SOMMARIO: A.) Premesse. B.) Il busillis. C.) Il quadro normativo. D.) Le oscillazioni giurisprudenziali. E.) La legge finanziaria 2003 ed il collegato ordinamentale. F.) Spunti di riflessione. G.) Conclusioni.

A.) PREMESSE.

La legge 12 marzo 1999 n. 68 (pubblicata sulla G.U. n. 68/99 ed entrata in vigore il 18/1/2000), che segue la legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale ed i diritti delle persone handicappate (l.n. 104/92) e completa la riforma del collocamento – conferendo funzioni e compiti agli EE.LL. (d.lgs. n. 469/97) e sostituendo la precedente regolamentazione del collocamento obbligatorio (l. n. 482/68) – pregevolmente impone l’obbligo, in capo a tutte le imprese pubbliche e private, d’assumere un certo numero di disabili in proporzione al proprio personale, fissando la soglia minima di dimensionamento dell’impresa (ovvero d’applicabilità dell’obbligo assuntivo) in 15 dipendenti.

B.) IL “BUSILLIS”.

Tra le disposizioni di detta normativa – mirate strumentalmente a realizzare, direttamente o indirettamente, la finalità d’occupazione dei soggetti disabili – il Legislatore ha previsto una specifica disposizione (art. 17), che statuisce come ogni rapporto che gli imprenditori-datori di lavoro intendano stringere con le Pubbliche Amministrazioni debba necessariamente essere vincolato alla verifica del rispetto, da parte di detti datori, dell’obbligo d’assunzione di lavoratori svantaggiati e per dimostrare ciò gli imprenditori sono obbligati a produrre in gara una dichiarazione ed una certificazione dal valore (apparentemente) equipollente, dando in tal modo adito – con l’ambiguità della duplice documentazione- ad una molteplicità di problemi interpretativi in merito al diverso significato da assegnare a ciascun documento tanto che detta norma, fin dalla sua prima applicazione, ha prodotto un’oscillante quanto contraddittoria giurisprudenza in proposito.

Per questo motivo l’art. 17 l.n. 68/99, piuttosto che rappresentare un valido strumento di inserimento dei lavoratori disabili, è diversamente divenuto un efficace quanto formidabile strumento di conflitto tra le imprese concorrenti per inficiare la partecipazione alle gare o per invalidarne l’aggiudicazione.

C.) IL QUADRO NORMATIVO.

C.1) L’art. 17 della l. 12/3/1999 n. 68 testualmente recita “Le imprese, sia pubbliche che private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione per pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonché apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della presente legge, pena l’esclusione”.

In buona sostanza detto articolo prevede due diversi obblighi documentali, ovvero impone la produzione in capo agli imprenditori-contraenti di:

– una dichiarazione (del legale rappresentante dell’impresa) di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto dei disabili (nel prosieguo identificata, per maggior comprensione, come “dichiarazione”) e

– una certificazione (rilasciata dai competenti Uffici provinciali) da cui risulti l’ottemperanza della medesima impresa alle norme della l.n. 68/1999 (che nel prosieguo identificheremo come “certificazione”);

documenti che, ad una prima lettura, sembrano identici – ovvero portatori dei medesimi contenuti – anche se differenti – in quanto provenienti da fonti diverse (l.r. dell’impresa ed Uffici provinciali competenti) – e quindi rappresentanti un’endiadi sebbene la locuzione “presentare preventivamente [.] dichiarazione [.] nonché apposita certificazione” ma, soprattutto, l’uso dell’avverbio “preventivamente” lascerebbe testualmente intendere la contraria intenzione del Legislatore d’imporre agli imprenditori il contestuale deposito anticipato di entrambi detti documenti per poter legittimamente partecipare alle pubbliche gare a pena d’esclusione.

Ma quale diverso contenuto far allora assumere ai due documenti richiesti ?

C.2) La circolare 17 gennaio 2000 n. 4: ancora prima dell’entrata in vigore della legge (18/1/00), il Ministero del lavoro aveva (già) provveduto ad emanare una circolare “interpretativa” della l.n. 68/99, stabilendo la sufficienza della presentazione dei prospetti informativi agli Uffici provinciali del numero dei disabili impiegati per ottenere – per il periodo fino al 31/3/00 (data di scadenza del termine ex lege per l’invio agli Uffici di detti prospetti) – la certificazione necessaria per partecipare alle gare mentre, decorsa tale scadenza (dal 1/4/00), detti Uffici dovevano effettuare necessariamente le verifiche prima di poter rilasciare le certificazioni richieste.

C.3) La circolare 26 giugno 2000 n. 41 veniva successivamente emanata a completamento della precedente e, facendo uso dell’“insana” prassi di fornire interpretazioni “novative” alla legislazione vigente, non si limitava a stabilire come la certificazione non abbia un periodo di validità prestabilito – occorrendo dunque che il datore di lavoro la richieda ogni qualvolta intenda partecipare ad un incanto (così implicitamente imponendo per la certificazione una data di rilascio successiva a quella del bando) – ma si spinge ad affermare che i datori di lavoro che hanno meno di 15 dipendenti (ovvero quelli che non avevano effettuato assunzioni dopo l’entrata in vigore della suddetta legge) non sono tenuti a richiedere alcuna certificazione in quanto “non soggetti agli obblighi derivanti dalla l.n. 68/1999” (?).

Si configura pertanto una differenza fra i datori di lavoro che hanno piu’ di 15 dipendenti (che devono depositare dichiarazione e certificazione) e quelli che ne hanno meno (i quali risulterebbero obbligati al deposito della sola dichiarazione).

C.4) La Circolare 9 novembre 2000 n.79 A chiosa poi delle difficoltà fino ad allora incontrate nell’interpretazione della norma de qua – soprattutto in relazione al “difficile” rapporto con la disciplina vigente sull’autocertificazione – veniva emanata l’ultima circolare del Ministero in materia che, partendo dal presupposto che il certificato d’ottemperanza è “un nuovo tipo di certificazione che, come tale, non può essere compreso negli elenchi di cui all’art. 2 l.n. 15/68 ed all’art. 1 d.P.R. n. 403/1998 e [che] pertanto non può essere sostituito da dichiarazione sostitutiva di certificazione”(?) riteneva possibile – in caso di certificazione con data antecedente al bando – il deposito di una dichiarazione sostitutiva che confermi “la persistenza della situazione certificata” ed autocertifichi quindi la validità dello stesso certificato (comunque da allegarsi) anche dopo la sua emissione.

In tal modo si tentava di trovare una diversa giustificazione al doppio obbligo di deposito documentale.

C.5) Il d.P.R. 10/10/2000 n. 333 Nel frattempo poi veniva emanato il Regolamento d’esecuzione della l.n. 68/1999 che tuttavia, non affrontando alcun problema interpretativo fino ad allora incontrato, si limita a prevedere – all’art. 3, comma 5° – come i datori di lavoro con personale ricompreso far i 15 ed i 35 dipendenti possano assumere un lavoratore “disabile” (con invalidità superiore al 50%) anche a tempo parziale e, considerato come non venga specificato quale contratto possa instaurarsi (anche part-time verticale o orizzontale) con detto, può allora configurarsi l’ipotesi d’assunzione di un lavoratore svantaggiato il quale, ai fini del rispetto della l.n. 68/99, lavora … anche un solo giorno la settimana (con buona pace della ratio di voler inserire i disabili nel mondo del lavoro).

C.6) Il d.P.R. n. 445/2000 Di particolare interesse per le implicazioni sull’argomento trattato è poi il “Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”, che mirando a ricondurre ad unità l’intero corpus delle norme in materia di semplificazione documentale stabilisce, all’art. 46 “Dichiarazioni sostitutive di certificazioni”, come “Sono comprovati con dichiarazioni, anche contestuali all’istanza, sottoscritte dall’interessato e prodotte in sostituzione delle normali certificazioni, i seguenti stati, qualità personali e fatti: [.] i) iscrizione in albi, registri o elenchi tenuti da pubbliche amministrazioni” mentre l’art. 47, rubricato “Dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà”, statuisce come “L’atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo [.]. La dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.

Il successivo art. 48, comma 1° determina poi come “Le dichiarazioni sostitutive hanno la stessa validità temporale degli atti che sostituiscono” mentre il precedente art. 19 recita “La dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di cui all’art. 47 può riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione … sono conformi all’originale”. Infine, come norma di chiusura, l’art. 78 punto f) precisa che all’emanazione del suddetto TT.UU. rimarranno in vigore solo “i regolamenti ministeriali, le direttive e i decreti ministeriali a contenuto generale, nonché le regole tecniche già emanate alla data di entrata in vigore del presente testo unico”, senza alcun riferimento alle circolari ministeriali – quelle ovviamente in materia di semplificazione amministrativa (vds. Min.lav. n. 41/00 e n. 79/00) – che pertanto devono intendersi implicitamente abrogate.

D.) LE OSCILLAZIONI GIURISPRUDENZIALI

Sull’interpretazione dell’art. 17 si contano ad oggi decine di sentenze, che variamente cercano di ricondurre “a logica” un dettato normativo d’indiscutibile contraddittorietà e, per ciò stesso, fonte di rilevanti problemi applicativi.

Partendo infatti dal non corretto uso terminologico da parte del Legislatore di concetti quali “dichiarazione” e “certificazione” (che già comporta una non-chiara distinzione fra l’uno e l’altro documento), cui deve aggiungersi una confusione ingenerata dalle circolari “novative” del Ministero del lavoro, senza dimenticare l’emanazione (nel mentre) delle c.d. leggi “Bassanini” sul decentramento nonché, da ultimo, la pubblicazione del T.U. in materia di semplificazione amministrativa, tutto ciò ha reso indiscutibilmente complesso l’impatto dell’art. 17 l.n. 68/99 sull’impianto normativo vigente, in parte motivando – se non pienamente giustificando – le differenti e variegate posizioni giurisprudenziali assunte dai diversi TT.AA.RR. e dal Consiglio di Stato in merito all’applicazione della citata norma sui disabili.

Senza pretese di completezza si provvede all’elencazione di alcune di dette pronunce (cronologicamente riportate) al fine di tentare di individuare quantomeno gli “indici” problematici che l’applicazione della norma ha sollevato e la giurisprudenza finora evidenziato.

D.1) La prima interessante sentenza da registrare è quella del T.A.R. Umbria, 27/7/00 n. 657, che definisce la “documentazione” (genericamente intesa) imposta dal l.n. 68/1999 “un requisito aggiuntivo per la partecipazione alle gare” e tale quindi da non esprimere la volontà del Legislatore di derogare alle regole generali in materia di documentazione amministrativa; pertanto “il possesso del detto requisito non può essere sottoposto ad alcun aggravamento di onere documentale rispetto agli altri requisiti previsti dal bando”.

D.2) Diversa problematica viene affrontata dal T.A.R. Lombardia, Milano, III°, 22/12/00 n.9033, che configura una distinzione fra le gare per l’aggiudicazione di pubblici appalti – per cui sarebbe richiesto quale requisito di partecipazione la dichiarazione del legale rappresentante – e i rapporti convenzionali o concessori – per cui invece sarebbe necessaria la certificazione ai fini della stipulazione dei relativi contratti.

D.3) Interessante pronuncia è quella del T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 8/2/01 n.45 che, sul ricorso di un’impresa (con meno di 15 dipendenti) che lamentava l’esclusione da una gara per non aver dichiarato la propria regolarità alla normativa sui disabili e la mancata produzione del certificazione, ha stabilito che la ricorrente non era tenuta al rispetto della l.n. 68/1999 in quanto azienda impiegante meno di 15 addetti ( vds. circ. Min.lav. n. 41/2000) né gli era possibile, in ragione di ciò, presentare in gara alcuna certificazione in quanto gli Uffici competenti non la rilasciavano ad un’impresa esclusa dall’applicabilità di detta disciplina. In termini anche il T.A.R. Lombardia, Brescia, 30/6/01 n. 557 secondo cui “l’obbligo di specifica certificazione si pone solamente per le imprese destinatarie dell’obbligo d’assunzione … individuate dalla legge in quelle con un organico non inferiore a 15 dipendenti”.

D.4) Il T.A.R. Trentino A.A., Trento, 26/3/01 n.243 affronta la problematica relativamente ai raggruppamenti temporanei (unico caso da quanto consti), classificando il rispetto della normativa sui disabili come un requisito “soggettivo” epperciòché obbligatoriamente da dimostrarsi in capo a tutte le associande, in caso contrario comportando l’esclusione dell’intera a.t.i..

D.5) Il T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6/4/01 n.348 stabilisce invece come l’obbligo di presentazione della “documentazione” (intesa senza distinzione fra dichiarazione e certificazione) debba riferirsi unicamente alla vincitrice della gara “nel senso che la mancata presentazione della documentazione [non] preclude la partecipazione alla gara, essendo invece sufficiente che la documentazione sia presentata dall’impresa vincitrice a pena d’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria”, senza così tenere in alcun conto il dettato normativo rappresentato dall”avverbio “preventivamente”.

D.6) Di diverso avviso il T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II° 14/6/01 n.538 che precisa come la “dichiarazione non può sostituirsi al certificato degli uffici competenti per l’espressa volontà del legislatore che ha previsto [.] un duplice onere, sicché non è possibile ipotizzare che il primo degli obblighi imposti assorba il secondo”; pertanto non viene ammessa l’integrazione documentale (il deposito della certificazione) in quanto, per giurisprudenza costante, l’integrazione è consentita solo in caso di incompletezza e non, come nella fattispecie de qua, d’assoluta carenza del documento in questione. Sempre sulla “diversità” delle due documentazioni lo stesso Tribunale si è nuovamente pronunciato (T.A.R. Bologna, II° 4/2/02 n.280), precisando come l’impresa tenuta all’osservanza degli obblighi d’assunzione dei disabili “deve presentare la relativa dichiarazione e certificazione preventivamente e non successivamente dopo l’aggiudicazione ed ai soli fini dell’effettiva costituzione del rapporto”.

Detta sentenza è stata confermata dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato, IV°, 23/11/2002 (D.17).

D.7) Ancora il T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, questa volta sez. I° 3/10/01 n.748 ritiene invece che il “prospetto informativo inoltrato al Servizio per il collocamento dei disabili” dall’impresa ricorrente non possa intendersi equipollente al “certificato rilasciato dal competente Ufficio Provinciale” confermando anche in tal caso il diniego di possibili integrazioni istruttorie a deficienze documentali.

D.8) Sempre il T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 24/1/02 n.52 affronta un altro aspetto, ovvero la sostituibilità della “certificazione rilasciata dagli appositi Uffici d’ottemperanza alle norme della legge n. 68/99” tramite “dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 2 l.n. 15/68 prevista dalla disciplina di gara, ammettendo tale sostituzione in disaccordo con la circolare Min.lav. n. 79/2000 e consentendo quindi la partecipazione delle imprese alle gare tramite il deposito di una duplice “autocertificazione”.

In termini anche il T.A.R. Abruzzo, Pescara, n. 483/2002. Sempre in argomento il successivo T.A.R Catania, sez.I° 25/6/02 n.1124 che piu’ puntualmente precisa “detta certificazione, come tutte le altre, può essere validamente sostituita da autocertificazione in applicazione degli artt. 46 e 47 d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445. Si tratta infatti di un mero fatto del quale il datore di lavoro è certamente a conoscenza …“.

Questa giurisprudenza aderisce alla posizione dottrinale secondo cui, in forza dell’emanato art. 78 d.P.R. n. 445/2000, le circolari ministeriali in materia di semplificazione amministrativa in disaccordo con il T. U. sono da intendersi implicitamente abrogate.

D.9) Molto articolata appare la pronuncia del T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, 9 febbraio 2002 n. 288, che affronta innanzitutto la problematica relativa al mancato richiamo nella lex specialis della normativa sui disabili, affermando che l’art. 17 della legge n. 68/1999 costituisce norma autoesecutiva la cui applicazione prescinde quindi dall’espresso richiamo nella normativa di gara. Ciò posto il Giudice piemontese precisa poi come la normativa sui disabili presenti una duplice finalità, l’una immediata e l’altra mediata, la prima delle quali è garantire che alle gare partecipino solo imprese in regola con la normativa de qua, ovvero con disabili assunti – se aventi un numero di dipendenti superiore a 15 – oppure senza disabili – nel caso di personale inferiore, da cui ne discende la finalità (mediata) di tutela e garanzia per tale categoria protetta; pertanto “Se [.] l’obiettivo della norma consiste nel far conoscere preventivamente alla stazione appaltante la posizione di tutte le partecipanti alla normativa sui disabili, l’obbligo di presentare la dichiarazione prescritta non può che gravare indistintamente su tutte [.] senza operare alcuna distinzione tra quelle poi tenute effettivamente all’assunzione di disabili o meno”. A conferma sarebbe anche il tenore letterale dell’art. 17, che parla di “essere in regola” che non significa “essere obbligati ad assumere disabili” ma, piu’ genericamente, attestare la correttezza della propria posizione rispetto agli obblighi previsti dalla legge.

Relativamente invece alla certificazione rilasciata dagli Uffici, detta deve esser allegata solo laddove emerga concretamente l’obbligo d’assunzione di soggetti disabili, per cui potrà verificarsi l’ipotesi che un partecipante, non avendo piu’ di 15 dipendenti, produrrà solo la dichiarazione mentre altro partecipante – che impiega piu’ di 15 addetti – dovrà invece depositare, oltre alla dichiarazione, anche la certificazione.

Questa sentenza è stata confermata dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato 11/2/2003 n. 700 (D.21).

D.10) Sempre il T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, 9 febbraio 2002 n. 291, precisa poi come l’esplicita terminologia usata dal Legislatore imponga che la dichiarazione intervenga “preventivamente [.] a pena d’esclusione”, con ciò classificando detta dichiarazione come requisito di partecipazione e non d’aggiudicazione.

D.11) Il T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 5 marzo 2002 n. 414, affronta un altro aspetto del problema, ovvero quello relativo alla data d’emissione del certificato in relazione a quello del bando (vds. circolare Min.lav. n. 79/00) giungendo tuttavia alla conclusione “paradossale” di negare la necessità della dichiarazione quando la certificazione ha data successiva al bando; così’ “La produzione [.] della certificazione [.] rilasciata in data successiva alla pubblicazione del bando di gara rende superflua la dichiarazione dell’impresa attestante che i requisiti permangono alla data di pubblicazione del bando. La produzione sia della certificazione che della dichiarazione è infatti necessaria allorquando la certificazione è stata rilasciata in data anteriore alla pubblicazione del bando e la dichiarazione rileva al fine d’attestare la permanenza del requisito anche successivamente”.

Altro “tentativo” dunque di giustificare l’endiadi “dichiarazione-certificazione”.

D.12) Bisogna attendere l’aprile 2002 per addivenire alle prime sentenze del Consiglio di Stato, pronunce che tuttavia non portano chiarezza al contrasto giurisprudenziale pretorio in quanto, a distanza di soli 15 giorni, la medesima sezione (V°) assume due decisioni apparentemente contraddittorie, la prima (Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2002 n. 1806, in questa Rivista n. 4-2002) che partendo dal presupposto secondo cui “non è prospettabile sul piano ermeneutico un’interpretazione che confonda i due documenti tenuti distinti dalla legge [.] in quanto adempiono a funzioni diverse” giunge ad affermare che il certificato “attesta solo il rispetto da parte dell’impresa dell’obbligo di presentare il prospetto informativo [.] mentre il contenuto dell’auto-dichiarazione riguarda il rispetto sostanziale di tutte le norme concernenti il collocamento obbligatorio dei disabili”.

La seconda (Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2002 n. 2020, in questa Rivista n. 4-2002) che invece stabilisce, ai fini della partecipazione, la necessità della semplice dichiarazione di rispetto della normativa sui disabili imponendo alla sola impresa aggiudicataria l’obbligo di certificare l’ottemperanza alla l.n. 68/99, certificazione che, in caso d’impresa con meno di 15 dipendenti, può anche essere “autocertificata”; “In tal senso convincono considerazioni d’ordine logico-sistematico secondo cui, ai fini della partecipazione ai pubblici appalti, sono normalmente sufficienti le semplici dichiarazioni rese dai candidati, mentre la documentazione attestante il possesso dei requisiti dichiarati deve essere offerta, generalmente, solo in seguito all’aggiudicazione”.

Le due sentenze appalesano la difficoltà interpretativa che lo stesso Giudice d’appello riscontra nell’affrontare la materia anche se, in realtà, il medesimo estensore (Cons. Bonvicino), attenendosi a differenti casi concreti (ed ai relativi motivi di gravame), viene a trattare aspetti diversi (ma non contraddittori) della normativa de qua giungendo a delineare – a parere di chi scrive – un quadro d’effettiva differenza (ma non contrasto) fra i due documenti – la dichiarazione attestante il rispetto “generale” da parte dell’imprenditore alla l.n. 68/99, il certificato l’invio del prospetto informativo agli Uffici obbligatorio solo nel caso di numero superiore a 15 dipendenti – tanto da trovare in quest’ottica una giustificazione al differente obbligo di deposito sia della dichiarazione che della certificazione (anche autodichiarata) nel caso d’impresa con piu’ di 15 dipendenti, oppure della sola dichiarazione nel caso di numero inferiore.

D.13) In contrasto con tale prospettazione è tuttavia la successiva sentenza dello stesso Consiglio di Stato, V°, 24/5/02 n. 2861 (est. Allegretta), secondo cui la produzione di entrambi i documenti deve avvenire al momento della presentazione della domanda e non all’esito della gara e prima dell’aggiudicazione, con ciò imponendo anche ai datori di lavoro con meno di 15 dipendenti di depositare la certificazione.

D.14) Conferma detta posizione anche altra sentenza del Consiglio di Stato, V°, 6/7/02 n. 3733 (est. Deodato, in questa Rivista, n. 7/8-2002), secondo cui “l’esegesi della disposizione maggiormente conforme alla sua finalità è senz’altro quella che qualifica l’adempimento come requisito di partecipazione alla gara e non come condizione dell’aggiudicazione” ed, a corollario giustificativo di detta affermazione, assume che diversamente argomentando tale obbligo come “di carattere eventuale e futuro [.] potrebbe indurre le imprese partecipanti a rinviare ad un momento successivo la regolarizzazione della propria organizzazione” in materia di disabili.

D.15) A seguito di questi oscillanti pronunciamenti il Giudice di prima cure deve così tentare una difficile “quadratura del cerchio”, come il T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 19 giugno 2002 n. 2199 per cui, pur ammettendo che “i documenti richiesti [.] dall’art. 17 [.] sono distinti ed adempiono a funzioni diverse”, desume come “il certificato rilasciato dall’Ufficio del collocamento obbligatorio attesti solo il rispetto da parte dell’impresa dell’obbligo di presentare il prospetto informativo [.] mentre il contenuto dell’ autodichiarazione riguarda il rispetto sostanziale di tutte le norme concernenti il collocamento obbligatorio dei disabili” (C.d.S. n.1806/02), per giungere alla conclusione che è legittima l’esclusione dell’impresa “che abbia presentato la certificazione dell’Ufficio del collocamento obbligatorio in data successiva a quella fissata dal bando per la presentazione dell’offerta, risultando ininfluente [.] che sia stata presentata nei termini la dichiarazione dell’impresa”, richiamandosi in tal modo alla circolare n. 4/2001.

D.16) In limine il T.A.R. Lazio, sez. III, 31 maggio 2002 n. 5055 (in questa Rivista, n. 6-2002), secondo cui è nulla una lex specialis che si limiti a richiedere la dichiarazione solo alle imprese con piu’ di 35 dipendenti in quanto “la ratio della norma è evidentemente quella di assicurare in ogni caso l’osservanza della disciplina speciale di protezione dei lavoratori disabili [per cui] non si vede come in assenza di apposita dichiarazione dell’impresa la p.a. possa essere certa di trovarsi di fronte ad un datore di lavoro non tenuto alle assunzioni obbligatorie”.

D.17) Torna il Consiglio di Stato, questa volta sez. IV°, 23/11/2002 n.6440 (est. Carinci – in questa Rivista, n. 12-2002) per confermare la sentenza del T.A.R. Bologna n. 280/2002 (D.6) ma argomentando in diverso modo, ovvero precisando che se “il bando di gara ha stabilito una specifica clausola che richiede alle concorrenti non la presentazione di una dichiarazione del legale rappresentante bensì di una certificazione, con la precisazione che l’atto dovesse essere di data non anteriore a quella di pubblicazione del bando [.] a pena d’esclusione” deve prevalere il principio dell’imperatività del provvedimento amministrativo rispetto al dettato normativo, per cui la presentazione della semplice dichiarazione (come prevista dalla l.n. 68/99) anziché della certificazione (come richiesta dalla lex specialis) con data successiva a quella del bando è valido motivo d’esclusione.

D.18) Ancora sulla possibilità di non applicare l’intera normativa laddove solo parzialmente richiamata (richiedendo inversamente il bando il deposito della sola dichiarazione e non quello della certificazione) si è espresso positivamente anche il T.A.R. Friuli Venezia Giulia 21/12/02 n.1086, che ammette detta parziale deroga e nega quindi tanto il valore “imperativo” della l.n. 68/99 che la natura c.d. “auto-esecutiva” dell’art. 17.

D.19) Aderente al filone giurisprudenziale del necessario deposito del certificato solo in capo alla vincitrice (Cons.St. n. 2020/02) è la successiva pronuncia del T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 17 gennaio 2003 n. 240, secondo cui è sufficiente per la partecipazione la sola dichiarazione, mentre la certificazione deve essere prodotta solo in caso di aggiudicazione provvisoria.

D.20) Contra il T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 22 gennaio 2003 n. 32 che, sulla scia di una “propria” costante giurisprudenza (T.A.R. Bologna, II° n. 538/01 e 280/02 – D.6-7), aggiunge come “la duplice documentazione costituisce un requisito aggiuntivo per la partecipazione alle gare, che vincola immediatamente le stazioni appaltanti ed i concorrenti senza la necessità di un esplicito richiamo nel bando, stante il principio per cui [.] le norme di legge c.d. autoesecutive … non abbisognano per la loro applicazione di altre fonti” .

D.21) Con la recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 11 febbraio 2003 n. 700 (est. Branca) il Giudice d’appello ha confermato la decisione del T.A.R. Piemonte, sez. II° n. 288/02 (vds. D.9 sopra) validando la natura autoesecutiva dell’art. 17 l.n. 68/99 e stabilendo come la documentazione (genericamente intesa) debba essere depositata tutta preventivamente a pena d’esclusione, finendo tuttavia per concludere che “La dichiarazione è destinata a garantire che al procedimento partecipino solo imprese consapevoli dell’obbligo di osservare le norme sull’assunzione dei disabili, mentre la certificazione accerta che tali norme sono state effettivamente osservate” per cui gli imprenditori che hanno meno di 15 dipendenti sono obbligati al deposito solo della dichiarazione e non della certificazione, mentre quelli che hanno piu’ di 15 dipendenti diversamente hanno l’obbligo di depositarle entrambe.

D.22) Da ultimissimo il T.A.R. Veneto, 17 febbraio 2003 n. 1445 (est. Gabbricci) secondo cui “l’obbligo di presentare [.] a pena d’esclusione [.] la certificazione di cui all’art. 17 l.n. 68/99 discende direttamente dalla legge a prescindere da qualsiasi riferimento nella lex specialis di gara e concerne anche le imprese fino a 15 dipendenti [.] anche se ovviamente diverso sarà il contenuto di tale attestazione a seconda delle dimensioni dell’impresa stessa”.

E.) La Finanziaria 2003 ed il Collegato ordinamentale

A fine anno 2002 è stata emanata la legge 27 dicembre 2002 n. 289 (c.d. Legge Finanziaria 2003) che stabilisce – per quanto rileva alla problematica de qua – come (tutte) le amministrazioni aggiudicatrici di pubbliche forniture e servizi siano obbligate ad espletare procedure aperte (aste pubbliche) o ristrette (licitazioni private ed appalti-concorsi) quando il valore del contratto risulti superiore a euro 50.000, in tal modo drasticamente abbassando l’obbligo d’indire (vere ed proprie) gare fino a detta somma, prima fissata in 200.000 ecu; non solo in quanto è altresì previsto come la possibile derogabilità del ricorrere alle procedure negoziate (trattative), quand’anche consentita dalle normative vigenti, debba comunque esser sempre preceduta da un’”ampia indagine di mercato” e – soprattutto – giustificata da “casi eccezionali e motivati”.

Così l’art. 24 l.n. 289/2002 ha esteso l’obbligatoria indizione di procedure aperte e negoziate a tutte le PP.AA. anche per importo molto “bassi”, ciò comportando una “massiccia estensione” delle gare con conseguente potenziale aumento della conflittualità (anche) in merito al rispetto della normativa sui disabili.

La legge 16 gennaio 2003 n. 3 (c.d. “Collegato ordinamentale” alla legge Finanziaria 2003) stabilisce invece, all’art.15, alcune modifiche al d.P.R. n. 445/2000 precisando al 1°comma come la “dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà”, che attesta la conformità all’originale di un documento ai sensi dell’art. 19 del precitato d.P.R. n. 445/2000, possa anche esser apposta in calce alla copia stessa, mentre, al 2° comma, introduce l’art. 77-bis (sempre al T.U. in materia di semplificazione amministrativa) statuendo come “Le disposizioni in materia di documentazione amministrativa [.] si applicano a tutte le fattispecie [.] ivi comprese quelle concernenti le procedure d’aggiudicazione e affidamenti di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e forniture, ancorché regolate da norme speciali, salvo che queste siano espressamente richiamate dall’art. 78”.

In tal modo il Legislatore ha definitivamente affermato il “principio dell’onni-autocertificabilità” che, benché già accolto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (“tutto è autocertificabile, salvo i casi di espressi divieti sanciti da leggi e regolamenti” sez. VI°, 27/11/00 n. 6318) tuttavia “resisteva” ancora alla casistica della legislazione speciale.

Invece l’art. 15 l.n. 3/2003 deroga a tutte le disposizioni speciali – salvandone l’ultrattività solo di quelle espressamente indicate nell’art. 78 d.P.R. n. 445/00 – e posto come detto articolo non contenga alcuna disposizioni speciale in tema d’affidamento di appalti, dispone definitivamente come la disciplina generale dell’autocertificazione possa/debba ritenersi applicabile a tutte le procedure concorsuali d’appalto.

F.) Spunti di riflessione.

La lunga elencazione soprariportata, sebbene possa apparire “pedestre”, tuttavia dà contezza del variegato conflitto giurisprudenziale scatenatosi dopo l’emanazione dell’art. 17 l.n. 68/99 e che rischia di “esplodere” all’estendersi dell’obbligo di indire gare, come recentemente previsto dalla legge Finanziaria 2003.

Peraltro la copiosa produzione giurisprudenziale circa l’art. 17 non si connota solo per quell’”erma bifronte” rappresentata dalla dicotomia dichiarazioni/certificazioni, ma si caratterizza altresì anche per altre difficoltà applicative; così l’assenza di quel clare loqui della norma spesso ha portato le stazioni appaltanti ad assumere disciplinari di gara non forieri di problemi applicativi anche in relazione ad altre disposizioni normative applicabili alle procedure (i principi concorsuali, le norme sulla semplificazione amministrativa ecc.).

Per semplicità è così possibile riassumere i profili problematici finora evidenziati:

1) ambito d’applicazione “soggettiva” della norma ovvero a chi si applica l’art. 17, con una prevalente posizione giurisprudenziale che nega l’obbligo di deposito della certificazione per le imprese aventi meno di 15 dipendenti (T.A.R. Parma n. 45/2001-D.3a; T.A.R. Brescia n. 557/2001-D.3b; T.A.R. Piemonte n. 288/2002-D.9; C.d.S. n. 700/2003-D.21);

2) ambito d’applicazione “oggettivo” della norma ovvero quando l’art. 17 deve adottarsi (come requisito di mera partecipazione o, al contrario, di provvisoria aggiudicazione), con la giurisprudenza maggioritaria che impone il deposito “preventivo” a tutte le imprese (T.A.R. Bologna n.280/02-D.6a; T.A.R. Piemonte n.288/02-D.9; T.A.R. Piemonte n.291/02-D.10; C.d.S. n.2861/02-D.13; C.d.S. n.3733/02-D.14; T.A.R. Bologna n.32/03-D.20; C.d.S. n.700/03-D.21), mentre quella minoritaria (T.A.R. Pescara n.348/01-D.5; C.d.S. n.2020/02-D.12b; T.A.R. Puglia n.240/03-D.19) che consente il deposito della certificazione solo in capo alla vincitrice della gara;

3) presunta equipollenza della documentazione richiesta ovvero se la dichiarazione può assumere il valore della certificazione ed, in caso affermativo, quando ciò è consentito, con sentenze che affermano la palese differenza fra le due documentazioni e la loro non-sostituibilità (T.A.R. Bologna n.358/01-D.6a; T.A.R. Bologna n. 280/01-D.6b; T.A.R. Torino n.288/02-D.9; C.d.S. n.1806/02-D.12; C.d.S. n. 700/03-D.21), in tal modo negando ogni possibilità d’integrazione documentale (T.A.R. Bologna n.358/01-D.6; T.A.R. Bologna n.748/2001-D.7);

4) potenziale sostituibilità della documentazione tramite auto-certificazioni sostitutive di dichiarazioni o di atti di notorietà, con oscillanti posizioni giurisprudenziali (T.A.R. Parma n.52/02- D.8a; T.A.R. Pescara n.483/02- D.8b; T.A.R. Catania n.1124/02-D.8c; C.d.S. n.2020/02-D.12b);

5) periodo di validità temporale della dichiarazione/certificazione nonché data d’emissione della certificazione rispetto al bando, con pronunce che vincolano il deposito della dichiarazione solo quando la certificazione ha data antecedente quella del bando (T.A.R. Catania n. 414/02-D.11), altre che impongono l’esclusione quando il certificato ha data successiva (T.A.R. Lecce n. 2199/02-D.15), altre ancora che comminano l’esclusione ma solo se prevista dalla lex specialis e non in quanto imposta dalla l.n. 68/99 (C.d.S. n.6440/02-D.17);

6)auto-esecutività dell’art. 17 nonché potestà di disapplicazione della lex specialis difforme dalla l.n. 68/99, con alcune pronunce a favore (T.A.R. Torino n.288/02-D.9; T.A.R. Bologna n.32/03-D.20; C.d.S. n.700/03-D.21) ed altre a contrariis (C.d.S. n.6440/02-D.17; T.A.R. Fiuli n.1086/02-D.18).

Tante difficoltà interpretative per una norma il cui scopo è quello di favorire l’inserimento di persone svantaggiate nel mondo del lavoro non pareva ammissibile ed infatti il Legislatore è finalmente intervenuto, prima con il d.P.R. n.445/2000 – che implicitamente abroga le circolari del Ministero del lavoro contrastanti in materia di semplificazione – e poi con il Collegato ordinamentale (l.n. 3/2003), che definitivamente risolve il problema dell’autocertificabilità di tutta la documentazione da produrre nelle procedure di gara, di talché d’ora innanzi nessuna questione dovrebbe piu’ sorgere circa la definitiva sostituibilità delle autodichiarazioni in luogo della documentazione (genericamente intesa) richiesta a tutti i concorrenti per il rispetto dell’art. 17 l.n. 68/99.

Pertanto l’art. 15 l.n. 3/2003, l’art. 48 d.P.R. n. 445/2000 – che statuisce la durata dell’autodichiarazione identica a quella del certificato (di norma 6 mesi) – nonché l’art. 78 del medesimo d.P.R. hanno complessivamente risolto le problematiche di cui ai precedenti punti 4) e 5) in merito alla definitiva sostituibilità della documentazione tramite auto-certificazioni nonché circa la validità temporale della dichiarazione/certificazione anche rispetto alla data d’emissione del bando di gara.

* * *

Restano tuttavia “aperti” gli altri aspetti problematici ovvero i cd. ambiti di applicazione soggettiva ed oggettiva della norma nonché, in primis, la presunta equipollenza delle due documentazioni oltre al profilo dell’auto-esecutività dell’art. 17 l.n. 68/99 cui fa, da contraltare, la possibile disapplicazione delle lex specialis in violazione alla legge “disabili”.

Relativamente al primo (principale) ambito – punti 1), 2) e 3) – per tentare di trovare una possibile soluzione occorre partire, a parere di chi scrive, dalle piu’ motivate sentenze pretorie (T.A.R. Parma n. 45/01-D.3; T.A.R. Torino n. 288/02-D.9) e del Consiglio di Stato (C.d.S. V° n. 1806/02-D.12; C.d.S. n. 700/03-D.21) nonché dal comune assunto – ammesso in tutte le pronunce dei giudici d’appello (vds. anche C.d.S. V° n. 2020/02-D.12a; V° n. 2861/02-D.13; V° n. 3733/02-D.14 e IV° n. 6440/02-D.17) – secondo cui il Legislatore, nell’emanazione di detta normativa, ha certamente voluto vincolare tutti gli imprenditori al rispetto obbligatorio della normativa a tutela delle persone “svantaggiate”, per cui intendersi che la dichiarazione di cui all’art.17 l.n. 68/99 deve necessariamente essere preventivamente prodotta da tutti i partecipanti: “Se [infatti] l’obiettivo della norma consiste nel far conoscere alla stazione appaltante la posizione di tutte le partecipanti alla normativa sui disabili, l’obbligo di presentare la dichiarazione prescritta non può che gravare indistintamente su tutte “ (T.A.R. Torino n. 288/02 confermata dal C.d.S. V° n. 700/03).

Tale dichiarazione deve contenere il numero di dipendenti dell’impresa e, di conseguenza, indicare (o meno) l’obbligo del rispetto dell’assunzione obbligatoria dei disabili, indicazione da cui giocoforza consegue anche l'(eventuale) profilo di obbligatorietà del deposito di altra documentazione.

La certificazione c.d. d’ottemperanza infatti sarà obbligatoria – sempre da depositarsi preventivamente – ma solo in capo alle imprese con un numero superiore ai 15 dipendenti e servirà a dimostrare (ad opera degli Uffici competenti) non solo come l’impresa risulti effettivamente tenuta al rispetto degli oneri imposti dalla normativa de qua (ovvero il corretto invio dei prospetti riepilogativi ecc.) ma, soprattutto, come abbia altresì provveduto all’obbligo d’effettiva assunzione di lavoratori disabili in numero proporzionato ai propri dipendenti (così T.A.R. Torino n. 288/02, C.d.S. n. 1806/02 e C.d.S. n. 700/03).

Tale certificazione sarà poi sostituibile da un’auto-certificazione ai sensi dell’art. 15 l.n. 3/2003, ma avrà comunque contenuto diverso dalla dichiarazione.

Nessuna equipollenza dunque tra le differenti documentazioni né alcuna possibilità d’integrazione documentale, stante l’obbligo preventivo di deposito di tutta la documentazione (quella obbligatoria seconda la differente categoria – piu’ o meno di 15 dipendenti – cui si appartiene).

Tale interpretazione si ritiene soddisfi tutti i principi cui la normativa sottende, senza contrastare alcun altra disposizione di legge vigente (nelle specifiche materie della semplificazione amministrazione o dei principi concorsuali di gara), né imponendo alcun ulteriore obbligo documentale rispetto a quelli strettamente – nonché espressamente – richiesti dalla normativa de qua.

* * *

Relativamente invece alla problematica di cui al punto 6) ovvero in merito alla (possibile) auto-esecutività dell’art. 17 in quanto norma imperativa e/o alla (diretta) potestà di disapplicazione della lex specialis assunta in violazione alla legge “disabili”, in realtà il problema dovrebbe esser affrontato in ambito piu’ generale, ovvero in merito alla diretta applicabilità di norme imperative e/o all’automatica sospensione di disposizioni speciali in contrasto con normative vigenti, argomenti che hanno dato recentemente adito ad un ampio (e dibattuto) scontro dottrinale e giurisprudenziale.

Senza voler entrare nella vexatissima quaestio dell’invocabilità dell’istituto della disapplicazione relativamente al contrasto fra norme nazionali e norme comunitarie – per cui si rinvia a Corte di Giustizia, 29/4/1999, causa C-224/97; T.A.R. Lombardia, III°, ord.za 8/8/00 n. 234; C.d.S. IV° 29/10/01 n. 5630; C.d.S., V°, 31/1/02 n. 505; Cass.civ., SS.UU., 15/3/02 n. 3481 – o a quello fra provvedimenti normativi e regolamentari – vds. T.A.R., III°, 20/10/98, n. 2398; C.d.S., VI°, 12/4/00, n. 2183; C.d.S., VI°, 18/6/02; n. 3338 – per quanto concerne più propriamente il profilo di rilevanza dell’argomento de quo alla problematica delle procedure concorsuali – ovvero alla disapplicazione (o meno) della lex specialis in contrasto con disposizioni normative o regolamentari – ci si limita a ricordare come “il potere di disapplicazione del giudice amministrativo va circoscritto agli atti amministrativi a contenuto propriamente normativo e che, pertanto, non può operare in relazione al bando di gara in quanto non è riconducibile ad una manifestazione di volontà provvedimentale e non ad un atto regolamentare” (T.A.R. Piemonte, 25/7/2002 n. 1458).

Il Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza 6 maggio 2002 n. 2406 (in questa Rivista n. 5-2002) ha stabilito che le norme cd. “autoesecutive”, cioè quelle applicabili alle procedure di gara anche in mancanza di un esplicito richiamo del bando, devono essere in “numerus clausus” ed, in ogni caso, ammissibili solo qualora riguardino profili non contemplati (neppure in modo indiretto) nella disciplina speciale di gara, rinviando poi all’Adunanza Plenaria la questione (più generale) circa la possibile disapplicazione del bando contrastante con norme inderogabili “quantomeno [.] di derivazione comunitaria” (punto 58, lett. C).

Sul punto l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione 27 gennaio 2003 n. 1 (ivi, n. 1-2003, con nota di BACOSI) non ha tuttavia assunto alcuna decisione, rigettando (salomonicamente) il rinvio in quanto non attinente al caso di specie, mentre in una sentenza quasi coeva la stessa sez. V° del Consiglio di Stato 10/1/2003 n. 35 ha invece avuto modo di precisare come vada esclusa la disapplicazione dei provvedimenti amministrativi non impugnati (a fortiori quelli a contenuto non normativo) e come vada negata natura normativa alle lex specialis delle procedure attesa la mancanza, in detti atti amministrativi, del carattere dell’innovatività e dell’astrattezza, cosicché “Nei riguardi del regolamento di gara non risulta applicabile il principio dell’inserzione automatica di clausole imposte dalla legge in quanto quest’ultima è giustificata solo dall’esigenza, inconfigurabile nella fase procedimentale di scelta del contraente della pubblica amministrazione, di prevedere un meccanismo che garantisca l’applicazione ai contratti già stipulati delle norme inderogabili che impongono il contenuto delle obbligazioni e dei diritti nascenti dall’accordo e la contestuale conservazione della validità e dell’efficacia di quest’ultimo”.

Non sussistendo dunque alcun potere d’inserzione automatica di clausole, né alcuna facoltà disapplicativa dei provvedimenti a contenuto non-normativo (C.d.S. n. 35/2003) e residuando l’auto-applicazione delle norme vigenti solo per le discipline speciali che non dispongono direttamente sul punto (C.d.S. ord.za n. 2406/02), tutto ciò porta ritenere che l’art. 17 l.n. 67/99, qualora non risulti ritualmente invocato o non si provveda ad impugnare direttamente la lex specialis in totale (o parziale) difformità allo stesso, non trova alcuna piena legittima applicazione atta ad autovincolare le stazioni appaltanti.

G.) Conclusioni.

Il 2003 è stato riconosciuto – dal Consiglio dell’Unione Europea con decisione 3/11/2001- l’”anno europeo dei disabili”.

Di certo non per questo la Finanziaria 2003, riducendo la potestà delle PP.AA. d’indire trattative private, ha “esteso” l’ambito d’applicabilità (rectius di “controllabilità”) dell’art. 17 a (quasi) tutte le procedure di gara in quanto, finché detto controllo è rimasto nella facoltà di verifica delle stazioni appaltanti si può dubitare del pieno rispetto o – più “politically correct” – ragionevolmente temere che l’applicazione di detta norma non sia stata così “diligente” come, al contrario, lo sarà a seguito dell’attento vaglio delle partecipanti nei confronti della documentazione ex art. 17 presentata dalle altre concorrenti in gara.

Tale titolazione (“anno dei disabili”), tuttavia, può/deve essere almeno di sprone al tentativo di definire tutte le contraddizioni cui è portatore detto articolo quantomeno allo scopo di fornire – alle imprese come, forse, anche a qualche PP.AA.- un più chiaro quadro della disciplina sui disabili ed arginare, in tal modo, il contenzioso amministrativo in proposito.

E se la norma in questione è parsa fin da subito difficilmente “intellegibile” tanto da far dire al T.A.R. Lombardia “E’ immediatamente evidente che la formulazione dell’art. 17 l.n. 68/99 lascia alquanto a desiderare perché imprecisa tecnicamente e farraginosa nella costruzione” (n. 9033/00–D.2) – giudizio pienamente confermato dalla successiva giurisprudenza – nondimeno si deve dare atto al Legislatore di essere intervenuto – non certo solo per sanare i conflitti interpretativi scaturenti dall’art. 17 l.n.68/99 (si pensi al D.P.R. n. 554/99) – per risolvere almeno il problema della autocertificabilità di tutti i documenti richiesti in gara, sciogliendo in tal modo l’annoso “nodo” già sorto sul punto.

Circa invece la problematica relativa all’equipollenza delle duplice documentazione dichiarazione/certificazione si può ragionevolmente tracciare – alla stregua della miglior giurisprudenza in proposito – un quadro conclusivo secondo cui, in fase di partecipazione ad una gara d’appalto (lavori pubblici, forniture e servizi) o di concessione, i concorrenti devono così diversamente comportarsi:

1) se trattasi di imprenditori-concorrenti che hanno meno di 15 dipendenti devono depositare in sede di gara una dichiarazione in cui attestano di impiegare un numero di dipendenti tale da non essere obbligati all’invio del prospetto informativo all’Ufficio provinciale del Lavoro;

2) se trattasi d’imprenditori-concorrenti con piu’ di 15 dipendenti invece, obbligati pertanto ad inviare il prospetto informativo all’Ufficio provinciale del Lavoro, dovranno allora depositare una dichiarazione in cui risultino indicati il numero di addetti e quello di disabili impiegati nonché una certificazione degli Uffici provinciali competenti in cui si attesti l’effettivo impiego di disabili – in proporzione al numero di impiegati – epperciochè il rispetto della l.n. 68/99. Tale certificazione potrà anche essere “autocertificata” (in ragione della l.n. 3/2002 “Collegato ordinamentale”) ovvero sostituita in via definitiva da una dichiarazione del legale rappresentante dell’impresa partecipante.

Logica suggerirebbe che la dichiarazione e la certificazione (sostituita da autodichiarazione) potessero essere “contenute” in un unico documento, ovvero in una sola “autocertificazione” rispettante tutti i requisiti di cui al T.U. ed attestante tanto il numero di dipendenti che quello di disabili impiegati.

Ciò tuttavia appare in contrasto con il tenore letterale dell’art. 17 che espressamente parla di “presentare preventivamente [.] dichiarazione [.] nonché [.] certificazione”, cui potrebbe obiettarsi allora come tale precetto dovrebbe valere anche per gli imprenditori con meno di 15 dipendenti ai quali, tuttavia, è diversamente concessa la facoltà di autocertificare il tutto in un solo documento.

A giustificazione di ciò esiste però la circolare n. 41/2000 del Ministero del Lavoro, che attesta come “i datori di lavoro che hanno meno di 15 dipendenti [.] non siano tenuti a richiedere alcuna certificazione” e che – sul punto – non può intendersi (neppure implicitamente) abrogata dal D.P.R. n.445/00, per cui la documentazione presentabile per gli imprenditori con meno di 15 dipendenti è e resta unica, mentre per gli altri datori di lavoro (con piu’ di 15 dipendenti) la facoltà di autocertificare non fa comunque venir meno l’obbligo del deposito di una duplice documentazione, come prescritto dalla norma.

E’ evidente a chi scrive il “bizantismo” di questa interpretazione, che tuttavia risulta l’unica perfettamente ossequiante il dettato normativo nonché il rispetto di tutte le altre disposizioni normative in materia, per cui non si reputa opportuno – anche alla luce della già copiosa giurisprudenza sull’art. 17 – consigliare una deroga alla suddetta modalità procedurale di partecipazione senza esporre il concorrente al rischio di eventuali contestazioni.

Diverso – ed ancora più complesso (se possibile) – è invece lo scenario relativo alla partecipazione ad una gara la cui lex specialis non richiami – chiaramente e correttamente – la normativa “disabili”, dando in tal modo adito all’instaurarsi delle problematiche circa la possibile autoesecutività delle norme e/o la potenziale disapplicazione di provvedimenti contrastanti con disposizioni imperative di legge.

All’uopo si può affermare, alla stregua delle citate sentenze del massimo consesso della giustizia amministrativa, che

1) quando le prescrizioni di un bando di gara non prevedono alcun richiamo (neppure implicito) alla normativa sui disabili, la legge n. 68/1999 può comunque intendersi applicabile in quanto l’art. 17 è norma autoesecutiva (C.d.S. n. 2406/02), ciò comportando l’obbligo delle partecipanti di depositare la documentazione de qua e quello della P.A. appaltante di verificarne la correttezza;

2) quando invece la lex specialis prevede un richiamo all’art. 17 l.n. 68/99 errato o parziale o difforme al dettato normativo, in tal caso occorre necessariamente impugnare la disciplina di gara sul punto contestato in quanto non è prevista la disapplicazione automatica di provvedimenti non impugnati (C.d.S. n. 35/2003; T.A.R. Piemonte n. 1458/2002) né l’applicazione tout court di norme imperative (posto il divieto d’inserzione automatica di clausole – C.d.S. n. 35/03), epperciòche la legge n. 68/1999 non può trovare in tal caso piena applicazione.

Tutto quanto sopra non può che portare ad un invito rivolto a tutte le stazioni appaltanti d’indire gare con l’espresso (e chiaro) rinvio alla legge 12/3/1999, n. 68 e, perché no, anche la precisa indicazione di quale documentazione richiedere – a pena d’esclusione – all’imprenditore con meno di 15 dipendenti (e quale a quello di maggiori dimensioni) per poter correttamente partecipare alla procedura.

In tal modo si “sgombra il campo” da ogni possibile elucubrazione interpretativa sulla norma ma – soprattutto – si obbliga l’impresa dissenziente (con quanto richiesto) a dover tempestivamente impugnare la lex specialis – stante la natura immediatamente lesiva alla partecipazione della clausola de qua e quindi, da impugnare necessariamente entro i termini di decadenza (Ad. Pl. C.d.S. n. 1/2003) – potendo poi, in caso di mancato gravame, procedere “tranquillamente” senza più alcuna alea impugnatoria.

Diversamente procedendo, ovvero non indicando né la disciplina applicata né la documentazione richiesta, si lascia alla libera disponibilità del concorrente la facoltà di contestare la normativa di gara solo all’esito – per detto negativo – della procedura concorsuale, con l’evidente effetto di trascinamento temporale del contenzioso oltre che, in caso di accoglimento, il rischio d’obbligatoria reintegrazione se non di ristoro risarcitorio.

Massima chiarezza quindi, da parte della Amministrazioni appaltanti, nella fase redazionale della disciplina di gara, allo scopo di deflettere il contenzioso e … per rispetto all’anno del disabile.

Bologna, 18/3/2003.

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Documenti correlati:

P. VIRGA, La riforma del collocamento obbligatorio nel pubblico impiego.

L. OLIVERI, Quanto “autocertificare” fa rima con complicare.

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 30 marzo 2001 n. 84

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 23 novembre 2002 n. 6440

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 6 luglio 2002 n. 3733

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 17 aprile 2002 n. 2020

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 2 aprile 2002 n. 1806

Note

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