favorire l’interpretazione del diritto comunitario prima ancora della eventuale disapplicazione della normativa nazionale confliggente.
Il ragionamento della Corte (anche se ancorato alle peculiarità dell’autorità greca soprattutto riguardo alla terzietà) supera inoltre le previsioni dell’art. 35 del regolamento 1/2003 che, riconosce comunque la possibilità per gli stati membri di devolvere le funzioni di autorità antitrust anche ad organi dotati di caratteristiche giurisdizionali.
Anzi, se viene dato rilievo alla potestà avocatoria della Commissione, si dovrebbe per conseguenza negare la possibilità del rinvio anche alle autorità nazionali tout court, senza alcun riferimento alle caratteristiche giurisdizionali o meno dell’organo, e risulta chiaro come tale visione si ponga in una posizione antitetica rispetto all’integrazione, al decentramento ed all’applicazione comune del diritto comunitario.
Ma se si nega che le autorità antitrust possano ricorrere al rinvio pregiudiziale, pur nella loro accezione di autorità amministrative, allora viene in risalto l’assunzione da parte della Commissione, che non ha carattere giurisdizionale, di un ruolo chiarificatore simile a quello della Corte di Giustizia, potendo dirimere essa stessa le questioni interpretative (nonché concludere l’intero procedimento) prospettate dalle autorità nazionali (restando ferma in ogni caso la sindacabilità giurisdizionale delle sue decisioni), senza che invece venga coinvolto il giudice nazionale in sede di impugnazione del provvedimento sanzionatorio o a diverso titolo.
Si pensi infatti che al di là dell’ipotesi di avocazione, le autorità nazionali possono chiedere chiarimenti alla Commissione su un procedimento di loro competenza (ed in tal caso il provvedimento conclusivo può essere oggetto di impugnativa giurisdizionale), qualora, ovviamente, rilevino profili di diritto antitrust comunitario, ovvero sospendere il procedimento e devolverlo alla Commissione (oppure ad altra autorità antitrust di altro paese membro). Risulta quindi chiaro che non vi sarebbero più i presupposti per il ricorso davanti al giudice nazionale e per l’eventuale rinvio pregiudiziale.
Benché tale aspetto sia da valutare in termini positivi sotto il profilo della diminuzione dei rinvii pregiudiziali alla Corte di Giustizia, non si può però trascurare che così si viene a creare un sistema parallelo (i giudici dalla Corte di Giustizia e le autorità amministrative dalla Commissione, sotto la forma della sospensione e della devoluzione, oppure della avocazione del procedimento), che certamente modifica in termini sostanziali il compito, e forse la natura, sinora attribuiti alla Commissione, restando ferma la necessità di privilegiare il ruolo della Corte che anzi dovrebbe essere maggiormente coinvolta nell’ambito della riforma antitrust.

4. In stretta correlazione con quanto esposto si pone l’aspetto della riforma concernente la distribuzione dei casi di rilevanza comunitaria tra la Commissione e le varie autorità nazionali, ossia il funzionamento concreto della Rete.
Se infatti con la istituzione della Rete il Regolamento voleva risolvere le problematiche del forum shopping (vale a dire la situazione in cui il denunciante può scegliere l’autorità o il giudice davanti al quale presenta la denuncia di comportamenti anticoncorrenziali) o del multiple enforcement (ossia le situazioni in cui vi siano istruttorie aperte sulla medesima condotta da parte di più autorità antitrust o in cui vi sia un contenzioso davanti a più giurisdizioni), va evidenziato che le soluzioni predisposte non appaiono satisfattive, anzi potrebbero incentivare tali rischi.
Va comunque rilevato che il problema del forum shopping avrà sempre carattere attuale, fintantoché non verrà previsto un regime omogeneo di sanzioni e di criteri per la loro applicazione.
La riforma non ha affrontato tale problema, prevedendo quale unico limite, il rispetto del principio di proporzionalità e di efficacia della sanzione rispetto alla condotta anticoncorrenziale.
Permangono quindi diversi quadri giuridici in cui la stessa condotta può essere sanzionata economicamente in modo diverso, per tacere dei possibili risvolti penali che sono comunque disciplinati in alcune legislazioni.
In tale contesto vanno pure meditate le problematiche sottese alla risarcibilità del danno derivante da un comportamento anticoncorrenziale, tenuto conto che la disciplina sostanziale ed i criteri di determinazione sono diversi da paese a paese.
Nel delineato contesto le risposte del Regolamento, concretate soprattutto nel sistema della redistribuzione dei procedimenti, non sembrano costituire una soluzione idonea a sopperire alla mancanza di un quadro giuridico certo e vincolante.
Infatti, in base al nuovo regime, i casi di rilevanza comunitaria rientranti nella fattispecie degli artt. 81 e 82 TCE possono essere istruiti e/o decisi da una singola autorità, da due o più autorità in parallelo o dalla stessa Commissione europea.
Il regolamento infatti non esprime alcuna preferenza su quale organo debba applicare la disciplina comunitaria antitrust. Le uniche disposizioni che si occupano della ripartizione dei casi tra le varie autorità della Rete sono i par. dal 5 al 15 della Comunicazione sulla Rete del 27 aprile 2004.
Secondo la comunicazione nella maggior parte dei casi sarà l’autorità che ha ricevuto la denuncia o avviato le indagini a conservare la responsabilità dei casi. Ma, qualora per ragioni di tutela efficace della concorrenza e dell’interesse comunitario si ritenga necessaria la riattribuzione del caso, i membri della rete dovranno tentare, se possibile, di riattribuire il caso ad una unica autorità nella posizione idonea per intervenire secondo una serie di complicati eventi specifici che danno contezza della peculiarità dell’aspetto regolatorio.
Si prevede infatti, nella suddetta comunicazione, che una autorità è nella posizione idonea per trattare un caso, quando essa sia l’autorità del territorio in cui la condotta dell’impresa produce sensibili effetti diretti, attuali o prevedibili, oppure quando l’autorità sia in grado di far cessare tali effetti pregiudizievoli o, ancora, quando l’autorità possa raccogliere le prove necessarie per comprovare l’infrazione.
In tal modo non si evita comunque l’eventuale avvio di procedimenti paralleli o l’emanazione di sanzioni diverse da una o più autorità e dalla stessa Commissione sulla medesima condotta anticoncorrenziale.
Le informazioni relative all’apertura di un procedimento vanno infatti comunicate alla Rete, che però solo eventualmente provvede alla eventuale redistribuzione presso altra autorità.
Sotto tale profilo la riforma non affronta un’altra questione di estrema rilevanza. Ed infatti, poiché le decisioni delle autorità nazionali non sono vincolanti negli altri paesi membri (solo una decisione della Commissione ha tale carattere), non si preclude a monte la possibilità di aprire contemporaneamente più procedimenti.
In tal senso è significativo richiamare l’intendimento originario della Commissione che con la proposta di regolamento adombrava una competenza esclusiva del diritto comunitario, paventando chiaramente l’ipotesi che l’applicazione parallela del diritto comunitario e nazionale avrebbe generato una serie di procedimenti paralleli inutili.
Vero è che l’efficacia vincolante delle decisioni non avrebbe potuto determinare maggiori certezze giuridiche, potendo anzi alimentare le patologie accennate (forum shopping e multiple enforcement) proprio in virtù delle risposte ordinamentali diverse da paese a paese.
Ma è chiaro che in un tale contesto si potrebbero creare delicati problemi di duplicazione di giudizio per un solo comportamento commerciale pregiudizievole della libera concorrenza, non tanto sotto il profilo del ne bis in idem (che vale solo per i procedimenti giurisdizionali e che sembra compiutamente disciplinato dal Regolamento 44/2001 del Consiglio, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale), quanto sotto il profilo dell’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, in base al quale nessuno può essere perseguito o sottoposto ad un procedimento sanzionatorio per un comportamento per il quale è stato già giudicato.
Anzi, sotto tale profilo, si osserva che nel Regolamento non vi è una norma finalizzata ad evitare che una stessa condotta sia sanzionata più volte.
La stessa Commissione, in determinati casi, potrebbe procedere a rivalutare la stessa condotta anche se già sanzionata a livello nazionale.
L’unica barriera che potrebbe essere frapposta a tali criticità, peraltro solo di carattere orientativo, potrebbe essere quella del considerando 18 del Regolamento, che così recita: “ Per garantire una ripartizione ottimale dei casi tra le varie autorità nell’ambito della rete occorrerebbe prevedere una disposizione generale che consenta a un’autorità garante della concorrenza di sospendere o chiudere un caso ove un’altra autorità se ne stia già occupando o lo abbia già trattato, affinché ogni caso sia trattato da una sola autorità…..”.
Ma tale enunciazione di principio si rivolge solo alla conduzione dei procedimenti: manca un principio dunque che eviti molteplici sanzioni per una stessa condotta.
La questione andrebbe peraltro meditata anche alla luce dell’art. 16 del Regolamento, relativo all’efficacia vincolante della decisione della Commissione su un determinato caso.
In tale ipotesi si fa obbligo alle autorità nazionali ed ai giudici di non decidere il caso in modo differente.
Ma così non solo si ammette la duplicazione dei procedimenti, ma anche che, se vi sono state già sanzioni a livello comunitario, vi possano essere pure a livello nazionale.
Ferme restando le sovradelineate considerazioni, si sottolinea quindi l’opportunità di una esaustiva disciplina dei criteri di redistribuzione per tentare di risolvere le evidenziate criticità.
Si è osservato che la comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della Rete (p.to 17) nello specificare i dati che devono essere trasmessi alla Rete (relativi all’autorità, che sta trattando il caso, ai prodotti, ai territori ed alle parti interessate, al tipo di infrazione che si presume sia stata commessa, alla presunta durata dell’infrazione e all’origine dell’apertura del procedimento), consente di individuare l’autorità in grado di svolgere e concludere nel modo migliore il procedimento.
Ma in effetti, può nutrirsi qualche dubbio sulla possibilità di addivenire correttamente a tale determinazione, soprattutto in ragione dei presupposti di base, ossia i 25 quadri giuridici diversi nei quali operano le autorità nazionali.
Deve quindi ammettersi che solo una applicazione uniforme del diritto comunitario antitrust può assicurare flessibilità di azione per le varie autorità, mentre istruttorie basate su violazioni delle discipline nazionali, pur se relative agli art. 81 e 82 TCE, recano certamente profili di complessità che il meccanismo della rete difficilmente potrà regolamentare nel senso della redistribuzione.
Sotto tale profilo probabilmente il sistema della Rete sconta l’originario indirizzo della Commissione improntato al riconoscimento di una competenza esclusiva.
Ed in effetti emerge anche in questo caso la transitorietà delle soluzioni approntate.
Si guardi alla comunicazione della Commissione, che non pone norme vincolanti, ma che esprime soltanto linee guida sulle modalità di ripartizione dei casi che ricadono nell’ambito della competenza parallela, propendendo dunque per una ipotesi di soft rule, determinata soprattutto dalla volontà della Commissione di non accettare di escludere dalla propria competenza alcun caso d’applicazione degli artt. 81 e 82 TCE (anche perché in tal modo vanificherebbe le proprie responsabilità ex art. 85 TCE).
In linea con tale impostazione peraltro va menzionato l’art. 13 del Regolamento, che riconosce solo la facoltà, e non l’obbligo, di sospendere o terminare un procedimento relativo ad un caso sul quale sta già procedendo un’altra autorità nazionale.
Non vi sono quindi risposte soddisfacenti alle accennate problematiche della moltiplicazione dei procedimenti, o del forum shopping o del multiple enforcement, non essendovi soluzioni chiare e definitive per la redistribuzione dei procedimenti.
Anzi la natura dello strumento della comunicazione, assieme alle previsioni dell’art. 13 del Regolamento, sembra delineare un sistema in cui comunque le autorità nazionali e la Commissione si lasciano, per così dire, le porte aperte, evitando in ogni caso di addivenire a soluzioni che comporterebbero l’estromissione definitiva dal procedimento (sotto tale profilo solo l’avocazione da parte della Commissione può determinare l’estromissione della competenza dell’autorità nazionale).
In tale prospettiva assume pertanto rilievo centrale il flusso di comunicazioni tra autorità e Commissione nella Rete sia per evitare di procedere sulla stessa fattispecie, sia per tentare di ricondurre il caso nel paese in cui risiede l’autorità ritenuta competente.
Al di là di tali perplessità, va detto che l’introduzione della Rete tra le varie autorità e la Commissione va in linea generale apprezzata, potendo realmente costituire un fattore determinante nello sviluppo di un efficiente sistema antitrust, soprattutto tenuto conto delle profonde differenze normative tra i 25 paesi membri.
Certamente andranno meditate le possibili criticità emergenti dalle differenze nelle normative dei paesi europei. Tali problematiche potranno essere risolte soltanto attraverso il superamento del principio dell’autonomia istituzionale e procedimentale delle normative nazionali della concorrenza attraverso l’emanazione di una disciplina unica dei poteri e dei procedimenti delle diverse autorità garanti della concorrenza almeno quando agiscono in applicazione degli artt. 81 ed 82 del Trattato CE.
A tal fine all’interno della Rete è stata costituita una commissione, che si occupa dello studio dell’omogeneizzazione delle discipline nazionali relative ai procedimenti e poteri dell’autorità garanti della concorrenza.

5. Il sistema di funzionamento della Rete potrebbe produrre effetti positivi anche in ragione dell’approntamento degli strumenti cooperativi concernenti l’attività della Commissione, dei giudici e delle autorità antitrust nazionali.
L’effettivo funzionamento di tali strumenti potrebbe consentire, al di là del flusso di informazioni, di gestire il delicato processo di controllo dei comportamenti anticoncorrenziali in modo efficace.
In particolare il Regolamento prevede che un’autorità nazionale possa svolgere procedimenti istruttori in nome e per conto di una autorità nazionale di un diverso paese (art. 22); procedimenti istruttori che sarebbero gestiti e disciplinati dalla normativa dello Stato nel quale tali indagini sono eseguite. L’autorità agirà pertanto come previsto dalla disciplina nazionale e nel rispetto dei diritti e delle garanzie procedimentali riconosciute in quello Stato, pur non essendo l’autorità competente, ma solo un soggetto delegato (delega che può essere attribuita non solo da altre autorità ma anche dalla Commissione).
E’ prevista anche la possibilità della circolazione di informazioni detenute dalle singole autorità all’interno della Rete.
In tal caso deve distinguersi la qualità di tali informazioni: non si tratta in questo caso di informazioni di carattere generale, che vanno inviate alla Rete ogniqualvolta venga iniziato un procedimento, ma di informazioni più complesse, raccolte a seguito di indagini, istruttorie e così via e ivi fatte confluire.
Il Regolamento 1/2003 ha previsto una dettagliata disciplina della gestione di tali dati con particolare riguardo alla circolazione ed all’uso come mezzi di prova di tali informazioni, del principio della finalità dell’uso della prova e del divieto di divulgazione all’esterno della Rete.
Due differenti strumenti sono quindi disciplinati dalla normativa in oggetto: da un lato l’art. 11 prevede lo scambio di informazioni allo stadio iniziale del procedimento di controllo delle infrazioni agli artt. 81 e 82 TCE, allo scopo di condividere soltanto le informazioni basilari sulle imprese ed il mercato rilevante, in modo che le autorità decidano su quale autorità sia nella posizione idonea per istruire il caso; dall’altro l’art. 12 prevede lo scambio, tra la Commissione e le autorità nazionali ed in seno a quest’ultime, di informazioni molto dettagliate, tra le quali vi possono essere informazioni confidenziali o informazioni riservate, senza che sia necessario l’assenso dei soggetti interessati.
In merito a tali strumenti notevoli perplessità sorgono in relazione alle differenze nei diversi ordinamenti nazionali, al rapporto tra circolazione delle informazioni e riservatezza dei terzi ed alle diverse sanzioni che da tali informazioni possono scaturire, nonché all’applicazione dei programmi di clemenza.
In effetti, una volta immesse nella Rete, le informazioni sono comunque disponibili anche per le autorità alle quali gli ordinamenti nazionali non garantiscono poteri idonei ad incidere nella sfera di riservatezza dei privati.
Vi sono comunque alcune garanzie procedimentali, nel Regolamento 1/2003, dettate per salvaguardare i diritti dei soggetti sottoposti ai procedimenti.
Innanzitutto lo stesso regolamento prevede il divieto di divulgare all’esterno delle Rete delle autorità antitrust le c.d. informazioni riservate.
Inoltre lo stesso art. 12 chiarisce che le informazioni possono essere utilizzate soltanto allo scopo di applicare gli artt. 81 e 82 TCE e nel rispetto della finalità per la quale tali informazioni vengono raccolte.
Pertanto tali informazioni potranno essere utilizzate dalle autorità degli stati membri nell’applicazione delle normative antitrust nazionali soltanto nell’eventualità che si tratti del medesimo caso e che il procedimento statale non possa portare ad un esito diverso da quella che sarebbe stato nel caso d’applicazione degli artt. 81 e 82 TCE.
Inoltre la Comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della Rete delle autorità garanti della concorrenza ha affrontato anche la problematica connessa alle diverse sanzioni previste da alcune discipline nazionali anche a carico delle persone fisiche ed ai connessi diritti di difesa. L’art.12 (3) del regolamento 1/2003 vieta infatti l’imposizione di sanzioni sulla base di informazioni scambiate conformemente al regolamento del Consiglio, qualora la legislazione dell’autorità, che trasmette, e dell’autorità, che riceve le informazioni, non prevedano sanzioni di tipo analogo a carico delle persone fisiche, salvo il caso in cui i diritti dei soggetti interessati, in materia di raccolta della prova siano stati rispettati dall’autorità che trasmette le informazioni nella stessa misura in cui sarebbero stati rispettati dall’autorità che riceve le informazioni.
Un ulteriore garanzia è prevista in merito all’applicazione di sanzioni detentive, che possono essere imposte soltanto quando sia l’autorità trasmittente sia l’autorità ricevente abbiano il potere di imporre tali sanzioni.
Resta ferma comunque la perplessità di fondo del rispetto di tali garanzie in un contesto generale formato da normative nazionali molto diverse, dovendosi quindi convenire sulla preferenza di un sistema cooperativo, che potrebbe produrre risultati più soddisfacenti di quanto non ne possa produrre la redistribuzione dei casi tra le varie autorità.
In disparte la questione della circolazione delle informazioni, l’apertura del Regolamento alla possibilità di prevedere la delega ad altre autorità infatti determina un sistema flessibile, che dovrebbe quantomeno garantire i soggetti che denunciano i comportamenti anticoncorrenziali.
Infatti non va dimenticato che la redistribuzione dei casi sui procedimenti su denuncia di parte non sembra tenere conto in modo adeguato del contesto di fatto e normativo (costituito anche da discipline antitrust di mero rilievo nazionale), dal quale il soggetto istante muove per denunciare il comportamento anticoncorrenziale. In tale prospettiva l’istruttoria su delega, in altri paesi membri, permette di mantenere, in maniera coerente e razionale, il collegamento diretto tra la base propulsiva del procedimento e la conduzione nel concreto del caso.
Per i procedimenti attivati d’ufficio la redistribuzione potrebbe invece funzionare meglio della delega, emergendo profili di ordine diverso.
In tale contesto si inserisce anche il tema della cooperazione tra Commissione e giudici nazionali.
Infatti, pur non riscontrandosi l’interoperabilità tra giurisdizioni nazionali per ovvie esigenze di garantire l’indipendenza (al contrario che per le autorità antitrust) nel Regolamento si disciplina la cooperazione Commissione – giudici, tenuto conto della possibilità per la Commissione di partecipare al processo, nel ruolo di amicus curiae, allo scopo di rendere meno complessa l’applicazione degli artt. 81 e 82 TCE da parte dei giudici nazionali.
Inoltre i giudici nazionali, ai sensi dell’art. 15, comma 1 del Regolamento possono chiedere alla Commissione di trasmettere loro le informazioni in possesso e pareri in merito a questioni relative all’applicazione delle regole di concorrenza comunitarie.
Qualora peraltro vi sia un procedimento aperto dalla Commissione, le giurisdizioni nazionali, ai sensi dell’art. 16, comma 1, possono valutare se sia necessario o meno sospendere i procedimenti da esse avviati, in attesa che la Commissione pervenga ad una decisione finale.
Come si analizzerà in prosieguo, seppur più attenuata, la logica cooperativa del Regolamento in riferimento alle giurisdizioni nazionali evidenzia come la Commissione intenda giocare un ruolo di primo piano anche su tale versante.
Del resto le questioni sul piano giurisdizionale appaiono ancor più delicate, se si pensa che in alcuni paesi alcuni comportamenti anticoncorrenziali assumono rilievo addirittura penale.
In tale prospettiva l’azione della Commissione si rivela addirittura più importante, in quanto improntata ad alcuni principi, quale quello di proporzionalità, che debbono necessariamente essere fatti valere a prescindere dalla puntuale disciplina nazionale.
In base a tali considerazioni si ritiene pertanto che proprio l’elemento cooperativo dovrà necessariamente essere sfruttato, per attuare quanto prima un efficiente sistema antitrust funzionante in tutti i 25 paesi membri.

6. In tema di cooperazione assume rilievo determinante il sistema dei controlli reciproci tra Commissione, autorità antitrust nazionali e giudici, sistema consustanziale alla filosofia di decentramento del regolamento 1/2003 che determina la necessità per la Commissione di controllare l’osservanza del diritto comunitario nell’applicazione della disciplina antitrust da parte degli organi nazionali.
E’ stata così introdotta una nuova forma di controllo verticale discendente che, ai sensi dell’art. 11, commi 3 e 4 del regolamento, si estrinseca soprattutto nell’obbligo per le autorità nazionali di informare per iscritto la Commissione dell’apertura dei procedimenti ai sensi degli artt. 81 e 82 TCE e prima dell’adozione di una decisione che pregiudichi gli interessi delle imprese.
Alla Commissione, nel caso di dubbio sulla legittimità della proposta di decisione rispetto al diritto antitrust CE, sono attribuiti vari strumenti per cercare di “convincere” l’autorità nazionale a modificare le relative conclusioni; addirittura è consentito aprire un nuovo procedimento, esercitando il potere di avocazione ex art. 11 comma 6 del Regolamento, oppure attendere la chiusura del procedimento per aprire ex art. 226 un procedimento di infrazione contro l’autorità nazionale.
La peculiarità delle delineate potestà evidenzia l’incisività della posizione della Commissione, che può influenzare la decisione finale, facendo desistere l’autorità nazionale dalla decisione comunicata in sede di informativa o, addirittura, avocare il procedimento.
Il rilievo del ruolo attribuito alla Commissione, ingigantito dall’attribuzione dell’indirizzo della politica comunitaria antitrust, avrebbe dovuto essere bilanciato dalla previsione di maggiori poteri di controllo verticale ascendente e collegiale da parte degli stati membri, ma in effetti quelli previsti dal Regolamento sono ristretti alla formulazione di pareri non vincolanti nell’ambito del comitato consultivo. Ma tale attività consultiva non configura in capo alle autorità nazionali né autonomamente né collegialmente poteri diretti nei confronti della Commissione,.
L’art. 14 del Regolamento infatti prescrive che la Commissione consulti il predetto comitato, prima dell’adozione di qualsiasi decisione conclusiva che abbia effetti negativi sulle imprese. Il comitato consultivo emette un parere per iscritto sul progetto preliminare di decisione della Commissione.
Il regolamento si preoccupa di imporre alla Commissione di tenere in massima considerazione il parere del comitato consultivo e di informarlo del modo in cui ha tenuto conto del parere, ma tale formula sembra più che altro una ovvia enunciazione senza alcuna caratterizzazione incisiva di principio. In effetti tutto il ruolo del Comitato si riduce alla facoltà di chiedere ed ottenere solamente che tale parere sia pubblicato assieme alla contrastante decisione della commissione.
Alla luce di tale disciplina pertanto sembra eccessivo parlare di un controllo verticale ascendente del comitato consultivo sull’operato della Commissione.
Peraltro anche sotto il profilo squisitamente politico va evidenziata l’assoluta carenza di strumenti idonei ad incidere sulle decisioni della Commissione.
L’art. 14 comma 7 del Regolamento prevede infatti che il comitato consultivo in seduta allargata può anche discutere di problemi generali riguardanti il diritto comunitario in materia di concorrenza. Tale previsione attribuisce al comitato consultivo una indiretta influenza sulla politica antitrust della Commissione, influenza che non può mai determinare una posizione co-decisionale soprattutto perché non si comprende in quale modo possa esplicarsi, atteso che il Regolamento non prevede, al termine della riunione, l’emanazione da parte del comitato di pareri o prese di posizione di alcun genere.
Emerge pertanto anche in tale caso l’assoluta centralità del ruolo della Commissione, che appare invece di più complessa interpretazione nei rapporti con i giudici nazionali, come sottolinea il Prof. Forrester “source of guidance which national courts must both respect and defer to when hearing competition matters”.
Il regolamento tende a prevenire sentenze in violazione del diritto CE conferendo alla Commissione la facoltà di assumere iniziative dirette (a differenza dei procedimenti di cooperazione proposti o attuati d’ufficio dai giudici).
In tale prospettiva si segnalano le osservazioni scritte ai giudici degli stati membri (qualora sia necessario ai fini dell’applicazione uniforme del diritto antitrust comunitario), ma soprattutto il già citato art. 16 del Regolamento 1/2003, che impone alle autorità ed ai giudici degli stati membri di non adottare atti in contrasto con decisioni della Commissione sullo stesso caso.
Trova così formalizzazione normativa la determinazione della Corte di Giustizia contenuta nella sentenza Masterfoods (Corte di Giustizia, 14 dicembre 2000 C-344/98: “un giudice nazionale, quando si pronuncia su un accordo o su una pratica la cui compatibilità con gli artt. 85 e 86 (n.d.r.ora 81 e 82) del trattato costituisce già oggetto di decisione da parte della Commissione, non può adottare una decisione contrastante con quella della Commissione, anche se quest’ultima è in contraddizione con la decisione pronunciata da un giudice nazionale di primo grado”), con tutte le conseguenze in termini di gerarchia delle fonti, nonché sul principio costituzionale della separazione dei poteri.
Infatti la decisione della Commissione, pur vincolando solo i soggetti destinatari, ai sensi dell’art. 249 TCE e pur se sottoposta ad eventuali riforme in sede giurisdizionale (Tribunale di Primo Grado e Corte di Giustizia), non può essere disattesa dai giudici e dalle autorità antitrust nazionali, assumendo il rilievo di un precedente vincolante.
D’altronde la stessa sentenza Masterfoods aveva messo in risalto le differenze, nella identica vicenda, dei due contesti di fatto esaminati dalla Commissione e dai giudici irlandesi.
Né può tralasciarsi che si impone al giudice nazionale l’osservanza di un provvedimento emanato da un soggetto, che ha pur sempre natura amministrativa e non giurisdizionale.
Si manifesta pertanto l’esigenza di un adeguato approfondimento in ordine ai rapporti tra potere giudiziario e quello amministrativo, all’indipendenza ed imparzialità dei giudici e delle autorità amministrative indipendenti.
D’altronde anche la valutazione restrittiva del concetto di “stesso caso” non potrebbe condurre a risultati apprezzabili.
Ma proprio tale situazione porta a valorizzare il ruolo della Corte di Giustizia, che assume ancor più importanza, se si considera che è l’unica sede in grado di superare le determinazioni della Commissione (in tal caso il rinvio pregiudiziale andrebbe letto come una sorta di richiesta al giudice comunitario di pronunciarsi, in base ai principi del Trattato su una questione in maniera differente rispetto alla Commissione).

7. Alla luce delle delineate considerazioni sembrerebbe pertanto delinearsi la creazione di un sistema “centralizzato”, in cui la Commissione in posizione di primazia determina gli obbiettivi della politica antitrust comunitaria, che le autorità garanti e le giurisdizioni nazionali debbono perseguire.
Il risultato di tale riforma sostanziale determinerà necessariamente cambiamenti sotto il profilo burocratico-organizzativo, come già sottolineato dal Regolamento in relazione al collegamento ancor più marcato delle autorità nazionali con la Commissione attraverso la Rete.
Risulta quindi rilevante sottolineare le profonde differenze intercorrenti negli assetti dei 25 paesi membri, nei quali, sono deputati a funzioni antitrust, sia autorità indipendenti, sia organi di governo, sia organi giurisdizionali.
In Italia l’“ingerenza” della Commissione riguarderà non solo l’attività dell’autorità Antitrust, ma anche di quelle altre che hanno competenze specifiche nel settore della concorrenza, come AGICOM, CONSOB, ISVAP o BANCA D’ITALIA.
Se poi si pensa anche agli altri paesi, si rischia di assistere ad una congerie di procedimenti plurimi e complessi, nei quali le varie autorità nazionali dovranno esercitare poteri particolari per la materia antitrust, che potrebbero risultare affatto diversi da quelli esercitabili per altre materie (si veda il caso della BANCA D’ITALIA).
Ma, al di là di tale profilo, i poteri incisivi attribuiti alla Commissione nei confronti delle autorità e dei giudici ampliano l’analisi a tematiche fondamentali sull’indipendenza e sul principio del giudice naturale.
Sarebbe pertanto auspicabile una rimeditazione complessiva anche in relazione all’organizzazione della Commissione, rimasta inalterata, nonostante i sopravvenuti più complessivi impegni procedimentali, con conseguente pericolo di congestionamento e rallentamento sì da minare tutta la filosofia della riforma antitrust.
Vero è che sono stati sottratti alla Commissione compiti gravosi, come l’istruttoria ed il rilascio delle autorizzazioni per i comportamenti esentati dal rispetto dell’art. 81 e 82 TCE (anche se essa può comunque procedere a “constatare” d’ufficio, con decisione, l’inapplicabilità degli art. 81 e 82 TCE per determinate ipotesi di accordi), ma tale sottrazione non appare compensare l’aggravio di lavoro oggi ipotizzabile, ancor più se si considera l’eventuale opzione delle autorità nazionali di devolvere più procedimenti alla Commissione stessa, per non incorrere in eventuali violazioni della disciplina comunitaria e quindi in procedure di infrazione a carico dello stato membro.
Né può tralasciarsi il profilo della responsabilità del giudice per mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, tenuto conto che, con il decentramento applicativo della normativa antitrust, aumenteranno i casi sottoposti ai giudici nazionali e quindi un possibile aumento dei rinvii alla Corte.
Risulta pertanto necessario, atteso l’ipotizzabile aumento delle questioni interpretative prospettate al giudice europeo ed alla Commissione, un’attuazione di ampio respiro in grado di governare il periodo di adattamento al nuovo sistema antitrust.
Tutte tali questioni non pregiudicano però una considerazione di base, ossia che la strada intrapresa potrebbe risultare nella realtà dei fatti la più efficace, posta la primaria necessità di sviluppare il libero mercato in un territorio sempre più esteso.
Anzi, sotto tale profilo va apprezzato il carattere flessibile della riforma, vincolante per le previsioni del regolamento, ma assolutamente indicativa in relazione alle disposizioni presenti nel pacchetto modernizzazione (per non trascurare le ampie libertà riconosciute agli Stati membri per l’attuazione della riforma negli ordinamenti nazionali), anche se non va dimenticata la valenza “politica” di tali strumenti (sempre più autorevoli presso i giudici), che quindi travalicano il concetto di soft law.
Tale flessibilità infatti conferisce ampio spazio di manovra alla Commissione, che non deve necessariamente tradursi in una sua supremazia sulle autorità nazionali.
Si potrebbe per esempio profilare una situazione in cui alcune autorità nazionali vengano lasciate libere di applicare il diritto comunitario senza alcuna ingerenza da parte della Commissione, limitandosi questa ad intervenire, anche incisivamente, in quei paesi in cui la cultura e la disciplina antitrust non siano ancora sufficientemente sviluppati.
Anzi sotto tale aspetto potrebbe certamente attuarsi una sorta di doppio binario nell’applicazione della normativa antitrust, che evidenzierebbe ancor di più l’alto contenuto politico della riforma.
Nel contempo, si dovrà verificare attentamente sino a che punto i legislatori nazionali seguiranno (o potranno seguire) l’ottica della Commissione.
Si consideri infatti che la maggior parte dei poteri riconosciuti alla Commissione possono essere attribuiti facoltativamente anche alle autorità nazionali da parte del legislatore interno.
Orbene, limitandoci solo all’ordinamento italiano, si dovrà valutare se il legislatore vorrà attribuire poteri cautelari all’Autorità Garante, posto che tali poteri, sino ad ora riconosciuti solo al giudice, incidono su diritti soggettivi ed interessi legittimi.
Va peraltro segnalato che la possibilità per la Commissione di adottare misure cautelari rappresenta in realtà la codificazione di un principio affermato dalla Corte di Giustizia, con l’ordinanza Camera Care 17 gennaio 1980 C-792/79 R e con la sentenza ECS/AKZO 29 luglio 1983 IV/30.698.
In realtà l’art. 8 del Regolamento n. 1/2003 tempera tale principio, riconoscendo alla Commissione la possibilità di adottare misure cautelari solo nei procedimenti avviati d’ufficio, poiché in tale caso è implicito l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza.
Al contrario, l’art. 5 del Regolamento riconosce tale facoltà in modo più ampio in relazione anche ai procedimenti su denuncia di parte.
Certamente tali previsioni a livello comunitario possono autorizzare il legislatore ad introdurre tale importante innovazione anche nell’ordinamento italiano.
Peraltro si è già verificata l’adozione di misure cautelari da parte dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato: cfr. Provv. 14388, 15 giugno 2005, Merck – Principi attivi, con il quale sono state disposte per la prima volta misure cautelari ai sensi dell’art. 5 del Regolamento 1/2003 avvalendosi del disposto dell’art. 7 L. 241/1990.
Tale riferimento rappresenta un’estensione interpretativa significativa della necessità da parte delle autorità nazionali di adeguarsi ai nuovi standards comunitari post reformam, in carenza di adeguati interventi legislativi.
Interessante sarà poi verificare se a livello nazionale verranno approntati sistemi simili ai rimedi comportamentali e strutturali riconosciuti alla Commissione.
Come si diceva in precedenza, il Regolamento non prevede un simile potere per le autorità nazionali, ma proprio tale lacuna potrebbe essere considerata significativa della indifferenza del diritto comunitario alla esistenza o meno di istituti simili negli ordinamenti nazionali.
A prescindere da tali considerazioni, appare ictu oculi la complessità dell’intervento del legislatore per “attualizzare” la disciplina della L. 287/1990, che, condizionata dal precedente Regolamento 17/1962, sconta adesso tutte le problematiche innovative dell’attuale normativa comunitaria.
In tale prospettiva lo stesso sistema della barriera unica appare non conforme al diritto comunitario, se non nel senso di considerarlo quale criterio discretivo per l’applicazione, da parte dell’Autorità Garante, della disciplina nazionale o comunitaria, questione peraltro non più centrale, alla luce dell’art. 3, par. 2 del Regolamento 1/2003, come rilevato in precedenza.
Ma vi saranno diversi altri nodi che andranno sciolti in sede di intervento legislativo: la riforma comunitaria ha infatti posto le basi per un profondo mutamento delle strutture giuridiche, non circoscritto al settore della concorrenza, ma concernente una più vasta ottica ordinamentale con particolare riguardo al concetto ed al ruolo della autorità amministrativa indipendente.
Bisognerà sempre comunque tenere conto delle prospettive emerse dall’excursus delineato: rafforzamento burocratico-organizzativo delle strutture della Commissione ed anche delle autorità nazionali ed effettivo ed efficace funzionamento del decentramento amministrativo antitrust.
Solo in sede di attuazione potrà verificarsi quale prevarrà, ferma restando l’opportunità degli interventi dei legislatori, nazionale e/o comunitario (ma soprattutto il primo), per sopperire alle problematiche che emergono dal testo del Regolamento 1/2003.

(pubblicato il 19.9.2006)

Note

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1. Premessa.

Le direttive comunitarie del 2004 in materia di appalti pubblici non hanno introdotto nuovi istituti, né si sono poste all’attenzione per una profonda carica riformatrice.In grandissima parte lasciano immutata la precedente disciplina, ormai consolidata sia nella pregressa esperienza normativa in ambito comunitario (non a caso la direttiva 17 e la direttiva 18 si intitolano in relazione alla loro funzione di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici), sia nella tradizione giuridica degli Stati membri.
Le innovazioni sono marginali, di carattere non strutturale e limitate a profili procedurali: l’avvalimento, il dialogo competitivo (già adottato in diversi paesi), i sistemi dinamici di acquisizione e le aste elettroniche (che rappresentano un sostanziale adeguamento tecnologico delle procedure), la generalizzazione dell’accordo quadro (un tempo limitato ai settori speciali e anch’esso già conosciuto nelle prassi dei diritti nazionali), etc.
Rimangono inoltre alcune lacune, che neanche il legislatore comunitario riesce a colmare: tra queste spicca la mancata disciplina sulle concessioni di servizi, per le quali da sempre è in corso un approfondito dibattito, mai sfociato in un’adeguata soluzione normativa, proprio perché è forte il contrasto politico, con conseguente difficoltà di adattare le diverse filosofie nazionali, soprattutto in tema di servizi di interesse generale e di prerogative correlate all’ottica degli interessi della collettività[1].
L’unica novità, che valorizza l’importanza di tale intervento ed il dibattito sviluppato, è stata quella di aver tentato un processo di omogeneizzazione di tutta la normativa sui contratti pubblici, un tempo articolata nelle direttive lavori, servizi e forniture e oggi racchiusa in un testo uniforme; processo che, sebbene non possa inquadrarsi nei termini tradizionali della codificazione, esprime tuttavia uno sforzo di armonizzazione notevole, con la sola diversificazione della normativa sui settori speciali.
La peculiarità della scelta normativa comunitaria si coglie a pieno se si pone attenzione all’allargamento della Comunità, con specifico riguardo ai paesi dell’est europeo, che per la prima volta subiscono un impatto traumatico sulle proprie legislazioni: beneficiari di ingenti quote di contributi europei, essenziali per il loro sviluppo, devono adempiere ad un obbligo “rafforzato” di attuazione delle direttive, tant’è che, nonostante il ribaltamento rispetto alle precedenti normative nazionali, proprio per le citate esigenze si sono adeguati pedissequamente.
Nella delineata prospettiva si sottolinea quindi l’interesse per un approccio comparativistico delle legislazioni attuative delle direttive “appalti” negli ordinamenti degli Stati membri, non tanto per fornire un quadro adeguato dell’intervento di adattamento nei diritti interni, bensì per cogliere, attraverso gli esempi più emblematici, la valenza culturale delle vicende attuative, nella essenziale dimensione complessiva di sviluppo politico-economico, ancor prima che ordinamentale, e per verificare l’entità dell’incidenza di tale condizionamento rispetto alla conclamata ratio riformatrice.
Il recepimento è stato realizzato infatti, secondo l’interpretazione che ciascun paese fornisce dell’istituto comunitario nell’ambito del suo sistema giuridico, sotto l’influenza determinante delle impostazioni tradizionali, nei confronti di un intervento normativo che, tra l’altro, riguarda rapporti essenzialmente privati (nonostante una delle parti per lo più sia – in base alla nostra impostazione – una pubblica amministrazione).
Assume quindi rilievo pregnante l’approccio culturale, che permea l’implementazione delle direttive, per comprendere a pieno sia l’effettività della disciplina comunitaria nei singoli ordinamenti, ancora troppo diversificati tra loro, sia l’importanza di un testo unico di tutta la disciplina dei contratti, proprio nella prospettiva delineata di scardinare in concreto incrostazioni anticompetitive, e per proiettare, anche in virtù della disciplina, verso una cultura della concorrenza.

2. Le modalità di adattamento in alcuni Paesi.

Nell’ambito dei venticinque paesi membri, se si guarda all’esperienza di attuazione, solo tre (Austria, Danimarca e Regno Unito) hanno rispettato il termine di recepimento.Belgio, Estonia, Finlandia, Germania, Grecia, Portogallo, Slovenia e Svezia hanno subito procedure di infrazione per mancata attuazione delle misure di recepimento, la Spagna per la legge urbanistica valenciana, che affida senza gara la realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri relativi alle costruzioni[2].
In generale, si riscontrano tre diversi metodi di adeguamento delle norme di derivazione comunitaria in materia di procedure di aggiudicazione[3].
Il primo consiste nella trasposizione “by reference”, ossia attraverso un semplice richiamo alla direttiva comunitaria. Questo sistema di recepimento delle direttive – utilizzato ad esempio in Danimarca – desta perplessità agli occhi dell’interprete italiano (e a volte anche comunitario), poiché sembra confliggere con le esigenze connesse alla natura della “direttiva”, di fonte del diritto, che richiede l’adempimento in forma specifica per valorizzare il risultato conseguito rispetto allo scopo perseguito.
Il secondo metodo si concretizza nel “mero recepimento” delle norme comunitarie, tramite la pedissequa ripetizione o riscrittura del contenuto delle direttive. Nei paesi ove si è scelto di attuare le direttive mediante la citata tecnica, quali ad esempio il Regno Unito, lo strumento legislativo fissa in genere solamente i principi fondamentali rivenienti dalla normativa comunitaria, affidando ad altri tipi di atti – per lo più regolamenti, “circolari” o memoranda – la regolamentazione di specifici profili. Siffatta tecnica di attuazione lascia solitamente impregiudicata il doppio binario normativo, che il legislatore comunitario ha scelto di conferire alla struttura della disciplina delle procedure di aggiudicazione, separando la regolamentazione dei settori ordinari da quella dei settori speciali attraverso due distinte fonti del diritto.
La terza alternativa per l’attuazione delle direttive “appalti” è quella della “trasposizione dettagliata” delle regole comunitarie attraverso testi normativi che, nell’adattare le previsioni comunitarie, disciplinano complessivamente la materia. Il Code des marchés publics 2006 francese ed il Codice dei contratti pubblici italiano sono espressione di tale tecnica di recepimento.
La classificazione delineata non ha tuttavia pretese di esaustività.
L’esperienza presenta esempi di tipo intermedio del fenomeno di recepimento delle leggi comunitarie.
In Belgio è stata approvata (in plenaria) una legge di recepimento contenente unicamente i principi fondamentali dei diversi istituti previsti dalle direttive, nonché un regolamento applicativo (sottoposto al parere preventivo del Consiglio di Stato) emanato con arrêté royal.
L’aspetto peculiare, anche per un paese a forte tradizione codificatoria come il Belgio, è consistito nel ricorso ad un’unica legge (80 articoli in 73 pagine) e ad un unico Regolamento attuativo, approvato dal Consiglio dei Ministri (141 articoli per 110 pagine), riguardante gli aspetti di dettaglio ed i necessari rinvii alle disposizioni settoriali.
Anche in Olanda il percorso si è svolto in due fasi: la prima di trasposizione “veloce”, attuata con due provvedimenti governativi del 1° gennaio 2005, concernenti, per i settori speciali e ordinari, i soli principi generali delle direttive, ai quali sono stati assoggettati esclusivamente gli enti statali e taluni dipartimenti pubblici espressamente individuati. La seconda fase sarà attuata probabilmente nel 2007 e comporterà presumibilmente l’adozione di una legge sugli appalti pubblici in forma di “minima legge quadro” con relativo regolamento attuativo.
Uno sguardo merita ora di essere rivolto alle esperienze più significative.
Nel Regno Unito, il recepimento delle direttive 17 e 18 del 2004 è avvenuto con due nuovi sets di provvedimenti separati[4]; the Public Contracts Regulations 2006 (SI 2006/5) per la direttiva 18 e the Utilities Contracts Regulations 2006 (SI 2006/6) per la direttiva 17.
In vigore dal 31 gennaio 2006, si applicano in Inghilterra, Galles e Irlanda del Nord; non in Scozia, che – novità senz’altro significativa – ha disciplinato separatamente la materia, in virtù dell’autonoma potestà di recepire il diritto comunitario, riconosciuta dallo Scotland Act del 1998[5].
La trasposizione si è realizzata tramite atti ad efficacia normativa primaria (legally enforceable rules), mentre in precedenza le direttive 71/305 (Works) e 77/62 (Supply) erano state “recepite” tramite semplici circolari amministrative, che si limitavano ad invitare le amministrazioni aggiudicatrici ad ottemperare alle regole previste nelle direttive, senza creare obblighi vincolanti per gli operatori, rimanendo così lo Stato pur sempre inadempiente all’obbligo di trasposizione, al di là dell’effetto diretto delle stesse.
L’adattamento è oggi avvenuto mediante la fedele riproduzione delle disposizioni dei testi comunitari, in ragione sia dell’esigenza, molto sentita, di evitare errori nell’interpretazione di alcune disposizioni delle direttive, ritenute di particolare complessità, sia della presunta “imprevedibilità” delle decisioni della Corte di Giustizia nell’applicazione dei principi generali di trasparenza e parità di trattamento in materia. La peculiarità del sistema inglese consiste nella redazione, accanto agli Statutes, di linee guida da parte dell’Office of Government Commerce (OGC)[6] con funzione di chiarificazione e di supplemento legislativo. È questo il caso delle regole di copertura (rules on coverage), che individuano in via specifica le entità soggette alle regole, anziché lasciarle alla generale definizione delle direttive.
La disciplina britannica contiene quindi alcune previsioni, più estese rispetto a quelle delle direttive, nell’intento di chiarire l’ambito applicativo delle disposizioni comunitarie. L’esempio più significativo è quello riguardante il trattamento delle diverse unità acquirenti (“discrete operational units”) all’interno della singola entità acquirente.
Al riguardo, lo statutory instrument n. 5 espressamente fornisce l’interpretazione delle direttive effettuata dal Governo, nel senso che le predette unità possono essere trattate come entità separate nell’applicazione di alcune regole sui contratti aggregati (aggregating contracts) con particolare riguardo alle regole relative alle soglie.
Nel Regno Unito si attribuisce quindi spiccata preferenza ai memoranda esplicativi, piuttosto che a previsioni legislative, nell’obiettivo di guidare le amministrazioni aggiudicatrici e di favorire la lettura delle nuove norme da parte dell’operatore: anzi si preferisce ricorrere a ripetizioni, pur di individuare l’operatività delle regole per ciascuna procedura (come ad esempio quelle sui criteri per la selezione e sulle condizioni per la riduzione dei “time-limits”, che sono state reiterate per ciascun tipo di procedura – procedura ristretta, dialogo competitivo, procedura negoziata, etc. – invece che essere riferite per relationem ad altre disposizioni).
Nel Regno Unito l’adattamento ha seguito il contenuto delle direttive nella loro interezza, senza integrare in un corpo esaustivo le regole comunitarie sugli appalti con le altre contenute nella legislazione nazionale (come quelle sugli appalti relativi al Environmental Protection Act 1990, anche in considerazione del fatto che la legislazione in materia è relativamente scarna) e senza optare per determinate scelte sui meccanismi di acquisizione delle entità aggiudicatrici, lasciando a queste ultime ampia discrezionalità: ad esempio, non si restringe la gamma dei criteri di aggiudicazione o di selezione, che le entità possono utilizzare, salvo per quanto disposto dalle direttive stesse. Tale approccio è tipico della tradizione britannica, che lascia in via primaria la politica degli appalti alle amministrazioni aggiudicatrici, soggette solo a indirizzi generali del governo. Peraltro sono stati trasposti pedissequamente rispetto al testo comunitario gli istituti del dialogo competitivo, degli accordi-quadro, delle aste elettroniche, dei sistemi dinamici di acquisizione e delle centrali di committenza.
Dal punto di vista formale i testi presentano una struttura relativamente semplice: quello relativo alla direttiva 18 contiene 49 articoli e 7 allegati e consta di 120 pagine circa, con pochi richiami ai testi legislativi precedenti e quindi con eventuali problemi di coordinamento con altre discipline.
In generale quindi l’impatto deve ritenersi limitato, poiché non si innova profondamente la disciplina previgente, riflettendo le nuove disposizioni la prassi già in uso nel Paese e comunque consentendo alle amministrazioni aggiudicatrici di darvi applicazione con ampia discrezionalità.Del tutto diversa è invece l’esperienza francese in materia.
L’implementazione delle direttive appalti ha seguito un percorso articolato e si è conclusa (per ora) con l’emanazione del Code des marchés publics[7], che disciplina non solo le procedure di aggiudicazione, ma anche la fase esecutiva, nonché la composizione delle controversie ed i rimedi.
In effetti il precedente Code del 2004 (Décret n° 2004-1298 del 26 novembre 2004) era entrato in vigore sulla base del testo ancora non definitivo delle direttive CE nn. 17 e 18 dello stesso anno ed esprimeva indirizzi ritenuti da più parti da correggere, perché espressivi di un’eccessiva flessibilità procedurale, già stigmatizzata nel codice del 2001, specie in relazione alla discrezionalità lasciata alle amministrazioni nazionali in ordine al ricorso alla negoziazione anche per i lavori sottosoglia.
Numerose polemiche aveva ad esempio determinato la norma secondo la quale “les marchés (…) d’un montant inférieur à 4000 Euro HT peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence préalable” (norma peraltro non modificata): si era sottolineata un evidente intento anticomunitario diretto a far eludere la regola “de minimis”, atteso il rilievo dei vincoli percepiti come tecnocratici ed inadatti.
Nel contempo erano stati evidenziati ulteriori problemi: la ricerca di una “publicité adaptée” per gli appalti compresi tra i 4000 ed i 90000 Euro e la compatibilità di queste regole con i dettami della giurisprudenza comunitaria[8]; la mancata previsione di un obbligo di notificazione dell’aggiudicazione dei “marchés adaptés”, per i quali l’interpretazione ministeriale sosteneva essere sufficiente una comunicazione orale, soluzione che confliggeva irrimediabilmente con l’esigenza di “sûreté juridique”; la necessità di una diversa definizione dei livelli d’apprezzamento dei bisogni della “personne publique” da confrontare con l’esigenza di impedire l’effetto di sottrazione dei mercati degli appalti pubblici alle regole “qui leur sont normalement applicables”.
Per altro verso ancora i commentatori e gli operatori si erano interrogati sulla concreta adeguatezza del drapeau della semplificazione amministrativa, come giustificazione indiscutibile di ogni riforma, e comunque avevano sottolineato un clima generale di insicurezza, legato all’efficienza della “commande publique”, alla sua redditività, alle perdite derivanti dal continuo adattamento della normativa ed ai costi indotti. In tale contesto si era sviluppata la condivisione generale sull’opportunità di riformare “la réforme de la réforme”[9].
Con l’entrata in vigore del Code del 2006 (1° settembre 2006, décret del 1° agosto 2006 n° 2006-975 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 4 agosto) si chiude quindi una fase prolungata di instabilità normativa in Francia, con l’abbandono nell’immediato dell’idea di un codice unico della “commande publique”.
Il codice si compone di 177 articoli (mentre 138 erano quelli del codice previgente) suddivisi in tre parti fondamentali. La prima definisce le disposizioni applicabili alle procedure riferite ai “pouvoirs adjudicateurs”, lo Stato e gli organismi pubblici diversi da quelli aventi carattere industriale e commerciale, le collettività territoriali ed i loro enti pubblici collegati; la seconda le disposizioni applicabili alle procedure delle “entités adjudicatrices”, i pouvoirs adjudicateurs, quando agiscono come operatori di rete (cfr, acqua, gas, trasporti, servizi postali) con particolare riguardo quindi ai settori speciali[10]; la terza riguarda varie disposizioni ed integra quelle applicabili a Saint-Pierre-et-Miquelon.In generale comunque trattasi, nell’ambito della tradizione ordinamentale francese, di un corpo normativo complessivo, che riguarda anche profili ulteriori rispetto a quelli delle direttive, come ad esempio quello relativo alla tutela giurisdizionale.
Alla luce del delineato excursus sugli interventi più significativi in Europa (che rappresentano approcci completamente diversi di adattamento del diritto interno), si apprezza in modo peculiare il Codice dei Contratti pubblici entrato in vigore nel luglio 2006 in Italia.
Il Codice assurge a paradigma di riferimento della tecnica di implementazione dettagliata, in virtù delle sue caratteristiche di completezza ed esaustività.
Il legislatore italiano ha introdotto l’intervento più ampio, investendo al di là delle direttive, problematiche sia strutturali, relative alla regolamentazione dell’organizzazione amministrativa, sia di contenuto, come quelle in tema di urbanistica e paesaggio, cercando di sistematizzare la materia “as a coherent whole”.
D’altra parte, sarebbe impensabile immaginare in Italia una normativa sugli appalti, che riproduca le linee di quella britannica, ove il legislatore è intervenuto solo in materia di principi di carattere generale: la tradizione codicistica e soprattutto quella di un regime di diritto amministrativo (di cui la cultura giuridica italiana non riesce a fare a meno) evidenziano le diversità rispetto all’esperienza britannica, sicuramente più flessibile anche in materia di produzione legislativa.
Purtroppo la regolamentazione in detail è – nel nostro Paese – il portato anche della negoziazione legislativa, caratteristica degli interventi di gruppi di pressione di diverso tipo – sindacali, imprenditoriali, professionali, etc. – per l’inserimento di norme specifiche per la soluzione di casi concreti, interventi che determinano un grado di dettaglio così esasperato da suscitare da più parti critiche severe in relazione ai correlati problemi interpretativi, incisivi sull’operatività delle stazioni appaltanti e delle imprese.
Ma, al di là di tale osservazione, bisogna comunque dare conto della ampiezza della normativa interna attuativa delle direttive, estesa a tutti i settori interessanti i contratti pubblici, dalle strutture, alle procedure, alla fase esecutiva, alla tutela giurisdizionale, alle materie connesse (espropriazioni, ambiente, urbanistica etc.), in una prospettiva unitaria che garantisce in toto gli operatori nell’acquisizione delle fonti e che risolve tutta una serie di problemi connessi alla precedente prassi della sovrapposizione normativa (basti pensare alle modifiche del testo originale della legge n. 109/94 con la Merloni bis, ter e quater, con la legge obiettivo e con tutti gli altri sporadici interventi legislativi in materia).
In tal senso si segnala sempre più forte l’attenzione degli operatori internazionali nei confronti della nostra disciplina, che ormai costituisce un punto di riferimento per i legislatori europei: così per esempio, l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di servizi, lavori e forniture è stata oggetto di studio in ragione dell’esigenza molto sentita di istituire un organismo indipendente di vigilanza o di regolazione nel settore degli appalti.
Anche la normativa interna sulla tutela dei diritti in materia di appalti pubblici pone l’Italia in una posizione privilegiata rispetto agli altri Stati, attesa la completezza della stessa in tutte le fasi, procedurale ed esecutiva, ed a tutti i livelli, precontenzioso e giurisdizionale: per questo motivo desta interesse anche per gli studiosi europei.

3. La diversa valenza delle singole discipline attuative.

Premesse alcune delle esperienze più significative sulle modalità di implementazione delle direttive in generale, occorre verificare l’incidenza del fattore culturale e delle diverse tradizioni giuridiche in tema di rapporto tra le fonti del diritto, ritenute più idonee ad assicurare la disciplina di adattamento in materia, ed il diverso ruolo e la diversa considerazione che le Pubbliche Amministrazioni assumono negli ordinamenti nazionali.
A seconda del sistema giuridico, la PA può vestire le funzioni di policy maker, di regolatore o di mero attuatore della normativa sui pubblici appalti, nel rispetto della filosofia che caratterizza il singolo ordinamento.
Questa diversa configurazione della definizione della qualità dell’intervento della PA nel settore si riscontra innanzitutto nelle modalità di attuazione normativa, caratteristiche di alcuni paesi, nei quali il testo legislativo è accompagnato da un manuale esplicativo con valore illustrativo.
In Francia, il Ministro dell’Economia, delle Finanze e dell’Industria ha emanato (addirittura un mese prima dell’entrata in vigore del nuovo codice) una circolare “portant manuel d’application du code des marchés publics”[11], che contiene una serie di domande alle quali si danno risposte semplificate.
La circolare è finalizzata a rendere agevole la comprensione della materia anche agli operatori meno esperti e tende a chiarire i principali problemi applicativi del Code: qui doit appliquer le code des marchés publics? Quelles sont les exceptions à l’application du code? Comment sélectionner les candidats? Comment contribuer à la bonne exécution des marchés publics? La circolare contiene inoltre informazioni sull’applicazione di misure transitorie volte ad evitare le conseguenze delle modifiche.
Nella stessa ottica si pongono i già segnalati memoranda esplicativi con funzione di linee guida emanati dal Governo britannico in una prospettiva di chiarificazione e di supplemento alla legislazione. Essi hanno tuttavia natura diversa rispetto alle circolari francesi. The Guidelines of the Office of Government Commerce si sostituiscono in toto alla fonte legislativa nell’obiettivo di guidare le amministrazioni aggiudicatrici nello svolgimento delle procedure di conferimento ed esecuzione degli appalti pubblici.
Questo tipo di regolamentazione di accompagnamento costituisce un segnale della diversa impostazione, determinata dalle tradizioni giuridiche e culturali degli Stati membri, in relazione alla considerazione del ruolo delle pubbliche amministrazioni, e nel contempo sottolinea il peculiare significato da attribuire al rilievo del tipo di fonte e/o di atto utilizzati per le rispettive scelte di politica del diritto in materia. Così ad esempio, i manuali esplicativi britannici hanno valenza analoga a quella di una fonte regolamentare italiana.
La scelta di non utilizzare atti con forza di legge non è casuale, bensì è connessa all’esigenza di consentire modificazioni senza l’aggravamento procedimentale legato all’esistenza di una fonte legislativa. Nel contempo è significativa dell’evoluzione della filosofia di governo del settore la circostanza che in Italia si sia da tempo abbandonata la prassi di emanare circolari ministeriali esplicative all’esito dell’approvazione di leggi sui pubblici appalti, circolari che in passato costituivano il punto di riferimento più importante, condiviso in prevalenza anche dai giudici nell’ambito dello scarso contenzioso dell’epoca; prassi che oggi appare così lontana nella situazione attuale caratterizzata da enormi problemi interpretativi e da una generalizzata litigiosità e che in sostanza può dirsi solo in parte reiterata dall’attività dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici.
Sempre nella delineata prospettiva appare del tutto peculiare riportare la norma francese in materia di avvalimento, l’articolo 45.III del Code 2006: «Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s’il s’agit d’un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existants entre ces opérateurs et lui ». L’espressione presenta differenze di non poco conto rispetto a quella utilizzata nel testo della direttiva 18, ai sensi della quale l’operatore economico «peut faire valoir» o nella versione italiana «può fare affidamento ».
La divergenza evidenzia la rilevanza del ruolo peculiare della Pubblica Amministrazione in Francia: una manifestazione di attenzione nei confronti del pouvoir public, quasi un atto di omaggio nei confronti dell’amministrazione, lasciando trapelare uno spazio valutativo sull’ammissibilità dell’avvalimento. In proposito basta leggere il testo dell’art. 49, D.Lgs 163/2006 (“il concorrente (…) può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (…) avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto”) per comprendere il differente approccio nei confronti della PA in un’ottica che tende a vanificare così ogni margine di apprezzamento per le amministrazioni.

4. Profili strutturali: gli obiettivi di politica economica.

L’analisi comparativa dell’opera di recepimento delle direttive nei diritti interni richiede una riflessione sulle implicazioni strutturali, che l’obbligo di implementazione produce sugli assetti ordinamentali già costituiti e soprattutto sulle diverse conseguenze prodotte a seconda dell’obiettivo normativo, che il legislatore ogni volta si prefigge.
Nel panorama attuativo europeo, si sottolineano così, da un lato, il più rilevante ruolo della Pubblica amministrazione nel governo della materia nel Regno Unito, in ragione dell’importanza delle funzioni alla stessa riconosciute; dall’altro le modifiche realizzate per ragioni di semplificazione in Francia nell’ambito del procedimento amministrativo di aggiudicazione degli appalti, ed in particolare la soppressione della Personne responsable du marché (responsabile del procedimento in materia di appalti); dall’altro ancora il tentativo di correzione delle dinamiche di mercato mediante l’attribuzione ad autorità amministrative indipendenti di funzioni regolatorie o di vigilanza, come sta avvenendo in Italia con l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di servizi, lavori e forniture, che, benché non nasca con le caratteristiche di una Authority, è oggetto di una parabola legislativa caratterizzata dall’ampliamento dei compiti, sì da avvicinarla sempre di più a siffatto modello.
Il Codice De Lise agli articoli 6, 7 e 8 implementa questo tipo di funzioni e regola la struttura organizzativa dell’Autorità in modo da accrescerne l’indipendenza di azione sia rispetto alla politica sia rispetto al mercato.

A) Il sostegno alle medie e piccole imprese in Francia.

Uno degli esempi più eclatanti dei riflessi determinati dalla normativa sugli appalti è senza dubbio quello del Code des marchés publics francese, connotato in modo diretto da una filosofia incisiva, che finalizza la disciplina a strumento di politica economica generale a sostegno delle imprese, specie piccole e medie (ancorché si sia abbandonato il principio di discriminazione positiva a vantaggio di queste).
In tal senso si sottolineano alcune misure specifiche introdotte di recente, tra le quali la più significativa, ancorché più discussa per i dubbi di compatibilità con l’ordinamento comunitario, è quella che prevede l’allotissement come regola generale.
Già il codice del 2004 stabiliva che “lavori, servizi e forniture possono ingenerare un appalto unico o un appalto “alloti” (per lotti)” e che la personne responsable du marché poteva scegliere tra le due modalità in funzione dei vantaggi economici, finanziari o tecnici che ne potevano derivare.
Il Code 2006 è stato più esplicito nel prevedere invece che “al fine di stimolare il più possibile la concorrenza e salvo che l’oggetto dell’appalto non permetta l’individuazione di prestazioni distinte, il pouvoir adjudicateur aggiudica l’appalto per lotti separati”.
Trattasi di una scelta significativa e senz’altro lontana dalla nostra esperienza.
Per esempio, per la costruzione di un ospedale in Italia si bandisce una sola gara, in Francia invece distinti appalti per le opere edili, per i vari tipi di impianti, etc. Evidenti sono le conseguenze per quel che riguarda l’accesso a più imprese di dimensioni inferiori rispetto all’unica impresa aggiudicatrice dell’opera complessiva.
Si può espletare un solo appalto, quando la suddivisione nei lotti restringerebbe nel caso specifico la concorrenza, o renderebbe tecnicamente difficile o finanziariamente costosa l’esecuzione delle prestazioni, oppure quando il Pouvoir Adjudicateur non è in grado di assicurare l’organizzazione ed il “pilotage” degli appalti per lotti[12].
Ai fini della stima del valore degli appalti lottizzati, quando un acquisto può essere realizzato per lotti separati, si tiene conto del valore globale stimato della totalità dei lotti. In ogni caso, il pouvoir adjudicateur può decidere di realizzare sia una procedura unica di confronto competitivo per l’insieme dei lotti, sia una procedura per ciascun lotto[13].
La scelta di politica economica di favor nei confronti delle piccole e medie imprese traspare, nell’esperienza codicistica francese del 2006, anche dalla regolamentazione della fase esecutiva dei contratti pubblici di appalto, e specificamente dalle norme in tema di pagamenti (Titolo IV, Capitolo 1° del Code des marchés publics), che prevedono importanti benefici in favore del titolare dell’appalto: la semplificazione della procedura di pagamento, che permette ai sous-traitants (subappaltatori) di essere pagati più rapidamente; il diverso régime des avances (anticipazioni), in base al quale il contratto di appalto può prevedere che l’anticipazione superi il 5% del valore iniziale, fino al 30% – anzi addirittura al 60%, se l’impresa, che ne beneficia (titolare o subappaltatore), costituisce una garanzia a prima richiesta[14] -; la regolamentazione delle garanzie e delle trattenute sugli stati di avanzamento, che possono essere sostituite con garanzie a prima richiesta o, se il pouvoir adjudicateur non si oppone, con garanzie personali e solidali[15].
Inoltre, a differenza di quanto avviene altrove, ai sensi dell’articolo 96 del Code, è espressamente vietata l’introduzione nei contratti di appalto di clausole di pagamento differito (che in Italia si è tentato di introdurre senza grande successo in concreto).Le régime des paiements[16] evidenzia quindi la scelta del legislatore francese a sostegno delle piccole e medie imprese, anche se alcuni profili soprattutto in relazione al meccanismo di finanziamento degli appalti, sembrano confliggere con i principi comunitari.
Ulteriori profili di favor si riscontrano negli inviti alle procedure negoziate o ristrette che permettono alle stazioni appaltanti di riservare un certo numero di “posti” alle piccole e medie imprese al momento dell’offerta (“candidature”)[17] o di indicare le piccole e medie imprese «sous-traitants ».
Altre norme sono state introdotte per favorire lo start-up delle giovani imprese: ad esempio si è previsto che non può essere esclusa un’impresa di recente costituzione perché priva dell’esperienza di appalti precedenti della stessa natura.
Nell’ottica degli adattamenti legislativi figurano altresì alcune misure semplificatorie, di cui beneficiano le stazioni appaltanti al fine di incentivare la partecipazione al mercato di alcune categorie di imprese.Una particolarità francese, non prevista dalle disposizioni comunitarie, consiste nella eliminazione della nozione di “personne responsable du marché” e nella sua sostituzione con il riferimento al “pouvoir adjudicateur” (cioè la persona giuridica che aggiudica l’appalto, ad esempio un ente locale). In tal modo si è cercato di venire incontro a quelle critiche che anche in Italia erano state sollevate soprattutto in ragione dell’incompatibilità di tale figura con il modello societario, nel contempo cercando di fugare ogni dubbio sulle conseguenze di tale scelta[18].

B) La riqualificazione della spesa pubblica nel Regno Unito e in Germania.

Ulteriore profilo strutturale, che caratterizza le diverse impostazioni dei legislatori nazionali, è quello del perseguimento degli obiettivi di riqualificazione della spesa pubblica, con particolare attenzione all’aspetto qualitativo della stessa nel settore dei contratti pubblici.
Il principio generale caratterizzante tale profilo di interesse primario è quello del best value for money, i cui fondamenti teorici e le cui prassi applicative si rinvengono principalmente negli ordinamenti di origine anglosassone.
In contrapposizione alla logica francese del sostegno alla piccola e media impresa, nel Regno Unito si privilegia la scelta garantista per l’efficienza e la qualità della spesa pubblica, che ha trovato emblematica espressione nel divieto di utilizzare per la selezione delle offerte solo il criterio del massimo ribasso e nel correlato obbligo di accompagnare sempre tale criterio con altri elementi che consentono all’amministrazione aggiudicatrice di ottenere non soltanto un risparmio, ma anche e soprattutto un’offerta adeguata anche di rilievo qualitativo.
Tale norma ha destato notevole dibattito tra gli operatori del settore, poiché amplia il margine di discrezionalità valutativa lasciato all’amministrazione[19].
La particolare sensibilità in favore della natura e della qualità della spesa pubblica si manifesta inoltre in misure di razionalizzazione dei sistemi di affidamento, tramite l’utilizzo efficiente delle aste elettroniche e dei contratti stipulati per mezzo delle centrali di committenza, come avviene nel Regno Unito, ove i contratti conclusi ai sensi di queste procedure possono avere efficacia territoriale estesa ad intere contee[20].
Anche lo strumento del dialogo competitivo[21], incentrato nella negoziazione delle condizioni di appalto mediante un confronto con il mercato, è stato introdotto nell’esperienza anglosassone proprio per offrire efficienza e qualità all’intervento pubblico nel settore. In Germania si è altresì data piena attuazione alla procedura prevista dall’articolo 29 della direttiva n.17: la legge federale sugli “appalti per la creazione del partenariato pubblico privato” impone la procedura del dialogo competitivo per gli appalti particolarmente complessi di competenza federale, caratterizzati da “anticipazione finanziaria privata, definizione progettuale dell’offerente, esecuzione dell’opera e manutenzione della stessa, nonché gestione pluriennale dei servizi connessi”[22].
Singolare ed estremamente incentivante è la regola in base alla quale tutti gli offerenti partecipanti al dialogo mediante proposte valide hanno diritto di essere rimborsati.
La Francia ha esteso, rispetto alla legge del 2005, l’ambito di operatività del dialogue compétitif anche agli appalti sotto soglia e agli appalti meramente complessi (e non “particolarmente complessi” ai sensi della direttiva 18), nonché (v. art. 36 del Code) agli appalti soggetti alla c.d. legge MOP[23] (Maîtrise d’ouvrage publique), per i quali è fatto divieto di affidare congiuntamente la progettazione e l’esecuzione al medesimo soggetto aggiudicatario.
Singolare è inoltre la previsione in base alla quale, possono essere aggiudicati unicamente mediante la procedura del dialogo competitivo i contratti con i quali in base alla normativa sul partenariato[24] il pouvoir adjudicateur conferisce ad un terzo (per una durata determinata in rapporto all’ammortamento dell’investimento) la progettazione, l’apporto finanziario, la realizzazione, nonché la manutenzione dell’opera e la gestione del servizio connesso.
Nel contempo, sempre nell’ottica della riqualificazione della spesa si è previsto che la remunerazione, di norma integralmente a carico dell’amministrazione, può essere dilazionata per il periodo di durata contrattuale e può essere corrisposta in funzione del raggiungimento di standards di qualità previsti nelle proposte effettuate dalle pubbliche amministrazioni: trattasi all’evidenza di una innovazione particolarmente significativa, perché ribalta la logica tipica dell’appalto pubblico, ancorando direttamente la spesa pubblica alla qualità della prestazione a prescindere dalla mera esecuzione.Sempre nella delineata prospettiva si pone all’attenzione il fondamentale profilo strutturale delle modalità di finanziamento dei contratti pubblici.
Il problema centrale della scarsa propensione al rischio degli operatori economici (che riguarda sia i costruttori sia gli istituti di credito) resta un fattore endemico dei sistemi economici europei anche di più rilevanti dimensioni, specie se di stampo continentale, e investe la complessa questione dei rapporti tra finanziamento pubblico e finanziamento privato, che in effetti la disciplina comunitaria non ha valorizzato in modo significativo, sottolineandosi i vari tentativi per promuovere le iniziative caratterizzate da mezzi privati o comunque senza diretto coinvolgimento pubblico.
L’esperienza tedesca disvela la peculiare attenzione per i profili finanziari, attraverso il tentativo di far utilizzare contratti di durata prolungata ovvero contratti di gestione e di esecuzione di lavori affiancati da piani di sviluppo, che consentono di ricavare il finanziamento dell’opera attraverso i proventi della gestione.Ad esempio, la manutenzione delle scuole è correlata a contratti di gestione-global service, con un servizio sostanzialmente pagato dagli utenti nel tempo.
L’intervento del soggetto pubblico – in funzione della riqualificazione e della promozione della qualità della spesa – correla quindi il pagamento diretto a modalità che riguardano non solo la prestazione offerta, ma anche standards di qualità raggiunti nell’ambito del servizio reso.
In questo senso, il fattore di rischio è legato al raggiungimento dello standard di qualità in determinate situazioni, lasciando permanere una logica funzionale alla riqualificazione della spesa.Tale figura contrattuale appare più adeguata rispetto alla tradizionale concessione di lavori pubblici, poiché tende ad attribuire rilievo alla prevalenza economica del periodo di gestione rispetto alla mera costruzione ed a spostare l’ottica dall’appalto di lavori a quello di servizi.
I delineati aspetti strutturali delle prassi britanniche e tedesche in materia di appalti pubblici si pongono in una prospettiva completamente opposta rispetto a quella precedentemente esaminata relativa alle modalità propulsive delle piccole e medie imprese presenti nella legislazione francese.Sotto il profilo considerato nel presente paragrafo, in Italia non si registrano istituti o prassi applicative di grandi rilievo: nella prospettiva esaminata il solo modello del project financing ha rappresentato uno strumento avanzato, che ha permesso di sfruttare in modo pieno la definizione comunitaria dell’esecuzione con qualsiasi mezzo, ma che non ha dato i risultati sperati in ragione delle remore degli operatori, interessati solo in alcuni settori, restando ferma la abituale freddezza dell’appaltatore nei confronti di vicende contrattuali a finanziamento privato, ancor più se correlato al rischio della gestione.La facoltà di effettuare pagamenti differiti, anche se può costituire un innegabile vantaggio per lo sviluppo delle opere pubbliche, desta per lo più perplessità e preoccupazioni, come anche i tentativi di appalti a mezzo di centrali di committenza.
Anche per quanto riguarda il dialogo competitivo, l’Italia non sembra averne colto fino in fondo la portata, considerate anche le potenzialità offerte dalla legislazione comunitaria. Previsto dal Codice de Lise, l’istituto del dialogo competitivo è stato sospeso fino al 31 gennaio 2007 (DL n. 137/2007 convertito in L. n. 228/2006) e successivamente, nella proposta di revisione del Codice, la sua applicazione è subordinata all’entrata in vigore del Regolamento di attuazione.

5. Sistemi di qualificazione e avvalimento.

Anche i sistemi di qualificazione si pongono all’attenzione dell’interprete, non tanto per la consapevolezza generalizzata di soddisfare l’esigenza essenziale di qualificare i concorrenti in maniera adeguata (al di là del rilievo da attribuire alla mera certificazione o alla valutazione caso per caso), quanto per l’occasione di approfondimento delle differenti connotazioni ordinamentali come rivenienti dalle diversità culturali e dalle divergenze strutturali dei singoli Stati membri dell’Unione europea.
Nella maggior parte dei paesi, le stazioni appaltanti sono libere di richiedere e valutare in sede di gara i requisiti di ciascun concorrente: al più è ammessa una certificazione solo qualitativa, effettuata da organismi privati o pubblici mediante il meccanismo delle c.d. “stellette”.In alcuni paesi (ad esempio in Austria, in Belgio e in Francia) è prevista l’iscrizione ad un albo o ad un elenco ufficiale di prestatori di servizi, lavori o forniture. In Italia, dopo l’ampio dibattito degli anni ’90, si riscontra un sistema costruito su organismi di attestazione, che in via preventiva ed esclusiva certificano l’affidabilità dei concorrenti.
Anche in ordine alla scelta e alla misura dei requisiti di qualificazione si riscontrano interpretazioni difformi: mentre all’estero è rimessa alla discrezione della stazione appaltante, in Italia invece tali profili sono predeterminati legislativamente.
La delineata diversificazione (al di là dei profili sostanziali) esprime bene le contrapposte impostazioni culturali dalle quali discendono le scelte maturate, non solo per rappresentare il passaggio dalla valenza meramente spontanea (o addirittura competitiva tra i vari soggetti certificatori) a quella dell’assoluta predeterminazione legislativa, ma soprattutto per dare conto del diverso margine di discrezionalità concesso alla pubblica amministrazione e del correlato diverso ambito di assunzione di responsabilità con tutte le relative conseguenze sul quadro complessivo delle procedure sulla capacità operativa delle stazioni appaltanti e in ultima analisi sulla conformazione del mercato[25].
Alla luce di tale situazione deve essere inquadrato il tanto contestato tema dell’avvalimento, nato proprio negli ordinamenti come quello britannico, nei quali la predeterminazione ex lege della necessità dei requisiti non è mai stata avvertita in modo particolarmente stringente, alla stregua di un’esigenza di più ampi spazi di discrezionalità concessi alle stazioni appaltanti, proprio a garanzia del corretto svolgersi delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
Al fine di evitare le conseguenze connesse all’eventuale previsione di requisiti esasperati rispetto all’oggetto dell’appalto, si è consentito il ricorso all’avvalimento per vanificare ogni surrettizio tentativo di incidere la qualificazione. In queste esperienze si consentiva di acquisire requisiti da terzi in una logica infragruppo oppure nei rapporti con i subappaltatori: in sostanza, la fattispecie si inquadrava in una sorta di general contract, al quale partecipava il concorrente, che, con i requisiti dei subappaltatori o delle imprese del proprio gruppo, poteva così acquisire la qualificazione.
Oggi la fattispecie è sottoposta a specifica disciplina.
Sul punto, lo Statutory Instrument 2006 No. 5, che contiene The Public Contracts Regulations 2006, all’articolo 24 § (4) significativamente stabilisce che “where appropriate – (a) an economic operator or a group of economic operators as referred to in regulation 28 may rely on the capacities of other entities or members in the group, regardless of the legal nature of the link between the economic operator or group of economic operators and the other entities; and (b) the economic operator or the group of economic operators shall prove to the contracting authority that the resources necessary to perform the contract will be available and the contracting authority may, in particular, require the economic operator to provide an undertaking from the other entities to that effect”.
Il novero delle scelte è quanto mai ampio anche se la necessità di imporre alcuni vincoli è comunque avvertita[26].
Rispetto all’esempio liberista anglosassone, il legislatore italiano, è stato costretto a recepire l’istituto nell’ambito di una filosofia completamente diversa, incentrata sulla previa predeterminazione legislativa dei requisiti che comunque “calmiera” il sistema di qualificazione senza che possano determinarsi esasperazioni. In tale contesto l’avvalimento appare un ulteriore pericoloso escamotage piuttosto che una garanzia di trasparenza già in toto assicurata dalla legge.
Pertanto, al fine di evitare un uso indiscriminato del nuovo istituto, si è addirittura ritenuto opportuno prevedere un’ipotesi di responsabilità solidale tra concorrente e impresa ausiliaria e vietare all’impresa ausiliaria di assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di subappaltatore (v. art. 49 comma 10 del codice).Tali norme hanno destato dubbi di compatibilità con l’ordinamento comunitario, espressi non solo dai servizi legali della Commissione europea, ma anche dal Consiglio di Stato italiano[27].
In effetti anche in diversi Stati membri l’avvalimento ha presentato problemi applicativi, soprattutto se si sottolinea l’incisione non solo sugli istituti tradizionali dell’associazione temporanea e del subappalto, ma comunque sui principi di matrice comunitaria che manifestano l’imprescindibile esigenza di individuare un rapporto tra soggetto ausiliante e ausiliato, al fine di concretizzare un vincolo contrattuale che astringa in via esclusiva una parte all’altra nell’ambito dell’esecuzione del contratto.

6. L’in house providing.

Le Direttive Comunitarie 17/2004 e 18/2004 non contengono disposizioni specifiche relative all’in house providing: la norma relativa fu espunta nel testo definitivo, come del resto è accaduto in Italia durante il percorso di redazione del Codice de Lise (ferme restando l’operatività dell’art. 113 co. 5 TUEL e l’effettività delle pronunce della Corte di Giustizia[28]).
In particolare, rispetto all’originaria configurazione incentrata sui due tradizionali profili della prevalenza dell’attività effettuata in favore della Amministrazione controllante e del controllo della Amministrazione aggiudicatrice con modalità analoghe a quelle esercitate sui propri servizi, la stessa Corte ha interpretato in modo restrittivo i delineati presupposti di operatività, introducendo limiti che vanificano l’originaria impostazione formulata dal Collegio comunitario.
All’uopo è sufficiente ricordare la sentenza Stadt Halle[29], con la quale, per il ricorso a tale istituto, si è statuita la necessità di una partecipazione totalitaria pubblica (“la partecipazione minoritaria di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi”), nonché le sentenze Parking Brixen [30] e Commissione c. Austria [31], secondo le quali il controllo analogo si configura solo ove l’amministrazione appaltante possa esercitare sul soggetto controllato “un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative”, mettendo in rilievo la difficoltà di ricondurre siffatto controllo[32] nell’ambito del modello societario.
In effetti, in paesi come Germania, Francia, Italia e Austria, in ragione delle peculiarità locali dei mercati di riferimento, è molto avvertita l’esigenza di ricorrere ad affidamenti diretti a società a partecipazione pubblica locale.
Trova così spiegazione la particolare attenzione dedicata in questi ultimi anni alla giurisprudenza comunitaria in tema di in house, che in sostanza ha consentito deroghe all’applicazione della normativa comunitaria sugli appalti pubblici, così da permettere affidamenti diretti, senza osservare quanto disposto dall’art. 18 della Direttiva Comunitaria 2004/18.
A tal riguardo desta particolare interesse la vicenda dell’adattamento comunitario in Austria[33], ove l’istituto era stato ampiamente utilizzato, costituendo così oggetto di una copiosa giurisprudenza, determinante le più importanti e recenti pronunce della Corte di Giustizia. La legge federale sugli appalti pubblici del 2006 [34] – approvata dal Parlamento austriaco il 6 dicembre del 2005 ed entrata in vigore il 1° febbraio 2006 – prevede una normativa specifica sull’in house providing, con formule che in modo significativo riproducono pedissequamente la terminologia dell’originaria giurisprudenza comunitaria Teckal [35] (come era accaduto in Italia con l’art. 113 TUEL).
Risulta quindi particolarmente emblematico che il legislatore austriaco, pur conoscendo gli orientamenti e le remore espresse dalla più recente giurisprudenza comunitaria, sopravvenuta in corso di preparazione del testo di legge di recepimento delle direttive “appalti”, abbia optato per la riproposizione dell’istituto, come confermato nei chiarimenti forniti nelle note esplicative della legge del 2006.La scelta delineata merita adeguato approfondimento, poiché evidenzia le difficoltà degli Stati membri rispetto a un sistema complesso (v. in Italia l’art. 113 TUEL, che aveva legittimato un intervento massiccio soprattutto a livello locale), costruito sulla scorta dell’affidamento creato dalle originarie pronunce della Corte e oggi da smantellare solo in ragione della contraddittoria evoluzione interpretativa comunitaria, atteso il consolidamento dell’assetto di interessi conseguenti e considerate le preoccupazioni sul piano economico e sociale, anche in relazione a palliativi ancor più superficiali ed inconsistenti.
Nel contempo si è in attesa di un chiarimento a livello comunitario soprattutto in tema di servizi pubblici locali attraverso l’approvazione della tanto auspicata direttiva sulla concessione di servizi di interesse generale.

7. La tutela contenziosa e giurisdizionale tra garantismo ed effettività.

Infine, appare imprescindibile soffermarsi sul tema dei rimedi per la risoluzione delle controversie insorte in materia di appalti pubblici, perché questo è forse l’aspetto che più degli altri segna la diversità degli approcci culturali e giuridici tra i vari Paesi in Europa.
In effetti nelle direttive 17 e 18 cit. non si riscontra una disciplina specifica, rimessa alle modifiche (in corso di approvazione) alle direttive 89/665 e 92/13 sulle procedure di ricorso.
Nella prospettiva europea, l’esempio più emblematico è senz’altro costituito dalla importanza assunta dal diritto comunitario e dalle pronunce della Corte di Giustizia delle Comunità Europee rispetto all’impostazione tradizionale britannica nei confronti del contenzioso in tema di appalti.
Nel maggio 2004 la decisione della Commissione Europea contro il Regno Unito per mancato recepimento della giurisprudenza Alcatel sottolineò che l’effettività della tutela giurisdizionale non può ritenersi esistente in relazione alle decisioni di aggiudicazione, quando un contratto già stipulato non può essere sospeso o annullato e quando il sistema non garantisce ai concorrenti l’impugnabilità della decisione di aggiudicazione prima della conclusione del contratto (come avveniva appunto nel Regno Unito, ove il concorrente era costretto ad accontentarsi del solo rimedio risarcitorio, una volta concluso il contratto)[36].
In un primo momento il governo britannico pensò di poter risolvere la questione mediante la rimozione dei limiti alla impugnabilità dei contratti con conseguente caducazione di quelli già perfezionati, così lasciando alla amministrazione aggiudicatrice la responsabilità della decisione sulla prosecuzione della procedura contrattuale con correlata assunzione delle conseguenze provocate da un’eventuale impugnazione del contratto dopo la sua conclusione. Questa posizione, tuttavia, non fu ritenuta soddisfacente dagli uffici di Bruxelles per i quali la previsione di una “mandatory standstill” era necessaria. The standstill optino [37], con l’introduzione di un termine o di una sospensione obbligatoria per un periodo ragionevole (previsto dal diritto interno in 10 giorni) tra la notificazione della avvenuta aggiudicazione ai partecipanti e la conclusione del contratto, è stata infine inserita solamente nella normativa in vigore dal gennaio 2006.
Resta ferma tuttavia un’opinione dottrinaria sostenuta dal Governo britannico e da parte del mondo imprenditoriale, in base alla quale la giurisprudenza Alcatel avrebbe invece potuto essere recepita mediante l’introduzione di limitate fattispecie di annullamento dei contratti già conclusi, attesa la relativa limitatezza del contenzioso sugli appalti in Gran Bretagna, dovuta ad una tradizionale ritrosia alla lite. In base a tale orientamento la previsione di una sospensione per ciascun contratto di appalto “semplicemente a causa della remota possibilità di una lite”(!) sarebbe sproporzionata, specialmente perché siffatta interruzione sarebbe generalmente avversata da tutti i partecipanti al procedimento[38].
Anche in Austria sono stati recepiti gli orientamenti espressi in ambito comunitario, sotto il profilo sia sostanziale sia della tutela giurisdizionale.
Invero la legge del 2006 stabilisce espressamente che una stazione appaltante non è obbligata a concludere la procedura di appalto con un contratto di aggiudicazione. Questa novità si fonda sulle costanti pronunce della Corte di Giustizia, in particolare la Kauppatalo Hansel Oy[39], secondo le quali non sussiste un obbligo implicito per l’amministrazione di portare a conclusione le procedure di aggiudicazione, salva la responsabilità ed i danni correlati, ove ad esempio ritiri negligentemente l’invito ad offrire.
Inoltre, il legislatore austriaco (pur conservando la distinzione tra i tribunali speciali degli appalti di livello federale e di livello provinciale) ha adottato una disciplina delle procedure giurisdizionali che, in contrasto con l’ambito materiale di applicazione della legge del 2006 (relativo a tutte le stazioni appaltanti indipendentemente dal fatto che rientrino in ambito federale o di una delle nove province austriache), è applicabile solo alle aggiudicazioni effettuate dalle contracting agencies federali.
Tuttavia, i nove differenti atti legislativi sui rimedi di livello provinciale sono quasi identici alla precedente legge del 2002 e presumibilmente si conformeranno alla nuova legge del 2006. Sotto tale profilo si richiama l’esperienza italiana in tema di rapporto Stato – Regioni: anche nel nostro caso, a fronte di enunciazioni di principio sulla competenza locale, non si riscontrano impostazioni o assetti normativi, che ribaltino la disciplina statale.
I rimedi e le procedure di revisione, (quali l’annullamento, i provvedimenti urgenti, le misure cautelari e i risarcimenti), sono.., indipendentemente dal valore del contratto e possono essere azionate entro termini ristretti. Quanto alle procedure di revisione, l’atto federale del 2006 conserva il sistema delle “decisioni contestabili”, ai sensi del quale solo alcune decisioni possono essere contestate autonomamente di fronte ad uno dei tribunali speciali per gli appalti.
Tuttavia, a seguito delle recenti pronunce della Corte di Giustizia Koppensteiner[40] e Fabricom[41], il catalogo delle decisioni contestabili è stato corretto[42]: anche la decisione della stazione appaltante di ritirare l’invito ad offrire e/o quella di impedire la presentazione di un’offerta sono divenute impugnabili. Il ritiro è consentito se sussiste una giustificazione obiettiva, ma l’amministrazione nondimeno è tenuta a conformarsi, in generale, alle regole fondamentali del TCE e in particolare al principio di non discriminazione sulla base della nazionalità.
In conformità con gli orientamenti espressi a Lussemburgo, anche nell’ordinamento austriaco è assicurato un periodo obbligatorio di sospensione dell’aggiudicazione al fine di consentirne l’impugnativa. In generale il periodo di sospensione è di 14 giorni per gli appalti soprasoglia e di 7 per quelli sottosoglia. Il termine per impugnare il bando e gli atti conseguenti è in linea di massima fissato nei sette giorni anteriori alla data di scadenza del termine di ricezione delle richieste di partecipazione e delle offerte, termini che, ai sensi della giurisprudenza Universale Bau[43], sono conformi alle prescrizioni comunitarie.
Quanto alle aggiudicazioni dirette, la legge del 2006 contiene, almeno all’apparenza, un’importante innovazione a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia Stadt Halle [44].
Si prevede l’annullamento dei contratti conclusi successivamente alla decisione di un organo di revisione, nella specie un tribunale speciale per gli appalti, subordinando tuttavia tale facoltà a due limiti: in primo luogo, il contratto deve essere stato aggiudicato direttamente ad una sola impresa senza che abbia partecipato alla procedura altra impresa; in secondo luogo, l’aggiudicazione deve essere avvenuta in violazione di legge.
Sempre in ragione della pregressa esperienza, in base alla quale le amministrazioni contraenti spesso non concludevano una procedura di appalto al fine di evitare una decisione contestabile, (così impedendo la tutela), si è stabilito che in assenza della decisione di ritiro o di aggiudicazione dell’appalto, decorso di fatto il termine posto per la decisione dell’autorità, ogni concorrente che abbia interesse alla aggiudicazione può intimare la continuazione della procedura di aggiudicazione. In caso di inerzia, si presume di diritto una decisione di ritiro.
Rispetto a tali esperienze, si sottolinea il diverso spessore delle discipline francesi ed italiana in termini di completezza ed esaustività.
In Francia il titolo VI della prima parte del Code contiene un unico capitolo – composto peraltro di due soli articoli – sulla composizione delle liti. La sezione I intitolata “Comitati consultivi di composizione bonaria delle controversie o delle liti relative agli appalti pubblici” prevede che i pouvoirs adjudicateurs e i titolari degli appalti pubblici possono ricorrere ai comitati consultivi di composizione bonaria delle controversie o delle liti relative agli appalti pubblici alle condizioni fissate per decreto (art. 127). I comitati hanno la missione di ricercare gli elementi di diritto o di fatto in vista di una soluzione amichevole ed equa. Il ricorso ad un comitato consultivo di composizione bonaria interrompe il corso delle prescrizioni e dei termini del ricorso contenzioso fino alla decisione presa dal pouvoir adjudicateur a seguito del parere del comitato.La sezione 2 del capitolo è relativa all’arbitrato. L’art. 128 dispone che, in conformità con le regole di bilancio, lo Stato, gli enti locali o gli enti pubblici locali possono ricorrere all’arbitrato come disciplinato dal libro IV del nuovo codice di procedura civile. Per lo Stato, il ricorso all’arbitrato è autorizzato da un décret, previo rapporto del ministro competente e del ministro dell’economia.
Il legislatore francese ha tuttavia previsto l’esistenza di altri organi con funzioni di controllo e di monitoraggio. La Commission des marchés publics de l’État fornisce ai servizi dello Stato assistenza in relazione all’elaborazione o all’aggiudicazione degli appalti[45]. L’Observatoire économique de l’achat public, istituito presso il ministero dell’economia, raccoglie ed analizza i dati relativi agli aspetti economici e tecnici della “commande publique” rappresentando un centro permanente di concertazione e scambio di informazioni con (e tra) gli operatori economici. Compiti, funzionamento e composizione sono determinati con un arrêté del ministro dell’economia.
L’Osservatorio effettua un censimento economico degli appalti e accordi quadro realizzati dai soggetti che applicano il Code e produce dati relativi agli appalti pubblici delle piccole e medie imprese.
Dal punto di vista del controllo il Code conferma la presenza della Missione interministeriale di inchiesta sugli appalti pubblici e le délégations de service publics, che si occupa della trasparenza e regolarità delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (artt. 119-124).Le inchieste sono effettuate in contraddittorio con i rappresentanti legali degli enti locali, degli enti pubblici e delle società ad economia mista locale.
La Missione redige un rapporto annuale al Primo ministro, al Guardasigilli ed al ministro dell’economia, nonché rapporti sullo stato degli appalti pubblici, i cui risultati sono trasmessi al prefetto, alle autorità amministrative che hanno richiesto l’inchiesta, al Primo ministro e, se necessario, al procuratore della Repubblica ai sensi del codice di procedura penale. L’inchiesta si effettua senza pregiudizio dei controlli già esistenti e non può incidere sulle funzioni di direzione o di esecuzione dei servizi. Al di là dei controlli stabiliti dal codice e dalle leggi di bilancio, gli appalti dello Stato sono sottoposti ai controlli specificamente indicati da ciascun ministro della Repubblica.
In Italia, il Codice De Lise si distingue dalle altre esperienze per la peculiare ampiezza della tutela, garantita in modo completo in tutte le fasi, da quelle procedimentali a quelle prettamente esecutive, sia prima sia dopo l’insorgenza della controversia.
In via preliminare si è introdotto il c.d. precontenzioso per le procedure di gara, che, attribuito all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, riguarda l’esame di legittimità delle stesse, mentre per la fase esecutiva si sottolinea la disciplina dell’accordo bonario e della transazione. In relazione allo sviluppo delle controversie, ferma restando la peculiare disciplina del giudizio vero e proprio e della fase cautelare, si registra la novità assoluta della tutela ante causam[46], ormai recepita per obbligo comunitario [47] nel nostro ordinamento.
La complessità degli istituti disciplinati nell’ordinamento italiano dimostra l’attenzione per le garanzie dell’ordinato e regolare svolgimento delle procedure concorsuali, della tutela della concorrenza e dei diritti di iniziativa economica degli operatori sul mercato. In ogni caso, nella prospettiva comunitaria, è comunque importante sottolineare la sempre maggiore consapevolezza dell’importanza della tutela giurisdizionale, anche se la Commissione fa trasparire ancora serie preoccupazioni: “Nonostante gli sviluppi della giurisprudenza a partire dal 1999 e i successivi interventi di alcuni Stati membri, soprattutto a seguito delle procedure d’infrazione avviate dalla Commissione, gli Stati membri continuano a presentare notevoli differenze per quanto riguarda l’efficacia dei ricorsi nel settore degli appalti pubblici. L’assenza di garanzia di ricorsi efficaci non incoraggia inoltre le imprese comunitarie a presentare offerte al di fuori del paese d’origine. L’esperienza degli ultimi anni indica che gli interventi isolati e disparati di alcuni Stati membri non potranno eliminare tale incertezza del diritto”[48].
Per questi motivi l’esecutivo comunitario ha proposto una serie di interventi sulla legislazione vigente, volti ad integrare e coordinare le direttive “ricorsi” con quelle “appalti” ai fini della concretizzazione dell’”effet utile” del diritto comunitario anche in termini di garanzia giurisdizionale.
Al di là delle eliminazione delle norme relative all’attestazione[49] e alla conciliazione[50], introdotte in passato per risolvere le controversie in via preventiva, ma mai attuate in concreto, le novità più importanti consistono nella specificazione del rapporto tra aggiudicazione e contratto al fine di garantire tutela giurisdizionale, proprio perché in alcuni Stati la stipulazione del contratto vanifica sostanzialmente ogni pattuizione.
Per ovviare a siffatti problemi, la Commissione propone (in linea con gli orientamenti già espressi dalla Corte di Giustizia) che al momento di concludere una procedura formale di aggiudicazione conformemente alle direttive “appalti”, il soggetto aggiudicatore debba generalmente sospendere la conclusione del contratto fino alla scadenza di un termine minimo di 10 giorni di calendario a partire dalla data di notifica della motivata decisione d’aggiudicazione agli operatori economici che hanno partecipato alla gara.
Se il soggetto aggiudicatore ritiene di poter aggiudicare a trattativa privata un appalto sopra soglia dovrà sospendere la conclusione del contratto, tranne in caso di estrema urgenza, per un termine minimo di 10 giorni di calendario, dopo aver provveduto ad una pubblicità adeguata mediante un avviso di aggiudicazione semplificato. La stipulazione illegittima del contratto durante il termine di sospensione è priva di effetti, con le conseguenze stabilite dall’organo competente per le procedure di ricorso, che deve tuttavia essere adito da un operatore economico prima della scadenza di un termine di sei mesi a partire dalla data effettiva della conclusione. Peraltro, nella proposta di modifica, il meccanismo correttore viene riorientato sui casi di violazione grave[51].
L’attenzione prestata per il delineato profilo, al di là del lodevole intento garantistico per le finalità di tutela perseguite a livello comunitario, deve essere sottolineata per verificare l’impatto della nuova regolazione in alcuni ordinamenti[52], nei quali si registra notevole resistenza all’introduzione di modelli di tutela effettivi, rispetto a quelli nei quali – come in Italia – la percezione di tale rilievo è in gran parte già consolidato in ragione dell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale in materia.Si dimostra così anche sotto tale profilo – come d’altronde emerge dal breve excursus delineato – l’influenza determinante di realtà culturalmente eterogenee rispetto al tentativo di omogeneizzazione impresso dal legislatore e dal giudice comunitario sul piano sia generale sia della tradizione giuridica, a vantaggio degli operatori economici desiderosi di espandere le proprie attività oltre i confini dello Stato nazionale di appartenenza. In tal senso deve quindi essere verificata la tendenza alla parità di tutela sostanziale e giurisdizionale tra gli ordinamenti degli Stati membri soprattutto nella prospettiva di “sûreté juridique”, indispensabile per la promozione e lo sviluppo degli scambi all’interno dello spazio economico europeo.
Pertanto, solo l’impatto che nei prossimi anni sarà registrato nei paesi dell’Unione potrà evidenziarci l’effettività delle scelte operate, anche in ordine alle conseguenze dell’appiattimento della normativa dei settori servizi e forniture rispetto a quella dei lavori ed ai correlati cambiamenti nei rispettivi mercati.

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[1] Relazione al Convegno A.I.G.A., Codice de Lise. Efficienza e garanzie nei contratti della PA: un difficile equilibrio, Lecce, 27-28 ottobre 2006, pubblicato in www.giustamm.it.
[2] Peraltro la legislazione comunitaria in materia di appalti è già oggetto di dibattito in vista di una modifica. V. sul punto la proposta di direttiva COM(2005) 214 final May 26, 2005 e Rhodri Williams, A Slip in Subsidies Contracts: The Commission’s Proposal to Amend the Consolidated Public Procurement Directive, in Public Procurement Law Review, n. 1/2006, NA14.
[3] Non a caso si ricordino le dure critiche spagnole alla sentenza della Corte di Giustizia sul Teatro degli Arcimboldi, che sanciva l’obbligo di gara per la realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo. Cfr. T.R. Fernandez, La sentenza della Corte di Giustizia del 12 luglio 2001 (progetto Sala 2001) ed il suo impatto nell’ordinamento urbanistico spagnolo, in Riv. Trim. Dir. Pubbl. Com., 2001, 1994 ss., il quale parla di una posizione “sommamente inquietante” della Corte di Lussemburgo rispetto al dogma concorrenziale.
[4] Sul recepimento delle direttive CE nn. 17 e 18 del 2004 v. S. Arrowsmith, Implementation of the New EC Procurement Directives and the Alcatel Ruling in England and Wales and Nortehrn Ireland: a Review of the New Legislation and Guidance, in Public Procurement Law Review, n. 3/2006, 86 ss.
[5] Vedi i testi in www.opsi.gov.uk.
[6] La nuova regolamentazione sostituisce quella antecedente sui contratti pubblici (in particolare per i “settori ordinari” the Public Works Contracts Regulations 1991 – SI 1991/2680 -, the Public Services Contracts Regulations 1993 – SI 1993/3228 – e the Public Supply Contracts Regulations 1995 – SI 1995/201 – e per quelli “speciali” the Utilities Contracts Regulations 1996 – SI 1996/2911 – ).
[7] Per il testo delle linee guida dell’OGC, www.ogc.gov.uk.
[8] Code des marchés publics 2006, in www.legifrance.gouv.fr.
[9] V. CJCE, 3 dicembre 2001, Bent Mousten Vestegaard, C- 59/00, www.curia.europa.eu.
[10] F. Lichère, Code des marchés publics: faut-il réformer la réforme de la réforme?, AJDA, n°1/2005, 1 ss.
[11] Si segnalano tra le varie peculiarità (derivanti anche dall’Ordonnance del 6 giugno 2005) quella per la quale la Banque de France ed i cc.dd. “groupements d’intérêt public“(GIP) non sono soggetti alle disposizioni del Code bensì a quelle della predetta ordonnance.
[12] Pubblicata in J.O. n° 179 del 4 agosto 2006, p. 11665, testo n° 23.
[13] E’ da segnalare che avverso tale scelta l’IGI, Istituto di studi italiano, ha promosso un “recour pour excès de pouvoir” (Ref. n°297955) presso il Conséil d’État francese (oltre che un esposto alla Commissione europea) per violazione del diritto comunitario, segnatamente per la violazione dei principi di non discriminazione e libera prestazione dei servizi, poiché l’articolo 10 del Code, (nonché gli artt. 60, 65, 67 e i relativi punti della circolare ministeriale di accompagnamento) comprometterebbe (a vantaggio delle PMI) l’accesso delle grandi imprese (“les généralistes de la construction”).
[14] A prescindere dalla opzione effettuata, quando il valore cumulato dei lotti è superiore o uguale alle soglie previste per i ccdd. marchés adaptés le procedure da seguire sono quelle cc.dd. “formalizzate”. Tuttavia, è possibile utilizzare la procédure adaptée anche se il valore supera le predette soglie, per i lotti di valore inferiore a € 80.000, nei casi di appalti di forniture e servizi e, nei casi di appalti di lavori il cui valore è inferiore a € 5.270.000; per i lotti inferiori a € 1.000.000 per servizi e forniture e nei casi di appalti di lavori il cui valore è uguale o superiore a € 5.270.000 a condizione che il valore cumulativo dei lotti non ecceda del 20% il valore della totalità dei lotti. Questa deroga tuttavia non si applica agli accordi-quadro ed agli appalti che non prevedono un valore minimo.
[15] Ai sensi della norma che apre il capitolo relativo al regime finanziario dei contratti pubblici, “gli appalti danno luogo a versamenti a titolo di anticipazioni, acconti, pagamento parziale definitivo o di saldo, nelle condizioni stabilite dal codice”. Un’anticipazione è concessa al titolare di un appalto quando il valore iniziale è superiore a 50.000 € e nella misura in cui il termine di esecuzione è superiore a due mesi. L’anticipazione è dovuta solo sulla parte dell’appalto che non è oggetto di subappalto. In caso di appalto a buono d’ordine che comporti un valore minimo superiore a 50.000 €, l’anticipazione è concessa una sola volta sulla base di questo valore minimo. In caso di appalto a buono d’ordine che non comporta né valore minimo né massimo, l’anticipazione è concessa per ciascun buono d’ordine di valore superiore a 50.000 € e di durata esecutiva superiore a due mesi. Inoltre l’appaltatore può rifiutare il versamento dell’anticipazione. Dal punto di vista quantitativo, l’ammontare dell’anticipazione è fissato al 5% del valore iniziale dell’appalto se la durata è inferiore o uguale a 12 mesi; se la durata è superiore a 12 mesi, l’anticipazione è pari al 5% della somma pari a 12 volte il valore menzionato diviso per la durata espressa in mesi. Il valore dell’anticipazione non può variare a causa dell’esecuzione di una clausola di variazione dei prezzi. Il contratto di appalto può prevedere che l’anticipazione superi il 5%. Tuttavia, in linea di principio l’anticipazione non può eccedere il 30%. Essa può essere portata ad un massimo di 60% a condizione che l’appaltatore costituisca una garanzia a prima richiesta.
[16] Anche le norme sugli acconti evidenziano una tendenza di semplificazione procedurale a vantaggio delle imprese con meno esperienza sul mercato. Con stile civilistico, l’articolo 91 del Code sancisce che “le prestazioni che danno luogo ad un principio di esecuzione ingenerano diritto ad acconto. L’importo dell’acconto non può eccedere il valore delle prestazioni cui si riferisce. La periodicità del versamento degli acconti è fissata al massimo a tre mesi. Quando l’appaltatore è una PMI, una società cooperativa operaia di produzione, un raggruppamento di produttori agricoli, un artigiano, una società cooperativa di artigiani o una società cooperativa di artisti o un impresa “adaptée”, il massimo è ridotto ad un mese per gli appalti di lavori. Per gli appalti di forniture e servizi, è ridotto ad un mese su richiesta dell’appaltatore.
[17] Costituisce pagamento “parziale definitivo” (règlement partiel définitif) un pagamento non suscettibile di essere rimesso in discussione dalle parti dopo la sua effettuazione, specialmente a seguito della predisposizione del saldo. Gli appalti di lavori non danno luogo a règlements parziali definitivi. Gli acconti non hanno carattere di pagamenti insuscettibili di essere rimessi in discussione. Quando l’appalto è aggiudicato in più lotti separati, l’appaltatore di più lotti presenta fatture distinte per ciascun lotto o una fattura globale che identifichi distintamente i diversi lotti. Quando l’appalto prevede una clausola di variazione prezzi, il valore finale dei riferimenti utilizzati per l’applicazione della clausola è apprezzato al più tardi alla data della esecuzione delle prestazioni come previste dal contratto, o alla data della loro esecuzione reale se questa è anteriore. Quando il valore finale dei riferimenti non è conosciuto alla data in cui deve aver luogo un acconto o un pagamento parziale definitivo, il pouvoir adjudicateur procede ad un pagamento provvisorio sulla base degli ultimi riferimenti conosciuti. Il pagamento calcolato sulla base dei valori finali di riferimento interviene al più tardi tre mesi dopo la data nella quale sono pubblicati i valori. Quando le anticipazioni sono rimborsate “par précompte” sulle somme dovute a titolo di acconto o di saldo, il précompte è effettuato a seguito dell’applicazione della clausola di variazione dei prezzi sulla somma iniziale dell’acconto o del saldo. In caso di risoluzione totale o parziale del contratto d’appalto, le parti possono mettersi d’accordo, senza attendere la liquidazione definitiva del saldo, su di un importo di debiti e crediti, salvo eventuali indennizzi, da loro accettati a titolo provisionel.
Se il saldo è in credito verso l’appaltatore, il pouvoir adjudicateur gli versa l’80% dell’importo. Se invece è in credito nei confronti del pouvoir adjudicateur, l’appaltatore gli riversa l’80% dell’importo. Un termine può essere concesso all’appaltatore per liberarsi dal debito; in quest’ipotesi, l’appaltatore deve fornire una garanzia a prima richiesta, o se il pouvoir adjudicateur non si oppone, una garanzia personale e solidale.
Le operazioni effettuate dall’appaltatore che danno luogo ad anticipazioni o acconti, pagamenti parziali definitivi, o a pagamento per saldo, sono constatate per iscritto dal pouvoir adjudicateur o da lui verificate ed accettate. Il termine globale di pagamento di un appalto pubblico non può eccedere 45 giorni. Tuttavia, per gli établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées, questo limite è di 50 giorni. Il superamento del termine di pagamento “ouvre de plein droit” e senza formalità alcuna, per l’appaltatore o il subappaltatore, il beneficio degli interessi moratori, a partire dal giorno seguente la scadenza del termine. Nel caso in cui l’appalto preveda lo scaglionamento della sua esecuzione e dei versamenti ai quali dà luogo, nessun credito può divenire esigibile e nessun interesse moratorio può cominciare a decorrere prima delle date così previste dall’appalto. In caso di risoluzione del contratto con diritto all’indennizzo, se le parti non pervengono ad un accordo sull’importo dell’indennizzo entro un termine di sei mesi dalla data della risoluzione, il pouvoir adjudicateur versa all’appaltatore, che ne fa richiesta, l’importo proposto.
[18] V. l’art. 60 co. 3 del Code 2006 : « Le pouvoir adjudicateur peut fixer un nombre minimum de petites et moyennes entreprises, au sens de l’article 48, qui seront admises à présenter une offre, sous réserve que le nombre de petites et moyennes entreprises retenues en application des critères de sélection des candidatures soit suffisant. Cette décision est mentionnée dans l’avis d’appel public à la concurrence ».
[19] Sul punto, la direzione degli affari giuridici del Ministero dell’Economia e il relatore della riforma al Conseil d’État Alain Ménéménis, si sono espressi nel senso che questa eliminazione non dovrebbe avere alcun effetto pratico, poiché le stazioni appaltanti dovranno riferirsi “aux dispositions qui les régissent” per designare le persone fisiche atte a rappresentarle nelle procedure di appalto. Gli enti locali dovranno applicare in primo luogo le disposizioni del Code général des collectivités territoriales relative da un lato al riparto di competenze tra esecutivo locale e assemblea deliberante in materia di contratti e appalti, e d’altro lato alla delega di competenze e di firma dell’esecutivo locale; in secondo luogo quelle del Code de la santé publique. Gli altri établissements dovranno far riferimento alle rispettive regole istitutive, ed in particolare agli statuti.
[20] Il contrasto con la scelta effettuata nella recente esperienza italiana è evidente: si pensi che nel testo originario della Merloni si privilegiava la scelta per il criterio del prezzo più basso relegandosi a poche ipotesi il ricorso ad altri criteri. Anche il Codice, ancorché più permissivo, lascia alla stazione appaltante libertà di opzione tra la selezione con il criterio del prezzo più basso o con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’unico temperamento della valutazione dell’adeguatezza della scelta in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto (art. 81, co. 2 D.Lgs. 163/06).
[21] Sul punto v. C. Rangone, Nuove direttive ed efficienza dei “sistemi paese”: l’esperienza di Francia e Regno Unito, in www.giustamm.it. V. anche dello stesso Autore: Acquisti con carte di credito e accordi quadro: il binomio inglese vincente, in Edilizia e Territorio, n. 9/2007, 18 ss., ove si dà conto dell’esperienza anglosassone, in cui si riscontra un processo di “aggregazione della domanda e dell’offerta attuata mediante accordi quadro affidati con gare elettroniche di livello comunitario e articolati secondo le diverse categorie di beni e servizi ammessi all’acquisto con carta di credito”.
[22] L. Carrozza, F. Fracchia, Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE, in www.giustamm.it. V. altresì C. Rangone, Paesi europei a confronto sul dialogo competitivo, in Edilizia e territorio, n. 6/2007, 13 ss.
[23] C. Rangone, Paesi europei a confronto sul dialogo competitivo, op. loc. cit.
[24] Loi 12 juillet 1985 n° 85-704.
[25] Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, modifiée par la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 et par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, sur les contrats de partenariat.
[26] Da notare la semplicità della previsione dell’ Art. 45, Code des marchés publics 2006 francese, la quale sintetizza in un articolo unico la fattispecie, lasciando poi al Ministro competente, ma soprattutto alle stazioni appaltanti, il governo delle scelte in materia di qualificazione. “ I. – Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d’évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. En ce qui concerne les marchés passés pour les besoins de la défense, le pouvoir adjudicateur peut également exiger des renseignements relatifs à leur nationalité et, si l’objet ou les conditions du marché le justifient, à leur habilitation préalable, ou leur demande d’habilitation préalable, en application du décret n° 98-608 du 17 juillet 1998 relatif à la protection des secrets de la défense nationale.
La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l’économie.
Il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l’objet du marché. Les documents, renseignements et les niveaux minimaux de capacité demandés sont précisés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, dans les documents de la consultation.
Une même personne ne peut représenter plus d’un candidat pour un même marché.
II. – Le pouvoir adjudicateur peut demander aux opérateurs économiques qu’ils produisent des certificats de qualité. Ces certificats, délivrés par des organismes indépendants, sont fondés sur les normes européennes.
Pour les marchés qui le justifient, le pouvoir adjudicateur peut exiger la production de certificats, établis par des organismes indépendants, et attestant leur capacité à exécuter le marché.
Pour les marchés de travaux et de services dont l’exécution implique la mise en oeuvre de mesures de gestion environnementale, ces certificats sont fondés sur le système communautaire de management environnemental et d’audit (EMAS) ou sur les normes européennes ou internationales de gestion environnementale.
Dans les cas prévus aux trois alinéas précédents, le pouvoir adjudicateur accepte tout moyen de preuve équivalent ainsi que les certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres Etats membres.
III. – Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s’il s’agit d’un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il en disposera pour l’exécution du marché.
Si le candidat est objectivement dans l’impossibilité de produire, pour justifier de sa capacité financière, l’un des renseignements ou documents prévus par l’arrêté mentionné au I et demandés par le pouvoir adjudicateur, il peut prouver sa capacité par tout autre document considéré comme équivalent par le pouvoir adjudicateur.
IV. – Peuvent également être demandés, le cas échéant, des renseignements sur le respect de l’obligation d’emploi mentionnée à l’article L. 323-1 du code du travail.
V. – Si les documents fournis par un candidat en application du présent article ne sont pas rédigés en langue française, le pouvoir adjudicateur peut exiger que ces documents soient accompagnés d’une traduction en français certifiée conforme à l’original par un traducteur assermenté ».
[27] In tema di avvalimento in diritto interno, vedi gli approfondimenti in www.giustamm.it e in particolare M. Franzacani, L’avvalimento: questioni sostanziali e profili processuali; R. Stendardi, L’avvalimento nel Codice degli appalti pubblici; G. Fischione, Primi appunti sull’art. 37 Codice appalti; G. Fischione, L’avvalimento: quid iuris? (prime note); A. Costantini, L’avvalimento nel Codice degli appalti; F. Lilli, L’avvalimento dei requisiti speciali di gara alla luce della direttiva C.E. 31 marzo 2004 n. 18.
[28] Parere del Consiglio di Stato del 28 settembre 2006, n. 3641 sullo schema di decreto legislativo contenente modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006: “il divieto per l’impresa ausiliaria di partecipare alla realizzazione dell’appalto a qualsiasi titolo può annientare la portata dell’avvalimento. Perché non dovrebbe poter partecipare come subappaltatore? Il subappalto non può essere vietato dalla stazione appaltante. Se c’è un caso in cui può essere utile il ricorso al sub appalto è proprio quando le capacità della società ausiliaria sono necessarie alla realizzazione dell’appalto. Altrimenti, in questo caso, diventa obbligatorio raggrupparsi. E perché, invece, non potrebbero indicare nell’offerta che la società ausiliaria realizzerà la parte per la quale è competente”. Il testo integrale del parere del Consiglio di Stato è consultabile sul sito www.giustamm.it.
[29] Sulla recente evoluzione in tema v. G. Ferrari, In house providing: le sentenze della Corte di Giustizia 6 aprile 2006 e 11 maggio 2006, in www.giustamm.it; Id., Servizi pubblici locali e forme miste di gestione pubblico- privati, in www.giustamm.it; A. Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, in Giustizia Amministrativa, n. 5/2005, Ipzs, Roma, pp. 1065 ss; Id., Il privato inquina: gli affidamenti in house solo a società a totale partecipazione pubblica, commento a Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sentenza 11 gennaio 2005, ivi, n. 1/2005, pp. 196 ss; Id., Appalti in house: il Consiglio di Stato tenta di forzare la Corte di Giustizia, in www.giustamm.it. V. inoltre S. Rostagno, Criticità delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani in tema di modello in house, affidamenti diretti e contratti a valle, www.giustamm.it; M. Roversi Monaco, I servizi pubblici locali tra continuità e nuovi affidamenti (la disciplina del servizio idrico integrato e del servizio di gestione dei rifiuti urbani), www.giustamm.it.
[30] Corte di Giustizia, 11 gennaio 2005, C- 26/03, in www.curia.europa.eu.
[31] Corte di Giustizia, 13 ottobre 2005, C- 458/03, in www.curia.europa.eu.
[32] Corte di Giustizia, 10 novembre 2005, C- 29/04, in www.curia.europa.eu.
[33] Cfr, A. Lirosi, Affidamento in house: lo stato dell’arte della dottrina e giurisprudenza in materia di controllo analogo, in www.giustamm.it; G. Leccisi, Ancora dubbi sul concetto di “controllo analogo” in materia di in house. Nota a sentenza del C.d.S., del 13 luglio 2006, n. 4440, in www.giustamm.it
[34] V.J.S. Schnitzer, The Austrian Federal Procurement Act 2006: The Impact of Recent EC Developments on the Austrian Procurement System, in Public Procurement Law Review, n. 5/2006, pp. 266 ss.
[35]Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – “BVergG 2006”), Gazzetta ufficiale federale (BGBI) I-17, disponibile su www.ris.bka.gv.at.
[36] Corte di Giustizia, 18 novembre 1999, C- 107/98, in www.curia.europa.eu.
[37] La sentenza Alcatel ha sancito che la direttiva 89/665 CE sulle procedure di ricorso si deve interpretare nel senso che, in merito alla decisione di un’autorità aggiudicatrice che precede la conclusione del contratto, gli Stati membri sono tenuti a prevedere in ogni caso una procedura di ricorso, che consenta al ricorrente di ottenere l’annullamento di tale decisione in presenza delle relative condizioni, malgrado la possibilità di richiedere un risarcimento dei danni dopo la conclusione del contratto.
[38] V. P. Henty, Is the Standill a Step Forward? The Proposed Revision to the EC Remedies Directives, in Public Procurement Law Review, n. 5/2006, 253 ss.
[39] v. S. Arrowsmith, Implementation of the New EC Procurement Directives and the Alcatel Ruling in England and Wales and Nortehrn Ireland: a Review of the New Legislation and Guidance, in Public Procurement Law Review, n. 3/2006, 86 ss.
[40] Corte di Giustizia, 16.10.2003, C- 244/02, in www.curia.europa.eu.
[41] Corte di Giustizia, 02.06.2005, C- 15/05, in www.curia.europa.eu.
[42] Corte di Giustizia, 25.03.2003, C- 21/03, in www.curia.europa.eu.
[43] Le ccdd. decisioni contestabili sono, in particolare, la pubblicazione del contract notice, la scelta selettiva dei concorrenti volta all’invito a partecipare alla procedura di aggiudicazione, la decisione di aggiudicazione, etc. V. s.2 (16) della legge federale.
[44] Corte di Giustizia, 12.12.2002, C- 470/99, in www.curia.europa.eu.
[45] Corte di Giustizia, 27.09.2005, C- 26/03, in www.curia.europa.eu.
[46] In alcuni casi previsti con decrét, il ricorso a tale commissione è obbligatorio.
[47] Per una ricostruzione della vicenda cautelare ante causam, v. A. Barone, Riflessi dell’introduzione della tutela cautelare ante causam nel nuovo “Codice degli appalti”, in Il Diritto dell’Unione Europea, n. 4/2006, 901 ss. L’Autore peraltro sostiene la tesi di un’applicazione generalizzata della tutela ante causam anche oltre lo specifico settore degli appalti.
[48] Cfr. L. Querzola, Colpo d’ariete della Corte di giustizia al tabù della tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005, 353 ss.
[49] Così si è espressa la Commissione delle Comunità Europee il 4 maggio 2006 nella Proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CE e 92/13/CE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici, COM (2006) 195.
[50] Il sistema volontario d’attestazione stabilito dalla direttiva 92/13/CEE permette agli enti aggiudicatori di far constatare la conformità delle procedure d’aggiudicazione degli appalti in occasione di esami periodici. Tale sistema non è stato quasi mai utilizzato e quindi non ha concretizzato nessun effetto deflativo del contenzioso. Non può dunque realizzare l’obiettivo di prevenire un numero considerevole di violazioni del diritto comunitario degli appalti pubblici. Cfr. il 16 ° considerando della proposta di direttiva.
[51] “Il meccanismo di conciliazione di cui alla direttiva 92/13/CEE non ha suscitato un reale interesse da parte degli operatori economici, non solo per il fatto che non permette di per se stesso di ottenere provvedimenti provvisori vincolanti tali impedire tempestivamente la conclusione illegittima di un contratto, ma anche per le sue caratteristiche difficilmente compatibili con il rispetto dei termini particolarmente brevi dei ricorsi ai fini dei provvedimenti provvisori e di annullamento delle decisioni illegittime. La potenziale efficacia del meccanismo di conciliazione è stata inoltre ulteriormente indebolita dalle difficoltà incontrate nella compilazione di un elenco completo e sufficientemente esteso di conciliatori indipendenti di ogni Stato membro, disponibili in qualsiasi momento e in grado di trattare le domande di conciliazione a brevissima scadenza. Per tali motivi occorre quindi abolire questo meccanismo di conciliazione”. Così, il 17° considerando della proposta di direttiva.
[52] Nel 15° considerando della proposta di direttiva (2006/0066 (COD)) è scritto che “il rafforzamento dell’efficacia dei ricorsi nazionali reso possibile dalla presente direttiva dovrebbe incoraggiare gli interessati ad avvalersi maggiormente delle possibilità di ricorso con procedura d’urgenza, prima della conclusione del contratto. In tali circostanze occorre riorientare il meccanismo correttore sui casi gravi di violazione delle disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici e lasciare alla Commissione il compito di fissare allo Stato membro interessato un termine di risposta ragionevole che tenga adeguatamente conto delle circostanze della fattispecie”.
[53] V. Rhodri Williams, The Commission Proposal for A New Remedies Directive, in Public Procurement Law Review, n. 5/2007, NA141.

Note

L'articolo Un confronto sulle “filosofie” di recepimento delle direttive “appalti” nei paesi dell’Unione europea (1). proviene da Giustamm.

L’art. 5, comma 16 sexies della L. 14 maggio 2005 n.80 (nell’ambito del maxi emendamento governativo approvato lo scorso 12 maggio) di conversione del decreto legge 14 marzo 2005 n.35 (recante disposizioni urgenti nell’ambito del piano d’azione per lo sviluppo economico, sociale, territoriale e civile in materia di processo di Cassazione e di arbitrato, nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali) ha introdotto una nuova formulazione del comma 2 dell’art. 32 della L. 11 febbraio 1994 n.109 (cd. Legge Merloni) in tema di giudizio arbitrale per gli appalti di lavori pubblici.
La modifica è senz’altro incisiva, ancorché necessitata a seguito della sentenza del Consiglio di Stato (Sez. IV, 17 ottobre 2003 n.6355), che aveva annullato l’art. 150 c. 3 DPR 554/99, in base al quale la Camera Arbitrale nominava il terzo arbitro con funzione di Presidente.Infatti l’intervento parziale di Palazzo Spada, lasciando inalterata la disciplina complessiva, determinava evidenti squilibri, attesa la centralità della norma annullata.In tale contesto le incertezze interpretative sulle modalità di gestione della procedura si coniugavano con le difficoltà operative della neonata istituzione camerale (soprattutto se rapportate all’esperienza di prestigiose camere arbitrali come quelle di Parigi e Ginevra), tant’è che l’Autorità per la vigilanza dei lavori pubblici ha avviato di recente un’indagine sugli arbitrati.Nella delineata situazione era emersa da più parti l’opportunità di un intervento legislativo chiarificatore al fine di valorizzare l’istituto arbitrale[1], che ha dimostrato e tutt’ora dimostra tutta la propria efficacia sostanziale in termini di celerità, di specializzazione e di affidabilità, tenuto conto delle lacune del personale e dei tempi della giustizia civile (come dimostrano le statistiche sulle impugnative dei lodi e delle sentenze), ferma restando l’importanza essenziale anche degli attuali strumenti di composizione preventiva delle liti, pur sempre da estendere ed affinare.Il nuovo art. 32 nella sostanza prevede che ai giudizi arbitrali si applichino in toto le norme del codice di procedura civile, salvo l’obbligo di depositare il lodo presso la Camera Arbitrale e di applicare le tariffe degli onorari degli arbitri, allegate al regolamento D.M. lavori pubblici 2 dicembre 2000 n.398.Se invece le parti non concordano la nomina del terzo arbitro con funzione di presidente, la scelta è rimessa alla Camera Arbitrale, ad iniziativa della parte più diligente, nell’ambito dell’albo dalla stessa predisposta: solo in tali casi si applicano le norme di procedura di cui al citato D.M. 398/00.Proprio in ragione delle difficoltà della situazione peculiare, determinatasi a seguito della sentenza del Consiglio di Stato, e delle correlate incertezze sulla procedura arbitrale da seguire, il comma 16 septies ha fatto salve le procedure arbitrali definite o anche solo introdotte alla data di entrata in vigore della legge di conversione, purché risultino conformi alle disposizioni del codice di procedura civile o dell’art. 32 come novellato. Sono state così “sanate” tutte quelle procedure, nelle quali, nominato il presidente del collegio dalle parti, non era stata adita la Camera Arbitrale.L’intervento legislativo, nel superare tutti i dubbi sulla procedura applicabile e sulla competenza del Presidente del Tribunale e/o della Camera Arbitrale sulle nomine in caso di disaccordo delle parti, ha focalizzato l’attenzione sulla caratterizzazione autonomistica dell’arbitrato, rimessa in toto alla volontà delle parti, come più volte sottolineato dalla Corte Costituzionale.In tal modo il legislatore si è conformato al modello già introdotto nell’ordinamento con la Legge Obiettivo, che all’art. 12 aveva previsto la piena operatività del codice di procedura civile, ed ha così eliminato la differenziazione di regime.Già prima dell’approvazione, la norma ha sollevato critiche in relazione all’esistenza di due distinti e contraddittori modelli di arbitrato e al presunto depotenziamento della Camera Arbitrale, che anzi in una delibera del 27 aprile 2005 aveva addirittura richiesto la propria “cancellazione” per evitare “spreco di pubblico denaro rispetto ad una struttura alla quale sarebbero rimessi compiti marginali”.Tali osservazioni non tengono però conto del rilievo essenziale dell’esplicazione della volontà delle parti nello sviluppo dell’istituto e del peculiare carattere dell’arbitrato amministrato. In tale prospettiva appare senz’altro più conforme ai principi rimettere alle parti la scelta per il regime amministrato, atteso che queste potranno pur sempre accordarsi spontaneamente per adire la Camera Arbitrale, oppure imporlo se il mancato concordamento sulla figura centrale del terzo arbitro denota l’opportunità di un sistema più rigido.Nel contempo, la nuova disciplina nel rimettere alla Camera Arbitrale solo i giudizi, nei quali la scelta del terzo arbitro, non concordata dalle parti è disposta dalla Camera, consente a questa di concentrare la propria attività in modo da offrire un servizio adeguato sotto tutti i profili alle esigenze degli interessati, garantendo così senza ingessature burocratiche quel ruolo autorevole, che costituisce il presupposto della sua creazione e il nucleo dell’esperienza di tutte le camere arbitrali.Anzi l’affermazione del rilievo carismatico assume maggiore importanza se si considera che le parti potranno pur sempre preferire la Camera arbitrale ed il relativo regime, se ovviamente si paleserà la maggior garanzia di efficienza ed affidabilità rispetto al modello “spontaneistico”.Alla luce della novella pertanto per tutti gli arbitrati (salva l’eccezione per quelli sottoposti al regolamento di procedura del D.M. 398) rivive la disciplina del codice di procedura civile secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza, per quanto riguarda la domanda di arbitrato, la proposizione di quesiti e controquesiti (senza l’obbligo dell’atto di resistenza e di proporre con detto atto le domande riconvenzionali a pena di decadenza prima della costituzione del collegio) e l’articolazione procedimentale rimessa in toto al collegio nel rispetto della garanzia del contraddittorio tra le parti.Inoltre la sede del collegio e la nomina del segretario e dei consulenti tecnici d’ufficio sono disposte autonomamente dal collegio, come pure la liquidazione degli onorari degli arbitri da determinare sulla base delle tariffe “calmierate” stabilite dal D.M. 398, anche per quanto riguarda eventuali anticipazioni (eliminando così il blocco della procedura in caso di mancato versamento dell’anticipo da parte dell’attore in pieno contrasto con gli obblighi anche deontologici correlati al mandato ricevuto dagli arbitri).Solo il deposito del lodo deve essere effettuato presso la Camera Arbitrale nei termini più ristretti previsti dal regolamento 398, restando quindi superato l’obbligo di spedizione stabilito dal codice di procedura civile.Contestualmente al deposito, il comma 2bis prevede la corresponsione, a cura degli arbitri di una somma pari a 1/10.000 del valore della controversia: trattasi di un contributo alle spese di funzionamento della Camera Arbitrale, che dovrebbe valere per tutti gli arbitrati (non solo per quelli sottoposti al Codice di procedura civile).Detto contributo è determinato dal collegio arbitrale, nell’ambito della quota delle spese di funzionamento del collegio stesso, e sostituisce ovviamente l’obbligo del deposito previsto dal comunicato della Camera Arbitrale n.15/2005.
Per il valore della controversia deve intendersi il petitum complessivo, comprensivo di eventuali domande riconvenzionali.
Per quanto riguarda la “sanatoria” delle procedure arbitrali definite o pendenti, il termine utilizzato dal legislatore “introdotte” pone il problema del riferimento alla mera notifica della domanda di arbitrato o alla costituzione del collegio, momento al quale si riferiscono le disposizioni del regolamento ed il comma 4 dell’art. 32 della legge 109 ai fini dell’applicazione del diritto intertemporale.Ma in effetti il problema è superato dall’ampio ambito oggettivo di operatività della norma, riferentesi all’osservanza delle norme di procedura civile, che quindi non possono assumere nessun rilievo ostativo nella fase intercorrente tra la notifica della domanda di arbitrato e la costituzione del collegio, momento nel quale si stabilisce la sede, il segretario e l’articolazione procedimentale. Di conseguenza tutti i procedimenti in corso potranno esser proseguiti, mentre per quelli già definiti con la sottoscrizione del lodo non sarà necessario il deposito presso la Camera arbitrale, se è stato osservato il codice di procedura anche per detto incombente.Resta fermo che nei giudizi arbitrali pendenti presso la Camera Arbitrale continua ad applicarsi la procedura statuita dal regolamento 398, anche se il presidente è stato scelto d’intesa tra le parti.

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[1] Così Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici, Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento 6 novembre 2003: “La decisione indicata ha forte incidenza sulla Camera arbitrale, al punto da precluderne il funzionamento, anche con riferimento a specifici obblighi specificamente previsti per legge; provoca, altresì, un vuoto nel quadro normativo di riferimento dell’istituto arbitrale, quale previsto per le controversie concernenti l’esecuzione dei lavori pubblici, e rende incerta la sorte dei numerosi giudizi definiti o in corso presso la Camera arbitrale medesima (oltre 400) con prevedibile incremento del contenzioso ed aumento dei costi. Si rende, così, necessario, a giudizio di questa Autorità, che è preposta alla vigilanza del settore, un intervento normativo che rimedi la situazione, unificando, eventualmente, la disciplina, attualmente differenziata, dell’istituto arbitrale in materia di lavori pubblici”.

Note

L'articolo L’Arbitrato negli appalti di lavori pubblici: il nuovo regime introdotto dal decreto sulla competitività proviene da Giustamm.

La relazione del Presidente dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato è particolarmente interessante, perché, a pochi giorni dall’insediamento del vertice, non ha rappresentato un consuntivo, ma ha indicato le linee di indirizzo per favorire lo sviluppo della concorrenza.
E’ stata così enunciata la “filosofia” di intervento dell’Autorità, caratterizzata da grande incisività nella conformazione dei mercati e da peculiare attenzione alle esigenze dei consumatori, soprattutto in relazione alla affermata volontà di garantire certezze e risultati tangibili attraverso la valorizzazione di un metodo collaborativo – partecipativo, che fa emergere la consapevolezza della vacuità della sola sanzione, che per quanto alta, non può essere determinante, né in assoluto, né ai fini di cambiamento (potendo anzi costituire un elemento del calcolo economico-sociale dell’impresa).
Si è quindi sottolineata l’opportunità di procedere in una prospettiva di concertazione che, nel rispetto delle regole, consenta di plasmare l’assetto del mercato in ragione delle esigenze rappresentate dalle varie parti, nell’ambito di una impostazione, già perseguita con successo da altre Autorità straniere, che hanno in modo pregnante caratterizzato lo sviluppo dei mercati: quindi non solo sanzioni e controlli meramente esterni e a posteriori, ma regole concrete, che mirino a prevenire e correggere in itinere, più che a colpire, come confermato anche dalla Corte di Giustizia CE (31 maggio 2005 C-53/03) in ordine alla inconfigurabilità delle Autorità come organi giurisdizionali.
E’ pacifico che il new deal aprirà un dibattito sul ruolo dell’Antitrust, ancorché ammorbidito dal rilievo consensuale-partecipativo del metodo proposto. Ma il punto centrale resta comunque sempre quello di non guardare al passato, ma di saper cogliere la ratio essenziale delle Autorità indipendenti in un sistema economico, nel quale i politici non possono continuare a “dirigere” in modo pervasivo, ma devono lasciare solo al mercato ed al suo Garante ogni decisione di assetto e di regolazione .
Nel contempo il “dialogo” con le imprese potrà assicurare, soprattutto nei settori sensibili, non solo quelle certezze (oggi messe in crisi anche dalle frequenti oscillazioni giurisprudenziali), ma soprattutto l’apprezzamento di risultati concreti anche da parte degli utenti (sì da valorizzare una forma di controllo sociale da tutti auspicato e ben lontano dall’essere attuato), sia l’abbandono della logica delle valutazioni ex ante, che tanti danni possono provocare, in particolare se svolte in modo unilaterale ed autoritativo.

(pubblicato nel giugno 2005)

Note

L'articolo IL <I>NEW DEAL</I> DELL’ANTITRUST proviene da Giustamm.

1. Continua l’involuzione della Corte di Giustizia in tema di in house, al fine di ricondurre nell’alveo dei principi comunitari un modulo organizzatorio, sostanzialmente ideato dalla stessa Corte, ma poi “sfuggito di mano” con effetti senz’altro pregiudizievoli per il mercato. Come già sottolineato in precedenti scritti[1], le affermazioni dell’organo di giustizia comunitario, che lasciavano grandi spazi operativi in ragione della ampiezza dei presupposti applicativi introdotti, hanno spinto molte amministrazioni, soprattutto locali, ad affidare direttamente (in particolare) servizi e/o lavori a soggetti a partecipazione pubblica, eludendo elementari regole di concorrenza.La Corte, una volta resasi conto di tale situazione e delle conseguenze correlate, ha interpretato in maniera sempre più restrittiva i presupposti essenziali dell’istituto, così limitandone al massimo l’operatività; anzi con la sentenza 13 ottobre 2005 C-458/03
(concernente l’affidamento diretto da parte di un Comune ad una società a totale partecipazione pubblica della gestione di parcheggi pubblici a pagamento), definitivamente vanificandone la portata.In tal modo, come sempre accade in simili evenienze, la Corte scopre il fianco ad evidenti contraddizioni e suscita perplessità proprio in relazione alla ricostruzione logico-giuridica dell’istituto, che nel contempo potrebbero aprire la strada ad ulteriori elusioni.
2. Il percorso logico della sentenza è comunque interessante, perché si articola in affermazioni su punti fondamentali.
Innanzitutto la differenza tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi e la disciplina applicabile a queste ultime. Ormai per consolidato orientamento tali contratti aventi lo stesso oggetto (la prestazione di servizi) si distinguono solo per la remunerazione del prestatore: per i primi vi provvede il committente, per i secondi, in tutto o in parte, i soggetti terzi.Come già sottolineato anche dalla Commissione nella sua comunicazione 29 febbraio 1999 (sull’interpretazione delle concessioni nel diritto comunitario) il discrimen è da tempo fissato nel rischio che sopporta il concessionario, remunerato non dalla stazione appaltante attraverso un prezzo, ma da terzi attraverso i proventi della gestione del servizio agli stessi prestato.Nel contempo è altresì da tempo pacifica, da un lato, la esclusione della concessione dall’ambito di operatività delle direttive servizi, forniture e settori esclusi, in quanto dalle stesse non prevista, dall’altro, la soggezione delle stesse ai principi comunitari di pubblicità, parità di trattamento e divieto di non discriminazione in base alla nazionalità.La Corte dalla combinazione del secondo e terzo principio ricava un obbligo di trasparenza, per la cui attuazione necessita l’espletamento di una procedura (quindi non necessariamente di una gara comunitaria), che garantisca parità di chances per tutti gli offerenti, a prescindere dalla nazionalità Nella delineata prospettiva per escludere l’applicazione di detti principi non può invocarsi la circostanza che trattasi di una situazione interna ad uno stato membro, poiché comunque si può configurare una discriminazione per lo meno potenziale a danno delle imprese degli altri stati.Se è vero che tale accertamento sull’adeguatezza delle modalità è rimesso alla autorità concedente sotto il controllo del giudice competente, è altrettanto pacifico che “la totale mancanza di una gara” viola gli artt. 43 e 49 CE e i predetti principi: di conseguenza gli stati membri non possono comunque mantenere in vigore norme in contrasto con detti principi.Secondo la Corte non può quindi consentirsi che una norma nazionale legittimi l’attribuzione di concessione di pubblici servizi senza gara, poiché questa sarebbe in violazione degli artt. 43 e 49 e dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza.
In tale prospettiva si sottolinea la criticità di tutte le norme nazionali che consentono affidamenti diretti.
Tale problematica trova ulteriore conferma nella nuova direttiva 2004/18/CE (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi in corso di attuazione in Italia), che espressamente disciplina anche la concessione di servizi, affermando espressamente la sola operatività dei principi del Trattato.Le osservazioni svolte hanno per tale motivo ancor più ampio rilievo, anche perché tale istituto continua a non esser previsto dalla nuova direttiva 2004/17/CE sui settori speciali, nell’ambito dei quali significativamente lo stesso trova ampia attuazione.Ma l’aspetto più importante riguarda la necessità di puntualizzare la terminologia utilizzata al fine di evitare tentativi di strumentale interpretazione elusiva.Per inquadrare gli istituti e/o le fattispecie rilievo peculiare assume la trasposizione di un termine nell’ambito di un ordinamento nazionale: si pensi, ad esempio, a tutto il dibattito ed ai “voli pindarici” in Italia sulla concessione di lavori pubblici in relazione al rilievo peculiare dell’istituto concessorio nella tradizione amministrativistica nazionale.Così, anche per quanto riguarda l’uso di termini, come “appalti pubblici di servizi”, “appalti di servizi pubblici”, “concessione di servizi”, “concessione di servizi pubblici” (a maggior ragione oggi in sede di attuazione della nuova direttiva), deve essere ben chiaro che alla luce dei principi comunitari, quando l’attività oggetto della concessione ha rilievo economico, non vi è distinzione tra servizi e servizi pubblici, sicchè non può pretendersi – in correlazione alla tradizione pubblicistica – di escludere anche la operatività dei principi comunitari; in tale senso quanto mai chiara è la già citata comunicazione del 1999 della Commissione sulle concessioni.
3. L’altro profilo rilevante riguarda la configurazione dei rapporti in house.
Nella specie il Comune aveva affidato il servizio, secondo i principi affermati dalla sentenza Teckal, ad una società dallo stesso partecipata in via totalitaria, ritenendo così soddisfatti i due canoni fondamentali posti dalla Corte di Giustizia in materia: controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e realizzazione della maggior parte dell’attività della società in favore dell’ente di appartenenza.In proposito la Corte premette un’ovvia considerazione: poiché l’in house rappresenta un’eccezione alle regole del diritto comunitario, i presupposti innanzi indicati devono essere interpretati in modo restrittivo e l’onere della prova incombe su chi intende avvalersene.Sulla scorta di tale premessa la Corte individua la nozione di “controllo analogo”nell’influenza determinante non solo degli obiettivi, ma anche delle decisioni importanti della società in house: evenienza che non può riscontrarsi, se gli organi sociali, e in particolare il consiglio di amministrazione, possono assumere tutte le decisioni di gestione della società in piena autonomia nei confronti degli azionisti – amministrazioni aggiudicatrici.Né può assumere rilievo la facoltà di designare la maggioranza o addirittura la totalità dei membri del consiglio di amministrazione, poiché anche in tal caso non si configura un rapporto di dipendenza azionisti-amministratori, dipendenza, che, invece, si ritiene sussistere nel collegamento funzionale tra comune e azienda speciale.Nel contempo la Corte elenca (soltanto, senza alcuna argomentazione specifica) altri indici sintomatici ostativi alla configurazione del controllo analogo; l’ampliamento dell’oggetto sociale, l’espansione territoriale dell’attività a tutto lo stato e all’estero e l’apertura obbligatoria della società al capitale privato (nella specie ai sensi degli artt. 115 D.Lgs 267/00 e 88 n. 6 lett. B) T.U. EE.LL.).4. Alla luce di tali affermazioni la pronuncia suona il de profundis dell’in house, dopo che con le sentenze Stadt Halle (11 gennaio 2005, C-26/03)e Co.Na.Me (21 luglio 2005 C-231/03) si erano posti alcuni importanti limiti, con particolare riguardo alla partecipazione anche minoritaria di un socio privato, in ragione della considerazione dovuta all’interesse di questi a detrimento di quello dell’amministrazione aggiudicatrice.Proprio partendo da tali pronunce la Corte ha ritenuto di non poter individuare il presupposto del c.d. controllo analogo, qualora, pure in relazione alle società (nell’attualità) a partecipazione totalmente pubblica, sia previsto l’obbligo di cedere una quota anche minoritaria in futuro.Anche se sotto tale profilo la precarietà del controllo del Comune non è stato oggetto di un’adeguata motivazione, non possono non esprimersi perplessità in ordine ad una valutazione ex ante, senz’altro estranea a qualsiasi profilo di certezza (come sottolineato dall’Avvocato Generale[2]), soprattutto se rapportata all’ampiezza delle precedenti affermazioni.Né può tralasciarsi che, se mancano le previsioni legislative e/o statutarie di un obbligo di apertura al capitale privato, resta pur sempre ferma la potenziale capacità di circolazione dei soci, tipica dello strumento societario, che potrebbe comunque determinare l’eventuale successiva partecipazione di privati con evidenti conseguenze elusive. Infatti, salvo a prevedere nella convenzione una clausola di decadenza (o di risoluzione) della concessione in caso di ingresso di soci privati, il rapporto amministrazione – società non può essere risolto a discapito dell’effettività della norma comunitaria.Ma l’aspetto che merita maggiore approfondimento è senz’altro quello dell’autonomia degli organi societari, trattato in modo troppo semplicistico e contraddittorio rispetto a precedenti pronunce, soprattutto se lo si pone a confronto con le conclusioni dell’Avvocato Generale Juliane Kokott e se si pone ancora una volta attenzione alla estrema stringatezza delle motivazioni lussemburghesi, che aumentano sempre i problemi interpretativi.È ovvio che in una società il consiglio di amministrazione decide in piena autonomia e che non può pretendersi di configurare una dipendenza identica a quella esercitata tra organi e uffici all’interno di una organizzazione pubblica: altrimenti sono in discussione la stessa prospettiva e la filosofia della personalità giuridica e della distinzione soggettiva. Se si pone l’accento sulle motivazioni dovrebbero ritenersi di per sé inconferenti le affermazioni della Corte che per giustificare l’in house aveva ritenuto “se un’amministrazione aggiudicatrice esercita su un soggetto distinto dalla stessa un controllo “analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi”, questo non può considerarsi “terzo” nei confronti del committente, sicchè manca l’indefettibile presupposto per configurare un vero e proprio appalto e quindi per ritenere applicabile la normativa comunitaria”.Quindi – per restare nell’ambito della precedente ricostruzione della Corte, dalla stessa oggi non rinnegata ed incentrata sulla sostanziale carenza di terzietà – bisogna focalizzare l’esercizio del controllo sui propri servizi in termini di analogia, caso per caso, e non attraverso affermazioni generiche, che diventano addirittura fuorvianti, quando la Corte assume come riferimento il modello dell’azienda speciale, i cui organi si ritengono invece assoggettati ad un “controllo analogo a quello effettuato sui propri servizi”.
E’ evidente l’equivoco.
Anche gli organi dell’azienda deliberano in piena autonomia: in passato poteva sussistere un controllo sugli atti, ma era del tutto esterno, eccezionale e limitato. L’essenza delle origini e del ruolo dell’azienda era invece incentrato proprio sull’autonomia imprenditoriale e sulla piena potestà decisoria dei suoi organi.D’altronde anche nei confronti dei propri servizi gli enti, anzi gli organi degli enti, esercitano un controllo, che pur sempre rispetta l’autonomia agli stessi attribuita.Se la Corte intende detto controllo in termini di rapporto gerarchico, caratterizzato dalla fungibilità tra sovraordinato e sott’ordinato, è pacifico che non può ipotizzarsi in astratto la riconducibilità a nessun modello di persona giuridica o di soggetto comunque terzo. Forse solo il modulo consortile potrebbe ricondurre l’attuale configurazione della Corte, ma sempre – restando nella delineata prospettazione della sentenza –, se vi è identità soggettiva tra consorziati e membri dell’organo decisionale.In sostanza se la Corte manterrà ferma la delineata interpretazione “le forme giuridiche di diritto privato non potrebbero più essere utilizzate ai fini di una mera organizzazione interna” e quindi di configurare un rapporto in house, come aveva correttamente sottolineato l’Avvocato Generale[3], il quale propendeva per una configurazione funzionale delle norme incentrate sulla capacità dell’amministrazione di incidere in modo da parametrare in qualsiasi momento la realizzazione degli obiettivi fissati all’interesse pubblico, ricollegandosi alla ratio della sentenza Stadt Halle. Tale pronuncia – solo pochi mesi fa, come quelle precedenti – legittimava l’in house per i soggetti a totale partecipazione pubblica, poiché in tali casi il perseguimento degli interessi dell’Amministrazione si riteneva assicurato dai rappresentanti nominati dall’ente negli organi societari, che in ragione del mandato conferito devono rispettare le direttive impartite dall’ente, assicurando così il “controllo analogo”.Proprio la peculiarità delle motivazioni delineate manifesta le preoccupazioni non tanto sul renvirement della Corte senz’altro scontato in ragione della necessaria riconduzione della fattispecie al rispetto dei principi comunitari, quanto sulla valenza delle argomentazioni svolte nelle precedenti pronunce (anche in relazione a società a partecipazione pubblica) e in quelle delineate oggi per superarle.Resta l’apertura consentita nei settori speciali, per i quali oggi –proprio a seguito della previsione nelle altre direttive delle concessioni di servizi – assume maggior rilievo l’affidamento diretto a controllata (quindi anche a partecipazione privata), con tutti i problemi connessi all’individuazione dei presupposti applicativi, anche per quanto riguarda la prevalenza delle attività prestate in favore dell’amministrazione di appartenenza (sui quali vedi gli spunti interessanti nelle conclusioni dell’Avvocato Generale) e la natura privata dei soggetti committenti in detto settore.

____________________

[1] Vd., in Giustamm.it, A.CLARIZIA,
Il
privato inquina: gli affidamenti in house
solo a società a totale partecipazione pubblica;
IDEM, Appalti
in house : il Consiglio di Stato tenta di forzare
la Corte di Giustizia; IDEM, Tendenze
e prospettive in tema di esternalizzazione

[2] Vd. in Giustamm Conclusioni
dell’Avv. Generale Kokott del 1 marzo 2005,
con commento di A. Colavecchio, Affidamento
in house: nuovi criteri dalla Corte di giustizia?


[3] L’Avvocato Generale nelle sue conclusioni sembra
comunque mosso da preoccupazioni di carattere politico
“Tuttavia un interveto così incisivo sulla supremazia
organizzativa degli Stati membri e segnatamente
sull’autogoverno di tanti Comuni non sarebbe affatto
necessario neppure alla luce della funzione di apertura
dei mercati svolta dalla disciplina sugli appalti.
Difatti, lo scopo della normativa sugli appalti
è di garantire una scelta trasparente ed imparziale
dei contraenti ogniqualvolta la pubblica amministrazione
decida di svolgere i propri compiti con la collaborazione
di terzi. Non rientra invece nella ratio della disciplina
sugli appalti la realizzazione di una privatizzazione
«di straforo» anche di quei servizi pubblici che
la pubblica amministrazione voglia continuare a
fornire con mezzi propri; a questo scopo sarebbe
necessario che il legislatore compisse passi più
concreti verso la liberalizzazione”.

(pubblicato nell’ottobre del 2005)

Note

L'articolo La Corte suona il de profundis per l’in house proviene da Giustamm.

Con l’introduzione dell’invito a dedurre nel processo contabile si è aperto un ampio dibattito sulla natura della inderogabile fase pre-processuale di accertamento dei fatti.
Dalla giurisprudenza più risalente (Corte dei Conti, SS.RR. n. 27/QM/ del 7 dicembre 1999) che escludeva qualsiasi contraddittorio tra PM ed invitato (esplicabile solo in giudizio), si è passato ad un orientamento di collaborazione tra l’organo requirente e il presunto responsabile, che può difendere i propri interessi, attraverso la sollecitazione di una più ampia ed approfondita attività istruttoria, in senso garantista e partecipativo (ad esempio in tema di diritto di accesso), sì da configurare una fase preprocessuale (la Corte Costituzionale, sent. 513/02, ne esclude la natura processuale) in prospettiva giurisdizionale, con tutte le implicazioni anche in ordine al contraddittorio e all’applicabilità dei principi del giusto processo ex art. 111 Cost., con la conseguente necessità di individuare idonee garanzie.
In questo scenario Agostino Chiappiniello, Procuratore Regionale della Corte dei Conti per la Regione Umbra, con il Suo pregevole lavoro “L’invito a dedurre nel giudizio davanti alla Corte dei Conti”, edito dalla Maggioli, fornisce un punto di riferimento sia generale sia in relazione alle singole questioni problematiche.
Gli approfondimenti dell’A., corredati dalla copiosa giurisprudenza in materia, soprattutto della Corte dei Conti, evidenziano non solo le positive peculiarità dell’istituto dell’invito a dedurre, ma, in particolar modo, la criticità di quell’orientamento, sia di parte della dottrina, sia della giurisprudenza, che penalizza l’indagato, manifestando la necessità di una più accurata analisi da parte dei giudici contabili, con particolare riguardo ai rapporti tra atto di citazione ed invito a dedurre ed il contenuto dell’atto di citazione stesso, limitato non solo ai dati formali della menzione dell’invito a dedurre e della sua notifica, delle deduzioni depositate e delle audizioni effettuate, ma esteso alle considerazioni e agli elementi che consentono il superamento delle argomentazioni e delle allegazioni difensive.
Altri profili di interesse del volume riguardano la proroga delle indagini e l’idoneità dell’invito a dedurre ad interrompere la prescrizione, sottolineandosi la peculiarità della decisione sulla richiesta di proroga del termine dei 120 giorni per l’emissione dell’atto di citazione che si realizza in mancanza di contraddittorio nel procedimento camerale di natura quindi giurisdizionale, anche in relazione alla ragionevole durata del processo e alla possibile elusione dei termini previsti per l’esercizio dell’azione.
Oltre agli aspetti citati, che indubbiamente focalizzano la gamma delle varie questioni tuttora aperte in via interpretativa, l’A. non tralascia di considerare l’alto valore innovativo dell’istituto e l’ottica con la quale il legislatore l’aveva introdotto nell’ordinamento.
Si segnala quindi uno studio che fa piena luce su uno degli istituti “controversi” introdotti nell’ultimo decennio e che pone in risalto il travaglio intellettuale dell’A. in un sistema in fase di transizione anche riguardo alle garanzie per l’indagato.

Note

L'articolo Presentazione del volume “L’invito a dedurre nel giudizio davanti alla Corte dei conti” di Agostino Chiappiniello proviene da Giustamm.

L’obbligo di esternalizzare le attività: contenuto e limiti del divieto introdotto dalla Legge Finanziaria 2004:
– normativa comunitaria sugli appalti “in house”;
– esecuzione con società “serventi”;
– affidamento mediante gara del servizio pubblico locale e facoltà di autoorganizzazione dell’affidatario;
– applicazione dell’art. 4, comma 234 L. 350/03 (Finanziaria 2004) ai rapporti in corso di esecuzione.

1. Il comma 5 ter dell’art. 113 del Testo Unico degli Enti locali introdotto dal comma 234 dell’art. 4 della L. 24 dicembre 2003 n° 350 (Legge Finanziaria 2004) riconferma la priorità della procedura ad evidenza pubblica come metodo per la scelta dell’appaltatore di lavori. La norma, muovendo dalla distinzione fra lavori connessi alla gestione della rete e non, collega l’applicazione del divieto di internalizzazione con riferimento ai primi all’indagine sulla metodologia di affidamento della gestione della rete e dell’esecuzione dei lavori connessi. In definitiva, tali lavori saranno eseguiti dal soggetto gestore se scelto con gara, diversamente saranno eseguiti da un terzo appaltatore scelto con gara.
L’esegesi della norma non può prescindere dalla considerazione del peculiare contesto in cui la stessa ha avuto origine e si colloca a partire dal preteso divieto di internalizzazione di cui al comma 5 bis dell’art. 2 della l. n. 109/94 s.m.i. (nella versione introdotta dalla legge di riforma n° 415 del 1998) da riferirsi con immediatezza proprio alle allora aziende speciali caratterizzate da lavori manutentivi spesso di ingente importo.
A suo tempo avevo rilevato il carattere “equivoco, surrettizio e contraddittorio” dell’interpretazione della norma nel senso dell’imposizione a tutti i soggetti tenuti all’applicazione della legge dell’obbligo di far eseguire i lavori a terzi: la formulazione letterale del comma 5 bis della l. n° 109 del 1994 s.m.i. non permetteva di confermare la pretesa ratio in primo luogo perché non era rinvenibile un divieto comunitario di appalti in house e perché dal testo emergeva esclusivamente l’indicazione in via tassativa dei moduli legali per l’esecuzione dei lavori.
La tesi criticata peraltro era sostenuta dall’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici nel comunicato alle SOA del 28 settembre 2001 n° 14, sotto il profilo per cui le società partecipate dagli enti locali per la gestione dei servizi pubblici non potevano conseguire l’attestato di qualificazione SOA.

La connessione si coglie non appena ci si ricordi che il conseguimento dell’attestazione di qualificazione SOA è il primo passaggio non solo per l’esecuzione dei lavori c.d. interni ma anche per la partecipazione eventuale a gare di lavori pubblici.
La questione del divieto di internalizzazione si sovrapponeva con quella della capacità extraterritoriale delle società partecipate dagli enti locali, peraltro del tutto indebitamente, visto che al più il comma 5 bis poteva imporre che gli enti appaltanti svolgessero i propri lavori mediante l’affidamento a terzi e non quelli di altri).
La questione della capacità extraterritoriale delle società partecipate dagli enti locali è stata affrontata poi dalla giurisprudenza (Cons. Stato v, 3 settembre 2001 n° 4586), ripensando il principio di strumentalità alla luce dell’evoluzione da azienda speciale a società degli enti strumentali degli enti locali.
Il divieto di internalizzazione propugnato anche dall’Autorità si dipanava quindi sulla scorta di una nozione di organismo di diritto pubblico che, secondo una prospettiva tutta italiana e non certo comunitaria, era sviluppata privilegiando l’analisi del c.d. aspetto sostanziale e perdendo alcuni elementi di riferimento fondamentali.
La ricostruzione che si critica delineava le società dei servizi pubblici alla stregua di soggetti pubblici che, come tali, e in considerazione della pretesa situazione di privilegio di cui godevano sul mercato, non potevano ricorrere all’appalto in house.
Tale indirizzo era teso a sussumere ogni soggetto nella nozione di organismo di diritto pubblico, senza considerare che detta nozione non è totalizzante, ma costituisce il portato di una filosofia, ossia la tutela della concorrenza e del mercato, alla cui valenza unificatrice si ricorre per motivi di opportunità, che la marcata attenzione dell’interprete comunitario ai profili sostanziali nasce anche dalla difficoltà di coniugare i diversi profili pubblicistici nazionali e non costituisce pertanto un’opzione interpretativa obbligata per la risoluzione di qualsivoglia questione interpretativa e che l’attenzione alla normazione comunitaria non svaluta comunque la rilevanza della natura privatistica di un soggetto al di fuori degli ambiti di applicazione alla stessa riservati (come la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha più volte ricordato).
Si ignorava quindi la natura di soggetti imprenditoriali delle società partecipate dagli enti locali, come invece valorizzata dalla giurisprudenza che per prima ha affrontato la questione (Tar Lazio – Roma III, 26 marzo 2003 n° 2631).
Nelle more sopraggiungeva l’ennesima riforma non organica della legge n° 109/94 s.m.i. che mediante il d.lgs. n° 166/02 eliminava il contestato comma 5 bis introdotto con la precedente riforma della legge.
Tale elemento, sia pure non decisivo per le ragioni sopra ricordate, costituiva lo spunto che permetteva all’Autorità di Vigilanza di concludere per la regolarità dell’attestazione di qualificazione SOA rilasciata ad una società partecipata dall’ente locale mediante la deliberazione n° 325 del 20 novembre 2002 , ove si prendeva atto sia pure in modo sofferto della necessità di ricondurre le società partecipate dagli enti locali nel novero dei soggetti imprenditoriali.
Le ambiguità che connotavano la deliberazione n° 325 del 20 novembre 2002 dell’Autorità erano risolte dal Giudice Amministrativo che annullava la stessa, sulla base delle seguenti considerazioni:
“ La delibera impugnata è fondata, come già segnalato, sul rilievo che, essendo stata rilasciata dalla ricorrente SOA l’attestazione di qualificazione (…) in data 31 luglio 2002 ed essendo entrata in vigore la norma abrogatrice del disposto dell’art. 2, comma 5-bis (soltanto) in data 18 agosto 2002, detta attestazione sarebbe illegittima perché in contrasto con il c.d. obbligo, allora vigente, di esternalizzazione dei lavori.
Orbene, in tema di interpretazione della citata norma dell’art. 2, comma 5-bis, questa Sezione ha già espresso, in precedente occasione (cfr. sentenza n° 2631/2003), l’avviso che:
– la possibile funzione di stazione appaltante delle società pubbliche di cui al T.U. n° 267/2000 non è di ostacolo alla loro partecipazione a gare indette da soggetti terzi;
– il vincolo funzionale che lega dette società all’ente di riferimento non può costituire, a priori, ostacolo per l’assunzione di attività che potrebbero essere compatibili con quella che la medesima è chiamata istituzionalmente a svolgere, da un lato, non comportando un’insostenibile distrazione di mezzi e di risorse e, dall’altro, perché potrebbero innescarsi sinergie utili a migliorare la gestione del servizio stesso, assicurando anche un ritorno economico del capitale investito.
Tale avviso può essere ribadito nel caso in esame, concorrendo, a tal fine, sia il dato letterale della norma, sia la sua interpretazione logico sistematica, sia lo scopo cui essa è stata preordinata dal legislatore del 1998, sia, infine, la ratio deducibile dalle più recenti diposizioni legislative concernenti le società miste.
Il comma 5 bis dell’articolo 2 della legge n° 109/1994 e s.m.i. -introdotto, come è noto, dal legislatore della legge n° 415 del 18/11/1998 e vigente alla data di rilascio da parte della ricorrente dell’attestazione n° 837/1/00- era rivolto, come letteralmente disponeva lo stessa comma 5-bis, a tutti “…i soggetti di cui al comma 2…” e cioè, non soltanto alle aziende speciali dei comuni ed alle società di cui all’articolo 22 della legge n° 142/1990 e di cui all’articolo 12 della legge n° 498/1992 (come l’ACEA), ma anche alle pubbliche amministrazioni ed agli altri organismi di diritto pubblico, nonché ai concessionari di lavori pubblici ed ai privati che realizzassero particolari categorie di lavori di importo superiore ad un milione di ECU con contributi pubblici superiori al 50% dell’importo dei lavori.
Orbene, sotto il primo dei su accennati profili di indagine, sembra al Collegio evidente:
– che il comma 5-bis non contenesse alcun espresso divieto di cumulo della congiunta soggettività di ente aggiudicatore e soggetto esecutore di lavori pubblici, limitandosi la lettera di detta norma, secondo una lettura piana della stessa, a stabilire che gli enti aggiudicatori non potevano realizzare i propri lavori pubblici, dovendo provvedervi esclusivamente mediante affidamento a terzi;
– che, quindi, non fosse precluso, ai soggetti di cui al comma 2, di continuare ad essere iscritti all’Albo Nazionale dei Costruttori, allora vigente, né, tanto meno, fosse imposta la loro cancellazione da detto Albo;
– che la previsione di un tale obbligo sarebbe stata del tutto necessaria se il legislatore del 1998 avesse voluto effettivamente attribuire alla norma una funzione impeditiva dell’accesso dei soggetti di cui al comma 2, al sistema dell’abilitazione all’esecuzione dei lavori pubblici allora vigente;
– che, dunque, è ragionevole l’opinione che la norma in esame fosse impeditiva soltanto del fatto che un soggetto aggiudicatore potesse eseguire in proprio i lavori pubblici di propria competenza.
Sotto il secondo profilo (quello logico-sistematico) è rilevante la circostanza che, a seguire la diversa tesi sostenuta dall’Autorità, si giungerebbe forzatamente, come ben osserva la ricorrente, ad includere tra i destinatari del divieto di esternalizzazione dei lavori anche soggetti ai quali tale divieto non appare razionalmente riferibile.
Ed invero, siccome tra i destinatari dell’obbligo di esternalizzazione dell’esecuzione dei lavori pubblici vi erano, a mente dell’inequivoca lettera del comma 5-bis, tutti “…i soggetti di cui al comma 2…” (e, quindi, anche i concessionari di lavori pubblici ed i privati che eseguono talune categorie di lavori con contributi pubblici pari al 50% dell’importo dei lavori) dovrebbe affermarsi:
– per detti privati, che una volta acquisita la veste di soggetto aggiudicatore, non potessero più eseguire altri lavori pubblici, né conseguire l’attestazione di qualificazione;
– per i concessionari, l’obbligo, ex articolo 2, comma 3, della legge n° 109/1994, di appaltare il 40% dei lavori oggetto della concessione e l’impossibilità di conseguire la qualificazione per i lavori in proprio sia all’interno che all’esterno del rapporto concessorio.
Inoltre, l’avviso sin qui espresso sembra coerente sia con la necessità, avvertita dal legislatore della legge n° 415/1998, di evitare che le stazioni appaltanti aggirassero il chiaro ed univoco comando di utilizzare i procedimenti di evidenza pubblica per la scelta dei soggetti esecutori di lavori pubblici, attraverso l’utilizzazione di istituti diversi dai contratti di appalto e di concessione, come pure era avvenuto in passato, ad esempio, con la concessione di sola costruzione; sia con la ratio della norma che ragionevolmente introduce una preclusione relativa per “…i soggetti di cui al comma 2…”, tenuto conto che limita la fattispecie regolata all’ipotesi di esecuzione di proprie opere pubbliche, consentendo, invece, che detti soggetti, se anche imprenditori e dotati dei requisiti necessari, possano assumere la veste di esecutori di lavori pubblici di competenza di altri soggetti pubblici.

Infine, può convenirsi con la ricorrente che l’esposta tesi interpretativa sembra convergente anche con l’orientamento di recente espresso dal legislatore della legge n° 448 del 28/12/2001, laddove questi, con l’art. 35, sembra aver eliminato ogni residuo dubbio circa la generale capacità delle società miste di assumere servizi e lavori al di fuori del proprio territorio, tenuto conto che, certamente nel periodo transitorio indicato dal suo secondo comma, consente la partecipazione di dette società miste con partecipazione maggioritaria di capitale pubblico “…ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio…” e, quindi, all’esecuzione di lavori pubblici anche extraterritoriali” (Tar Lazio – Roma III, 30 giugno 2003 n° 5714).
L’Autorità di Vigilanza peraltro rimeditava la questione, ribaltando ancora una volta le proprie convinzioni, con la deliberazione n° 175 del 25 giugno 2003 (parimenti poi impugnata) con riferimento allo specifico profilo della costituzione da parte di ente pubblico economico regionale di una società partecipata che aveva scelto con gara un socio privato chiamato a svolgere i lavori pubblici connessi al patrimonio regionale secondo il meccanismo delle azioni con prestazioni accessorie.
L’Autorità fondava la propria decisione ritenendo non poter “richiamarsi la disciplina degli appalti “in house” atteso che nella Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie – n. 12727 del 18/10/01, l’eccezione ivi prevista ai sensi della quale la normativa europea in tema di appalti pubblici, in particolare di servizi, non trova applicazione quando manchi un vero e proprio rapporto contrattuale tra due soggetti, come nel caso di delegazione interorganica o servizio affidato in via eccezionale “in house”, è riferita alle ipotesi di affidamento della gestione di un servizio pubblico locale a società miste costituite ai sensi dell’art. 113 del T.U. n. 267/00”.
La fattispecie esaminata dall’Autorità si connotava per la risoluzione di un problema organizzativo dell’ente pubblico economico mediante l’organizzazione imprenditoriale propria della società partecipata dallo stesso attraverso il modello della società con socio gravato da prestazioni: le prestazioni, in quanto svolte direttamente in relazione al contratto societario, erano attività proprie della società.
Le prestazioni rese dai soci quindi non potevano in alcun modo essere considerate giuridicamente affidate ad un soggetto terzo ma erano rese direttamente dalla società a sua volta strumentale rispetto all’ente pubblico economico.
La fattispecie quindi era almeno nelle sue linee generali conforme al paradigma comunitario per il quale, fra l’altro, il socio privato è un socio imprenditore e non finanziatore, come spesso si è equivocato nell’ordinamento italiano.
Altra fattispecie oggetto di dibattito anche in sede comunitaria è rappresentata dall’entrata in vigore della l. Regione Lazio n° 37 del 2002 in ordine alla costituzione di una società a prevalente capitale regionale avente come oggetto sociale la progettazione, esecuzione, manutenzione e gestione (a tariffa o a pedaggio) della rete autostradale regionale, ove l’attenzione si è appuntata in particolare sulla pretesa indeterminatezza dell’oggetto dell’affidamento.
Il riferimento a tali fattispecie e ad altre similari che si sono affacciate al mercato illumina immediatamente la norma dell’art. 4, comma 234 della l. n° 350 del 2003 e suscita non pochi interrogativi per l’interprete al di là della contingenza degli interessi in gioco.
In primo luogo, risulta sempre necessario addivenire ad un assestamento del rapporto fra legge nazionale e legge regionale alla luce del titolo V della Costituzione e del riferimento alla concorrenza di cui all’art. 117 Cost., questione oramai decisamente critica man mano che si procede all’attuazione delle diverse leggi regionali in materia di servizi pubblici, oltrechè con riferimento al settore degli appalti isolatamente considerato.
D’altronde le leggi regionali sono chiamate ad osservare i principi comunitari e quindi la valenza di norme come l’art. 4, comma 234 della L. n° 350 del 2003 di per sé deve essere oggetto di riflessione.
Né può tralasciarsi che gli appalti in house posti in essere da soggetti committenti diversi da quelli individuati nella norma non sono interessati dai divieti di cui sopra ma conformano la loro attività sulla base delle norme comunitarie ed italiane e dei principi ivi ricavabili. Rimane quindi il margine anche per una valutazione della legittimità della norma ai sensi dell’art. 2 e 3 Cost., laddove il mercato dei lavori pubblici non si risolve certo in quello dei servizi pubblici locali, anche se ne costituisce certamente una parte importantissima.
Anzi la norma è emblematica perché conferma come sia destituita di fondamento ogni pretesa necessità di divieto del cumulo della qualità di soggetto aggiudicatore e soggetto esecutore, concentrando tutta l’attenzione sull’obbligo di appaltare a terzi i lavori, salvo che l’esecuzione di questi non abbia costituito oggetto della gara per l’affidamento del servizio.
La norma infatti si riferisce con chiarezza ai lavori connessi alla gestione della rete e quindi non inferisce eventuali “altri lavori” che il soggetto, nell’esercizio della sua attività imprenditoriale esegua collocandosi sul mercato.
In tal senso, risulta quindi confermato l’indirizzo giurisprudenziale che già nella vigenza dell’abrogato comma 5 bis aveva ritenuto non potersi individuare un divieto generalizzato di cumulo fra soggetto aggiudicatore e soggetto esecutore.
Deve peraltro sottolinearsi che con riferimento all’espressione “connessi alla gestione della rete” si riproporrà la questione già immanente con riferimento alla direttiva 17/2004 CE (nuova direttiva settori esclusi), laddove ha sancito l’inapplicabilità della direttiva rispetto alle attività non riconducibili al settore escluso di competenza, confermando i dubbi della contrapposizione fra gli assertori dell’interpretazione estensiva e restrittiva della norma.
Di spinosa attualità è poi il tema dell’applicabilità di tale norma ai rapporti in corso.
Sotto questo profilo, occorre ricordare il principio generale di cui alle preleggi per cui la legge non dispone che per l’avvenire, salvo espressa indicazione contraria.
Proprio alla ricerca di tale indicazione contraria, occorre vagliare la norma. A mio avviso, la peculiare scelta del tempo verbale adottata (“sia stata affidata”, “abbia avuto”) non può condurre ad optare di per sé per l’applicazione della norma ai rapporti in corso di esecuzione, in quanto il carattere assolutamente eccezionale dell’ipotesi per cui la legge preveda per il passato avrebbe imposto una dizione chiara ed inequivoca.
Ciò nonostante il problema non può dirsi risolto, perché in molte fattispecie i lavori pubblici affidati si risolvono in manutenzioni non predeterminate nel tempo e quindi di per sé la norma potrebbe intervenire ad “interrompere” il flusso di ordinativi che di per sé costituiscono ciascuno una unità differenziata dalle altre precedenti.
Peraltro anche tale suggestione non è convincente, laddove si dimentica che il socio privato comunque effettua le attività in virtù del suo legame sociale che se costituito prima dell’entrata in vigore della disposizione fonda e costituisce il titolo per l’esecuzione delle attività.
In ogni caso, la norma non può inficiare gli affidamenti che siano coerenti rispetto alle norme comunitarie. Sotto questo profilo, rimane sullo sfondo della norma la questione dell’affidamento delle attività alle società partecipate.
A tal proposito, non risulta convincente l’orientamento di chi pretende di ricavare il divieto degli appalti in house con riferimento alla nuova direttiva unificata 18/2004 in ragione della mancata approvazione di un emendamento che ne escludeva l’operatività agli appalti affidati ad entità sulle quali l’Amministrazione eserciti un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che realizzi una quota essenziale delle sue attività con le amministrazioni di riferimento.
La legittimità o meno dell’appalto in house infatti non può che essere risolta alla luce dei principi comunitari. In tal senso, vale la pena ricordare che secondo una giurisprudenza costante della Corte di giustizia lo scopo delle direttive è quello di escludere sia il rischio che gli offerenti o candidati nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici , sia la possibilità che un ente finanziato o controllato dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni diverse.
Ne consegue allora che non può e non deve essere sottovalutato il fatto che il ricorso alla società partecipata (anche integralmente) costituisce la risoluzione di un problema organizzativo che come tale deve essere valutato solo dall’ente diretto interessato nell’esercizio della sua capacità giuridica.
Solo nella misura in cui il capitale della società partecipata sia acquisito da un privato potrà porsi il problema della concorrenza da risolversi peraltro esclusivamente sul piano della corretta metodologia di scelta del socio privato e non a monte sulla legittimità o meno dell’affidamento in house.
Da non dimenticare poi che il problema della metodologia di scelta del socio privato si pone soltanto con riferimento alle attività connesse alle mansioni “istituzionali” del committente pubblico a monte e non nel caso in cui si abbia riferimento ad “altri lavori”.
2. Significativa nella prospettiva dell’esternalizzazione è la normativa introdotta dall’art. 23 della nuova direttiva sui settori esclusi che consente l’esecuzione mediante collegata, sia dei servizi (come già previsto dall’attuale direttiva 93/38), sia – ed è questa senz’altro una significativa innovazione – dei lavori e delle forniture.
Si amplia , in tale direzione l’ ambito dell’esecuzione mediante società partecipata legittimato dalla sentenza della Corte di Giustizia nel caso Teckal, a cui sostanzialmente si è conformata la vigente microriforma sui servizi pubblici locali: l’esecuzione diretta è ammessa, infatti, non solo per i servizi e non solo quando la partecipata ha funzione strumentale e servente dell’ente di riferimento, alla stregua di un Ufficio dell’ente stesso (caso Tekal) , ma anche quando si tratti di società collegata (da definire tale secondo l’ampia prospettazione comunitaria) che realizza l’80% del fatturato in lavori, o in servizi, o in forniture con l’ente di riferimento.
2.1 Occorre, inoltre, rilevare che la nuova Direttiva prende in considerazione anche una situazione di collegamento attuata mediante una joint venture.
Stabilisce, infatti, l’art. 23 della nuova direttiva settori esclusi (non ancora recepita) che : “Alle condizioni previste dal paragrafo 3 (misura del fatturato pari all’80%, n.d.r.) la presente Direttiva non si applica agli appalti aggiudicati:
a) da un ente aggiudicatore a un’impresa collegata;
b) da una joint venture, composta esclusivamente da più enti aggiudicatori … presso un’impresa collegata a uno di tali enti aggiudicatori … (omissis)”.
Ma, tenuto conto che il testo inglese della vigente direttiva 93/38 utilizzava già il termine joint-venture (“This directive shall not apply to service contracts which: a) a contracting entity awards to an affiliated undermaking; b) are awarded by a joint venture formed by a number of contracting entities for the purpose of carrying out a relevant activity within the meaning of Article 2 (2) to one of those conctracting entities or to an undertaking which is affiliated with one of these contracting entities;
provided that at least 80% of the average turnover of that undertaking with respect to services arising within the Community for the preceding three years derives from the provision of such services to undertakings with whict it is affiliated”) sembra potersi affermare che il termine joint venture della versione italiana della nuova ( e non ancora recepita ) direttiva non concretizzi una vera e propria novità legislativa finalizzata ad allargare gli orizzonti operativi delle Stazioni Appaltanti , ma rappresenti la mera trasposizione del termine inglese della direttiva 93/38, termine che coincidecon l’impresa comune dell’attuale testo italiano della direttiva 93/38 e quindi, sostanzialmente, con una società di capitali partecipata da amministrazioni aggiudicatrici
Del resto, se è vero che il riferimento alla joint venture è più ampio del concetto di impresa comune ed è suscettibile di ricomprendere sia le ATI sia le società di capitali , è anche vero che nell’ambito dell’ordinamento italiano non esiste una figura generale che corrisponde al modulo della joint venture e che il modulo dell’ATI, come desumibile dalla normativa sugli appalti, può essere adottato per partecipare ad una sola gara e può essere costituito solo da imprese (quindi il modulo dell’ATI derivante dagli appalti presenta questi limiti operativi : a) è previsto per acquisire appalti e non già per affidare a terzi appalti; b) può essere costituito soltanto per un unico affare; c) può essere costituito solo da imprese, pertanto nell’ATI non potrebbero entrare, ad esempio, enti territoriali o Ministeri).
Al limite si può ipotizzare un contratto innominato di joint venture o il ricorso al modulo del GEIE, valutando, comunque, le implicazioni per quanto concerne la responsabilità dei partecipanti .
2.2 Resta fermo che le novità più rilevanti della nuova Direttiva sono:
a) l’ estensione della esclusione agli appalti di lavori e di forniture (l’attuale art. 13 Direttiva n. 93/38 è limitato agli appalti di servizi);
b) la previsione di nuove ipotesi nelle quali si prescinde dal fatto che l’appaltatore abbia eseguito l’80% di fatturato con l’ente di riferimento.
2.3 L’attuale Direttiva n. 93/38 (versione italiana) e il pedissequo D.Lgs. 158/95 (l’art. 8 comma 3 D.Lgs. 158/95 riproduce quasi per l’intero l’art. 13 Dir. 93/38 versione italiana) stabiliscono quindi che l’affidamento diretto può giustificarsi “dall’impresa comune” a un ente aggiudicatore o ad una collegata dell’ente aggiudicatore.
Sulla concreta portata applicativa della norma si formulano le seguenti osservazioni :
a) l’impresa comune potrebbe oggi essere una “società di capitali” o una società consortile o al limite un consorzio con attività esterna (in quest’ultimo caso sul rilievo che tale consorzio svolge un’attività d’impresa); sussiste, invece, qualche profilo di criticità per concludere che l’impresa comune possa essere una mera ATI (supra);
b) non è considerato dal legislatore il collegamento diretto tra impresa comune e ente o tra impresa comune e collegate all’ente;
c) i presupposti che caratterizzano l’impresa operativa (ossia l’affidataria dell’appalto) sono il fatturato “interno” nella misura dell’80% e il “collegamento societario” di tipo comunitario (che è più simile al nostro concetto di controllo; stabilisce infatti il comma 5 dell’art. 8 cit.: “Si intende, per impresa collegata, qualsiasi impresa i cui conti annuali siano consolidati con quelli del soggetto aggiudicatore a norma degli articoli 25 e seguenti del decreto legislativo 9 aprile 1991 n. 127, ovvero, nel caso di enti non soggetti a tale decreto, qualsiasi impresa sulla quale il soggetto aggiudicatore eserciti, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante ai sensi dell’art. 2, comma 2, nonché qualsiasi impresa che eserciti un’influenza dominante sul soggetto aggiudicatore ovvero, come quest’ultimo, sia soggetta all’influenza dominante di un’altra impresa in forza di proprietà, partecipazione finanziaria o norme interne”).
Resta, quindi, fermo che la fattispecie è diversa (almeno in parte) da quella che legittima l’esecuzione in house ai sensi della sentenza Teckal: in questo ultimo caso si legittima l’affidamento diretto ad una controllata soltanto se:
a) la controllata ha una funzione meramente servente dell’Ente di riferimento;
b) se l’ente gestisce la controllata alla stregua di un ufficio (la sentenza Teckal non ha fornito un concetto di controllo o collegamento di tipo societario, es. possesso azionario maggioritario; ma funzionale: la società è deputata a svolgere un ruolo servente e strumentale dell’Ente alla stregua di un ufficio o Direzione).

(pubblicato nel novembre 2004)

Note

L'articolo TENDENZE E PROSPETTIVE IN TEMA DI ESTERNALIZZAZIONE proviene da Giustamm.

L’ordinanza coglie il punto centrale del dibattito sui c.d. appalti in house, atteso che attraverso il ricorso a tale peculiare istituto si legittimano affidamenti diretti in contrasto con i principi del Trattato.
In effetti fin dal Libro Bianco sugli appalti del 1998 (confermato dalla comunicazione interpretativa sulle concessioni del 2000) sono stati definiti appalti in house “quelli aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra amministrazione centrale e locale o ancora tra un’amministrazione o una società da questa interamente controllata” (v. punto 2.1.3).
Sulla scorta di tale enunciazione la Corte di Giustizia è andata elaborando il principio in base al quale se un’Amministrazione aggiudicatrice esercita su un soggetto distinto dalla stessa un controllo “analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi”, questo non può considerarsi “terzo” nei confronti del committente, sicchè manca l’indefettibile presupposto per configurare un vero e proprio appalto e quindi per ritenere applicabile la normativa comunitaria.
Nella sua logica conseguenzialità la ricostruzione lascia perplessi, se si guarda alle interpretazioni tante altre volte estensive della Corte, finalizzate a garantire l’effetto utile delle direttive; tant’è che il delineato indirizzo, senz’altro innovativo anche rispetto alle tradizioni giuridiche degli Stati membri, mi è apparso un éscamotage per lasciare uno spazio per quelle fattispecie coinvolte dalla mancata enunciazione di esaustivi principi in tema di concessioni.
Resta fermo comunque che, da un lato, la ricostruzione della Corte dovrebbe essere intesa in termini eccezionali e restrittivi, in quanto l’influenza dell’Amministrazione aggiudicatrice sul soggetto deve essere così forte da determinare una dipendenza tale da vanificare l’autonomia decisionale di quest’ultimo, e quindi da configurare una sostanziale identità soggettiva (a volte si è parlato di delega interorganica, come se si trattasse di propri servizi).
Dall’altro lato il varco aperto dalla Corte è stato sempre più utilizzato dal Legislatore (non a caso l’ordinanza richiama le norme in materia di servizi pubblici locali), dalla prassi amministrativa e dalla giurisprudenza per “un impiego sempre più frequente della detta deroga e ciò comporta la sottrazione di aree assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto con le ragioni d’essere dell’Unione Europea”.
Il Consiglio di Stato richiede quindi alla Corte di rivedere in radice le proprie affermazioni sugli appalti in house.
Ma tale approccio assolutistico non sembra poter avere esito positivo alla luce dei ben noti e motivati precedenti. E anche se dovesse ritenersi l’ambito del quesito circoscritto “a capire se il possesso dell’intero capitale del soggetto affidatario, nella specie una società per azioni, possa garantire quella situazione di dipendenza organica che normalmente si realizza nell’organizzazione burocratica di una pubblica amministrazione”, la Corte si è già pronunciata stabilendo i parametri di dipendenza decisionale, gestionale, amministrativa e finanziaria per individuare quel “prolungamento amministrativo” dell’Ente pubblico, che lo esonera dall’osservare le direttive qualora sia lo stesso Ente a determinare dette scelte, tenuto conto altresì che il soggetto dipendente per i propri affidamenti a terzi deve comunque osservare la normativa comunitaria.
Già nelle conclusioni dell’Avvocato Generale sulla sentenza Ri.San (Corte di Giustizia C.E. 9 settembre 1999, C-108/98) si è affermata la sussistenza del predetto peculiare controllo a prescindere da ogni altra considerazione solo in ragione della partecipazione pubblica totalitaria.
Il problema può porsi, anche alla luce della sentenza Teckal richiamata nell’ordinanza, per quanto riguarda le ipotesi di controllo maggioritario e soprattutto di possesso azionario da parte di più soggetti pubblici. Ma in tali casi la Corte ha già avuto modo di precisare che bisogna andare a verificare in concreto, rinviando al Giudice nazionale se sussistono i presupposti per ritenere la dipendenza finanziaria e amministrativa in termini sia organizzativi sia gestionali.
In sostanza, quando esiste soltanto un vincolo negoziale bisogna verificare funditus l’esistenza di un controllo così forte da determinare l’assenza di autonomia del prestatore del servizio e quindi la sostanziale identità soggettiva.
È chiaro quindi che, in base ai principi enucleati dalla Corte, la mera partecipazione maggioritaria non ha di per sé le caratteristiche delineate, dovendo riscontrarsi in concreto meccanismi negoziali che incidono sull’autonomia decisionale del soggetto.
In questa prospettiva, e soprattutto alla luce della visione funzionale delle interpretazioni della Corte di Giustizia, proprio per comprendere a pieno la valenza del controllo, è necessario verificare l’altro elemento sempre evidenziato in termini cumulativi dalla giurisprudenza comunitaria. Se la maggior parte dell’attività del destinatario è svolta ad esclusivo vantaggio dell’autorità controllante, si concretizza il criterio della dipendenza e si identifica di per sé il servizio come “interno”.
Tale elemento potrebbe costituire altresì una chiave di lettura importante nell’ipotesi di partecipazione pubblica totalitaria, ma distribuita tra più soggetti.
Nel delineato contesto l’ordinanza di rimessione appare quantomai significativa delle preoccupazioni da più parti rappresentate in ordine alla permanente tendenza alla c.d. internalizzazione e agli affidamenti diretti, ed è orientata ad ottenere della Corte una pronuncia che limiti in termini chiari le ipotesi di deroga, non ritenendosi sufficienti, proprio in ragione della prassi applicativa sugli appalti in house, i “paletti” già evidenziati.
Non a caso il Parlamento Europeo, in sede di seconda lettura della proposta di direttiva unificata sugli appalti (di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari), non ha accolto un emendamento sugli appalti in house. Ma tale rigetto non può configurarsi in termini di divieto – come da alcuni proposto – soprattutto se si tiene conto della centralità della interpretazione della Corte, anche recentemente confermata.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 22 aprile 2004 n. 2316

(pubblicato nell’aprile 2004)

Note

L'articolo Appalti in house : il Consiglio di Stato tenta di forzare la Corte di Giustizia proviene da Giustamm.

Prima facie la sentenza è senz’altro significativa sotto due profili, entrambi di rilievo anche ordinamentale.
Innanzitutto assume importanza pregnante la qualificazione in termini pubblicistici dell’attestazione SOA ed il correlato richiamo ad una figura dottrinaria obsoleta e tanto contestata: l’esercizio privato di pubbliche funzioni.
Bisogna però valutare se, proprio in ragione delle ormai risalenti critiche, possa ritenersi opportuno (e forse compatibile) il ricorso a tale istituto, se si vuole dare effettività alla privatizzazione del sistema e riconoscere la valenza intrinsecamente privatistica dei poteri e delle posizioni; altrimenti si vanifica la ratio del legislatore, utilizzando strumentalmente istituti di confine per ricostruire la fattispecie secondo i canoni precedenti.
Nel contempo, la configurazione pubblicistica dell’attestazione dovrebbe essere sempre riguardata come esaustiva della qualificazione dell’impresa, senza quindi alcuna facoltà della Stazione Appaltante di mettere in discussione il possesso dei requisiti in capo al concorrente, come invece avviene spesso nella prassi, soprattutto in relazione al rilievo della gravità dei reati, accertati con sentenze definitive di condanna e/o di patteggiamento, e presi in considerazione ai fini del rilascio dell’attestato SOA.
E proprio tale caratterizzazione – alla luce della sentenza de qua – deve costituire occasione di meditazione anche per una riforma complessiva del sistema di qualificazione con particolare riguardo all’opportunità di mantenere fermo l’ibrido del soggetto privato, che svolge funzioni pubbliche e che attesta situazioni che successivamente possono comunque essere ribaltate dai soggetti aggiudicatori.
In secondo luogo merita approfondimento l’indirizzo interpretativo di ravvisare poteri amministrativi anche in carenza di una espressa norma attributiva.
Così, nella specie, il G.A. ricostruisce il potere di annullamento, ricavandolo in via logica e sistematica da altri poteri attribuiti alla Autorità di Vigilanza per il Lavori Pubblici in ordine all’indicazione vincolante del contenuto dell’attestazione ed alla revoca dell’autorizzazione alla SOA.
Anzi gran parte della motivazione si sforza di giustificare la creazione giudiziale riferendosi alla indispensabilità dell’intervento diretto dell’Autorità per superare il dato letterale: “è evidente che il dato normativo non può essere interpretato con canoni solo letterali” e “per garantire l’effetto utile delle norma ed il raggiungimento degli scopi che il legislatore si è prefissato, vale a dire la creazione di un sistema efficiente ed efficace di qualificazione”.
Trattasi di ragioni sostanziali di opportunità (come quella sulla unificazione del rimedio della revoca dell’autorizzazione alla SOA) che vanno inquadrate in una più ampia prospettiva ordinamentale, particolarmente emblematica nell’attuale momento di transizione dalla “dominanza pubblicistica” alla “panprivatizzazione”, o forse di ripensamento sulla opportunità complessiva delle scelte legislative, per le quali sia la Corte Costituzionale sia gli organi giurisdizionali hanno dimostrato grande attenzione nel monitorare le conseguenze e nel “frenare” le opzioni anche interpretative più esasperate.

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CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 14 maggio 2004 n. 2125

(pubblicato nel maggio 2004)

Note

L'articolo L’attestazione SOA tra pubblico e privato proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione. Lo sviluppo delle procedure pre-contenziose anche in ottica comunitaria – 2. Il procedimento per la soluzione delle controversie: l’evoluzione determinata dall’iter del Codice De Lise – 3. Inquadramento dell’istituto anche alla luce del regolamento attuativo – 4. Potenziali profili di interferenza con il procedimento in corso e con l’eventuale fase giurisdizionale – 5. I limiti derivanti dalla qualificazione consultiva – 6. Conclusioni.

1. Introduzione. Lo sviluppo delle procedure pre-contenziose anche in ottica comunitaria.
Da tempo, anche nell’ambito dell’esperienza giuridica europea, si sottolinea la necessità di sviluppare le procedure di risoluzione delle controversie ‘alternative’ alla giurisdizione, note con l’acronimo “A.D.R.” (Alternative dispute resolution), che tuttavia non hanno trovato fino ad oggi, nell’ordinamento positivo italiano, quella tendenziale diffusione riscontrata originariamente nei paesi di common law.
Il successo di tali forme procedurali è dettato, principalmente, dall’esigenza di assicurare forme più “rapide” ed effettive di tutela delle posizioni giuridiche soggettive, sottraendole alla rigidità e alla solennità del tradizionale sindacato giurisdizionale e, nel contempo, tentando di abbattere il congestionamento giudiziario che caratterizza la nostra epoca.
In concreto i c.d. procedimenti di risoluzione alternativa delle controversie hanno trovato spazio nelle prescrizioni legislative riferite a tipologie di contenzioso, caratterizzate da un elevato grado di ripetitività, da un valore economico relativamente basso e, solitamente, dalla presenza di una ‘parte debole’ all’interno della controversia (c.d. ‘small claims’), tenuto conto dell’esigenza di prevenire l’espandersi della una tale notevole mole di contenzioso in sede giurisdizionale e di favorire quindi la composizione della lite, anche in via transattiva, prima e all’esterno delle aule giudiziarie.
Un chiaro esempio della attitudine deflattiva dei procedimenti c.d. pre-contenziosi e della loro ‘tendenziale’ applicazione agli ‘small claims’, si rinviene nell’ordinamento italiano proprio in relazione ad una Autorità amministrativa indipendente, l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, alla quale, ai sensi dell’art. 2, comma 24, lettera b) della Legge n. 481/95, è attribuito l’espletamento di “procedure di conciliazione o di arbitrato in contraddittorio nei casi di controversie insorte tra utenti e soggetti esercenti il servizio”. Si tratta di un procedimento di carattere para-giurisdizionale, che tuttavia non involge in alcun modo l’esercizio di funzioni amministrative, (sebbene incardinato dinanzi ad una Autorità indipendente), né di potestà anche latamente pubblicistiche, atteso che le controversie tra utenti e soggetti esercenti il servizio rivestono natura esclusivamente contrattuale.
Nella delineata prospettiva, appare difficile ricondurre al menzionato precedente normativo il procedimento per la soluzione delle controversie insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara dinanzi l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, poiché sia l’oggetto della controversia, incentrata su questioni di diritto soggettivo, sia la natura del potere esercitato sono in assoluto diversi.
Se infatti è ormai pacifica la generale applicabilità di procedure pre-contenziose o para-giurisdizionali anche nei confronti della P.A., attesa l’irrilevanza a tal fine di ogni profilo soggettivo di differenziazione, ben diverso approccio – come si vedrà in prosieguo – è necessario adottare in relazione all’oggetto della controversia, là dove involge l’esercizio di potestà e la cura di interessi prettamente pubblicistici.
In tal senso, anche in relazione al c.d. pre-contenzioso emerge la generale problematica dell’incerta e labile delimitazione del rapporto e del bilanciamento tra autonomia privata ed esercizio del pubblico potere, con tutte le conseguenze correlate in ordine al sistema di riparto di giurisdizione, soprattutto quando si pretende applicare alle potestà amministrative istituti tipici del diritto privato.
Si sottolineano così le criticità radicate nella cultura giuridica italiana ed i correlati condizionamenti anche del legislatore nazionale, pur sempre riluttante ad accogliere forme di tutela diverse e/o alternative al tradizionale impianto giurisdizionale.
Se già da tempo il dibattito interno si è animato in relazione non solo alla c.d. negoziabilità del potere amministrativo (basti pensare all’accordo procedimentale e/o provvedimentale), ma anche alla estensione della compromettibilità in arbitri delle controversie tra privato e Pubblica Amministrazione aventi ad oggetto diritti soggettivi, ancor maggiore è l’impatto determinato dalla introduzione di meccanismi alternativi di soluzione delle controversie concernenti l’esercizio di potestà tipicamente discrezionali, proprio in considerazione della forza potenzialmente dirompente di tale innovazione, diretta ad incidere proprio su quei profili sensibili, ai quali si faceva riferimento.
In tale prospettiva basta avere riguardo, da una parte, ai limiti di attribuzione ad un soggetto terzo (per quanto caratterizzato da alta competenza tecnica e piena indipendenza) di poteri cognitori riguardanti la legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, dall’altra, alla ampiezza del potere dispositivo eventualmente configurabile in capo ad esso, con tutte le problematiche connesse al necessario coordinamento e alle eventuali interferenze tra processo amministrativo e procedimento ‘pre-contenzioso’.
In ogni caso, attesa l’incidenza di tali profili sulle questioni di ordine sistematico, prima di inoltrarsi nella disamina della natura e delle caratteristiche del procedimento per la soluzione delle controversie insorte in sede di gara davanti alla Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, è comunque opportuno rilevare come la previsione di strumenti di soluzione preventiva del contenzioso in materia di procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente privato della pubblica amministrazione sia stata oggetto di precedenti iniziative normative già a livello comunitario.
Le direttive comunitarie hanno infatti già da tempo posto l’attenzione sulla necessità di garantire una tutela celere ed effettiva delle posizioni soggettive coinvolte nelle procedure di gara, concentrando l’attenzione sulla conformazione dei procedimenti giurisdizionali, con particolare riguardo alla accessibilità ad una adeguata tutela cautelare, anche ante causam, ed alla esperibilità di domande risarcitorie.
Non sono mancate, inoltre, chiare aperture sulla ammissibilità di strumenti di risoluzione alternativa delle controversie, mediante il conferimento della risoluzione della res dubia anche ad organi esterni all’apparato giurisdizionale.
Già dai primi anni ‘90, invero, è stata messa in risalto l’opportunità di prevedere meccanismi conciliativi di risoluzione delle controversie, non senza sottolineare, tuttavia, la difficoltà di applicare tali procedure a fattispecie concernenti l’esercizio di poteri di rilevanza pubblicistica.
L’espressione più significativa di tale indirizzo si concretizzò nella direttiva ricorsi 92/13/CE (relativa agli appalti pubblici nei c.d. settori “speciali”), con la previsione di strumenti alternativi alla tutela giurisdizionale, unitamente alla introduzione della c.d. ‘attestazione’ di conformità alle regole stabilite a livello comunitario e nazionale, nel senso che le stazioni appaltanti potevano sottoporre le proprie procedure di aggiudicazione ad una sorta di certificazione di legittimità.
In relazione al primo ordine di previsioni, si introduceva in via facoltativa l’istituto della ‘conciliazione’, diretta a favorire la celere composizione dei contrasti sorti in sede di gara.
Significativo è il contenuto dell’art. 10, comma 4, della direttiva, ai sensi del quale i conciliatori “si adoperano per trovare quanto prima un accordo tra le parti, nel rispetto del diritto comunitario”: emergeva così una configurazione eminentemente sostanzialistica, che rispetto a qualsiasi considerazione formale privilegiava l’accordo delle parti, ai fini del rispetto del diritto comunitario, preoccupandosi comunque (v. art. 11) di specificare che “i provvedimenti adottati a norma del presente capitolo lasciano impregiudicati: […] b) i diritti di chiunque si avvalga della procedura di conciliazione, dell’ente aggiudicatore o di qualsiasi altro soggetto”.
Tale configurazione destò perplessità, in quanto determinava un impatto critico in sede di applicazione ad una procedura ad evidenza pubblica, correlata a posizioni giuridiche soggettive “indisponibili”; tant’è che tali strumenti non furono recepiti dalla normativa interna, senza tra l’altro determinare l’apertura di procedure di infrazione nei confronti dello Stato italiano, non solo in considerazione dell’elevato livello di garanzia fornito dal sistema giurisdizionale nazionale (soprattutto in relazione all’ampiezza delle misure cautelari, alla celerità delle procedure, ed alla esperibilità di rimedi anche risarcitori), ma anche perché, invero, non erano stati attuati neanche negli altri Paesi.
La generale carenza di effettività dei rimedi previsti dalla direttiva 92/13 nei settori c.d. ‘speciali’, è stata del resto riconosciuta nella proposta di modifica delle medesime direttive ricorsi (formulata il 4 maggio 2006), che ha previsto la radicale abolizione del meccanismo di attestazione, che “non è stato quasi mai utilizzato e non può realizzare l’obiettivo di prevenire un numero considerevole di violazioni del diritto comunitario”.
“Analogamente”, recita il considerando 17 della proposta, “il meccanismo di conciliazione non ha suscitato un reale interesse da parte degli operatori economici, non solo per il fatto che non permette di per sé stesso di ottenere provvedimenti provvisori vincolanti tali da impedire tempestivamente la conclusione illegittima di un contratto, ma anche per le sue caratteristiche difficilmente compatibili con il rispetto dei termini particolarmente brevi dei ricorsi ai fini dei provvedimenti provvisori e di annullamento delle decisioni illegittime”.
Dalla stessa proposta di direttiva, quindi, emergono sia il rilievo garantista della tutela, soprattutto cautelare, già accordata dagli ordinamenti nazionali mediante gli ordinari meccanismi giudiziali sia la consapevolezza della scarsa incidenza che i previsti strumenti conciliativi possono esercitare sul carico di contenzioso giurisdizionale.
Anche a livello comunitario, per i procedimenti di gara, si riconosce pertanto la difficoltà di una adeguata risposta alla conclamata esigenza di risolvere in via alternativa le controversie rispetto ai tradizionali rimedi giurisdizionali.

2. Il procedimento per la soluzione delle controversie: l’evoluzione determinata dall’iter del Codice De Lise.
Già in altre occasioni si è sottolineata l’importanza del Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, soprattutto poichè rappresenta il più considerevole tentativo di semplificazione e omogeneizzazione normativa.
Tale ratio ha trovato peculiare applicazione nella disciplina dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (già Autorità di vigilanza sui lavori pubblici), proprio in ragione del riordino operato dal legislatore delegato nell’ottica dell’estensione della sfera di competenza all’ambito dei servizi e delle forniture e nel pieno riconoscimento della autonomia organizzativa dell’organismo.
Tra le innovazioni apportate, emerge la previsione dell’art. 6, comma 7, lettera n) del Codice, ai sensi del quale l’Autorità “su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione”.
Al fine di inquadrare la disciplina, che ha successivamente trovato attuazione procedurale in un regolamento approvato dall’Autorità, è opportuno soffermarsi su alcune questioni di carattere preliminare.
In via di prima approssimazione è pacifico che l’istituto sembra senz’altro potersi ascrivere nel novero dei richiamati strumenti deflattivi del contenzioso, i quali, offrendo un livello (facoltativo) di tutela ulteriore, rapida e preventiva, sono volti a disincentivare il ricorso agli ‘ordinari’ meccanismi di tutela giurisdizionale, così rispondendo alle istanze di “alleggerimento” del carico processuale, sempre più frequentemente sollevate in riferimento tanto alla fase di scelta del contraente, quanto a quella di esecuzione contrattuale.
Il favore generalmente manifestato verso lo sviluppo di tali istituti in materia di affidamento di contratti pubblici, del resto, trova riscontro, oltre che nella normativa comunitaria precedentemente richiamata, anche nel costante indirizzo normativo nazionale, diretto anch’esso ad assicurare il massimo grado di celerità ed effettività alla tutela delle posizioni giuridiche coinvolte nelle procedure di gara e nei conseguenti rapporti negoziali con la pubblica amministrazione.
La delineata esigenza, che ha già trovato concreta espressione nella previsione di meccanismi di semplificazione prettamente processuali (quali il rito accelerato in materia di procedure di affidamento, e, da ultimo, l’esperibilità della tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo), si estende oggi alla previsione di strumenti addirittura preventivi all’instaurazione del giudizio.
Questi ultimi, mentre in passato concernevano essenzialmente l’esecuzione del contratto, attraverso la sempre più dettagliata disciplina dell’accordo bonario, ancor più valorizzata nel Codice dalla specifica previsione della transazione come ordinario strumento alternativo, oggi riguardano anche la fase della procedura di gara, in una prospettiva sostanzialmente “pre-contenziosa”, volta a prevenire, o quantomeno limitare, il ricorso agli strumenti ordinari di tutela giurisdizionale.
Il “procedimento per la soluzione delle controversie” dinanzi l’Autorità di vigilanza trova quindi naturale collocazione, nell’intenzione del legislatore, accanto ai tradizionali meccanismi di tutela (alternativi, transattivi e comunque deflattivi del contenzioso) tipici della fase di esecuzione contrattuale, i quali, sebbene già previsti nella previgente normativa in tema di lavori pubblici, trovano applicazione generalizzata nel Codice dei contratti pubblici estesa a servizi e forniture.
Tuttavia, a fronte della individuata ratio, la collocazione sistematica della procedura non appare altrettanto immediata.
Non a caso, sulla conformazione dell’istituto e sulla sua effettiva capacità deflattiva, ha significativamente inciso il tormentato iter procedurale che ha condotto alla attuale formulazione della citata disposizione, profondamente modificata rispetto all’originario impianto normativo.
Lo schema di decreto delegato recante la prima formulazione del Codice dei contratti, all’art. 6, comma 7, lettera n), attribuiva all’Autorità il compito di svolgere “su iniziativa delle parti, attività di composizione delle controversie insorte tra stazioni appaltanti ed operatori economici durante le procedure di gara, in tempi ristretti e comunque non superiori a venti giorni”.
Nella originaria impostazione, quindi, la deflazione del contenzioso processuale veniva perseguita mediante l’attribuzione all’Autorità di vigilanza di una funzione di diretta “composizione” della controversia, in una prospettazione tipicamente para-giurisdizionale o quanto meno contenziosa dell’istituto.
Il Consiglio di Stato, in sede di parere preventivo sul testo del Codice, rilevò l’estraneità dell’istituto, così configurato, tanto ai criteri fissati dalla legge di delega, quanto al contenuto delle direttive comunitarie oggetto di recepimento. Dopo aver osservato che “l’attribuzione di una funzione del tutto nuova e para-contenziosa ad una autorità indipendente richiede un espresso intervento del legislatore”, l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato suggerì la conseguente radicale espunzione della norma dal testo del decreto legislativo delegato.
La volontà di offrire una risposta alle delineate esigenze deflattive evidenziò comunque la necessità di ridefinire la disciplina, attribuendo all’intervento la forma del “parere non vincolante”, solo eventualmente corredato da una “ipotesi di soluzione” della “questione” insorta in sede di gara, e si concretizzò quindi nella definitiva formulazione dell’art. 6, comma 7, lettera n), chiaramente improntata alla ratio di contemperare le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato con la volontà di dotare l’Autorità di uno strumento efficace ed incisivo per consentire, in tempi necessariamente brevi e compatibili con l’esercizio di un’eventuale azione impugnatoria ordinaria, la formulazione di deliberazioni comunque utili anche pro futuro per tutte le vicende analoghe.

3. Inquadramento dell’istituto anche alla luce del regolamento attuativo.
Con regolamento adottato il 10 ottobre 2006, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha disciplinato il “procedimento per la soluzione delle controversie” insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, dando così espressa attuazione al disposto dell’art. 6, comma 7, lettera n), del D.lgs. 163/2006.
Dalla lettura del testo emerge immediatamente la tendenza a valorizzare l’ambito dell’istituto nel tentativo di contemperare le delineate opposte esigenze.
Già prima facie, l’intestazione del regolamento “soluzione delle controversie” (vedi anche l’art. 1, il quale, delimitando l’oggetto della normativa, dispone che “il regolamento disciplina la procedura per la soluzione delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lettera n” del Codice dei contratti pubblici) sembra rivestire una valenza evocativa del superato testo stigmatizzato dal Consiglio di Stato, anche se in effetti tale previsione di apertura, come del resto tutto l’articolato, è principalmente orientata a sottolineare la ratio deflattiva, che costituisce tuttora il fulcro attorno al quale trova sviluppo l’intera disciplina procedurale.
E’ infatti nell’articolo 2 che trova spazio l’esatta qualificazione del procedimento e la ponderazione degli effetti giuridici che dal medesimo possono conseguire, così permettendo, in definitiva, di cogliere l’interpretazione del testo di legge fatta propria dal regolamento attuativo (“istanza di parere per la formulazione di una ipotesi di soluzione della questione insorta durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture”).
Si conferma, così, in aderenza al disposto dell’art. 6 del Codice, la natura consultiva della procedura, pur in mancanza nel testo regolamentare dell’espressa qualificazione “non vincolante” del parere reso dall’Autorità, comunque sottolineata direttamente dal Codice.
Tuttavia, rispetto a tale pacifica configurazione, alcune disposizioni del regolamento dell’Autorità potrebbero dare adito a “fughe” interpretative, nell’ottica di attribuire una valenza decisoria che possa dare maggiore effettività all’istituto.
L’articolato pone una disciplina concisa delle varie fasi che compongono il procedimento, dalle modalità di presentazione dell’istanza ai termini per l’adozione del parere conclusivo, attribuendo particolare risalto alle forme della partecipazione dei soggetti a vario titolo interessati e della complessiva attività istruttoria.
L’iniziativa, ai sensi dell’art. 2, spetta alla stazione appaltante o ad una o più parti interessate, le quali possono, singolarmente o congiuntamente, rivolgere all’Autorità l’istanza di parere.
A tale riguardo si segnala una apparente difformità con la previsione dell’art. 6 del Codice dei contratti, per il quale l’avvio della procedura è riconnesso all’iniziativa “della stazione appaltante e di una o più altre parti”. Tale formulazione evoca non solo la necessità di una iniziativa congiunta (come indicato dall’uso della congiunzione “e”) e la sussistenza di una ‘contrapposizione’ già in essere tra le parti, ma addirittura la volontà dei soggetti interessati a deferire all’Autorità le “ipotesi di soluzione della vicenda”.
Appare evidente, quindi, come la disciplina attuativa, in contrasto con il dato letterale della disposizione legislativa, sia volta ad estendere la possibilità di accesso alla procedura anche ai casi in cui l’iniziativa sia adottata dalla sola stazione appaltante o dal singolo concorrente, così da ampliare l’ambito di operatività anche alle fattispecie nelle quali il contrasto non abbia ancora trovato concreta espressione e, soprattutto, in modo da ricondurre l’istituto nell’alveo della mera funzione consultiva.
Una particolare attenzione, inoltre, è stata rivolta alla semplificazione ed alla estrema informalità della procedura. Si consideri che l’istanza, da inoltrare esclusivamente secondo il modello disponibile sul sito internet dell’Autorità, può essere presentata tramite raccomandata, fax, o anche per posta elettronica certificata.
Per quanto concerne il contenuto dell’istanza, il citato art. 3, comma 2, prescrive di indicare altresì “eventuali soggetti controinteressati”, presumibilmente al fine di coinvolgerli nel procedimento consultivo.
Ulteriori elementi di valorizzazione della più ampia partecipazione nel procedimento sono contenuti nell’art. 5 del regolamento attuativo, recante la disciplina dell’eventuale audizione delle parti, esperibile sia a richiesta delle stesse, sia su iniziativa dell’Ufficio Affari Giuridici, “qualora lo ritenga necessario”.
Questa è senz’altro la novità più significativa, strettamente correlata alla caratterizzazione concorsuale delle procedure di gara. In detti procedimenti, infatti, il notevole rilievo attribuito alla posizione dei controinteressati allarga l’ambito della valutazione sull’attività non solo della stazione appaltante, ma anche di molti concorrenti (l’aggiudicatario e i controinteressati).
Il delineato ampliamento rappresenta un rafforzamento della funzione consultiva, rendendo compiuto il giudizio espresso sulla scorta delle prescrizioni offerte da tutti gli interessati, e nel contempo sembra far propendere per una prospettiva sindacatoria più che di mera ponderazione, giustificandosi in tal senso il rilievo dei controinteressati, altrimenti estranei ad una attività meramente consultiva. Ma ciò che più rileva è che, in tale prospettiva, il parere acquisisce una particolare valenza partecipativa, sconosciuta alla tradizionale configurazione dell’istituto.
La formulazione del parere spetta ad un organismo appositamente costituito presso l’Autorità, denominato “Commissione per la soluzione delle controversie, presieduta a rotazione da un membro del Consiglio dell’Autorità e composta da esperti nei settori degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, nominati dal Consiglio dell’Autorità” (v. art. 6 del regolamento) costituito per esigenza di maggiore neutralità dell’organo deliberante.
In effetti tale giustificazione non appare adeguata: non si comprende come la stessa Autorità possa ritenere che la delibera, affidata a soggetti esterni ancorché esperti nei settori degli appalti pubblici e posti sotto la presidenza di un membro del Consiglio dell’Autorità, possa accrescere le garanzie di terzietà ed autonomia di giudizio rispetto ad una pronuncia del plenum del Consiglio stesso, come è stabilito che avvenga nelle more della costituzione della Commissione. Sembra quindi che l’attribuzione alla Commissione debba essere ricondotta ad esigenze di semplificazione – snellimento strutturale ed operativo delle attività del Consiglio, che proprio con il Codice ha visto accrescere notevolmente l’ambito di operatività che forse non si è ancora colto in pieno.
Per quanto riguarda, infine, la definizione dei tempi di conclusione dell’intero procedimento, deve aversi riguardo alle esigenze istruttorie richieste dalle singole questioni.
Considerato che la relazione istruttoria del dirigente responsabile deve essere trasmessa alla Commissione nei dieci giorni decorrenti dalla comunicazione di avvio del procedimento, ovvero dalla data di ricezione della documentazione integrativa o della eventuale audizione delle parti, e che la deliberazione della Commissione deve essere adottata entro dieci giorni dalla data di trasmissione della relazione istruttoria finale, può facilmente desumersi che la procedura per il rilascio del parere (anche nel caso in cui siano richiesti sia integrazioni documentali sia l’audizione diretta delle parti), comporti una durata complessiva non superiore a 40 giorni.

4. Potenziali profili di interferenza con il procedimento in corso e con l’eventuale fase giurisdizionale.
La particolare celerità impressa al procedimento impone di verificare l’incidenza sia sulla procedura di gara, sia sul procedimento giurisdizionale (eventuale o attivato).
In proposito, particolare attenzione meritano alcuni elementi della disciplina procedurale, presenti nel citato regolamento, i quali, almeno potenzialmente, sembrano anche confermare la delineata collocazione sistematica dell’istituto in commento, con particolare riguardo agli artt. 3, comma 3 (“quando l’istanza è formulata dalla stazione appaltante, la stessa deve contenere l’impegno della medesima a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino alla definizione della stessa da parte dell’Autorità”), e 4, comma 4 (“quando l’istanza è presentata da una parte diversa dalla stazione appaltante, con la comunicazione di avvio del procedimento l’Autorità formula alla stazione appaltante l’invito a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino alla definizione della stessa da parte dell’Autorità”).
Se può comprendersi l’esigenza sostanziale della presentazione di tale “impegno”, qualora l’istanza di parere venga proposta dalla stazione appaltante, per evitare che questa possa vanificare, con la propria attività, un procedimento avviato di propria iniziativa, più difficile appare conciliare “l’invito a non porre in essere atti pregiudizievoli” formulato a seguito dell’istanza di un concorrente alla procedura di gara, con la dichiarata natura facoltativa e non vincolante del parere.
Né può tralasciarsi la posizione dei concorrenti “terzi” rispetto al procedimento avviato presso l’Autorità, i quali potrebbero certamente far valere il proprio interesse a che la procedura selettiva non venga “sospesa” o ritardata, considerato che la durata della stessa nel caso si rendano necessari adempimenti istruttori, può essere di circa quaranta giorni.
D’altro canto non è chiaro quale conseguenza sia connessa alla eventuale inottemperanza all’invito formulato dall’Autorità, non potendosi ritenere che quest’ultima non proceda alla formulazione per fatto non imputabile all’istante.
Sembra trarne così conferma quella prospettiva informale che, in linea con il precedente rilievo, sembra contraddistinguere la procedura.
Le perplessità relative alla portata di tali ‘impegni’, peraltro, si collegano ai profili di eventuale interferenza con il procedimento giurisdizionale, eventualmente pendente in relazione alla controversia contestualmente devoluta all’Autorità. E’ del tutto evidente come in tal caso debba fermamente respingersi la prospettiva di una potenziale concorrenza tra Giudice Amministrativo e Autorità di vigilanza, in relazione tanto alla gestione della ‘condotta’ delle parti nelle more del procedimento, quanto alla possibile sovrapposizione con pronunce, sia cautelari sia di merito.
In ogni caso, a scongiurare comunque il rischio di un uso distorto dell’istituto, si sottolinea quanto previsto dall’articolo 3, comma 2, del regolamento attuativo, secondo il quale l’istanza di parere deve obbligatoriamente “rappresentare l’eventuale pendenza, per la fattispecie in esame, di un ricorso innanzi all’autorità giudiziaria”.
Sebbene non venga esplicitato dalla citata disposizione, l’eventuale pendenza di un ricorso in sede giurisdizionale deve condurre alla declaratoria di “improcedibilità”, così da eliminare in radice la possibilità del verificarsi di interferenze e sovrapposizioni distorsive e strumentali.
Una ulteriore osservazione in ordine ai potenziali effetti del parere non vincolante, riguarda il regime di impugnabilità dello stesso insieme con il provvedimento lesivo, ogniqualvolta il primo costituisca elemento integrante dell’iter logico-motivazionale del secondo, secondo il tradizionale criterio di connessione degli atti presupposti rispetto a quello finale, lesivo dell’interesse.
Si incrementa così l’ampiezza dell’eventuale successiva impugnativa, che riguarderà anche tale ultima fase procedurale, ma nel contempo si pongono in risalto le preoccupazioni sull’incisività ed effettività dell’istituto rispetto alla ratio che ne ha determinato la disciplina anche a seguito del parere del Consiglio di Stato.
Le citate disposizioni in tema di interferenza con la fase giurisdizionale sembrano quindi confermare la tendenza ad un modulo “compromissorio” nella formulazione dell’impianto normativo e meritano adeguato approfondimento per evitare qualsiasi erosione dei confini propri di un istituto avente natura meramente consultiva, proprio al fine di esaltarne efficacia ed incisività.

5. I limiti derivanti dalla qualificazione consultiva.
Sulla base dell’excursus delineato si è sottolineata la natura consultiva della procedura, ma più volte sono stati citati riferimenti (ampliamento ai controinteressati; ipotesi di soluzione della questione; blocco del procedimento pendente etc.) che sembrano far propendere per un presunto carattere ‘compositivo’ dell’istituto o sull’affermazione della reviviscenza della natura para-contenziosa e/o direttamente decisoria (espressamente censurata dal Consiglio di Stato) e che sono direttamente correlati all’intenzione del legislatore di contrastare il proliferare del contenzioso.
E’ pacifico che tale fondamentale ratio può trovare attuazione solo se all’esito della procedura de qua trovi definizione concreta la vicenda sostanziale, tant’è che nel testo continua a farsi riferimento all’eventuale “ipotesi di soluzione”. Ma tali connotazioni debbono essere in assoluto superate, se si tiene conto della conformazione dei poteri dell’Autorità, del carattere facoltativo dell’iniziativa, della qualificazione non vincolante del parere, della significativa sostituzione del termine “controversia” con quello di “questione”.
Innanzitutto deve radicalmente escludersi la riconducibilità ad una ipotesi transattiva, atteso il carattere assolutamente imperativo ed inderogabile della disciplina dei procedimenti ad evidenza pubblica, i quali coinvolgono, oltre al pubblico interesse alla selezione del ‘miglior’ contraente privato, anche posizioni giuridiche di terzi.
In effetti, la qualificazione dell’istituto in commento in termini compositivi si ricondurrebbe in generale, all’ormai consolidato riconoscimento dell’ammissibilità di accordi tra privato e Pubblica Amministrazione, non solo in relazione ai rapporti che involgono posizioni giuridiche di diritto soggettivo (cfr. nel Codice De Lise gli articoli 239 e 240 in tema di accordo bonario e transazione), ma anche con riguardo ai procedimenti di formazione del contenuto discrezionale di un atto di esercizio del potere.
L’attuale formulazione dell’art. 11 l. 241/90, invero, rubricato “Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento”, prevede che la pubblica amministrazione può concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo, senza pregiudizio dei diritti dei terzi e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse.
Anche volendo ammettere che, nell’ipotesi di accordi, possano riscontrarsi i presupposti tipici della transazione (sussistenza di una res dubia, disponibilità delle posizioni giuridiche coinvolte, disposizione di reciproche concessioni, causa contrattuale tipica, incentrata sulla composizione anche preventiva della lite attraverso reciproche concessioni), tale paradigma non può comunque applicarsi alle procedure instaurate davanti all’Autorità di Vigilanza ai sensi dell’art. 6, co. 7, lettera n) del Codice dei contratti.
In tal senso potrebbe valorizzarsi la previsione legislativa dell’ipotesi di soluzione dell’Autorità, configurando quest’ultima come proposta formulata da un soggetto terzo, in funzione di “mediatore” tra le contrapposte posizioni delle parti, le quali sarebbero poi libere di aderirvi, conformando la propria successiva condotta alla soluzione così prospettata. La configurazione del rapporto tra la stazione appaltante ed il concorrente in gara sarebbe quindi il risultato delle reciproche concessioni, se pure in adesione alla soluzione proposta dall’Autorità di vigilanza in qualità di “mediatore”.
Tale ricostruzione risente evidentemente dell’influenza della ratio tipica degli istituti pre-contenziosi, prevalentemente ispirati alla logica della volontaria composizione bonaria della istauranda controversia; logica non ammissibile nella specie, in relazione alla peculiarità delle procedure di gara e del ruolo svolto dalla stazione appaltante in materia, al fine, da un lato, di conseguire il più efficiente espletamento delle prestazioni, mediante la scelta del ‘miglior’ contraente privato, dall’altro di garantire la legalità e l’imparzialità dell’azione amministrativa anche in termini di parità di trattamento dei concorrenti a tutela dell’accesso al mercato dei contratti pubblici.
In tale prospettiva, la disciplina delle procedure di gara si caratterizza per l’estrema rigidità e la tendenziale contrazione dell’ambito di esercizio della discrezionalità da parte del committente nella scelta dell’appaltatore.
Come pacificamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, una volta avviato il procedimento, la lex specialis (locuzione enfaticamente utilizzata proprio per rimarcare tale valenza) vincola la successiva condotta della Stazione Appaltante a garanzia della par condicio (addirittura secondo alcune pronunce anche se le clausole relative presentano profili di illegittimità).
Il carattere inderogabile ed imperativo della disciplina, in considerazione della ratio perseguita, insieme con la rilevata tendenziale riduzione della potestà discrezionale del committente, portano quindi ad escludere che le parti della procedura di gara possano legittimamente disporre del contenuto dei provvedimenti e degli atti infra-procedimentali, che scandiscono la procedura selettiva.
Eventuali controversie sorte in sede di gara, quindi, avranno necessariamente ad oggetto la ‘mera’ applicazione alla fattispecie concreta del complesso normativo delle disposizioni legislative e della lex specialis.
Del resto tali controversie sono sempre più connotate da profili di notevole complessità tecnica, affrontati a volte dagli organi giurisdizionali amministrativi mediante il ricorso sempre più generalizzato alla consulenza tecnica d’ufficio.
Né può tralasciarsi l’importanza crescente del rilievo e della considerazione di terzi controinteressati nell’ambito della procedura in esame, terzi che sono senz’altro estranei alla logica di una configurazione transattiva e/o bonaria dell’ipotesi di soluzione della istauranda controversia.
Alla luce delle considerazioni svolte, lo schema della formazione consensuale del provvedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 11 della L. 241/90, non appare applicabile alle ipotesi considerate in questa sede, tant’è che non a caso il legislatore ha sostituito la locuzione “controversia” con quello più generale di “questione”.
Ferma restando l’assoluta estraneità alla funzione giurisdizionale ed anche a quella contenziosa, si attribuisce quindi all’Autorità indipendente, amministrazione ‘terza’ rispetto alle parti e dotata della necessaria competenza tecnica per dirimere la questione, una funzione meramente consultiva, come d’altronde confermato dal termine utilizzato per l’atto tipico dalla stessa emanato che investe l’Autorità di una questione avente ad oggetto la corretta applicazione della norma tecnico-giuridica alla fattispecie concreta.
Se le delineate considerazioni confermano la rinuncia del legislatore delegato a porre l’istituto in diretta concorrenza con i tradizionali strumenti di tutela giurisdizionale, deve tuttavia focalizzarsi lo sforzo compiuto per conservarne in via tendenziale l’originaria attitudine deflattiva.
Nel testo definitivo l’esito della procedura è limitato all’enunciazione di un’opinione interpretativa non vincolante, che, anche se con riflessi potenzialmente generali (e quindi volti a conformare l’attività di operatori economici indeterminati), è pur sempre incentrata su una individuata procedura selettiva.
Di conseguenza l’Autorità non emette una decisione né tanto meno adotta un provvedimento direttamente compositivo, sì da offrire una forma di tutela alternativa ai diversi interessi coinvolti nella procedura di gara.
In sostanza, rispetto al parere tutte le parti possono restare libere sulle proprie posizioni, senza che l’Autorità definisca tra le parti la controversia, ancorché solo interpretativa.
Potrebbe comunque ipotizzarsi che il parere dell’Autorità sia in grado di offrire una ‘ipotesi di soluzione’, alla quale tutte le parti aderiscono in uno schema analogo a quello dell’accordo bonario (al di là di tutti i richiami innanzi svolti): solo così può darsi risalto al rilievo attribuito dal Legislatore a tale formulazione, che dovrebbe rappresentare l’elemento determinante per la definizione effettiva della questione.
Ma l’attuale quadro normativo e la prassi istaurata sono ben diversi e lontani da qualsiasi mediazione compositiva.
Di conseguenza, il compromesso legislativo teso a coniugare l’esigenza di deflazione del contenzioso con le prevedibili censure di illegittimità costituzionale, in linea con le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato, non sembra aver sortito effetti adeguati, neanche in sede regolamentare.
La natura meramente consultiva, ancorché rinforzata dalla partecipazione di tutti gli interessati, dalla espressa finalizzazione alla rapida soluzione di una specifica questione e dall’autorevolezza e competenza dell’organismo interpellato (così come dimostrato nella recente esperienza), se può offrire un potenziale deflattivo in relazione ad una specifica “questione” riconnessa ad interessi il cui assetto sia ancora integralmente da definire, in generale incide negativamente sull’efficacia ed effettività del cd. pre-contenzioso.
La mancanza di rilievo decisorio definitivo, consustanziale alla natura del parere non vincolante, al di là dei limiti del coinvolgimento di tutti gli interessati, può attribuire all’atto valenza di moral suasion, rilevante solo per fattispecie particolari di evidente e consolidata interpretazione, che possono convincere la Stazione Appaltante e tutti gli altri concorrenti a non adire il giudice amministrativo, nonostante l’importanza degli interessi coinvolti.

6. Conclusioni.
Le considerazioni svolte ribadiscono quindi l’evoluzione del ruolo dell’Autorità di vigilanza, determinato dall’ampliamento delle competenze attribuite alla stessa dal codice e confermato dall’innovatività del c.d. precontenzioso, ma nel contempo riconducono alla verifica della effettività della disciplina positiva rispetto alla ratio della stessa.
Se le intenzioni del legislatore si incentravano nella volontà di incidere in misura notevole sul volume del contenzioso amministrativo, mediante l’utilizzo di una procedura semplificata e relativamente rapida, l’attuale procedimentalizzazione del potere consultivo, che l’Autorità svolge utilmente da anni, non sembra poter configurare uno strumento di assoluta incisività al di là dell’autorevolezza che contraddistingue l’operato della stessa.
In tale prospettiva, prima facie ed in attesa di concreti riscontri, si può ragionevolmente ritenere che il cosiddetto pre-contenzioso in sede di gara potrà spiegare efficacia concreta soprattutto nelle fasi iniziali della procedura selettiva, là dove la contrapposizione tra gli opposti interessi dei diversi partecipanti si manifesta per lo più in tono minore.
Nelle successive fasi di valutazione comparativa delle offerte e di aggiudicazione, la “composizione” dei contrapposti interessi dei concorrenti all’interno di una attività meramente consultiva potrebbe apparire uno strumento meno incisivo rispetto alla riconosciuta completezza, celerità ed effettività della tutela offerta dal giudice amministrativo (Cfr. Corte cost., ord. 10 maggio 2002 n. 179), soprattutto se si tiene conto della complessità delle questioni, anche in ragione dei soggetti coinvolti e della ponderazione dei profili tecnici (si pensi, ad esempio, all’ampiezza oggettiva e soggettiva della verifica di anomalia), ma soprattutto della (ormai da tutti condivisa) prevalente difficoltà di interpretazioni connotate da assoluta certezza.
In tale contesto – caratterizzato dall’intrinseca “opinabilità” interpretativa di molte disposizioni e da continui contrasti giurisprudenziali – l’ambito di concreta operatività di tale nuovo istituto, da un lato, dovrà necessariamente rapportarsi all’elevato grado di effettività e tempestività, garantito dal sistema di tutela giurisdizionale amministrativa, in particolare in sede cautelare (come riconosciuto, del resto, dalla stessa giurisprudenza costituzionale ancor prima della introduzione dello strumento della tutela cautelare ante causam nell’ordinamento processuale), dall’altro sarà condizionato dall’uso che ne farà l’Autorità, nella consapevolezza di evitare aggravi procedimentali e di tener conto dei limiti indicati in termini di moral suasion e quindi di adeguatezza della fattispecie rispetto al delineato ambito di operatività, al fine di garantire il ruolo sempre più rilevante attribuito dal Codice e soprattutto di poter rispondere alle istanze di tutela dei rilevanti interessi coinvolti nel settore offrendo un effettivo contributo deflattivo del contenzioso.

¹Testo rielaborato dalla relazione al convegno di studi sul “Nuovo Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, Venezia 1–2 dicembre 2006.

Note

L'articolo Il c.d. pre-contenzioso tra deflazione dei processi ed effettività dei poteri dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture¹. proviene da Giustamm.