GIORNATE DI STUDIO IN RICORDO DI IGNAZIO MARIA MARINO
Catania 22/3/2016 – Casamassima (Ba) 6/5/2016
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Università LUM Jean Monnet
Aula 3 – Corpo Aule
Casamassima, 6 maggio 2016 – ore 9.30 

Il periodo in cui ci è stato dato di vivere, insieme a Ignazio M. Marino, è caratterizzato da cambiamenti epocali, che rimettono in discussione modi di pensare e gerarchie d’interessi sedimentatisi dopo il secondo conflitto mondiale e che ha trovato nella Carte nate nella seconda metà degli anni ’40 del secolo scorso la propria consacrazione giuridica[1]. In anni più recenti si è avuto però un revival delle critiche alle Carte costituzionali nate dopo il secondo conflitto mondiale; esse – questa è l’accusa – con la trasformazione dello Stato di diritto del costituzionalismo classico in Stato di diritto democratico, avrebbero introdotto tali vincoli alla libertà individuale ed a quella d’intrapresa che, alla lunga, si sarebbero trasformati in un ostacolo alla crescita ed allo sviluppo dei Paesi che le hanno adottate.
Secondo i critici[2], perciò, occorrerebbe liberare l’Italia dalle pastoie del “compromesso deteriore”, del quale è stata responsabile l’Assemblea Costituente, i cui componenti sono stati espressione di partiti “lontani o addirittura antitetici al genuino liberalismo, quello classico, e al costituzionalismo, quello vero”; per salvare l’Italia si dovrebbe “meticolosamente disfare tutto ciò che è stato perpetrato” con la Costituzione della Repubblica: “regioni, servizio sanitario nazionale, moltiplicazione di enti locali, autorità indipendenti e consimili bellurie”. Se si volesse, dunque, che l’Italia abbia un futuro si dovrebbe tornare alla saggezza del passato[3].
Nessuno dei moderni critici della Carta costituzionale repubblicana, che “danno fiato alle trombe riformatrici” dei novelli quanto sprovveduti costituenti, sembrano consapevoli del fatto che, dopo il secondo conflitto mondiale, il costituzionalismo è servito a giustificare un’organizzazione dello Stato che, pur senza rifiutare i principi liberali, ne ha formulato un’interpretazione più esaustiva, per porre rimedio alle larghe insufficienze sul piano della giustizia distributiva dell’originario Stato di diritto [4]. Dunque, negli ultimi 30 anni Ignazio, insieme a noi, è vissuto in mezzo ad una tempesta non solo culturale, volta, gramscianamente, a ridefinire l’egemonia fra classi e ceti, a rideterminare gerarchie sociali, rimettendo in discussione le basi costituzionali, su cui ci siamo formati. Un vero e proprio sisma che ha avuto come epicentro proprio la nostra disciplina.
In questa temperie, per non perdere l’orientamento c’è solo uno strumento: una perfetta consapevolezza del confronto in atto e un saldo metodo di analisi.
Ecco, negli scritti di Ignazio Marino, ciò che colpisce è la presenza di entrambi. Consapevolezza e metodo, che traspaiono, senza sbavature e quale effetto di certosina cura, nei lavori più importanti in quelli apparentemente secondari. La consapevolezza della necessità per il giurista di conoscere il contesto storico è radicato in lui per l’insegnamento del suo grande Maestro, Vittorio Ottaviano[5], che con Tullio Ascarelli pensava: “…le norme giuridiche sono tutte intellegibili solo sul terreno storico e così tutti i motivi (economici e ideali; di potere e di equilibrio) che concorrono nello sviluppo della storia”.
Il metodo  risponde alle caratteristiche e all’indole della persona e gli consente di attraversare con lucidità ed equilibrio i terreni più insidiosi della nostra disciplina e del nostro tempo. Si staglia così la figura di un fine ragionatore, attento a tutti gli aspetti dei problemi, anche a quelli meno evidenti e a quelli nascosti, che tratta con la padronanza di chi ha gli strumenti per non farsi travolgere da questa o quella moda.
Anzitutto, Ignazio del problema esamina il contesto, quello più immediato e manifesto e quello più recondito e sostanziale. In questà realtà, intrisa di interessi, aspirazioni e valori, lo studioso cala la trattazione giuridica, mantenendo fermo un punto di vista che regge mirabilmente tutta la trama argomentativa conferendole rigore giuridico. Per far questo Ignazio assume a riferimento la Costituzione, le sue prescrizioni e i suoi valori[6]. La democrazia che sta a fondamento della Repubblica (art. 1 Costituzione) è la sua stella polare. E ne vede una declinazione nel decentramento e nelle autonomie, nei sevizi pubblici, nel procedimento amministrativo che consente la partecipazione dei cittadini, nel giusto processo, nella programmazione.
Degli interessi in gioco, non ne tralascia alcuno, come studioso e come, uomo egli è per il diritto mite, ossia per quello che alla regola della prevalenza preferisce il principio del bilanciamento e della composizione in un impegno costante alla costruzione di un sistema giuridico giusto ed equo.
Questa impostazione conferisce ai lavori di Marino un grande equilibrio, una profonda razionalità, con soluzioni sempre caratterizzate da una ragionevole composizione degli  interessi in gioco con una eplicita finalità di giustizia.
Una riprova di questa sua impostazione metodologica la ritrovo in modo emblematico in tutti suoi scritti, anche in quelli apparentemente minori, come, per esempio, quelli sulla pianificazione territoriale[7]. Nel delineare il contesto Ignazio mette in risalto il legame con lo sviluppo economico, assorbente rispetto alla degradazione di essa a pianificazzione dell’espansione edilizia e all’esigenza, pur essa presente di approccio unitario all’uso del territorio.  Il compito del giurista è reso complesso, al pari di quello delle altre discipline, dal fatto che sul territorio “si riversano le tensioni della società nel contemperare ambiente, utilizzazione e fruibilità del territorio, sviluppo economivco e vocazioni sociali”. Ecco perché in questo groviglio di interessi, in questo vero e proprio labirinto in cui ogni incrocio può portarti fuori strada, è indispensabile trovare un filo d’Arianna, un ancoraggio ad un saldo metodo giuridico, da declinare in limine e da applicare con rigore e senza tentennamenti. E’ il confronto fra norme giuridiche e leggi economiche, come risvolto di quello fra politici e tecnocrati, richiede la necessità di ancorare l’argomento ai principi giuridici più solidi da verificare “anche sul piano della “credibilità” economica”. Ecco perché Ignazio assume a riferimento la Carta costituzionale, perché è li che il giurista trova la sponda più sicura e non aribitraria, un insieme di principi e di prescrizioni prevalenti rispetto alle propensioni dell’interprete e alle sendibilità di ciascuno. Tanto più che “quasi tutte le Costituzioni contemporanee prevedono norme sui tratti essenziali dello sviluppo economico e dell’uso del territorio”[8]. Ecco perchè Ignazio trae le prime indicazioni giuridiche dalla base costituzionale e su quella costruisce il suo discorso senza lasciarsi incantare dalle sirene liberiste, ma senza neanche chiudere gli occhi o negare le tendenze attuali. Giunge così a delineare con sicurezza il confine della libertà, anche di quella economica, e l’utilità sociale. L’iniziativa economica incontra così il confine costituito dal divieto di svolgere attività in danno dell’utilità sociale. C’è dunque libertà d’azione, che non può essere compressa in linea generale ed astratta dal legislatore, ma può essere limitata in negativo per scongiuare il danno sociale. Ed ecco così il punto di caduta, l’equilibrio fra la “libertà di conservare e migliorare la qualità del territorio” e la “esigenza della libertà di offrire, per così dire, il territorio allo sviluppo economico” .
Senza addentrarci nei dettagli della dimostrazione, che in questa sede non interessa, e tornando al metodo, con questo impianto, Ignazio contempera la scelta della libertà con lo sviluppo sostenibile, dà equilibrio alle esigenze dell’intrapresa economica e a quelle connesse all’utilità sociale.
Va sans dire che un metodo siffatto ha a monte due opzioni generali che ora è bene esplicitare: una metodologica, l’altra, per così dire, di carattere sentimentale, e questa, apparentemente secondaria, in realtà è assorbente. La prima opzione è chiara, si desume con certezza dai suosi scritti e ci consente di annoverare Marino fra i cultori del metodo scientifico moderno, secondo cui il giurista cerca le soluzioni alle questioni fuori dallo stretto recinto del diritto anche se le formula con argmentazioni esclusivamente e rigorosamente giuridiche. Anche in lui, come già in Franco Pugliese e Antonio Romano Tassone, per citare altri due amici del S. Giustino prematuramente scomparsi, c’è una convinzione profonda: la fondamentale unitarietà del metodo della filosofia scientifica e di quello delle scienze sociali e storiche, professata nel dibattito sul metodo nel Novecento[9]. Anche lui, in ragione di questa preferenza per l’unitarietà del metodo nelle scienze naturali e in quelle sociali, supera l’approccio orlandiano strettamente giuridico, mostrando attenzione ai temi filosofici, economici o sociologici, le cui acquisizioni declina e utilizza in chiave strettamente giuridica. E non è un caso che dagli scritti di Ignazio traspaia non solo la conoscenza, scontata e profonda, delle opere del diritto amministrativo, ma le tante suggestioni di ciò che sta intorno al diritto, dalla storia alla filosofia, alla letteratura. Il metodo giuridico viene da lui perseguito con rigore, ma senza staccare la ricerca giuridica dalle altre discipline sociali perché – secondo Ignazio – questa cesura precluderebbe una visione complessiva della stessa pubblica amministrazione e, più in generale, del moto storico.
      Quindi, Marino ha una prospettiva metodologica che unisce saperi a conoscenze specialistiche. E, in questa commistione, non può dimenticare che il diritto, al pari dell’arte e della filosofia, pone domande più che dare risposte. Di qui la permanente problematicità delle soluzioni proposte da Ignazio, la sua apertura alla possibile confutazione e al confronto. Anche lui fu chierico del dubbio[10], non perché fosse, nelle sue affermazioni, incerto o perplesso, ma perché era convinto che ogni “verità” è provvisoria, e, mentre la professiamo, sappiamo che già è in atto o prossima la sfida del superamento. Ecco perché in lui è sacro il rispetto verso le opinioni altrui, mai deformate nella esposizione, ancor più enunciate con precisione quando intende sottoporle alla confutazione più serrata. Ecco perché Ignazio è stato un giurista creativo, immaginoso, aperto alle correnti più innovative del diritto in Europa.
Era un vero intellettuale. Lo era perché era un uomo libero, uno studioso che obbediva anzitutto alla sua coscienza. Ed ecco la seconda opzione, che in realtà non è neppure tale: la memoria sentimentale, che determina il nostro profondo, e che in Ignazio è intrisa di grande umanità, cristiana e laica, di sentita aspirazione alla giustizia e all’eguaglianza, ch’egli ritiene sempre portati inelibinabili della democrazia. Il comunitarismo che emerge dai suoi scritti è riconducibile, prima che ai suoi studi, alla sua indole profondamente cristiana, un cristianesimo, direi “alla Francesco”. Mentre dai suoi studi di diritto trae la traduzione laica di questo sentimento. Non a caso egli pone il “rapporto umano” a base del “rapporto giuridico”, la personalizzazione dei rapporti  fra cittadini e istituzioni è al centro dei suoi interessi, e il Comune è il luogo in cui questa relazione s’invera[11]. Da questa visione comunitaria Ignazio irradia la sua riflessione su questi enti, chiamati, fin dall’inizio del secolo scorso, dalla legislazione “a diventare momento essenziale dell’intervento pubblico”, “ad approntare la gran parte delle  utilità  per  i  cittadini”, e in particolare,  “con  i  servizi  municipalizzati[12],  si  rende palese un nuovo rapporto tra cittadini e Amministrazioni pubbliche, un nuovo coinvolgimento  della polis   (si  pensi  anche  all’istituto  del  referendum per i servizi locali), alla lunga, la nascita di nuovi soggetti politici e di una nuova democrazia che tende a capovolgere i riferimenti istituzionali”[13].
E’ questa che dà ai suoi scritti e ai suoi comportamenti una perfetta coerenza, di cui il metodo è espressione e strumento. E questa sua visione comunitaria e pienamente democratica che spiega il carattere naturale e  “profetico” delle sue critiche alle istituzioni della globalizzazione, la sua presa di posizione rigorosa e netta contro i numerosi vulnera alla sovranità popolare e alla rappresentanza dell’epoca attuale[14] . Questa è la risposta del nostro amico alle critiche, di cui ho parlato all’inizio, rivolte alle Carte del Secondo dopoguerra e alla nostra Costituzione.
Volendo sintetizzare una personalità complessa e affascinante come fu certamente quella di Ignazio, si può dire ch’egli è stato un uomo profondamente coinvolto nelle discussioni del nostro tempo, uno studioso e un cittadino, intensamente impegnato nel perseguire le sue idealità democratiche al servizio non di un generico interesse comune, ma specificamente della comunità, della giustizia e della eguaglianza. Direi dell’umanità, se questa parola non suonasse ridondante per una persona riservata come Ignazio.
      Ignazio, sei stato un grande amico e un forte e fidato compagno nella battaglia culturale che i tempi ci hanno imposto di combattere: così mi piace ricordarti oggi a Bari così come ti ho ricordato, insieme agli amici del S. Giustino, subito dopo la dipartita a Cagliari. Così ti ricordo sempre con affetto.

[1]      Diverse costituzioni, quali quella francese del 1946, quella italiana del 1948 e quella tedesca del 1949, facendo tesoro del pensiero critico maturato, sul piano politico, giuridico ed economico, soprattutto nella prima metà del secolo scorso, hanno delineato uno ordinamento che, in quanto democratico, oltre ad essere di diritto, ha le radici della sua legittimità nel coinvolgimernto di tutti i cittadini, caratterizzandosi per il riconoscimento, la protezione e l’ampliamento continuo dei diritti del cittadino, partecipe, sia pure indirettamente, della conduzione della vita pubblica.
 

[2]      Nel 1947, con l’obiettivo di ricuperare e diffondere le idee originarie del liberalismo e del liberismo e di opporsi all’intervento pubblico con finalità ridistributive, Friedrich Hayek ha fondato la Mont Pelerin Society. Com’è noto, nel 1974, Hayek è stato insignito del premio Nobel per l’economia e, grazie anche a tale evento, le idee neoliberiste di Hayek e compagni sono divenute la base d’ispirazione delle politiche conservatrici, del reaganismo e del thatcherismo, affermatisi a partire dagli anni Ottanta.  Con tali politiche ha avuto inizio il ridimensionamento di quanto era stato realizzato sulla scorta delle teorie ridistributive d’origine keynesiana.
     

[3]      In Italia auspicano un ritorno al costituzionalismo classico, ad esempio, Pietro Di Muccio de Quattro (“Una costituzione liberale per l’Italia”, in “Nuova Storia Contemporanea”, n. 4/2014), e Antonio Martino (“La spesa pubblica in Italia. Una lezione del passato”, ivi, n. 1/2014).

[4]     In alternativa a Hayek, John Rawls, nel 1975, in un saggio ormai divenuto un’opera classica della letteratura politica, giuridica ed economica (“Giustizia come equità”), ha contribuito a consolidare i fondamenti della natura democratica dello Stato di diritto, formulando una prospettiva di scelta del regime politico ritenuto idoneo ad attuare una giustizia sociale che risultasse la più accettabile da parte dei cittadini, in quanto soggetti liberi, uguali, razionali e membri cooperanti di un’organizzazione sociale.

[5]      Ignazio torna spesso, con parole intrise d’affetto, sull’insegnamento del suo Maestro. Ecco come (in Prime considerazioni su diritto e democrazia, prolusione per l’inaugurazione dell’Anno Accademico 2007-2008 della LUM Jean Monnet, in E. Follieri, L. Iannotta (a cura di), Scritti in ricordo di Francesco Pugliese, Napoli, 2010.) evoca l’approccio metodologico di Ottaviano: “Il mio Maestro, Vittorio Ottaviano, agli inizi dei suoi studi sentì il bisogno di fare delle precisazioni di metodo (Studi sul merito degli atti amministrativi – 1947, anche se Ottaviano ci tiene a precisare che gli studi risalgono  agli anni 1942-1943), che confermò tuttavia, in anni maturi, nel Suo scritto su Poteri dell’amministrazione e principi costituzionali (1964 – Prolusione all’insegnamento presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Catania). Ne riassumo i tratti, utili a comprendere il metodo ispiratore di questo lavoro (del resto, Non siamo noi a portare la radice, ma è la radice che porta noi. San Paolo): “Sembra che lo studio del diritto possa essere vivificato da una maggiore coscienza storicistica dei problemi giuridici, in quanto il guardare i problemi giuridici anche da questo punto di vista permette di rendersi conto delle       astrazioni giuridiche e di intenderle nel loro giusto valore. Sovente accade che i giuristi non hanno coscienza della realtà che ha dato luogo a certi schemi o dogmi…I dogmi giuridici, tuttavia, non sorgono dal nulla ma anch’essi sono il riflesso delle condizioni storiche in cui il sistema giuridico si è formato e vive…
        La considerazione storicistica permette inoltre di risolvere due dei maggiori problemi della scienza giuridica e cioè quale sia, nel mondo dei valori, il valore stesso dell’opera di chi studia ed applica il diritto, nonché quale sia il legame che unisce diritto e giustizia. Se veramente tutta l’opera dei giuristi dipendesse dall’arbitrio del legislatore, per modo che ove questi emani una nuova legge diventi vana tutta l’opera antecedente, sarebbe da disperare delle vane fatiche dei giuristi. Se invece il giurista ha coscienza del valore storico del principio che si attua attraverso le norme che egli studia e, se guidato da questa coscienza, illumina le norme da applicare…il valore dell’opera del giurista sarà allora il medesimo di quello della civiltà di cui al tempo stesso è espressione ed a cui operosamente partecipa, e la sua opera sarà bensì superata, ma avrà contribuito a questo superamento rappresentandone il momento antecedente necessario.
        Allo stesso modo è da risolvere il problema del rapporto fra diritto e giustizia. Quando si parla di giustizia da attuare attraverso il diritto non la si deve concepire astrattamente bensì concretamente, come la giustizia di un concreto  ordinamento giuridico.” Ottaviano si ispirava, tra gli Altri, dichiaratamente a
        Tullio Ascarelli (“…le norme giuridiche sono tutte intellegibili solo sul terreno storico e così di tutti i motivi (economici e ideali; di potere e di equilibrio) che concorrono nello sviluppo della storia”). Quello che in questo scritto si vuol mettere, tuttavia, maggiormente in evidenza è la forza di taluni retaggi storici e dogmatici che resistono nonostante il cambiamento radicale dei principi di riferimento di un ordinamento giuridico, come, ad esempio, è avvenuto nel nostro ordinamento giuridico in forza del principio costituzionale di democraticità. Ciò presenta un grave problema di giustizia, perché “ogni ordinamento sarà giusto, rispetto al momento di civiltà di cui è espressione, mentre sarà ingiustoove, essendo stato superato questo momento, esso sia rimasto immutato” (V. Ottaviano).
 

[6]     Con la sicurezza che gli deriva da una chiara visione del contesto storico, Ignazio pone ai giuristi il compito dell’oggi: “Mi  sembra  opportuno  che  i  giuristi  riprendano  in  questo  delicato  momento storico il percorso della costruzione giuridica della democrazia ed il percorso della trasformazione profonda indotta dal principio di  democraticità sul diritto, ma anche riflettano su quello che si richiede al diritto per uniformarsi al principio di democraticità. In fondo il primo vincolo interpretativo per il  giurista deriva dalla Repubblica democratica dell’articolo uno della nostra Costituzione: il principio-vincolo giuridico di conservare una res publica fondata sul demos, sul popolo, sul principio di democraticità. E la stessa frase di Tucidide riportata in testa al  preambolo  del  progetto  di  Costituzione  europea  (2003/C  169/01)  è significativa  nell’indicare  il  principio  cardine  a  cui  l’Europa  s’ispira: “La nostra Costituzione …  si chiama democrazia perché il potere non è nelle mani di pochi, ma dei più” (così in Prime considerazioni, cit.).
      .

[7]     Pianificazione territoriale e sviluppo economico, in AA,VV., L’uso del territorio, Milano, 2004.

[8]       Ignazio è un ottimo conoscitore del costituzionalismo moderno e delle Carte dei diritti, su cui torna sempre nei suoi scritti. Si veda, ad esempio, l’excursus sintetico ma efficace enunciato in “Prime considerazioni”, cit., dove,  incisivamente, afferma: “Dichiarazioni dei diritti, Carte costituzionali sono il diritto alla base delle democrazie, ma è subito evidente – soggiunge – come deve permanere l’attenzione sulla differenza fondamentale fra un Ordinamento giuridico che crea le sue norme indipendentemente dal sovrano, anzi confrontandosi con esso, ed un Ordinamento giuridico in cui lo Stato e la sua legge sono l’evoluzione storica del sovrano assoluto”.
        Ignazio, senza indugio, enuncia la sua preferenza: nella comparazione fra i due sistemi giuridici prevalenti in Europa, al sistema giuridico in cui è lo Stato “a produrre le norme secondo la sua esclusiva interpretazione dei bisogni dei cittadini” preferisce lo Stato “subordinato ad un diritto non suo”, ossia “un diritto autonomo dallo Stato”. Ecco emergere la sua propensione comunitaria che si traduce nella preferenza per il “diritto consuetudinario vivente” su quello fondato sull’autolimite dello Stato “attraverso la sua stessa legge”. Insomma, meglio i sistemi di Common Law, “dove il diritto è continuamente riformulato ed adattato da giudici-giuristi, autonomi depositari ed interpreti del diritto nazionale”, con “il compito di garantire la libertà e gli interessi dei privati, anche nei confronti dell’autorità statale”. Ecco il punto che preme al nostro amico: questi ultimi sistemi “corrispondono ad una tradizione giuridica sentita come patrimonio dell’intera comunità nazionale e traggono la loro legittimazione dalla comunità e non dallo Stato”.
 
 

[9]     Ho rilevato queste opzioni metologiche anche in Franco Ledda e Antonio Romano Tassone (Metodo e teoria in Franco Ledda e Antonio Romano Tassone – Un Maestro comune e un Amico speciale, relazione al Convegno di Roma 20 marzo 2015, pubblicata in Dir e proc. amm., 2015, nn. 2-3, 829 ss.) e certamente Ignazio Marino appartiene a questa schiera di studiosi dallo sguardo ampio e profondo, con l’originalità che gli deriva dalla sua formazione cristiana, come si dirà più avanti.

[10]     Il dubbio è coessenziale alla libertà, ne è la prima ancella.. Non a caso, quando un altro grande maestro di libertà, Norberto Bobbio, tratteggia la figura del vero intellettuale come chierico del dubbio.

[11]   Il punto è sottolineato anche da A. Barone, nel bel Ricordo di Ignazio Maria Marino, tracciato nell’introduzione alla raccolta degli Scritti giuridici del Maestro (E.S.I., 2015). “Senza demos [effettivo] – osserva Ignazio nelle sue Prime considerazioni, cit. – le istituzioni non meritano il nome di democratiche”.
        Infatti, l’atteggiamento di uno Stato che individua al suo interno l’interesse pubblico e lo impone alla propria collettività con la forza del “potere” è radicalmente diverso da quello di uno Stato che intende farsi carico degli interessi essenziali della propria collettività, che di questa percepisce i bisogni e pretende di soddisfarli, offrendo servizi che non recuperano il costo della loro produzione, ma entrano nel meccanismo della redistribuzione-giustizia” .
        In questo modo lo Stato e la Pubblica Amministrazione si avviano a non essere più esclusivamente o prevalentemente preposti alla “salvaguardia della legalità”, quale esecuzione-attuazione della legge, ma adempiono “anzitutto, in maniera diretta, ad un obbligo di giustizia (e ciò accorcia le distanze fra Amministrazione e cittadino), dando via via un nuovo significato alla normazione e svolgendo, ad un tempo, un ruolo integrativo, di completamento della normazione, e, per ciò stesso, reinterpretando la democraticità della forma di Stato. E fra le organizzazioni che lo Stato deve creare per assolvere il nuovo ruolo interventista, fra i soggetti che, allo stesso scopo, utilizza, ve n’è uno che ha il futuro dalla sua parte: il comune”. E qui non poteva mancare la citazione di Francesco Pucliese, cui l’accomunava la fede e l’attenzione giuridica alla comunità. E cosi riporta l’avvertenza di Franco PUGLIESE (Autonomia statutaria, programmazione economica, distribuzione delle risorse, in R. MARRAMA, F. IANNOTTA, F. PUGLIESE, Profili dell’autonomia nella riforma degli ordinamenti locali, Napoli, 1992, 60: “… chi pretende di trovare nella legge risposte compiute alle istanze (a tutte le istanze) della società, chi pretende di trovare direttamente nelle norme l’alimento e la risposta alle proprie speranze piuttosto che le condizioni idonee a che ciascuno possa sperare da solo, per quante cose positive possa contenere la legge, per tante volte arriverà a dire che non è cosa buona”.

[12]    I servizi e le autonomie sono – non a caso –  due dei temi abituali di I.M. Marino, Servizi pubblici e sistema autonomistico, Ristampa emendata, Milano, 1986, e ancora Effettività. Servizi pubblici ed evoluzioone dei sistemi “a Diritto Amministrativo”, in Dir. e proc. amm., 2007.

[13]     E il nostro amico soggiunge: “se la gran parte della produzione del diritto nell’Ottocento liberale è scollata dai cittadini, con l’allargamento dei suffragi, con l’elezione dei sindaci nei comuni con più di diecimila abitanti, con la legge comunale e provinciale del 1888, si inizia, nonostante i gravosi controlli, un nuovo  cammino  democratico .  E  ben  a  ragione  si  annette  particolare rilevanza  al  progressivo  allargamento  dei  suffragi  elettorali,  perché l’elettività è “indice di democraticità”. Di qui anche una serrata critica alla legislazione elettorale recente che annette la governabilità agli artifizi elettorali, volti a escludere i cittadini perfino dalla partecipazione al voto, anziché ricondurla ad una effettiva e seria partecipazione della comunità alle questioni della polis (v. Prime considerazioni, cit., pp. 52 ss.).

[14]    Questi aspetti sono ben sottolineati da  A. Barone nel Ricordo citato.. 
 

Note

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L'articolo Ignazio Maria Marino, sentimentalmente democratico, naturalmente per la giustizia proviene da Giustamm.

Sommario: 1.- L’interesse legittimo come dono della p.a.; 2.- La degradazione dei diritti ovvero l’interesse legittimo come furto con destrezza; 3.- L’interesse legittimo e il risarcimento; 4.- L’interesse legittimo dopo l’impatto col rapporto o, meglio, coi rapporti; 5.- Cenni conclusivi

1.- L’interesse legittimo come dono della p.a.. – L’interesse legittimo è stato il tormento[1] di tutti gli studiosi del diritto amministrativo e dunque anche di Enrico Follieri, che al tema ha dedicato molta appassionata riflessione e tanti scritti. Certo, è che Enrico ha operato non solo come archeologo[2], ma anche da svelatore di questo oggetto misterioso[3], accompagnando o forse meglio indirizzando la traiettoria di questa situazione giuridica soggettiva ai più recenti approdi.
In fondo, l’aspetto archeologico è legato all’emergere con esso di una nuova concezione più che dell’amministrazione, dello Stato; il mistero è connesso al suo nascere e vivere nell’orbita del potere; presenta così le oscurità di tutto ciò che promana dall’autorità, coinvolto com’è nelle secrete cose. La vita tormentata e accidentata di questa figura sta tutta lì, come le disgrazie di chi ha la disavventura di nascere o vivere dove c’è qualcosa che conta, come l’oro, i diamanti o il petrolio. Non è un caso che il diritto soggettivo, che è acclimatato nello jus privatorum non ha avuto analoghi travagli, ed anzi la parola “diritto” o al plurale “diritti” suona ancora piacevolmente come una frontiera di civiltà sempre da raggiungere e superare[4].
Personalmente, volendo semplificare al massimo una questione complessa, mi sono fatto questa convinzione, e cioé che l’interesse legittimo sia emerso dalle rovine dello Stato assolutistico nella forma del dono. Non potendo i sudditi vantare alcuna pretesa nei confronti del potere, ogni “bene della vita” avuto dall’Amministrazione non può che essere graziosamente elargito. Come può qualificarsi diversamente un interesse di fatto o al più amministrativamente protetto? Lo dice bene Pasquale Stanislao Mancini nel suo celebre intervento alla Camera del 1864 a sostegno della Legge abolitiva[5]. E tale rimane anche quando inizia il tortuoso percorso della giustiziabilità. Non che manchino i tentativi di fargli cambiar pelle e sostanza e di annoverarlo fra i diritti[6]. Ma c’è una differenza insuperabile con questi. Nel diritto il bene della vita è già acquisito[7], assegnato al soggetto dall’ordinamento, mentre nell’interesse legittimo è solo tracciato il percorso per acquisirlo e qui quasi sempre con discrezionalità dell’amministrazione, altre, meno frequenti, con vincolo. Forse in questo secondo caso, per la certezza del risultato, si avvicina al diritto, ma il bene è pur sempre da acquisire, nella fase della conquista futura, probabile, non sicuro, anche un vizio formale può inciderlo.
Enrico ha scandagliato da par suo questa situazione, mettendo con chiarezza in luce che gli interessi legittimi “sono a soddisfazione non garantita“[8]. A voler fare una comparazione col diritto soggettivo si può pensare alla fase precontrattuale, alle trattative, governate dagli artt. 1175 (correttezza) e  1337 (buona fede, con conseguente culpa in contrahendo in caso di violazione) ma il diritto nasce dal contratto, da interpretare secondo buona fede ex art.. 1337 c.c.,  mentre quelli menzionati sono “obblighi accessori”  .
In questa fase comunque, ad una valutazione generale, sullo sviluppo dell’ordinamento è fuor di dubbio che si è in presenza di una tendenza all’ampliamento della sfera del suddito, c’è uno sforzo di emersione del cittadino. Si passa da un interesse di fatto, ad un interesse protetto in seno all’amministrazione (amministrativamente protetto), e, alfine, ad un interesse rilevante nell’ordinamento generale[9].
Cosa manca perché questo interesse di fatto o amministrativamente protetto diventi qualcos’altro? Manca il rapporto. Le norme applicabili non sono “norme di relazione”, da cui originano i diritti, sono “norme d’azione“[10], come si dirà ad un certo punto della storia, rivelando un senso comune risalente. Dall’azione unilaterale dell’amministrazione non può nascere il diritto, ma al più, una situazione giuridica processuale. Fotografa magistralmente la situazione Enrico quando mette in luce che “il diritto privato ci ha consegnato una nozione di rapporto giuridico che attiene alla sistemazione conseguente alla conclusione dell’atto negoziale in cui si stabiliscono diritti ed obblighi, non predicabili nei confronti della coppia interesse legittimo-potere autoritativo” (ibidem). E qui svela il mistero dell’interesse di fatto e poi solo processuale: “prima che l’interesse legittimo avesse ingresso e tutela nel procedimento, rilevava solo il potere amministrativo, non potendosi nemmeno pensare ad un interesse come possibile polo di un rapporto, visto che aveva rilievo solo sul piano processuale e, quindi, dopo l’adozione du provvedimento (lesivo)” (ibidem). O, capovolgendo il discorso, l’interesse, fintanto che non diviene polo di un rapporto, può rilevare solo sul piano amministrativo e processuale. Il potere non gli consente una maggiore emersione. Non gli permette di diventare pretesa, diritto. Per questo ci vuole un contrappeso.

2.- La degradazione dei diritti ovvero l’interesse legittimo come furto con destrezza.- Questa fase ascendente che consente all’interesse semplice di acquisire rilevanza entro l’amministrazione (interesse amministrativamente protetto) o nel processo, si ferma con l’involuzione generale del Paese per l’esaurimento della spinta propulsiva delle idealità risorgimentali. All’indomani dell’istituzione della IV Sezione[11], il giovane Ranelletti, cogliendo gli umori degli apparati e le influenze della dottrina tedesca[12], s’intromette in una disputa sul riparto fra A.G.O. e IV intercorsa fra due giganti del diritto (V. Scialoja e V.E. Orlando[13]) ed enuclea a fini processuali[14] la teoria della degradazione o affievolimento dei diritti, che già nella denominazione esibisce una negatività. Il cittadino in emersione viene risospinto a fondo: perde il diritto dinnanzi all’amministrazione nell’esercizio del potere. E’ sempre suddito nei riguardi degli apparati autoritativi. Qui dice bene Enrico l’interesse è oppositivo, perché contrasta il potere, che il bene già acquisito giuridicamente, a seguito di rapporto, vuole unilateralmente ghermire. Anche se la costruzione è dogmaticamente insostenibile e si fonda solo sull’accettazione acritica e sul prevalere di umori statalistici e regressivi. A ben vedere, viene evocata nientemeno che la passione di Cristo. Il diritto, crocifisso dal potere, muore e si trasforma in altra cosa, ma poi, di fronte all’annullamento, risorge splendente, senza neppure un’ammaccatura!, seppure, ahinoi!, non in soli tre giorni. Sennonché quella del figlio del Signore è una Resurrezione che si fonda non sulla natura delle cose o sulla logica, ma sulla fede. L’estinzione del diritto non potrebbe mai essere seguita da una resurrezione, se non fosse solo morte apparente. E allora, se il diritto riprende vita dopo l’annullamento dell’atto che lo ha compresso, vuol dire ch’esso non è mai passato ad altra vita. Fuor di metafora, ciò che premeva era la sottrazione del sindacato sul potere al giudice ordinario e la rimessione ad un organo che, per lungo tempo, è stato sostanzialmente parte dell’amministrazione[15]. I panni sporchi si lavano in casa, non in pubblico. Ma la legge, con logica e concretezza ben più stringente, diceva e dice altro: art. 2 della legge abolitiva: “1. Sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione d’un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa”. Negazione della degradazione più chiara e netta di questa, non si poteva né si può immaginare![16]

3.- L’interesse legittimo e il risarcimento. – Se dunque all’origine l’interesse era un dono, ora, almeno per quelli oppositivi, è un furto con destrezza (argomentativa).
Questa premessa torna utile per affrontare il tema del risarcimento. Quando si è parlato di risarcibilità dell’interesse legittimo di tipo oppositivo, in realtà si è fatto un giro di parole, a fini processuali, per non dire semplicemente che il risarcimento aveva ad oggetto il diritto, aggredito dal provvedimento, ma non estinto e alfine riconosciuto dopo la difesa vincente di esso in giudizio.
Per gli interessi legittimi pretensivi, ossia i soli interessi legittimi, la questione è diversa perché il bene della vita non è acquisito, ma ancora da conquistare. E di mezzo c’è nientemeno che il potere. Ciò è particolarmente evidente nell’attività discrezionale, meno per quella vincolata, ancorché anche qui non può essere la posizione del soggetto assimilata al diritto soggettivo, perché l’acquisizione del bene è ancora lì da venire, mentre anche nel diritto di credito esso è stato già accordato dall’ordinamento[17].
Nell’attività discrezionale il bene della vita è nelle mani dell’amministrazione, è coinvolto nel turbine del potere, ma il diniego illegittimo sia per vizi formali che sostanziali è seguito dall’azione di ottemperanza e qui è ancora l’amministrazione a disporre del bene, sebbene sub specie judicis[18].

4.- L’interesse legittimo dopo l’impatto col rapporto o, meglio, coi rapporti.- Bene, quali sono gli assi su cui si fonda l’evoluzione dell’interesse legittimo così da farlo divenire come dicevano gli antichi un quasi-diritto, volendo col “quasi” indicare che il bene della vita non è stato ancora conquistato, ma è in procinto d’esserlo? L’elemento fondamentale su cui poggia l’emersione dell’interesse come figura sostanziale è certamente il rapporto procedimentale. La negazione del rapporto fa prendere risalto all’unilateralità assoluta dell’azione amministrativa e all’idea dell’elargizione che è connessa all’azione unilaterale di attribuzione del bene della vita in capo al destinatario. Non è un caso che Enrico Follieri concentri la sua lente di studioso sul procedimento e sulla sua naturale dinamica. E qui prende risalto l’impagabile intuizione di Feliciano  Benvenuti, che per primo, dando fondo ai suoi studi di fisica[19], ha messo in movimento gli atti e le attività che Aldo Maria Sandulli aveva descritto in vitro, staticamente. La visione dinamica trova poi consacrazione legislativa nella disciplina sull’azione amministrativa del 1990. Come negare che la disciplina dell’avvio del procedimento, del preavviso di diniego, dei tempi dell’azione amministrativa delineano l’esistenza di un rapporto, che è un quid pluris rispetto alla fase precontrattuale perché pone regole e vincoli più pregnanti, il cui rispetto ha riscontro nella motivazione, non a caso, di norma, sempre dovuta.
Si sgretola anche l’idea, invero sopravvenuta, del dovere unilaterale di correttezza dell’amministrazione e tanto meno un suo “dovere di protezione“[20], essendo evidente che in un rapporto prevale il “mutuo rispetto“[21], obblighi e diritti sono reciproci e tali divengono anche le responsabilità. Non solo dell’amministrazione, ma anche del privato non più solo destinatario dell’azione amministrativa. E qui rileva la distinzione follieriana fra il rapporto dinamico (procedimento) e quello statico (provvedimento), poiché nella dinamica procedimentale il privato, parte del rapporto, interagisce col responsabile del procedimento, mentre nel provvedimento è solo destinatario rispetto all’assetto degli interessi, salva la contestazione processuale, che è altra storia.  Le parti, i “centri attivi e passivi” per usare la terminologia di Enrico, stanno “su un piede di parità quanto alla soddisfazione degli interessi di cui sono portatori perché non è garantita tale soddisfazione“. Ciò perché “l’assetto degli interessi che sarà stabilito nel provvedimento può essere prevedibile o probabile ma non certo“.
Questa impostazione dà man forte all’opinione che contrasta le visioni sostanzialistiche[22], ridando rilievo alle c.d. forme dell’azione amministrativa. Quelle tesi infatti riposano sulla assorbente considerazione del risultato, ossia del rapporto statico in cui è consacrato l’assetto degli interessi, e cancella il rapporto dinamico, e sopratutto la sua autonomia rispetto al secondo. Autonomia che si può meglio apprezzare ove si consideri che le prerogative procedimentali dei privati sono espressione – come in altra sede m’illudo d’aver dimostrato[23] –  di principi costituzionali, la democraticità dell’ordinamento e dunque di tutte le pubbliche funzioni, dell’imparzialità e del buon andamento. D’altronde, che senso avrebbe fissare una serie di diritti e obblighi, una trama di facoltà e doveri, per poi cancellarle a seconda del risultato? In realtà è solo la violazione di questi che si scarica sul provvedimento e non viceversa. L’autonomia fra i rapporti dinamico e statico è dunque a senso unico, vale per il primo rispetto al secondo, ma non viceversa. I vizi del primo si trasfondono nel secondo, ma non, vale il contrario, l’esito dell’assetto non incide sul procedimento. Con metafora idraulica verrebbe da pensare ad un flusso con “valvola di ritegno” tra procedimento e provvedimento, che impedisce il ritorno indietro dell’acqua. Il liquido, una volta giunto a destinazione, nel serbatoio, non ritorna indietro, nel flusso da cui ha promanato. In altre parole, il risultato non incide sui vizi del procedimento.
Questa dell’autonomia fra i due rapporti è un contributo importante della riflessione di Enrico, perché in effetti finora la dinamica procedimentale ossia la direzione della funzione era stata correttamente individuata fin dai basilari studi di Feliciano Benvenuti, ma l’incidenza del procedimento sul provvedimento è stata intesa senza alcuna scansione e dunque come un tutt’uno con reciproca influenza, di qui le teorie sostanzialistiche in cui il risultato rifluisce fino a incidere sulla qualificazione dei vizi del procedimento, mentre l’autonomia o forse meglio l’unidirezionalità della traiettoria del potere verso l’atto, impedisce questo riflusso.
In questo ragionamento rileva anche il fatto che l’assetto, il risultato può essere prevedibile, ma non certo. Qui è pertinente il richiamo alla teoria del caos[24], secondo la quale è impossibile che un risultato si manifesti allo stesso modo anche in condizioni identiche, come il fumo di una sigaretta che assume direzioni e forme sempre diverse anche in un ambiente apparentemente immutato.
L’autonomia del rapporto dinamico da quello statico, come si vede, è ricco di rilevanti conseguenze. Ma lo è anche la distinzione fra rapporto principale o primario e rapporto accessorio o secondario. Il primo riguarda il bene della vita, ossia “la ragione per la quale si instaura il rapporto e inizia il procedimento…”.Qui si snoda la dialettica fra potere e interessi. Nel secondo non si discute del bene della vita, ma viene in rilievo soltanto l’osservanza delle regole procedimentali e dei tempi e modi del procedimento. E’ accessorio “perché non è l’oggetto principale del rapporto”, ma è “anche strumentale perché il rispetto delle regole del procedimento assicura il corretto e tempestivo svolgimento del rapporto principale…“. I due rapporti sono autonomi e il loro “collegamento è di natura strumentale, perché quello accessorio o secondario è in funzione della corretta e tempestiva realizzazione di quello principale o primario. Che ne consente e giustifica la costituzione”. L’autonomia è poi apprezzabile alla luce dell’osservazione che gli interessi meramente procedimentali sono “a soddisfazione garantita“, mentre il rapporto principale è caratterizzato dall’incertezza sulla soddisfazione degli interessi e sull’esercizio del potere.
Queste acute notazioni di Follieri rendono più manifesta, sul piano concettuale, la indifferenza del risultato rispetto alle forme. Si prestano però più che a una contestazione a una precisazione: i due rapporti solo concettualmente sono scindibili perché nella dinamica amministrativa si presentano come inestricabilmente avvinti, se è vero come è vero che il procedimento in generale diviene sempre più “una recinzione legale per un campo d’azione concepito essenzialmente come lotta, bargaining, negoziazione, gioco“[25]. Ora l’idea della “recinzione legale” della lotta e della negoziazione consente di districare concettualmente processo e decisione, e di mettere in luce fra essi “il legame di mezzo a fine, di strumento a risultato di premessa a conseguenza“[26], di rapporto principale a rapporto accessorio, primario e secondario.
Questi affinamenti della dinamica procedimentale protesa verso il provvedimento indubbiamente consentono – come si è detto – di dequotare le tesi sostanzialistiche. Si può obiettare che questa autonomia fra rapporto primario e secondario inficia anche la teoria del “raggiungimento dello scopo“, comunemente ammessa e praticata. Ma – a ben vedere – anziché ostacolarla, la spiega e la giustifica. In quella teoria la violazione della norma e la previsione dello scopo di essa attengono alla stessa fase procedimentale, al rapporto dinamico, e, dunque, l’anomalia non fuorisce dalla recinzione che precede e prepara il rapporto statico, il provvedimento, non rifluisce sull’assetto definitivo degli interessi. Si consideri l’avvio del procedimento: la mancata comunicazione formale, seguita, tuttavia, dalla pertecipazione o da una informazione equivalente, fa sì che lo scopo della norma che lo prevede sia soddisfatta. Non è un caso che chi, con maggiore finezza e consapevolezza, ha sostenuto le tesi sostanzialistiche ha ammesso che per la loro sostenibilità, occorreva una previsione di legge[27]. Precetto che, ovviamente, non può pretendere di superare la logica e la ragionevolezza e, dunque,  mantiene la valutazione della violazione della norma negli ambiti ristretti della fase procedimentale, ritenendo inutile in essa, a fini conoscitivi, la dialettica fra i soggetti attivi e passivi. Al fondo, più che una ininfluenza della violazione della regola procedurale sull’assetto complessivo degli interessi, ancora da fissare, c’è l’accertamento della impossibilità, nel caso, di emersione di alternative istruttorie in sede procedimentale. Di qui l’inutilità motivata della partecipazione. I sostenitori delle tesi sostanzialiastiche richiamano l’assetto definitivo e complessivo degli interessi, ma – a ben vedere – parlano d’altro. Narrano di una inutilità della partecipazione che si accerta a priori nella fase dinamica, ché, posticipando la valutazione alla fase statica, si finirebbe per dire che il legislatore prescrive una formalità procedurale &e insieme ne autorizza la violazione!
Queste considerazioni importano un ingiustificato surplus di tutela ai centri passivi del rapporto dinamico? A ben vedere, un annullamento per vizi meramente formali non impedisce la riedizione del provvedimento, emendando il procedimento dai vizi. La conseguenza è che l’aggressione demolitoria del provvedimento dura lo spazio di un mattino. Ma, si dirà, c’è sempre il vantaggio del risarcimento. Ma anche questo è problematico, perché in un rapporto la colpa di una parte si misura sempre sulla condotta dell’altra. In realtà, siamo fuori dallo schema dell’art. 2043 c.c.. La comunicazione di avvio del procedimento e il preavviso di diniego offrono all’interessato l’occasione per mettere sul tavolo le censure formali e sostanziali. E se il centro passivo omette di farlo favorendo o inducendo in errore l’amministrazione il ristoro va a farsi benedire[28]. Nella lotta per la conquista del bene della vita (interessi pretensivi) il richiedente ha interesse che l’amministrazione non erri, se è dalla buona azione che deriva l’acquisizione del bene. Nella resistenza verso l’attività ablatoria, il titolare del diritto ha interesse all’errore dell’amministrazione per poi fiondare il provvedimento in giudizio. Ma mentre, dopo l’annullamento per vizi formali, l’atto potrà essere rieditato, si può dire che scatti il diritto al risarcimento? Non rileva anche qui l’adempimento del dovere di correttezza dell’interessato nel rapporto dinamico? La risposta non può che essere positiva, come ormai anche i legislatore ha detto e la giuriprudenza sentenziato. Ergo, annullamento sì, ma risarcimento no.
Rimane il risarcimento da ritardo positivamente disciplinato, ma anche questo è condizionato all’azione corretta ed attiva dell’aspirante al bene della vita, annesso al provvedimento auspicato. Se l’interessato non ha fatto quanto necessario per ottenere il bene della vita, non può, ex art. 30 c.p.a..trarre vantaggio dalla sua inerzia, colposa o, peggio, dolosa.
Orbene, la partecipazione nel rapporto dinamico, in cui si manifesta una fitta ragnatela di diritti e doveri delle parti, favorisce il raggiungimento del risultato sostanziale dei centri passivi, ma al tempo stesso ne limita le pretese risarcitorie ai casi di violazioni formali segnalate in ossequio al dovere di correttezza. Il che giustifica anche un’altra osservazione sulle tesi sostanzialistiche, e cioé ch’esse non considerano che il risultato definitivo non è quello che è consacrato nel provvedimento, ma l’assetto che risulta dal processo, ottemperanza compresa.

5.- Cenni conclusivi.- Proseguendo una riflessione, che si arricchisce dell’incisivo contributo anche classificatorio di Follieri, si può forse dire, in sintesi, che l’interesse legittimo, com’era in origine, si restringe a quello di tipo pretensivo, con esclusione  di quelli denominati oppositivi, in cui il diritto è acquisito e non degrada[29]. Scompare eventualmente solo a conclusione della vicenda, compresa l’eventuale coda processuale. Ma anche nel primo caso, pur nell’insopprimibile differenza dal diritto soggettivo per l’assenza del bene della vita nel patrimonio, la disciplina del rapporto dinamico lo sradica definitivamente dall’area del dono per farlo assurgere a quello della pretesa, quantomeno al rispetto delle regole procedimentali, strumentali all’acquisizione del bene. Insomma, tornando alla terminologia antica non è diritto pieno perché è ancora da acquisire, ma un quasi-diritto[30].
Enrico Follieri, nella sua appassionata attività di studioso e di organizzatore culturale, ha accompagnato e stimolato questa evoluzione con continuità, spirito amichevole e signorilità, e perciò non credo siano solo la stima per lo studioso e l’affetto per l’amico a farmi dire che, alla luce della sua opera indefessa, lo si possa qualificare come un gioioso e instancabile “costruttore di tutele“.

Note

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