Premessa.
Il tema degli accordi amministrativi di cui all’art.11 della L.241/1990 ha da sempre alimentato intensi dibattiti[1] che hanno toccato soprattutto le molteplici problematiche connesse alla natura ambigua di tali negozi, collocati in un’area di confine nella quale l’attività della P.A. è al tempo stesso autoritativa e contrattuale. Un aspetto che, peraltro, risulta ancora “in ombra”, sembra essere quello che riguarda la posizione che assumono i soggetti c.d. “terzi” rispetto all’accordo stipulato ai sensi e per gli effetti dell’art.11 della L.241 del 1990. E, in particolare, quello inerente i contenuti ed i risvolti, soprattutto processuali, della possibile tutela invocabile dai terzi nel caso in cui l’accordo sia stato adottato in loro pregiudizio.
Si tratta, ovviamente, di un tema di assoluto rilievo che non può essere compiutamente esaminato senza considerare preliminarmente la nuova formulazione dell’art.11 della L.241 del 1990 (a seguito delle modifiche apportate dalla L. n.15/2005), nonché le “indicazioni” date dalla Corte Costituzionale nella celeberrima sentenza n.204 del 2004, come poi applicate ed interpretate dalla Giurisprudenza ordinaria ed amministrativa. Infatti, una volta individuato l’ambito di applicazione del citato art.11 e la annessa nozione di “terzo”, sarà più agevole individuare la problematica connessa all’esatta individuazione dei confini della giurisdizione esclusiva di cui al coma 5 di tale norma.

1. La recenti modifiche dell’art.11 della L.241 del 1990.
L’art.11 della legge 241/90, mentre nella sua formulazione originaria limitava la possibilità di stipulare gli accordi sostitutivi “nei casi previsti dalla legge”[2], oggi ha assunto, alla luce dell’intervento dell’art.7 della L. n.15 de 2005, la natura di norma applicabile in modo generalizzato. Nell’ottica moderna, dunque, la funzione amministrativa ben può essere esercitata attraverso l’utilizzo di strumenti non autoritativi[3] e, pertanto, l’Amministrazione, quale interprete privilegiato dell’interesse pubblico, può scegliere[4] il modo più adeguato per il perseguimento del medesimo, nel rispetto delle posizioni dei singoli privati che potranno all’occorrenza “collaborare” nell’individuazione delle scelte che meglio contemperano gli interessi contrapposti[5].
A tal riguardo è bene ricordare che l’art.7 della L. n.15/2005 ha anche introdotto nell’art.11 della L.241 del 1990 il comma 4-bis il quale, sulla falsa riga del francese acte dètachable o dello spagnolo acto juridico separable, esige che, a garanzia dei principi di imparzialità e buon andamento, la stipula dell’accordo sia preceduta da un atto con cui l’Amministrazione esplichi le ragioni per le quali ritiene più consono alla cura dell’interesse pubblico agire per accordi piuttosto che in via unilaterale ed autoritativa; confermando così l’indefettibilità del potere amministrativo discrezionale ridimensionato nei suoi tratti privatistici[6].
In questo modo, invero, la posizione dei soggetti che, pur non essendo parti dell’accordo in corso di stipulazione, risultano comunque coinvolti, sia pure indirettamente, dai contenuti e dagli effetti del medesimo, dovrebbe trovare maggiore garanzia di tutela se è vero che l’Amministrazione, mentre, in ogni caso, è tenuta a concludere accordi “senza pregiudizio dei diritti dei terzi” (art.11 comma 1 L. 241/90), per altro verso, è comunque obbligata a perseguire gli interessi pubblici nella dovuta salvaguardia di quelli facenti capo ai soggetti coinvolti dall’azione amministrativa ed anche nel rispetto delle norme del codice civile compatibili ai sensi del comma 2 dello stesso art.11.
Il nuovo assetto dato dalla L. n.15/2005 all’art.11 della L.241 del 1990, ad ogni modo, non presenta novità sconvolgenti, quanto meno con riferimento alla considerazione della posizione giuridica dei soggetti terzi rispetto all’accordo amministrativo. Il dato da segnalare sta semplicemente nella volontà del Legislatore di dare maggiore spazio operativo allo strumento dell’accordo amministrativo e, sia pure in via indiretta, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art.11 comma 5 della L.241 del 1990.

2. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di accordi ex art.11 comma 5 della L. 241/1990 dopo la sentenza n.204/2004 della Corte Costituzionale.
L’estensione operativa dell’accordo amministrativo che scaturisce dagli interventi della L. n.15/2005 e, quindi, la valorizzazione della giurisdizione esclusiva allo stesso connessa ai sensi dell’art.11 comma 5 della L.241/90, appare comunque coerente con le indicazioni date dalla Corte Costituzionale nella sentenza n.204 del 2004.
L’area nell’ambito della quale trova origine l’accordo amministrativo, infatti, è stata esplicitamente ritenuta dalla Corte Costituzionale proprio una di quelle “particolari materie” cui fa riferimento l’art.103 comma 1 della Carta Costituzionale in quanto connotata – così dice testualmente la Corte al punto 3.1 della sentenza –“non già da una generica rilevanza pubblicistica, bensì dall’intreccio di situazioni soggettive qualificabili come interessi legittimi e come diritti soggettivi”. La riconduzione alla giurisdizione esclusiva del g.a. delle controversie aventi ad oggetto ad accordi amministrativi, dunque, oltre ad essere conforme al dettato costituzionale, è coerente con la natura delle situazioni soggettive di norma coinvolte negli accordi medesimi.
La Corte Costituzionale, dunque, oltre ad aver “salvato” esplicitamente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di accordi ex art.11 L.241/90, ne ha anche evidenziato la consistenza, confermando così, sia pure in termini non espliciti, che la nozione tradizionale di giurisdizione esclusiva determina “uno spostamento della tutela dei diritti soggettivi dal giudice ordinario a quello amministrativo” (Corte Costituzionale, sentenza n.251 del 1989) e, quindi, un ampliamento del limite interno della giurisdizione del Giudice amministrativo a discapito del Giudice ordinario.
Tale nozione di giurisdizione esclusiva, che, invero, sembra essere messa parzialmente in discussione proprio da alcune delle indicazioni date dalla sentenza 204/04 della Corte Costituzionale in relazione alla giurisdizione esclusiva di cui agli artt.33 e 34 del D.lgs n.80 del 1998[7], è poi stata sostanzialmente confermata anche dalle Sezioni Unite della Cassazione, le quali, con l’ordinanza n. 15660 del 27/07/2005, hanno ribadito che “il carattere esclusivo della giurisdizione del giudice amministrativo … rende irrilevante la natura di diritti soggettivi delle posizioni poste a fondamento della domanda, giacché, stante tale carattere, detta giurisdizione comprende anche tali posizioni”.
In tale ottica, dunque, devono essere lette anche quelle ulteriori pronunce delle Sezioni Unite della Cassazione che, a valle della adozione da parte della Corte Costituzionale della sentenza n.204 del 2004, hanno affrontato il tema della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui al comma 5 dell’art.11 della l.241 del 1990. Le Sezioni Unite, infatti, hanno rilevato che l’art.11, comma 5, della 241/90 “configura un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo correlata, non a una determinata materia, bensì a una determinata tipologia di atto, quale che sia la materia che ne costituisce oggetto[8]. Né osta all’attribuzione di una siffatta controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo la congiunta proposizione di una richiesta di condanna della P.A. al risarcimento dei danni, trattandosi di questione attinente, non all’ambito della giurisdizione, ma solo all’estensione dei poteri del giudice amministrativo[9]” (Cass Civ., SSUU, ord. n. 732 del 17.1.2005).
Si può, dunque, correttamente concludere, prima di affrontare in modo specifico la problematica relativa alla tutela invocabile da un terzo rispetto agli effetti pregiudizievoli derivanti da una accordo amministrativo, che l’orientamento giurisprudenziale delineatosi a valle della sentenza della Corte Costituzionale n.204/2004 (a cui, nei contenuti, è aderente anche la successiva sentenza n.191/2006) ha confermato che la giurisdizione esclusiva di cui all’art.11 comma 5 della L.241 del 1990 deve intendersi secondo la nozione tradizionale e, quindi, come ampliamento del limite interno della giurisdizione del Giudice amministrativo a discapito del Giudice ordinario.

3. La tutela del terzo nei confronti degli effetti lesivi derivanti dall’accordo: quale Giudice ?
Si è fin qui esaminata la natura della giurisdizione esclusiva di cui all’art.11 comma 5 della L.241 del 1990, ma non si è ancora considerato se, una eventuale controversia “in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi” che sia proposta non già da una delle parti dell’accordo, bensì da un terzo, possa essere egualmente ricondotta nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
La questione non è di poco conto poiché essa, oltre a venire in rilievo nell’ambito dello stesso testo dell’art.11 comma 1 della L.241 del 1990, il quale introduce in termini chiari, attraverso la formula “senza pregiudizio dei diritti dei terzi”, una clausola di salvezza della posizione giuridica dei terzi direttamente lesi dall’accordo amministrativo stipulato inter alios[10], si pone in termini più frequenti di quello che potrebbe sembrare, soprattutto con riferimento alla materia dell’urbanistica, nell’ambito della quale ormai da tempo sia la Dottrina[11] che la Giurisprudenza[12] hanno riconosciuto la natura di accordi alle c.d. convenzioni. Il problema, ovviamente, assume poi maggiore consistenza se si considera che i terzi ben possono agire in giudizio sia per la tutela di propri diritti soggettivi, sia per la asserita violazione dei propri interessi legittimi (pretensivi od oppositivi) in relazione, ad esempio, a casi di formazione, conclusione ed esecuzione dell’accordo.

3.1
Invero, una interpretazione restrittiva dell’art.11 comma 5 della L.241/90 potrebbe condurre ad escludere che sia ravvisabile la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con riferimento alle controversie introdotte da soggetti che non sono parti dell’accordo amministrativo. Il dato testuale della norma, infatti, si riferisce effettivamente alle sole controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi; il che potrebbe voler significare che il Legislatore abbia voluto attribuire alla giurisdizione esclusiva del g.a. questa materia, ritenuta “particolare” ai sensi dell’art.103 della Costituzione, proprio perchè circoscritta alle sole controversie nate tra le parti che hanno sottoscritto l’accordo.
Seguendo questa interpretazione, pertanto, nel caso in cui in capo al terzo sia ravvisabile una posizione di diritto soggettivo, non potrà che riconoscersi la giurisdizione del giudice ordinario, mentre, per converso, rimarrà ferma la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo solamente allorché il terzo faccia valere in giudizio un proprio interesse legittimo, ad esempio censurando la legittimità dell’accordo in relazione al cattivo uso del potere da parte della Pubblica Amministrazione in relazione alla sua formazione.
Una siffatta conclusione, pur aderente alla interpretazione restrittiva che della nozione di giurisdizione esclusiva sembra aver dato la sentenza n.204 del 2004 della Corte Costituzionale, potrebbe essere criticabile quanto meno sotto il profilo della logicità, poiché essa finisce per circoscrivere la giurisdizione esclusiva del g.a. alle sole controversie aventi ad oggetto un accordo amministrativo e nascenti tra le parti del medesimo, riconducendo invece alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie che, pur inerendo lo stesso accordo amministrativo, coinvolgono un soggetto terzo rispetto al quale è riconoscibile una vera e propria posizione di diritto soggettivo. In quest’ultimo caso, dunque, ancorché la controversia attenga ad un accordo amministrativo ossia a quella particolare materia che, secondo la stessa Corte Costituzionale è connotata “non già da una generica rilevanza pubblicistica, bensì dall’intreccio di situazioni soggettive qualificabili come interessi legittimi e come diritti soggettivi” (cfr. punto 3.1 della sentenza n.204/04), dovrebbe ritenersi sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto naturalmente competente a conoscere dei diritti soggettivi (del soggetto estraneo all’accordo amministrativo).
Tale tesi, invero, potrebbe trovare conferma anche nel primo comma dell’art.11 della L.241 del 1990 il quale sancisce che l’accordo può essere concluso “senza pregiudizio dei diritti dei terzi”. In particolare, a tale espressione potrebbe ricondursi la volontà del Legislatore di riconoscere alla P.A. il potere di stipulare accordi amministrativi limitatamente alle ipotesi in cui dai medesimi non derivino effetti direttamente lesivi in danno dei diritti dei terzi. Ciò significa dire che, in caso di accertata lesività, da parte dell’accordo, dei diritti dei terzi, si dovrebbe riconoscere che l’Amministrazione abbia in realtà travalicato i poteri ad essa attribuiti dalla legge e che, quindi, abbia stipulato l’accordo in carenza di potere, così determinandone la radicale nullità, della quale, ovviamente, non può che essere competente a conoscerne il giudice ordinario.

3.2
L’art.11 comma 5 della L.241/90, peraltro, potrebbe anche essere letto diversamente, con la dovuta valorizzazione della natura sostanzialmente pubblicistica dell’accordo, dell’attitudine di questo a produrre effetti pregiudizievoli nei confronti di terzi proprio in ragione della sua disciplina pubblicistica che deroga al disposto di cui all’art.1372 c.c., nonché del particolare dato testuale costituito dall’espressione “in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi”.
La giurisdizione esclusiva introdotta da tale norma, dunque, ben potrebbe ritenersi estesa anche alle controversie che coinvolgono i diritti soggettivi dei terzi, sia perché sarebbe illogico attribuire al Legislatore la volontà di distinguere, tra le controversie aventi ad oggetto la materia degli accordi, quelle in cui vengono coinvolti i diritti soggettivi dei terzi da tutte le altre, ivi comprese quelle in cui ai terzi è riconoscibile una mera posizione di interesse legittimo (pretensivo od oppositivo che sia); sia perché, come si è visto, la giurisdizione esclusiva di cui all’art.11, comma 5, della 241/90 “configura un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo correlata, non a una determinata materia, bensì a una determinata tipologia di atto, quale che sia la materia che ne costituisce oggetto” (Cass Civ., SSUU, ord. n. 732 del 17.1.2005); con la ovvia ed ulteriore conseguenza che, ove si riscontri che la controversia in rilievo abbia ad oggetto un accordo amministrativo e, in questo senso, essa sia correlata a questa determinata tipologia di atto, allora non si potrà negare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ancorché nella controversia sia coinvolto un terzo cui sia riconoscibile una vera e propria posizione di diritto soggettivo e non già una mera posizione di interesse legittimo.
Ove si acceda a questa tesi, naturalmente, la distinzione della posizione sostanziale fatta valere in giudizio da parte del terzo sarà in ogni caso necessaria per verificare, all’interno della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, se da un punto di vista processuale l’impugnativa eventualmente proposta possa considerarsi tempestiva in relazione al termine di decadenza od a quello di prescrizione.

3.3
Invero, analizzando la Giurisprudenza, risultano rarissimi i casi in cui le problematiche sollevate nel presente scritto sono state chiaramente risolte.
Le Sezioni Unite della Cassazione, tuttavia, si sono occupate a più riprese del comma 5 dell’art.11 della L. 241 del 1990.
Nella sentenza n. 2084 del 3 marzo 1994, ad esempio, le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno toccato, sia pure in modo marginale, l’argomento in questione, poiché hanno esaminato una controversia promossa da un docente universitario nei confronti dell’università datrice di lavoro e di un’unità sanitaria locale, volta a far accertare – in relazione ad accordi fra esse amministrazioni intervenuti ex art.15 L.241/90 e concernenti l’attivazione di un servizio la cui direzione doveva essere assunta dal docente predetto – le inadempienze delle convenute alle obbligazioni a loro carico e la condanna delle medesime all’adozione dei comportamenti e degli atti necessari a far cessare dette inadempienze. In tale caso la suprema Corte ha ritenuto “devoluta, ai sensi degli art. 15 e 11 della l. 7 agosto 1990 n. 241 e nonostante l’anteriorità a tale normativa degli accordi predetti, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la quale riguarda ogni contesa che investa non solo la formazione e la conclusione ma altresì l’esecuzione degli accordi previsti dal citato art. 15”.
Con la successiva sentenza n.7452 dell’11.8.1997 le Sezioni Unite hanno più specificatamente considerato l’art.11 comma 5 della L.241/90, affermando che tale norma “individua il criterio di collegamento della giurisdizione e di attrazione della controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nel fatto che essa abbia ad oggetto la formazione, conclusione od esecuzione dell’accordo”; e precisando, peraltro, che nel caso di esecuzione dell’accordo “ciò che viene in discussione sono le situazioni soggettive che nell’accordo hanno o si postula abbiano trovato regolamentazione, pertanto, poiché nella norma in esame il criterio di collegamento e’ dato da un accordo adottato sul presupposto dell’esercizio di una pubblica funzione amministrativa, ciò che rileva ed e’ sufficiente e’ solo che la situazione soggettiva di cui si controverte, sia stata disciplinata secondo la domanda, attraverso l’accordo”. In base a quanto statuito in tale pronuncia, dunque, sembrerebbe che le controversie in tema di esecuzione dell’accordo rientranti nella giurisdizione esclusiva del g.a. non possano che essere quelle inerenti posizioni soggettive esplicitamente disciplinate nell’accordo. Il punto è capire se, tra queste, vi possano essere anche quelle facenti capo a terzi che, pur non essendo parti dell’accordo, subiscono un pregiudizio, ad esempio, dalla scorretta esecuzione dell’accordo stipulato dall’amministrazione nell’ambito del quale (accordo) la propria posizione (di terzo) non è stata esplicitamente disciplinata.
Nella più recente sentenza n.105 del 12.3.2001, inoltre, le Sezioni Unite della Suprema Corte, dopo aver ribadito “che, ai fini dell’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva di cui trattasi, non rileva il criterio della «materia» (adottato invece, ad esempio, dal D.Lgs. 80/1998 negli articoli 33 e 34, poi riprodotti dalla legge 205/00), bensì il criterio della tipologia dell’atto destinato al perseguimento del pubblico interesse” e che, in tal senso, “ciò che rileva è che il soddisfacimento dell’interesse pubblico sia perseguito mediante il peculiare strumento dell’accordo, restando indifferente la materia sulla quale incide il provvedimento finale, il cui contenuto è determinato dall’accordo”, ha proceduto ad analizzare specificatamente anche il dato letterale del comma 5 dell’art.11 della L.241/90 precisando che “circa l’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di accordi determinativi del contenuto di un provvedimento diretto a perseguire interessi pubblici (o sostitutivi di questo), va notato, sul punto letterale, che la formulazione della norma è di estrema ampiezza, suscettiva, in quanto tale, di abbracciare la totalità delle controversie concernenti l’esercizio della funzione amministrativa mediante il peculiare strumento dell’accordo”. In particolare, secondo il Giudice delle Leggi “tale interpretazione estensiva risulta altresì coerente con la ratio ispiratrice della scelta legislativa di introdurre in materia di accordi ex articolo 11 della legge 241/90 una giurisdizione esclusiva atteso che la previsione di una giurisdizione esclusiva è di per sé volta ad eliminare in radice questioni di riparto di giurisdizione, mediante l’attribuzione ad un determinato giudice della totalità delle controversie concernenti il settore considerato”. In quest’ultima sentenza, dunque, sembrerebbe emergere una lettura non restrittiva dell’art.11 comma 5 della L.241 del 1990, anche se di fatto i principi poc’anzi richiamati sono stati in realtà utilizzati dalla Suprema Corte per ricondurre nell’ambito della giurisdizione esclusiva una controversia avente ad oggetto l’attività amministrativa prodromica alla formazione di un accordo ed introdotta da un soggetto titolare di una posizione direttamente contemplata nell’accordo e, quindi, non già da un soggetto propriamente terzo rispetto al medesimo.
Anche nelle più recenti pronunce – di cui, peraltro, si dato conto nel precedente punto 2 – la Suprema Corte non pare aver affrontato in termini diretti la problematica della tutela dei soggetti terzi pregiudicati da un accordo amministrativo e della giurisdizione nell’ambito della quale far ricadere le relative controversie.
Il Giudice amministrativo, da parte sua, se, da una parte, ha dimostrato, soprattutto nella materia dell’urbanistica, di condividere le indicazioni da tempo rese dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[13] e, quindi, sussistendone i requisiti, di considerare le convenzioni urbanistiche stipulate dalle Amministrazioni con i privati costruttori veri e propri accordi amministrativi[14], dall’altra non risulta aver mai affrontato in termini specifici la problematica relativa alla tutela dei terzi.
Invero, il Consiglio di Stato, nella decisione della Sezione IV° n.7245 del 9 novembre 2004, ha da ultimo esaminato una impugnativa proposta da soggetti che erano estranei ad un accordo amministrativo concluso da una Amministrazione Comunale. Il Supremo Consesso Amministrativo, tuttavia, nella citata decisione, pur riconoscendo esplicitamente in capo ai ricorrenti la legittimazione attiva ad impugnare l’accordo, ancorché connessa all’interesse dei cittadini a sindacare la politica programmatoria del territorio in cui risiedono, non ha risolto alcuna questione in punto di giurisdizione (esclusiva), visto che l’oggetto del ricorso erano una serie di delibere consiliari adottate dall’Amministrazione per l’ampliamento di un istituto clinico e per la connessa variante al PRG, mentre l’accordo amministrativo impugnato si poneva rispetto a questi provvedimenti come mero atto conclusivo ai fini del rilascio della concessione edilizia. Sicché, in tale fattispecie, essendo in contestazione l’accordo amministrativo soltanto in via indiretta e, per altro verso, trattandosi di questione sostanzialmente rientrante nella giurisdizione generale di legittimità, anche in considerazione della posizione soggettiva fatta valere in giudizio dai ricorrenti e del connesso petitum sostanziale, non è emerso alcun profilo di novità in relazione al punto delicato della problematica in discorso ossia in merito alla ricomprensione o meno, nell’ambito della giurisdizione esclusiva di cui all’art.11 comma 5, anche delle controversie introdotte da soggetti estranei all’accordo ma comunque lesi nei propri diritti da atti relativi alla sua formazione, conclusione o esecuzione.

4. Conclusioni.
Alla luce delle considerazioni fin qui formulate, ad ogni modo, sembra possibile trarre alcune conclusioni. In particolare, sembra corretto affermare che la giurisdizione esclusiva del g.a. prevista dall’art.11 comma 5 della L.241 del 1990, pur non presentando nella sua formulazione letterale alcun riferimento esplicito alle posizioni dei terzi eventualmente lesi dagli accordi amministrativi, deve ritenersi intesa in senso ampio, tanto da “abbracciare la totalità delle controversie concernenti l’esercizio della funzione amministrativa mediante il peculiare strumento dell’accordo” (Cass. Civ. SSUU n.105 del 12.3.2001) proprio poiché essa “configura un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo correlata, non a una determinata materia, bensì a una determinata tipologia di atto, quale che sia la materia che ne costituisce oggetto” (Cass Civ., SSUU, ord. n. 732 del 17.1.2005).
Tuttavia, ove venga in rilievo una impugnazione proposta da un soggetto che non è una parte dell’accordo amministrativo, occorrerà in concreto verificare quale sia la situazione soggettiva di cui si invoca la tutela e se essa sia direttamente o indirettamente contemplata nell’accordo medesimo. Infatti, se è vero che in linea generale deve comunque ricondursi alla giurisdizione di legittimità del g.a una controversia nella quale il ricorrente invoca la tutela di un interesse legittimo (e, ovviamente, laddove ciò sia riconoscibile in considerazione del relativo petitum sostanziale), è altrettanto vero che nel caso in cui, invece, un terzo chieda l’annullamento dell’accordo amministrativo o dei suoi atti prodromici o esecutivi, vantando una posizione di vero e proprio diritto soggettivo, non sarà agevole individuare l’esatta linea di confine della giurisdizione esclusiva di cui all’art.11 comma 5 della L.241/90.
Ciò che però allo stato sembra possibile evidenziare, anche alla luce dei principi desumibili dalle sentenze nn.204/2004 e 191/2006 della Corte Costituzionale, è che, ove la sostanza delle censure formulate dal terzo a tutela del proprio diritto coinvolga la contestazione (nei confronti della Pubblica Amministrazione) dell’esercizio della funzione amministrativa nell’ambito della formazione, conclusione od esecuzione dell’accordo amministrativo impugnato, allora sarà certamente più agevole riconoscere la sussistenza della giurisdizione esclusiva del g.a., specie allorché la posizione del terzo risulti anche indirettamente contemplata nell’accordo; e che, per altro verso, laddove invece all’impugnazione dell’accordo o degli atti prodromici o esecutivi del medesimo sia sottesa, non già la contestazione dell’esercizio della funzione amministrativa e, quindi, il connesso annullamento di atti e/o provvedimenti amministrativi comunque riconducibili all’esercizio (sia pure mediato) del pubblico potere, bensì l’accertamento sic et sempliciter del proprio diritto soggettivo sulla base, ad esempio, di un rapporto di natura strettamente privatistica, in questo caso sarà certamente più difficile ricondurre la controversia nell’ambito dell’art.11 comma 5 della l.241/90.
Anche se, a dire il vero, la ratio sostanziale sottesa al concetto di giurisdizione esclusiva, la quale è “di per sé volta ad eliminare in radice questioni di riparto di giurisdizione, mediante l’attribuzione ad un determinato giudice della totalità delle controversie concernenti il settore considerato” (Cass. Civ. SSUU n.105 del 12.3.2001), potrebbe anche indurre qualcuno a sostenere comunque la sussistenza della competenza del g.a. visto che la stessa materia degli accordi amministrativi è di per sé caratterizzata “dall’intreccio di situazioni soggettive qualificabili come interessi legittimi e come diritti soggettivi” (Corte Costituzionale punto 3.1 dell sentenza n.204/2004). Ciò, ovviamente, non prima di aver ammesso (da un punto di vista formale) la non espressa riferibilità del comma 5 dell’art.11 L.241/90 alle sole parti dell’accordo, nonché (da un punto di vista sostanziale) la intrinseca natura (della giurisdizione esclusiva) di limite interno della giurisdizione del Giudice amministrativo a discapito del Giudice ordinario e, infine, l’irragionevolezza della riconduzione alla competenza del giudice ordinario di una controversia (per usare le parole della Cass Civ., SSUU, ord. n. 732 del 17.1.2005) comunque “correlata” ad un accordo amministrativo o a questa “determinata tipologia di atto”.

———-

[1] La Dottrina, come è noto, si è confrontata soprattutto sulla natura degli accordi amministrativi. Vi è, infatti, una “tesi pubblicistica” (NIGRO, Conclusioni a cura di MASUCCI, L’accordo nell’azione amministrativa in Quaderni de Formez, Roma, 1988 p.90) che ha trovato origine nel parere n.7 del 19.2.1987 (in Foro It.1988, III, c. 22 e ss.) dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato e che ha valorizzato il complesso degli aspetti di regime dell’art.11 e, in particolare, il tipo di controllo degli accordi sostitutivi (SALA, accordo sul contenuto discrezionale del provvedimento e tutela delle situazioni soggettive, in Dir. proc. Amm., 1992, p.233), la relativa collocazione procedimentale (IMMORDINO, Legge sul procedimento amministrativo, accordi e contratti di diritto pubblico, in Dir. amm., 1997, p.109) e la scelta del Legislatore di ricondurli nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo. In sostanza, l’inquadramento pubblicistico degli accordi amministrativi deriverebbe dalla constatazione che essi devono essere comunque conclusi “nel perseguimento del pubblico interesse” e che, pertanto, la relativa funzionalizzazione riguarderebbe tanto la fase genetica quanto quella esecutiva. Accanto a tale filone dottrinale è sorta anche una “tesi privatistica” che poggia sulla applicazione dei principi del codice civile in materia di obbligazione e di contratti stabilita dal comma 2 dello stesso art.11. Al riguardo si è sminuito il valore delle espressioni restrittive che sono presenti nel testo del medesimo comma 2 dell’art.11 (cfr. l’espressione “in quanto compatibile” e quella “ove non diversamente disposto”), in quanto riferite semplicemente alla compatibilità dei principi del codice civile ed a eventuali future discipline derogatorie (MANFREDI, Accordi e azione amministrativa, Torino, 2001, p.108; TRIMARCHI-BANFI, I rapporti contrattuali della Pubblica Amministrazione, in Dir. Pubbl., 1998, p. 35 e ss.). Di tal ché si è concluso per la sostanziale fungibilità tra provvedimento amministrativo e contratto di diritto privato, evidenziandosi il ruolo sostanzialmente costituivo (tanto nell’accordo endoprocedimentale che in quello sostitutivo) dell’accordo e, per converso, quello non propriamente autonomo del provvedimento, che assumerebbe quindi un ruolo di mero atto esecutivo dell’accordo. Deve, tuttavia, riconoscersi che la maggior parte della Dottrina (cfr. GRECO, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003, 99) ha però abbracciato una posizione intermedia nel senso che, pur manifestando la propensione ad un inquadramento pubblicistico, non ha disconosciuto la presenza di componenti appartenenti all’altro ramo del diritto.
[2] Come è noto, fu il parere reso dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato n.7 del 19.2.1987 (in Foro It.1988, III, c. 22 e ss.) in merito ai lavori della Commissione Nigro che suggerì che la figura degli accordi sostitutivi di provvedimento fossero limitati ai casi espressamente previsti dalla legge, manifestando, tra l’altro, perplessità al richiamo alle norme del codice civile in materia di obbligazioni.
[3] In tale ottica sembra opportuno richiamare l’art.1 della L.n.15 del 2005 che ha introdotto ex novo il comma 1-bis nell’art.1 della legge n.241 del 1990 che dispone: “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. Tale norma, invero, ribadisce un principio di diritto ormai pacifico nel diritto amministrativo e che trova un antecedente nello stesso comma 2 dell’art.11 della L.241/90 il quale, fin dalle origini, precisava (e precisa) che agli accordi sostitutivi dei provvedimenti amministrativi “si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili”.
[4] L’iniziativa sulla formazione di accordi procedimentali è riconosciuta in capo alla stessa Pubblica Amministrazione anche dal comma 1-bis dell’art.11 della L.241 del 1990, introdotto ex novo dall’art.3-quinques del D.L. n.163 del 1995 (convertito nella L.273 del 1995), in base al quale “al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati”.
[5] L’esigenza di generalizzare l’accordo sostitutivo, invero, sembra trova la sua giustificazione nella scarsa applicazione che questo ha avuto nell’attività pratica delle Pubbliche Amministrazioni, come è stato evidenziato in dottrina da molti autori (cfr. S. GIACCHETTI Gli accordi dell’art.11 della legge 241/1990 tra realtà virtuale e realtà reale, in Procedimenti e accordi nell’amministrazione locale (Atti del XLII Convegno di Varenna), Milano, 1997, pp. 111 ss.).
[6] Secondo il comma 4-bis dell’art.11 della L.241/90 la previa determinazione sarà posta in essere dall’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento, in modo tale da consentire la stipula di accordi anche in materie la cui competenza è attribuita a organi collegiali (ad es. la giunta comunale), evitando così possibili contestazioni sulla legittimazione di colui che, per conto dell’Amministrazione, ha sottoscritto l’accordo.
[7] In particolare, appare ambiguo quanto statuito dalla Corte Costituzionale al punto n.3.2 della sentenza n.204/04 laddove si afferma che “il Legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materia (in tal senso particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione autorità, la giurisdizione generale di legittimità: con il che, da un lato, è escluso che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudicie amministrativo (il quale davvero assumerebbbe le sembianze di giudice “della “ pubblica amministrazione: con violazione degli artt.25 e 102 secondo comma Cost.) e, dall’altro, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo”. Con tale affermazione, infatti, sembra quasi che la tradizionale nozione di giurisdizione esclusiva del g.a., che determina “uno spostamento della tutela dei diritti soggettivi dal giudice ordinario a quello amministrativo” (Corte Costituzionale, sentenza n.251 del 1989) sia stata sostanzialmente rivisitata. Al riguardo si richiama quanto diffusamente considerato da M. SANINO in “Il nuovo riparto di giurisdizione “voluto” dalla Corte Costituzionale”, Istituto Editoriale Regioni Italiane, 2004.
[8] Anche F. CARINGELLA in “Il riparto di giurisdizione” in Trattato di Giustizia Amministrativa, Giuffré, 2005, pagg. 1066 e ss. afferma, proprio facendo esplicito riferimento alla tutela dei soggetti terzi rispetto agli accordi amministrativi, ribadisce il concetto rinvenibile anche nella citata ordinanza n.732 del 17.1.2005 delle Sezioni Unite della Cassazione. Afferma, infatti, l’autore: “Ogni considerazione, peraltro, in tema di riparto di giurisdizione, deve tenere in considerazione anche le materie rimesse alla giurisdizione esclusiva del GA dal D.lgs n.80/98 nelle quali l’accordo potrebbe comunque rientrare. Tale riflessione discende dal fatto che nel caso dell’art.11, in modo piuttosto anomalo, l’ambito della giurisdizione esclusiva non viene definito in base ad una materia ma sulla scorta dello strumento giuridico utilizzato, con il risultato di dare la stura a d una giurisdizione esclusiva trasversale rispetto alle differenti materie”.
[9] Nell’ordinanza delle Sezioni Unite n. 5078 del 9 marzo 2005 ribadisce in termini ampi tale concetto: “Deve premettersi che con sentenza n. 500 del 1999 queste Sezioni unite, ribaltando il precedente consolidato orientamento, affermarono la risarcibilità, ex art. 2043 c.c., anche degli interessi legittimi o di altro interesse giuridicamente rilevante, precisando che rispetto al giudizio, che in tal senso può svolgersi dinanzi al giudice ordinario, non sembrava ravvisabile la necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento, e che, qualora l’illegittimità dell’azione amministrativa non fosse stata previamente accertata e dichiarata dal giudice amministrativo, il giudice ordinario ben avrebbe potuto svolgere tale accertamento al fine di ritenere o meno sussistente l’illecito. Alla stregua del sopravvenuto mutato quadro normativo – rappresentato dalla legge 21 luglio 2000 n. 205, […] le conclusioni in punto di giurisdizione, alle quali come sopra pervenne la citata sentenza n. 500/99, non possono essere tenute ferme. L’art. 35 primo comma del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, così come modificato dall’art. 7 legge n. 205 del 2000, dispone infatti che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto; analogamente l’art. 7 terzo comma legge 6 dicembre 1971 n. 1934, così come a sua volta modificato dall’art. 7 stessa legge n. 205 del 2000, stabilisce che il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, ed agli altri diritti patrimoniali conseguenziali, mentre restano riservate all’autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell’incidente di falso. Sia per quanto concerne le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, il legislatore ha dunque inteso concentrare presso lo stesso giudice anche la decisione della domanda di risarcimento del danno, che il privato abbia avanzata, congiuntamente od alternativamente a quella di annullamento dell’atto amministrativo, che affermi illegittimo. Tale scelta – ribadita dall’abrogazione (art. 7 quinto comma legge n. 205 del 2000) dell’art. 13 legge 19.2.1992 n. 142 e di ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi – è da un lato coerente con la piena dignità di giudice riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di Stato, e, dall’altro, costituisce attuazione dell’art. 24 Cost., come la Corte costituzionale ha affermato con sentenza n. 204 del 2004, dichiarativa della illegittimità costituzionale di altre norme della stessa legge n. 205 del 2000 ”.
[10] F. CARINGELLA in “Il riparto di giurisdizione” in Trattato di Giustizia Amministrativa, Giuffré, 2005, pagg. 1066 e ss. correttamente rileva che tale clausola detta una disciplina analoga a quella sancita dall’art.1372 c.c..
[11] A. SANDULLI, in Le convenzioni di lottizzazione: natura e tutela, in Giorn. Dir. amm., 1995, 416 e ss. ha proposto una soluzione favorevole al problema della applicabilità dell’art.11 della L.241 del 1990; Nello steso senso anche CANDIAN A. – GAMBARO A., in Le convenzioni urbanistiche, Milano, 1992, 108 e ss..
[12] Ex plurimis Cassazione civile sez. un., 24 giugno 1992 n. 7773 e cfr. anche TAR Lombardia n.1157 del 13.8.2003.
[13] Ex plurimis cfr. la sentenza delle Sezioni Unite n. 230 del 1999 in base alla quale “è fermo orientamento della giurisprudenza di queste Sezioni Unite che le convenzioni eventualmente stipulate tra comuni ed aspiranti alle concessioni edilizie, ove si configurino come momenti dei procedimenti amministrativi finalizzati al rilascio dei provvedimenti considerati, in guisa tale da condizionarne la relativa adozione e da porsi come elementi, sia pure accidentali, del relativo contenuto, non hanno specifica autonomia come fonte negoziale del regolamento degli interessi delle parti stipulanti, con la conseguenza che le vertenze afferenti a tali convenzioni si risolvono in controversie attinenti al provvedimento concessorio, e, in ragione di ciò, restano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (cfr. anche Cass. SS.UU., 24 giugno 1992, n. 7773 e prima ancora la sentenza della Sez. I, 15 aprile 1992 n. 4572).
[14] Cfr da ultimo TAR Puglia – Bari, Sez. III – sentenza 26 febbraio 2004 n. 895. A valle della sentenza n.204/2004 della Corte Costituzionale cfr. la sentenza del TAR Puglia-Bari, Sez. II , del 17 febbraio 2005 n. 592 oppure anche il Consiglio di Stato, Sez. VI, decisione 14 settembre 2005 n. 4735.

(pubblicato il 19.5.2006)

Note

L'articolo Gli accordi amministrativi e la tutela dei “terzi”: quale giurisdizione ? proviene da Giustamm.