Note

L'articolo Una svolta “europea” nell’interpretazione del ne bis in idem rispetto alle sanzioni amministrative sostanzialmente penali. Le conclusioni dell’Avvocato generale alla Corte di Giustizia proviene da Giustamm.

1 – Alcuni fattori condizionanti.

Nell’affrontare il tema del ruolo, attuale e in prospettiva evolutiva, delle fondazioni bancarie nel settore dei “musei”, occorre anzitutto accennare a tre elementi che costituiscono altrettanti fattori condizionanti di questo rapporto.
Un primo elemento ha natura giuridica e contraddistingue le fondazioni bancarie rispetto ad altri soggetti privati che possono avere interesse nella cultura, in generale, e nelle attività museali, in particolare. Si tratta peraltro proprio di uno di quei dati normativi qualificanti le fondazioni bancarie che hanno fatto sorgere dubbi nella dottrina e nella giurisprudenza. Si fa riferimento al vincolo funzionale posto dall’art. 1, d.lgs. n. 153/99, nella parte in cui si individuano i c.d. “settori ammessi”, facendovi rientrare anche “arte, attività e beni culturali” (art. 1, I co., lett. c, n. 4, d.lgs. cit.), e si stabilisce che le fondazioni debbano necessariamente indirizzare la propria attività esclusivamente in questi settori ammessi (art. 1, II co., d.lgs. cit.). Come noto, in modo forse sbrigativo[1], la Corte costituzionale ha affermato che le previsioni legislative sui settori ammessi non si pongono in contrasto con il testo costituzionale in quanto sono riproduttive di tutte le possibili attività proprie e caratteristiche delle fondazioni e non possano, quindi, “ritenersi lesive della autonomia, gestionale e statutaria, di tali enti, i quali, come del resto ogni persona giuridica di diritto privato, devono essere caratterizzati da «uno scopo» che ne impronta l’attività (v. artt. 16 e 27 del codice civile)la piena compatibilità”(sent. n. 301/03, par. 4 considerato in diritto)[2].
Questo primo elemento crea un vincolo (giuridico) originario tra fondazioni bancarie e musei, che deve essere adeguatamente sviluppato anche nell’interpretazione della restante disciplina. Ciò che si vuole sostenere è che la funzionalizzazione fissata negli artt. 1 e 2, d.lgs. n. 153/99, deve essere intesa non solo come vincolo per la Fondazione, ma anche come criterio che fornisca la chiave di lettura di tutte quelle discipline, generali e settoriali, che le fondazioni, nella loro attività, si trovano ad applicare e, in particolare, come strumento che permetta di assicurare, attraverso una lettura “costituzionalmente orientata”, una compatibilità tra i vicoli stabiliti per legge e l’autonomia riconosciuta alle fondazioni . Se l’autonomia di questi soggetti privati è vincolata al perseguimento di fini specifici predeterminati dalla legge, il perseguimento di tali fini deve essere in ogni modo facilitato, interpretando la normativa che le fondazioni applicano e che ad esse viene applicata in modo da favorire tale funzione normativamente imposta[3].
Un secondo fattore condizionante è quello legato alla tradizione. Le fondazioni bancarie fin dalla loro emersione nel sistema si sono principalmente occupate di arte e cultura[4]. Questi sono stati i settori che, dai dati statistici e dai rapporti annuali dell’associazione di categoria[5], risultano destinatari dei maggiori interventi da parte delle fondazioni bancarie. Nel corso degli anni, la percentuale di stanziamenti – sia calcolata rispetto al numero totale di interventi che al valore complessivo delle elargizioni – si è sempre attestata su cifre intorno ai 30-40 punti (a seconda che si valutino solo le erogazioni annuali o si prendano in esame anche gli investimenti pluriennali) e costituisce quella di gran lunga maggiore rispetto alle altre, di solito attestate sui 10-15 punti percentuali, evidenziando un netto scarto tra erogazioni nei settori dell’arte e della cultura ed erogazioni negli altri “settori ammessi”.
Questo dato se da un lato permette di affermare l’assoluta centralità delle fondazioni nella gestione dei beni culturali, rappresenta dall’altro anche una concretizzazione del vincolo funzionale all’attività delle fondazioni normativamente imposto (art. 2, II co., d.lgs n. 153/99). Il dato relativo ai settori di intervento deve poi essere letto alla luce di quello relativo alla localizzazione delle erogazioni il quale risulta costante negli anni ed evidenzia che gli interventi avvengono in larghissima misura nella provincia sede delle fondazioni. Se questo dato, come noto, trova spiegazione – soprattutto per quanto concerne le fondazioni Casse di Risparmio – nel forte radicamento territoriale degli originari enti conferenti, esso rappresenta altresì un condizionamento (di fatto, ovviamente) della futura azione delle fondazioni .
Il terzo fattore condizionante è di natura macroeconomica e attiene ad elementi, in parte, del tutto contingenti e, in parte, strutturali del nostro sistema economico. Si fa riferimento alla congiuntura e alla crisi economica e finanziaria in cui si dibatte l’Italia ormai da diversi mesi, le quali si inseriscono in un quadro caratterizzato, soprattutto dalla fine degli anni ’70, da un enorme deficit pubblico, che l’ingresso nell’unione monetaria sembra solo aver stabilizzato, impedendone un’ulteriore espansione. In questa situazione, non sembra azzardato sostenere che le fondazioni bancarie siano state viste (e usate) come salvadanai da cui attingere per sostenere spese sostanzialmente riconducibili ad interessi pubblici non integralmente e adeguatamente finanziabili da parte dello Stato. Ciò si rileva particolarmente evidente nel settore dell’arte e della cultura, che costituiscono funzioni pubbliche ritenute spesso sacrificabili rispetto ad altri interessi considerati prevalenti (i servizi di protezione sociale; i servizi generali delle amministrazioni pubbliche, con particolare riferimento alla difesa e all’ordine pubblico; i servizi sanitari)[6]. Peraltro, se è comunemente ripetuto, a livello politico e dottrinario, che la percentuale del PIL destinata all’arte e alla cultura sia bassa (se rapportata ad altri paesi), è stato evidenziato d’altronde che se ad essa viene sommata la cifra destinata dal sistema bancario e soprattutto dalle fondazioni , l’importo finale diviene di tutto rispetto e “probabilmente superiore a quella della Francia o della Germania”[7].
L’atteggiamento dei pubblici poteri di utilizzare le fondazioni in forma di supplenza alla p.a. – favorito o quantomeno non ostacolato dalla classe politica locale e dalle dirigenze delle fondazioni, che dalla prima spesso derivano – pone delicati problemi, tra l’altro, con riferimento al modello di sussidiarietà (orizzontale) delineato in Costituzione (art, 118, IV co.) [8] il quale non solo presuppone, ma trova la sua stessa ragion d’essere nel principio di autonomia privata[9] e che poggia, in definitiva, sul principio pluralistico che ispira nel suo complesso la Costituzione repubblicana ispirandosi alla massima del “pluralismo delle istituzioni in relazione alle possibilità di pluralismo nelle istituzioni”, auspicato dalla Corte costituzionale nell’ormai lontana sentenza n. 173/81 (par. 11, considerato in diritto) e riaffermato in modo cogente nella fondamentale sentenza n. 396/88. Questo principio costituzionale infatti – richiedendo che ogni pubblica autorità protegga e favorisca lo sviluppo della società civile partendo dal basso – impone il rispetto e la valorizzazione delle autonomie individuali, sia con riferimento alla determinazione di quei fini che sono avvertiti come prioritarie esigenze delle collettività di cui fanno parte sia in relazione al modo in cui tali fini sono concretamente perseguiti. E ciò fa sorgere molteplici incertezze con riferimento alla rilevata tendenza (o mera tentazione ?) di utilizzarne i patrimoni delle fondazioni per svolgere direttamente i compiti propri dello Stato e degli altri enti pubblici.
Questa tendenza, poi, si acuisce in periodi, come l’attuale, di cattiva (o, sarebbe meglio dire, pessima) congiuntura economica, nei quali, peraltro, lo stesso “salvadanaio” mostra una corrispondente contrazione a causa delle minori entrate (soprattutto dovuta alle vicende delle immobilizzazioni finanziarie e degli altri strumenti finanziari detenuti). Proprio quest’ultimo dato fattuale, assieme alla necessità (giuridica) di una corretta interpretazione e applicazione del principio di sussidiarietà, dovrebbe spingere ad abbandonare del tutto le rilevate tendenze di fare delle fondazioni degli strumenti di supplenza delle carenze degli apparati pubblici e, viceversa, valorizzare forme di partenariato pubblico e privato che costituiscano una ragionevole attuazione di questo principio costituzionale. Non a caso è stato rilevato che la sussidiarietà rileva anche sotto un profilo economico, nel senso che “appare meno necessario impiegare risorse pubbliche là dove operano, o sono in grado di operare, i privati, mediante il ricorso a forme di autofinanziamento e/o incremento delle risorse che provengono dall’apporto disinteressato dei singoli”[10]. Ma l’apporto, appunto, dovrebbe essere, per un verso, spontaneo e “disinteressato” e, per altro verso, convergere con quello pubblico. Sia la sussidiarietà che la situazione contingente dovrebbe dunque valorizzare, soprattutto in questo momento storico, forme di collaborazione tra privati e amministrazione, anziché forme di intervento esclusivo o prevalente di uno o dell’altro settore.

2 – I termini della questione e accenni alla prassi.

Il tema “fondazioni bancarie e musei” richiederebbe anzitutto una delimitazione, in quanto, sebbene a prima vista facilmente comprensibile, esso presenta una molteplicità di possibili approcci, ma soprattutto una grande varietà di profili come la prassi è in grado di evidenziare.
Se infatti non sorgono grossi problemi per la definizione del primo termine, essendo le fondazioni bancarie soggetti determinati o comunque facilmente determinabili in base alla legislazione in vigore, altrettanta chiarezza non esiste con riferimento al termine “museo”. Il Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio (d.lgs. n. 42/04, d’ora in poi, Codice), lo inserisce tra gli “Istituti e luoghi della cultura” e lo definisce come “una struttura permanente che acquisisce, cataloga, conserva, ordina ed espone beni culturali per finalità di educazione e di studio” (art. 101, II co., lett. a) e chiarisce che può appartenere sia a soggetti pubblici (che con esso svolgono un “servizio pubblico”, art. 101, III co., Codice) sia a soggetti privati (che così esercitano un servizio privato di utilità sociale: art. 101, IV co., Codice).
Una definizione così generica richiede ovviamente una specificazione: già da essa è possibile ricavare che un museo è sì una struttura, ma molteplici sono le attività in esso esercitabili che devono essere a loro volta moltiplicate per le finalità perseguibili. Alla luce delle concrete forme di intervento delle fondazioni bancarie nel settore dei musei è allora possibile avanzare la seguente specificazione: a) Museo come edificio; b) Museo come organizzazione e gestione; d) Museo come contenitore scientifico-culturale (conservazione, esposizione e studio di beni culturali in modo permanente o temporaneo); e) Museo come istituzione da contestualizzare (nel territorio di riferimento e fuori dal territorio). Se poi si analizzano le forme di intervento, il quadro diviene vieppiù complesso, andando dal mero finanziamento del Museo o della singola esposizione alla gestione diretta dell’Istituto.
A questo proposito pare utile svolgere una sintetica ricognizione di alcune fattispecie di intervento, la quale, pur difettando certamente di completezza e analiticità, può risultare particolarmente utile per una ricostruzione sistematica e in vista di alcune proposte operative che si tenterà di fornire al termine di questo lavoro.
Partendo dalle attività di grant-making[11], si riscontrano una pluralità di approcci delle fondazioni bancarie al settore dei Musei e della cultura in generale. In molti casi, l’erogazione viene preceduta da bandi, con cadenza fissa, nei quali sono delineate le procedure di selezione e le tipologie di intervento ammesse. Non mancano poi casi di contributi straordinari erogati sulla base di specifiche richieste che possono essere presentate o al di fuori di procedure prestabilite[12] o in base a “bandi straordinari”[13]. Esistono peraltro anche fondazioni che operano in assenza quasi completa di programmazione, permettendo in qualunque momento ai richiedenti di avanzare le loro richieste[14]. Anche i bandi con cadenza fissa presentano caratteristiche assai varie e si differenziano, talvolta anche in modo sostanziale, con riferimento ai requisiti richiesti per accedere all’erogazione e dunque all’intensità del condizionamento da parte della Fondazione sull’attività dei beneficiari. Sotto quest’ultimo profilo si va, ad esempio, dalla quasi totale assenza di condizionamenti – come quando si indica genericamente tra i settori ammessi all’erogazione quelli dell’arte, delle attività e dei beni culturali[15] – ad una specificazione solo in negativo – come quando si escludono alcune tipologie di intervento[16] – fino a giungere alla programmazione di interventi attraverso l’individuazione in positivo di specifiche attività da sostenere – come quando vengono determinati “programmi specifici” da finanziare[17]. Molto varie sono anche le modalità di erogazione: dalla anticipazione totale, alla parziale anticipazione con saldo al momento del rendiconto, alla erogazione solo al momento del rendiconto finale, passando per molteplici sfumature. Senza dubbio però, sotto questo specifico profilo, risulta particolarmente significativa l’attività di monitoraggio che, in molti casi e sotto molteplici forme, le fondazioni esercitano nei confronti dei beneficiari e che possono rappresentare altrettanti condizionamenti dell’attività finanziata[18]. L’attività di monitoraggio, ove esistente, può andare da generiche verifiche finali o in corso di realizzazione[19], a più incisive forme di controllo e valutazione circa il raggiungimento degli obiettivi prefissati nel progetto. In particolare, possono essere disposte prescrizioni e condizioni specifiche al momento dell’erogazione incaricando soggetti, spesso esterni e dotati di specifica competenza tecnica, a monitorare in corso d’opera il loro rispetto da parte del beneficiario oppure può essere imposto al beneficiario di trasmettere periodiche relazioni, nel rispetto di specifici indicatori, che consentano la valutazione del perseguimento degli obiettivi del progetto oppure, in taluni casi, si è introdotto un “sistema integrato di rendicontazione”[20].
Passando alle fondazioni operating o meglio alle attività operating delle fondazioni , è possibile riscontrare, anche con un’analisi superficiale, un’estrema varietà di interventi. Vi sono ad esempio casi in cui le fondazioni sono proprietarie di beni artistici o di vere e proprie collezioni d’arte che espongono in “una struttura permanente che acquisisce, cataloga, conserva, ordina ed espone beni culturali per finalità di educazione e di studio” (art. 101, II co., lett. a, Codice) – struttura, appunto direttamente gestita dagli organi della stessa fondazione[21] – oppure che fanno esporre a terzi[22]. Vi sono poi ipotesi di gestione indiretta attraverso società o altre entità, partecipate da una Fondazione bancaria, le quali gestiscono musei (privati o pubblici)[23] o comunque contribuiscono all’attività museale gestita da altri[24]. La gestione poi può riguardare singole attività museali, come la realizzazione di una mostra o l’allestimento di un’esposizione e, anche in questo caso, la gestione dell’evento può essere fatta direttamente dalla fondazione[25] oppure indirettamente da società partecipate. L’intervento, diretto o indiretto, della fondazione può anche limitarsi a singoli aspetti della gestione museale, dall’acquisto di un opera d’arte (per lo più da assegnare in comodato gratuito ad un Museo)[26], al restauro di un opera, alla ristrutturazione di una struttura museale esistente[27] o da adibire a museo[28] o alla realizzazione di un nuovo edificio da destinare a museo[29]. La distinzione suggerita tra gestione diretta e gestione indiretta di musei o attività museali (o di suoi singoli aspetti) da parte delle fondazioni diviene incerta se si sposta lo sguardo sul vasto universo degli enti e imprese “strumentali” (artt. 1, I co., lett. h; 3, I co.; e 6, d.lgs. n. 153/99)[30] operanti nel settore della cultura e, in particolare, a quei soggetti, che sono la stragrande maggioranza, partecipati al 100% dalle fondazioni stesse[31]. In questi casi, se la forma indurrebbe a configurarli come soggetti distinti dalle fondazioni che li controllano e dunque si dovrebbe parlare di gestione indiretta dei musei e delle attività museali, la sostanza ci dice tutt’altra cosa e dovrebbe spingere a qualificarli come forme di gestione diretta[32], anche alla luce della facilità con la quale gli enti strumentali possono essere riassorbiti dalla fondazione[33].
Occorre poi evidenziare una zona grigia in forte espansione che sta a metà strada tra operating e grant-making cui sono riconducibili tutte quelle forme di stabile collaborazione, tra fondazioni bancarie e enti pubblici, le quali si pongono i fini della conservazione, del restauro, della valorizzazione o della gestione di musei o attività museali. Si fa in particolare riferimento a quelle esperienze di partenariato – solo alcune delle quali riconducibili alle previsioni degli artt. 112, IV e IX co., e 121, Codice – in cui enti pubblici titolari di beni culturali si accordano con le fondazioni o con loro emanazioni per la realizzazione di complesse attività di recupero e/o valorizzazione dei loro beni al fine della loro migliore fruizione da parte del pubblico. Nell’ambito di queste molteplici forme di partnerships, le fondazioni non si limitano a finanziare il progetto e dunque ad atteggiarsi come mere fondazioni – grant-making – anche se l’erogazione costituisce quasi sempre elemento essenziale dell’accordo complessivo – ma intervengono attivamente a partire dalla fase di elaborazione del progetto stesso fino alla sua gestione operativa, atteggiandosi dunque anche come fondazioni – operating. Questi partenariati – dal punto di vista dell’operazione complessiva realizzata – hanno una natura spuria presentando caratteri di entrambi i modelli comunemente accolti dalla dottrina. Di esempi ve ne sono molti e alcuni di grandissima importanza proprio nel settore dei musei. Si pensi ai diversi accordi di collaborazione tra Comune di Siena e Fondazione MPS per la realizzazione del progetto “Santa Maria della Scala” – un complesso museale di circa 350.000 metri cubi (che presto diventeranno 80.000 mq)[34] – i quali si sono susseguiti negli anni a partire dall’avvio del progetto alla fine del secolo[35]. Oppure alla partnership tra Fondazione Cassa di Risparmio di Roma e EUR s.p.a. per la ristrutturazione e valorizzazione del Palazzo della Civiltà del Lavoro all’EUR. Oppure, ancora, all’interessante esperimento promosso dalla Fondazione Cariplo in accordo con Regione Lombardia, diversi Musei scientifici della Lombardia e Ufficio Scolastico Regionale con l’obiettivo di avvicinare i giovani studenti alla cultura scientifica e tecnologica (progetto EST). Si pensi poi a quelle innumerevoli ipotesi di joint-ventures con le quali una fondazione mette a disposizione di un museo o di altra istituzione culturale una o più opere d’arte da far fruire al pubblico di questi ultimi soggetti; opere che possono essere già di proprietà della fondazione, oppure acquistate proprio alla bisogna, o di proprietà di terzi ma fatte restaurare dalla fondazione, e così via. Già questa zona grigia permette di evidenziare che la realtà offre esperienze difficilmente inquadrabili nelle comuni classificazioni dottrinarie le quali talvolta non tengono conto dell’estrema vitalità e mutevolezza di questo settore a cavallo tra economia e cultura.
Dagli accenni ad alcuni esempi di intervento delle fondazioni nei musei e nelle attività museali è possibile trarre alcune utili considerazioni.
In primo luogo, non sembra potersi riscontrare fondazioni che siano solo grant-making o solo operating, andando a ricomprire contestualmente e con diversa intensità entrambi i ruoli.
In secondo luogo, anche la stessa dicotomia tra operating e granting – comunemente utilizzata dalla dottrina, giuridica ed economica e riportata nei bilanci di missione delle principali fondazioni bancarie – può essere considerata solo una distinzione di massima dove la realtà mostra invece una continua influenza reciproca tra i due modelli.
Anche quando la fondazione si limita ad erogare – situazione che sembra costituire quella più comune se è vero che l’esame dei dati aggregati disponibili mostra che la maggior parte delle fondazioni bancarie persegue i propri obiettivi istituzionali principalmente attraverso attività di tipo erogativo[36] – non manca quasi mai un potere di intervento, più o meno penetrante, nella gestione concreta dell’attività finanziata attraverso controlli preventivi, in itinere e finali, e, talvolta incisive, attività di monitoraggio. E questa incidenza sulla gestione sembra peraltro da valorizzare se si vuole evitare che dal finanziamento pubblico a pioggia si passi a quello privato (o semi privato), sempre a pioggia. A questo “intervento” nella conduzione dell’attività o dell’istituzione sembra possa anche trovarsi un fondamento giuridico in quella previsione del Codice, che si occupa specificamente delle fondazioni bancarie (art. 121), con la quale si attribuisce espressamente a queste ultime di partecipare, assieme agli enti pubblici, al coordinamento delle iniziative di valorizzazione in modo da evitare che gli interventi abbiano carattere isolato e frammentario e con l’obbiettivo espresso di garantire un equilibrato impiego delle risorse, evitandone dunque una loro dispersione, che appunto si potrebbe avere con erogazioni “a pioggia”.
Allo stesso modo, anche quando la fondazione sembra operativamente gestire l’attività museale, quasi mai agisce isolatamente, andando a trovare accordi con soggetti pubblici o privati nell’ambito dei quali il finanziamento, diretto o indiretto, resta però essenziale. Si pensi anche ad un caso assai comune, quello della fondazione che acquista, restaura, o comunque mette un’opera d’arte a disposizione di un museo: costituisce questa attività di finanziamento o di concreta gestione ? Per non parlare di quella zona grigia difficilmente collocabile costituita dalle diverse forme di partenariato pubblico-privato.
In terzo luogo, si evidenzia una grandissima varietà di interventi. Non solo ogni settore ammesso è un mondo a sé, ma ogni singola fondazione manifesta comportamenti spiccatamente originali, pur nell’ambito di modelli di azione comuni. Questa varietà rappresenta sicuramente uno degli aspetti più positivi della natura privata (o semi privata) di questi enti, cioè dell’essere per loro la regola quella della libertà, salvo i limiti espressamente fissati dal legislatore, e non quella della competenza, cioè di poter agire solo e nei limiti in cui sia disciplinato da una norma, come accade per la p.a. A sua volta questo pare essere uno dei profili certamente più interessanti e suscettibili di positivi sviluppi dei principi di sussidiarietà orizzontale (art. 118, IV co., Cost.) e pluralismo istituzionale (artt. 2 e 3, Cost.). Al tempo stesso, però, questa varietà può essere indice o comunque costituire pericolo di una dispersione delle risorse, economiche ed umane, soprattutto quando la fondazione, invece di sfruttare la sua posizione di libertà, risente dei condizionamenti politici locali, tuttora esistenti e talvolta eccessivi, venendo così a riproporre modelli di comportamento e tipiche disfunzioni degli apparati pubblici.
Si è già scritto come nel campo dei beni culturali, nonostante radicate convinzioni circa la supposta scarsità di risorse, un’analisi che tenga conto anche delle somme messe a disposizione dal sistema bancario e delle fondazioni bancarie, fa emergere un importo complessivo di tutto rispetto e “probabilmente superiore a quella della Francia o della Germania”[37]. Come è stato ripetutamente evidenziato, allora, in questo settore, forse più ancora che in altri, il vero problema non è quello della scarsità delle risorse, ma quello, ben più sostanziale, di “spendere meglio l’esistente”[38]. Questo problema sembrerebbe già emergere non solo dalla varietà di cui si è detto, quanto da un altro dato: se si considerano gli ultimi dati disponibili (2006-2007)[39] il settore dei beni culturali è sì destinatario del maggior importo di erogazioni da parte delle fondazioni in rapporto agli altri settori ammessi, ma rappresenta altresì anche quello nel quale il numero degli interventi è assolutamente il più alto da un punto di vista numerico[40]. Seppure si tratta di dati assolutamente generali, è però forse possibile supporre l’esistenza di una qual certa dispersione delle risorse. Questa impressione potrebbe poi essere confermata dalla considerazione che, in non rari casi, le fondazioni sono “catturate” – parafrasando uno scenario noto al diritto della regolazione – dagli enti pubblici locali dai quali esse promanano, riproducendone i comportamenti.

3 – Alcuni aspetti della disciplina giuridica dell’intervento delle fondazioni nel settore museale.

Proprio l’estrema varietà degli interventi delle fondazioni che la prassi mostra nel settore in questione e il pericolo di dispersione delle risorse che può verificarsi, richiedono di approfondire, da un lato, gli aspetti più rilevanti della disciplina normativa (par. 4) e, dall’altro, di fornire alcuni spunti applicativi ad uso delle fondazioni (cfr. infra par. 5).
Nell’esaminare gli strumenti giuridici approntati dal legislatore per dare spazio all’intervento delle fondazioni nel campo museale (e più in generale dei beni culturali), il punto di partenza non può che essere quello della loro natura privata (o semi-privata)[41]. Qualunque approccio a questo tema non può non prendere avvio dal principio che ispira (o dovrebbe ispirare) l’agire di questi soggetti, cioè quello di libertà, salvo le specifiche limitazioni imposte dalla legge (artt. 2, 23, 41 e 42, Cost.). L’agire delle fondazioni deve infatti essere ricondotto al campo della libertà sociale[42], bene protetto da una molteplicità di disposizioni costituzionali, che attribuisce il diritto a svolgere qualunque attività, salvo i limiti (positivi e negativi) fissati dalla legge in funzione di interessi costituzionalmente rilevanti[43].
Le fondazioni , allora, avranno a disposizione tutti gli strumenti offerti dal diritto privato e, in particolare, del diritto societario (si pensi in particolare ai legami da costituire con società e altri enti strumentali per conseguire sia i fini statutari che quelli decisi dagli organo di indirizzo e, in generale, al sistema delle partecipazioni). Ampia dimostrazione di ciò è offerta dagli esempi di intervento nel settore museale che si sono succintamente richiamati nel precedente paragrafo. Il ricorso al diritto privato come ordinario strumento dell’azione delle fondazioni non può spiegarsi in base ad una specifica disposizione che attribuisca loro questa possibilità[44] – come viceversa accade per la p.a. retta dal principio di competenza: cfr. ad es. artt. 1, comma I-bis, 11,14 e 15, l.n. 241/90 – ma semplicemente perché si tratta del diritto comune ad esse normalmente applicabile. Questa libertà di azione derivante dalla loro natura privata (o semi-privata) è però in vario modo limitata nel settore qua considerato, fortemente regolato e ricco di vincoli anche per i privati in forza della molteplicità di interessi pubblici esistenti. Ne consegue che sebbene gli strumenti giuridici ordinariamente utilizzabili dalle fondazioni per i loro interventi nel campo museale sono quelli del diritto privato, in diverse occasioni essi sono stati modificati e adattati dalla disciplina di settore[45].
La disciplina sezionale applicabile alle fondazioni nel settore museale offre poi altri esempi di istituti e regolamentazioni speciali. Speciali in due sensi: nel senso anzitutto che sono riconducibili al diritto pubblico anziché a quello privato (che, viceversa, è appunto quello “comune” che regola l’azione delle fondazioni ); ma speciali anche rispetto allo stesso diritto pubblico generale, costituendone eccezioni o comunque disciplina speciale. Con riferimento al primo caso (disciplina con forti connotazioni pubblicistiche applicabile alle fondazioni ) si pensi alle previsioni contenute nell’art. 112, IV-VIII commi, Codice, in base alle quali, tra l’altro, i piani strategici e i programmi operativi relativamente alle attività di valorizzazione dei beni culturali di appartenenza pubblica possono essere elaborati anche da soggetti misti pubblico/privato cui possono partecipare appunto le fondazioni . Oppure all’art. 112, IX co., Codice, che disciplina accordi e protocolli specifici tra pp.aa., soggetti misti costituiti a fine di valorizzazione, fondazioni bancarie e altri privati relativi a servizi strumentali comuni destinati alla fruizione e alla valorizzazione di beni culturali (sia pubblici che privati) anche riferibili ad ambiti territoriali più ampi di quelli di un singolo museo. Oppure, ancora, alle ipotesi di gestione indiretta delle attività di valorizzazione regolate dall’art. 115, Codice, che potrebbero avere una fondazione – o, più probabilmente, un suo ente strumentale o partecipato – come concessionaria a seguito di gara ad evidenza pubblica. Con riferimento al secondo caso, cioè ad istituti a carattere speciale o eccezionale, rispetto al regime ordinario pubblicistico, si pensi sempre alla disciplina di cui all’art. 115, il quale prevede che i soggetti misti, costituiti ai sensi dell’art. 112, V co., Codice, ai quali siano conferiti musei o beni destinati a musei, possano svolgere direttamente l’attività di valorizzazione, con la conseguenza che la fondazione partecipante il soggetto misto – di solito terza rispetto al titolare del bene – comparteciperà – attraverso il soggetto misto – alla gestione (indiretta) del bene, anche senza una gara ad evidenza pubblica (che viceversa costituirebbe la regola pubblicistica applicabile).
L’insieme di questi limiti e istituti speciali posti nell’interesse pubblico alla tutela del patrimonio culturale (art. 9 Cost.) non potrà però mai condurre a mutare la natura dei soggetti che vi operano nel rispetto del fondamentale principio di libertà sociale cui si ispira la loro azione (così Corte cost. sentt. nn. 300 e 303 del 2003).
In questa ottica devono allora essere lette quelle disposizioni – artt. 6, III co., e 121, Codice – le quali costituiscono forse il cardine del complesso sistema di rapporti tra fondazioni e pubbliche autorità in questo settore[46]. Come noto, in esse si prevede, in generale, che la p.a. favorisca e sostenga la partecipazione dei soggetti privati, singoli o associati, alla valorizzazione del patrimonio culturale (art. 6, III co., Codice) e, in particolare, quanto alle fondazioni , si regola la possibilità per i soggetti pubblici titolari di beni culturali e preposti alla loro tutela di concludere protocolli di intesa con le fondazioni bancarie con due obiettivi fondamentali: a) coordinare gli interventi di valorizzazione del patrimonio culturale; b) garantire l’equilibrato impiego delle risorse finanziarie disponibili. Le due disposizioni dovrebbero essere lette come una vera e propria endiadi con la quale si prevede – in un ottica premiale e di incentivo più che regolativa – la collaborazione tra pubblico e privato per una tutela e gestione, efficaci ed efficienti, di interessi pubblici. La valenza programmatica di queste regole si accompagna allo scopo perseguito di produrre effetti giuridici diretti o indiretti volutamente alternativi a quelli scaturenti da un atto vincolante[47]; in questo senso queste disposizioni si inquadrano perfettamente nell’ambito di quello che è detto soft law[48] che lentamente si sta insinuando anche nel campo del diritto amministrativo e che costituisce un naturale pendant della moderna nozione di sussidiarietà orizzontale.
Non deve allora trarre in inganno il ricorso ad espressioni incentivanti (art. 6, III co., Codice: “favorisce”) e meramente facoltizzanti, con il ripetuto uso del verbo “potere” – art. 121, Codice: gli enti territoriali “possono” stipulare; la parte pubblica “può” concedere – che hanno spinto taluni a minimizzare la portata e la centralità di queste norme. Tale stile normativo, viceversa, sembra porsi proprio in perfetta sintonia con quanto evidenziato circa la natura privata delle fondazioni bancarie. Una previsione che per assurdo imponesse agli enti pubblici di stipulare tali protocolli di intesa comporterebbe ovviamente il corrispondente obbligo o comunque l’onere per le fondazioni (l’altro destinatario della norma accanto alle pp.aa.) di accedere a tali accordi, ma così facendo “potrebbe effettivamente sorgere il dubbio che la disposizione impugnata sia destinata, come opina il rimettente, a «creare una interdipendenza fra i soggetti in parola (e cioè le fondazioni ), convogliando e coordinando in una prospettiva unitaria le potenzialità espresse da ciascuno di essi». Con evidente ed illegittimo pregiudizio dell’autonomia gestionale (oltre che statutaria) delle fondazioni , in quanto risulterebbero vincolate, nella loro azione, ad un disegno unitario incompatibile con la loro soggettività essenzialmente individuale” (Corte cost. sent. n. 301/03, par. 7, considerato in diritto). Come noto, infatti, l’azione delle fondazioni e in particolare la destinazione ed il concreto impiego dei loro mezzi finanziari “devono restare affidati alla autodeterminazione delle stesse, salva anche a tal proposito l’ammissibilità di forme di coordinamento compatibili con la natura di persone private delle fondazioni ” (Ibidem).
L’endiadi normativa richiamata riguarda due categorie di rapporti: 1) quelli tra enti pubblici – titolari di beni culturali o comunque preposti alla loro tutela – e fondazioni ; 2) quelli tra fondazioni.
Con riferimento al primo rapporto la disciplina prevede, da un lato, un vero e proprio obbligo che grava sulla p.a., consistente nel favorire nuovi interventi dei privati e sostenere quelli esistenti relativamente alla gestione dei beni culturali e, dall’altro, che i privati non possano essere obbligati ad intervenire ma che la decisione di farlo e le sue modalità siano rimesse alla loro autonomia la quale però dovrà appunto essere facilitata e favorita dalla p.a. con meccanismi incentivanti. In questo quadro generale, si prevede poi che la conclusione di protocolli di intesa tra amministrazioni e fondazioni sia facoltativa per i privati, ma, se compiuta, debba obbligatoriamente perseguire i due obiettivi del coordinamento e dell’equilibrato impiego delle risorse. La non obbligatorietà per le fondazioni di tali accordi, però, si accompagna – proprio nell’ottica di un modello “mite” di diritto – alla previsione di un incentivo alla loro conclusione consistente nell’autorizzazione alla p.a. a finanziare, con proprie risorse, la realizzazione dei protocolli d’intesa.
Dal lato delle fondazioni , esse sono libere di accordarsi o meno con la p.a.: possono scegliere dunque di procedere da sole perseguendo gli obiettivi che meglio ritengono opportuni e utilizzando gli strumenti più utili alla bisogna, ma in questo caso potranno contare solo sulle loro risorse, non potendo ottenere cofinanziamenti o, che è lo stesso, agevolazioni ulteriori da parte della p.a.[49] e saranno ovviamente soggette a tutti i vincoli pubblicistici posti a tutela dei beni culturali. La scelta, invece, di un percorso comune, per un verso, imporrà di perseguire gli obiettivi indicati dalla norma e, per altro, permetterà alla fondazione – in un’ottica incentivante alla conclusione di tali accordi – non solo di partecipare alla programmazione e alla realizzazione dell’intervento (di accordi si tratta e non di provvedimenti autoritativi unilaterali), ma anche di essere alleviata, in qualche modo, dall’intero peso economico dell’operazione che altrimenti graverebbe solo su di essa. Si potrebbe anzi dire – alla luce di quel principio fondamentale nell’interpretazione della disciplina delle fondazioni già richiamato nel primo paragrafo: favorire in ogni modo la loro azione all’interno dei settori ammessi – che la compartecipazione al finanziamento o comunque l’agevolazione che la parte pubblica “può” concedere, dovrebbe costituire la norma e non l’eccezione nell’ambito di questi partenariati pubblico/privato.
Dal lato della p.a., viceversa, l’endiadi pone un chiaro obbligo di attivarsi per coinvolgere il maggior numero di fondazioni nella gestione dei beni culturali e di perseguire questa missione, non con mezzi autoritativi, ma con incentivi di diverso tipo. Sempre con riferimento al soggetto pubblico, la disciplina impone di assicurare alle fondazioni una condivisione della programmazione e della gestione degli interventi oggetto dei protocolli, in modo tale che l’intervento economico richiesto a questi privati sia sempre accompagnato da una partecipazione alle scelte e alle decisioni circa l’attività di valorizzazione del patrimonio culturale. La parte pubblica, titolare del bene o delle competenze di tutela, se vuole ottenere elargizioni economiche o altri apporti da questi soggetti privati, deve necessariamente renderli partecipi del processo decisionale sia nella fase della programmazione che in quella operativa.
Sotto quest’ultimo profilo si evidenzia chiaramente il superamento, da parte della stessa normativa, della distinzione tra modello operating e modello grant-making: anche con riferimento alla mera attività di finanziamento richiesta alle fondazioni , queste devono essere messe in condizione di partecipare all’attività decisionale, in ogni sua fase, da quella iniziale della programmazione a quella finale dell’attuazione del programma, ammettendosi il grant solo se accompagnato da una partecipazione (con intensità e modalità diverse a seconda delle autonome scelte concordate tra le parti) alla gestione operativa: partecipazione che ovviamente potrà eventualmente anche limitarsi ad un controllo sulla gestione o al suo monitoraggio, ma che peraltro non dovrebbe mai mancare.
Con riferimento al secondo rapporto, quello tra le fondazioni , il combinato disposto degli art. 6, III co., e 121, Codice, accennando al perseguimento del coordinamento e dell’equilibrato impiego delle risorse, fissa un criterio, vincolante solo nel caso di conclusione di protocolli di intesa, ma comunque indicativo (soft law) degli obiettivi che sarebbe opportuno realizzare in questo settore anche al di fuori di tali accordi. Sotto questo profilo l’endiadi sembra ribadire nello specifico settore dei beni culturali, quegli obiettivi posti in generale all’azione delle fondazioni dall’art. 3, IV co, d.lgs. n. 153/99, nella parte in cui richiama “la migliore utilizzazione delle risorse e l’efficacia degli interventi”, e, in modo ancor più significativo, dall’art. 2, II co., d.lgs. cit, dove impone di assicurare, “singolarmente e nel loro insieme, l’equilibrata destinazione delle risorse”. Obiettivi che presuppongono e richiedono un costante (auto)coordinamento tra le diverse fondazioni .
Nell’ambito dei rapporti tra queste, allora, per perseguire questi obiettivi (obbligatoriamente – nel caso di conclusione dei protocolli d’intesa di cui all’art. 121, Codice – o tendenzialmente – al di fuori di tali protocolli[50]), non si potrà prescindere dal dato territoriale il quale non è un mero elemento accidentale nella vita delle fondazioni bancarie, ma ne costituisce un dato normativamente caratterizzante[51], anche se non costitutivo, come avviene invece per gli enti pubblici territoriali. In questo senso allora il coordinamento diviene indispensabile se si vuole conseguire la “migliore utilizzazione delle risorse” e, in particolare, il loro equilibrato impiego. In quelle aree del territorio italiano (nord e centro nord) nel quale la concentrazione di fondazioni è maggiore ciò sarà ancor più necessario, non solo nel senso di necessità di coordinare e autocoordinare le iniziative all’interno di questa area geografica (verso cui prevalentemente dovranno essere investite le risorse: art. 2, II co., d.lgs. n. 153/99), ma anche nel senso di coordinare e autocoordinare le iniziative rivolte verso altre zone del territorio nazionale[52]. Il coordinamento e, soprattutto, l’autocoordinamento, se nei rapporti col settore pubblico dovrebbero spingere a trovare continue sinergie, nei rapporti interni tra fondazioni dovrebbe forse portare a potenziare i canali istituzionali esistenti e in particolare l’associazione di categoria (ACRI[53]).
Alla luce di queste considerazioni è allora possibile comprendere come il vero significato precettivo degli artt. 6, III co., e 121, Codice, non sia quello di facoltizzare la conclusione di accordi pubblico/privato, certamente possibili anche in mancanza di questa previsione[54], ma di imporre – nell’ambito di protocolli di intesa conclusi – o di invogliare, nella forma della soft law, – al di fuori di tali accordi – a coordinare (e autocoordinare) l’azione delle pp.aa. e delle fondazioni con l’obbiettivo finale dell’equilibrato impiego delle risorse disponibili (sempre più scarse). Il fondamento di questa disciplina è allora chiaramente rilevabile nel principio di sussidiarietà orizzontale[55] di cui all’art. 118, IV co., Cost., del quale si riscontrano tutti gli elementi nella disciplina sezionale dei beni culturali: la prevalenza di meccanismi di soft law rispetto alla regolazione vincolante[56]; l’incentivazione dell’autonomia privata nello svolgimento di attività di interesse generale; il forte utilizzo dell’amministrazione per accordi a scapito di quella per provvedimenti; l’indispensabile partecipazione dei privati alle decisioni amministrative, soprattutto quando esse dipendono dalle risorse dei primi.
Tutti questi elementi che emergono dalla normativa – molti dei quali restano ancora sulla carta – sono perfettamente coerenti con quel modello di rete e Stato reticolare preconizzati e delineati con estrema lucidità, ormai diversi anni fa, da colui cui la Fondazione che oggi ci accoglie è dedicata: “tutto tende a diventare centro[;] non vi è: «mezzo né circonferenza, ma se vuoi, in tutto è mezzo ed in ogni punto si può prendere parte di qualche circonferenza a rispetto di qualche altro mezzo e centro». Non c’è centro, perché il centro altro non è se non i valori dominanti. «La perdita di centro diviene il nuovo mito della coscienza contemporanea», che sostituisce il mito di uno stato centrale sovrano, ma anche quello di un’agorà […] Tutto diventa interconnesso, tutto si intreccia, tutto è centro e periferia, con le implicazioni sul rapporto tradizionalmente simmetrico egemonia-subordinazione, che viene negato tanto nella negoziazione […] quanto nella giuridicizzazione della protesta”[57].
Lo strumento principale in questa rete di rapporti pubblico/privato è senza dubbio l’attività di coordinamento cui è chiamata la p.a., che rimane tuttora l’unica titolare dell’interresse pubblico. Il coordinamento tra le pp.aa. e questi soggetti privati, dotati di grandi risorse economiche[58] – per lo più frutto di una accumulazione secolare da parte dei territori di riferimento –, si distingue nettamente dal precedente metodo della pianificazione e programmazione[59]. Rispetto alla pianificazione e alla programmazione, infatti, il coordinamento[60] presenta caratteri talvolta opposti: alla decisione unilaterale e autoritativa, si sostituisce il consenso e l’incentivazione; alla tendenziale generalità e astrattezza della pianificazione, si sostituisce la necessaria settorialità e puntualità degli interventi da coordinare; e così via. Il coordinamento disciplinato specificamente dal Codice poi presenta aspetti che lo avvicinano alla nozione comunitaria[61], allontanandolo al tempo stesso da quella tradizionale del nostro diritto amministrativo: la promozione e l’incentivazione, come si è visto, sono elementi essenziali nei meccanismi predisposti dagli artt. 6, III co., e 121, Codice; accanto al coordinamento vero e proprio, risulta altrettanto (se non forse ancor più) fondamentale l’autocoordinamento, nel quale l’autorità pubblica neppure interviene; ai meccanismi di hard law si sostituiscono meccanismi di soft law; ecc.
Sia il metodo della pianificazione sia quello del coordinamento condividono un dato essenziale: l’esigenza di razionalizzare attività complesse affidate alla cura – anche se non più alla gestione diretta – del settore pubblico. Sotto questo profilo, dovrebbe essere ormai chiaro a tutti che la sussidiarietà non significa assolutamente dismissione da parte del pubblico di interessi attratti (nei decenni e nei secoli passati) nella sua sfera. La p.a. rimane sempre titolare del bene culturale o, comunque, delle funzioni di cura dell’interesse pubblico alla cultura: la cura, semplicemente, consiste sempre meno in una gestione operativa e diretta dell’interesse e sempre più nel coordinamento degli interventi di altri. Alla base, però, sia del modello costituzionale (artt. 9, 41, 42, 43 e 97 Cost.) sia di quello emergente a seguito dell’influenza dei valori comunitari vi è sempre la medesima esigenza di razionalizzazione di queste funzioni e attività incidenti su materie che richiedono continui e complessi interventi e approfondite conoscenze tecniche. Nel sistema precedente, dove si riteneva ammissibile solo l’intervento pubblico, il metodo era quello della sua pianificazione e programmazione, il quale, sotto molteplici punti di vista, metteva in secondo piano il tema delle costo economico delle funzioni (pubbliche) e dei diritti (privati); nel modello attuale, nel quale si lascia ampio spazio anche ai privati, il loro apporto diviene indispensabile (art 118, IV co., art. 6, III e 121 Codice), anche perché è emerso che la questione delle risorse economiche necessarie a finanziare servizi, funzioni e diritti è imprescindibile, non solo ideologicamente, ma soprattutto praticamente[62] e normativamente[63]. Ciò si ricollega strettamente a quello che, con il processo di integrazione europea, è divenuto l’attuale patto sociale su cui lo stato si fonda e sul quale si determinano i valori fondamentali che potrebbero riassumersi, per quanto qua interessa, “nella complementarietà tra l’efficienza e l’equità, nell’assunzione di una funzione pubblica di promozione, emancipazione, di partecipazione e di sviluppo individuale e collettivo, nel miglioramento della qualità della vita, come obiettivi e insieme parametri quando vadano ponderati interessi, ma anche i valori stessi”[64].

4 – Alcuni spunti operativi.

Nell’ambito di questo quadro normativo e alla luce della prassi richiamata nel secondo paragrafo, è forse possibile offrire qualche spunto operativo che non potrà che avere carattere estremamente conciso.
In via del tutto preliminare, si potrebbe dire che la sfida cui sono chiamati i privati invitati ad intervenire nel settore museale è quella di dimostrare di sapere fare meglio del pubblico. Indipendentemente dalla missione che normativamente viene imposta alle fondazioni bancarie[65], la loro natura privata (o semi-privata), il loro operare principalmente in base e con gli strumenti del diritto civile, l’estrazione del loro personale dirigente (art. 4, I co., lett. c e g, d.lgs. n. 153/99) dovrebbero essere sfruttate come altrettante occasioni per raggiungere quella efficienza ed effettività che spesso sono mancate alle pp.aa. Anche perché il riconoscimento alle fondazioni della qualifica di attori (si potrebbe anzi dire, tra i principali attori) che operano nel campo delle libertà sociali dovrebbe evocare soggetti capaci e decisi “ad autodeterminarsi e organizzarsi allo scopo, di volgere per usi diversificati una quota di risorse, la cui origine fu privata, ma la cui destinazione diviene altruistica ed elargitivi, per diffondere beni della vita a fruizione collettiva”[66]. In questa ottica, allora, il difetto di autocoordinamento e la devianza da un efficace ed efficiente utilizzo delle risorse evidenzierebbero non solo inadempimenti normativi, ma anche “un clamoroso difetto etico, prima ancora che costituzionale”[67].
Tornando all’inizio e ai fattori condizionanti del rapporto fondazioni bancarie-musei, sembra allora possibile ritenere che la specificità storica delle fondazioni bancarie – di soggetti sensibili ad una visione sul territorio anche economica i quali presentano nel loro DNA quella tendenza all’equilibrio dinamico, proprio delle aziende for profit da cui originano negli anni ’90[68] – possa costituire un valido supporto alla crisi economica contingente e all’esigenza generale di una gestione dei beni culturali ispirata non tanto allo “spendere di più”, quanto allo “spendere meglio”[69]. Le fondazioni bancarie, con la loro genetica contiguità alle logiche e ai modelli gestionali for profit e in perdurante osmosi con le banche controllate, potrebbero apportare al settore museale un’efficienza assolutamente indispensabile nella valorizzazione dei beni culturali, proprio nell’ottica di quell’equilibrato impiego delle risorse finanziarie imposto in molteplici occasioni dal Codice (artt. 29, XI co., 111, I co., 112, IX co., 115, IX co., e 121).
Ovviamente le possibilità operative, come mostra anche la prassi richiamata nei precedenti paragrafi, sono quasi infinite. Alla base di qualunque scelta, tuttavia, dovrebbe dominare l’idea che le fondazioni bancarie non possono essere “docili bancomat”[70] nelle mani di chicchessia. E ciò richiede – da lato delle fondazioni, che è poi quello che qua interessa – l’assunzione di responsabilità anche nel senso di competenze specifiche che permettano loro di operare in autonomia, disponendo e gestendo quei flussi di informazioni indispensabili a qualunque intervento in settori specialistici come quello dei beni culturali. Solo così esse saranno in grado di rappresentare a pieno quel momento di contrappeso e bilanciamento rispetto al potere pubblico che costituisce parte indispensabile di una matura concezione della sussidiarietà orizzontale. L’intervento nel settore museale – forse ancor più di quelli in altri settori “ammessi”, tenuto conto delle specifiche conoscenze tecniche richieste – dovrà essere preceduto e accompagnato da una attenta e accurata raccolta di informazioni, accompagnata da competenze specifiche interne in grado di comprendere e elaborare tali dati. Il flusso di informazioni risulta indispensabile anche sotto un diverso, anche se connesso profilo. Presupposto imprescindibile per la fissazione di qualunque strategia di settore – che la legge, come noto, espressamente impone alle fondazioni di stabilire[71] – risultano essere non solo i meri dati statistici e riepilogativi – già raccolti e messi a disposizione da parte dell’ACRI – ma soprattutto i continui input provenienti dalla società: dalle richieste dei soggetti pubblici e privati ai suggerimenti degli studiosi ai bisogni altrimenti emergenti. Nonché adeguati ed approfonditi dati tecnici relativi allo specifico settore.
Alla luce del quadro informativo così ricomposto, l’organo di indirizzo dovrebbe essere in grado di compiere, in piena autonomia, anche se in necessaria coordinazione con la p.a. e le altre fondazioni, le scelte preliminari circa le politiche generali di intervento nel settore. Le decisioni esecutive successive – da compiere all’interno di una vasta scala di interventi: da modelli grant-making puri alle diverse possibilità operative, passando per le innumerevoli varianti che sono emerse dalla prassi – potrebbero essere guidate da alcuni criteri che si suggeriscono senza, ovviamente, alcuna pretesa di completezza o esclusività:
con riferimento alla grandezza[72] della fondazione e, in particolare, alla sua patrimonializzazione: le fondazioni piccole o molto piccole si potrebbero orientare verso un grant making puro il quale richiederà limitate competenze settoriali finalizzate alla selezione degli interventi; le fondazioni di medie dimensioni, disponendo di maggiore capacità organizzativa, potranno condizionare l’intervento con bandi dettagliati, monitoraggio e controlli finali e in itinere; le fondazioni di grandi o grandissime dimensioni avranno avanti a sé anche la possibilità di gestire direttamente le attività di valorizzazione, attraverso veicoli specifici o con la partecipazione con quote ad altri veicoli;
con riferimento alla tipologia del bene oggetto dell’intervento: nel caso si evidenzi una maggiore suscettibilità di valorizzazione economica (ad esempio: produzioni artistiche contemporanee), sarebbero forse preferibili forme di intervento più dinamiche coinvolgenti società di capitali (dalla gestione tramite società strumentali alla partecipazione a tali società), magari partecipate – in forma minoritaria – da aziende for profit. Nel caso viceversa si evidenzi una maggiore esigenza di tutela e conservazione e una minore suscettibilità di valorizzazione economica (si pensi ad esempio a reperti archeologici di minor pregio), sarebbero forse preferibili forme di intervento più statiche (dal mero finanziamento alla gestione – diretta o indiretta – tramite fondazioni );
con riferimento alla tipologia di attività museale da svolgere, tenendo conto della pluralità di significati che il termine “museo” s’è visto può esprimere (cfr. supra par. 2); per attività più dinamiche e suscettibili di gestione imprenditoriale (esempio: servizi accessori alla valorizzazione oppure progettazione di musei o di esposizioni all’interno di musei), sarebbero preferibili forme di intervento altrettanto dinamiche (dal ricorso a sponsorizzazioni all’utilizzo di società strumentali di capitali), nelle quali si potrebbe anche pensare, nei limiti in cui la normativa lo consenta, all’intervento di organizzazioni for profit; per attività di natura più statica o maggiormente incentrate sulla conservazione o nelle quali la valorizzazione si limita alla mera fruizione del bene (esempio: gestione di collezioni private o pubbliche), sarebbero preferibili forme di gestione più statiche (dal mero finanziamento all’utilizzo di fondazioni );
in particolare, con riferimento alla natura dell’attività di valorizzazione da svolgere, se a rilevanza economica o priva di rilevanza economica[73]: la prima richiedendo modelli operativi a carattere imprenditoriale nei quali sia valutata la possibilità di dare ingresso anche a privati for profit; la seconda dovendo concentrarsi sulla gestione, non suscettibile di sfruttamento economico, di beni o attività museali;
con riferimento all’ambito territoriale di riferimento, se meramente locale (ad es.: gestione di musei di rilevanza locale) o di ambito territoriale più ampio: nel primo caso sarebbero forse sufficienti forme di intervento limitate e statiche (dal mero finanziamento all’utilizzo di fondazioni), mentre nel secondo sarebbero forse preferibili forme di gestione via via più dinamiche e imprenditoriali. L’ambito locale di riferimento potrebbe anche essere l’occasione per la costituzione di fondazioni, aperte alla partecipazione di enti pubblici e soggetti privati, con il compito di promuovere e collegare i musei di un determinato territorio[74].

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[1] Cfr. F.C. Rampulla, La corte si esercita in difficili equilibrismi sulle fondazioni bancarie, in Le Regioni 2004, 283 ss.
[2] Come noto, già a partire dalla sentenza n. 69/62, la Corte costituzionale aveva ammesso la potestà dello Stato di costituire, obbligatoriamente o coattivamente, un nesso associativo per perseguire un interesse pubblico che lo imponga o lo consigli, ma sembrava altrettanto chiaramente supporre che la fissazione per legge di determinati fini potesse svolgersi solo “mediante la creazione di enti pubblici a struttura associativa” (par. 4, considerato in diritto). Anche nella successiva giurisprudenza costituzionale, pur ritenendosi non contrastare con l’art. 18 le strutture associative obbligatorie e quelle coattive, si erano chiarite le condizioni perché ciò potesse avvenire: a) l’esistenza di un fine pubblico palesemente non arbitrario, pretestuoso o artificioso; b) la mancanza della violazione di un altro diritto, libertà o principio costituzionalmente garantito; c) la natura pubblica degli enti così costituiti (Corte cost. sentt. nn. 120/73, par. 4, considerato in diritto; 20/75, par. 2, considerato in diritto). Delle due l’una: o il soggetto è privato e allora non sembrerebbe potersi imporre fini determinati ed esclusivi alla sua azione; oppure tali fini sono fissati dall’autorità, ma allora la sua natura muta in pubblica o semipubblica. Una possibile alternativa potrebbe essere quella di inserire le fondazioni bancarie all’interno del quadro delineato dalla nostra Costituzione economica negli artt. 41 e 47: gli stretti vincoli posti all’autonomia di questi soggetti sarebbero così meglio giustificabili. Cfr. ad es. A. Pisaneschi, Brevi osservazioni sulla natura giuridica delle fondazioni bancarie, in Banca Impresa Società 2000, n. 1, p. 131; M. Clarich, A. Pisaneschi, Le fondazioni bancarie. Dalla holding creditizia all’ente non-profit, Il Mulino, 2001, p. 86. Il problema, se impostato in questo modo, si sposterebbe a livello comunitario, rendendo problematico affermare la compatibilità della disciplina italiana sulle fondazioni bancarie con i principi e le regole della concorrenza. Su tutti questi profili, cfr. ampiamente F. Merusi, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, in Dir. Amm. 2004, pp. 447 ss.
[3] In questo senso, ad esempio, deve essere letta la disciplina fiscale di favore fissata dagli artt. 12-13, d.lgs. n. 153/99, e la disciplina della detraibilità fiscale stabilita in via di prassi a partire dai pareri n. 15947 del 9/9/2004 e n. 5986 del 30/3/2004 del Ministero delle Attività Culturali: sul punto cfr. ad es. A.L. Tarasco, Art. 121, in G. Leone e A.L. Tarasco (a cura di), Commentario al codice dei beni culturali e del paesaggio, Padova, Cedam, 2006, pp. 787 ss.
[4] Cfr. ad es. F. Merusi, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato cit., p. 488.
[5] Cfr. ACRI, Rapporti annuali, consultabili all’indirizzo internet www.acri.it
[6] Sul punto si vedano i rilievi statistici dell’ISTAT sui conti nazionali 2000-2007 che evidenziano una nettissima prevalenza delle spese per servizi “tradizionali” (ordine pubblico, sicurezza, servizi generali delle pp.aa.), protezione sociale e sanità rispetto a quelle per la cultura. Cfr., in particolare, ISTAT, Spesa delle Amministrazioni pubbliche per funzione, diffuso il 19 maggio 2009, consultabile sul sito www.istat.it
[7] A. Paolucci, Attività museali, in ACRI, Seminari nazionali dedicati al restauro, ai musei e agli archivi e biblioteche, 2007, p. 85
[8] Sulla sussidiarietà orizzontale, cfr. ad esempio R. Bin, La sussidiarietà “orizzontale”: alla ricerca dei soggetti “privati”, in Istituzioni del federalismo 1999, fasc. 1, pp. 5 ss.; G.U. Rescigno, Principio di sussidiarietà orizzontale e diritti sociali, in Dir. pubbl. 2002, pp. 5 ss.; C. Marzuoli, Sussidiarietà e libertà, in Rivista di diritto privato, 2005, pp. 71 ss.; S. Troilo, I rapporti tra pubblica amministrazione e cittadini a cinque anni dalla riforma del titolo quinto della costituzione: una ricognizione sistematica del principio di sussidiarietà orizzontale, in Ammin. It. 2007, pp. 325 ss.;
[9] Sul rapporto tra sussidiarietà (orizzontale) e fondazioni bancarie, cfr. ad es. E. Balboni, Sussidiarietà, libertà sociali, coerenza della normazione e disciplina delle fondazioni di origine bancaria, in Giur. Cost. 2003, pp. 3149; Aa.Vv., Le Fondazioni bancarie tra innovazioni legislative e autonomia statutaria, in Il Risparmio 2003 (in particolare interventi di P. Rescigno e M. Clarich); S. Foà, Le fondazioni di origine bancaria quali soggetti privati espressione delle «libertà sociali»: «ordinamento civile» e sussidiarietà orizzontale, in Foro amm.-Cons. Stato 2003, pp. 2838 e ss.; C. Varrone, Le Fondazioni bancarie alla luce del principio di sussidiarietà orizzontale, in C. Bottari (a cura di), Riforma costituzionale e nuova disciplina delle fondazioni di origine bancaria, Santarcangelo di Romagna, Maggioli, 2003, pp. 95 ss.; G. Romanelli, Le fondazioni di origine bancaria e il loro legame con il territorio nella prospettiva del principio di sussidiarietà orizzontale, in V. Zambiano (a cura di), Non profit, persona, mercato : atti del convegno di Salerno, 20 marzo 2004, Milano, Giuffrè, 2005, pp. 159 ss.
[10] Cons. St., Sez. consul. atti norm., parere 1/7/2002, n. 1354, par. II.3.1.
[11] Sulla distinzione tra i modelli grant-making e operating, cfr ad es. C.M. Tardivo, Le fondazioni bancarie: una storia infinita, in Riv. Amm. Rep. It. 2002, fasc. 9, pp. 965 ss.; M. Tieghi, Le imprese strumentali delle fondazioni di origine bancaria: l’ottica economico-aziendale, in M.A. Stefanelli (a cura di), Le imprese strumentali delle fondazioni di origine bancaria, Milano, Giuffrè, 2005.
[12] Cfr. contributi straordinari concessi dalla Fondazione Monte dei Paschi di Siena fino al 2008.
[13] Cfr., ad esempio, il Bando straordinario della Fondazione Monte dei Paschi di Siena del gennaio 2009.
[14] Cfr., ad esempio, Fondazione Cassa di Risparmio di Calabria e di Lucania, art. 7, II co., Statuto.
[15] Cfr., ad esempio, Bando 2009 Fondazione Cassa di Risparmio di Civitavecchia.
[16] Cfr., ad esempio, Bando 2009 Fondazione Cassa di Risparmio di San Miniato.
[17] Cfr., ad esempio, Bandi della Fondazione Banca del Monte – Domenico Siniscalco Ceci – di Foggia.
[18] Cfr., ad esempio, Fondazione Carige, art. 7, Bando per interventi a favore delle attività culturali e turistiche (programma territorio) 2007; oppure Bando 2009 Fondazione Monte dei Paschi di Siena.
[19] Cfr., ad esempio, Fondazione Carige, art. 7, Bando per interventi a favore delle attività culturali e turistiche (programma territorio) 2007.
[20] Cfr., ad esempio, Fondazione Monte dei Paschi di Siena Bando 2009 e Bilancio di Missione 2007 (cap. III).
[21] Cfr., ad esempio, la Collezione di opere d’Arte della Fondazione Monte dei Paschi di Siena; Museo d’Arte Contemporanea di Muggia “Ugo Carrà” della Fondazione CRTrieste; Museo Mormino della Fondazione Banco di Sicilia; Museo del Corso della Fondazione Cassa di Risparmio di Roma; .
[22] Cfr., ad esempio, le collezioni e le opere della Fondazione Cariplo dislocate presso la Banca Intesa e il Museo Diocesano di Milano.
[23] Cfr., ad esempio, Fondazione Museo delle Antichità Egizie di Torino, cofondato sia dalla Compagnia di San Paolo che dalla Fondazione Cassa di Risparmio di Torino; Fondazione Palazzo della Civiltà Italiana, cofondata dalla Fondazione Cassa di Risparmio di Roma; progetto per la gestione di Palazzo Madama a Torino da parte di soggetto partecipato dalla Fondazione Cassa di Risparmio di Torino; Fondazione Brescia Musei (prima Brescia Musei s.p.a.) partecipata dalla Fondazione CAB (Credito Agrario Bresciano);
[24] Cfr., ad esempio, Civita tre Venezie s.r.l. (prima Società Ingegneria per la Cultura) e Civita s.r.l., partecipate dalla Fondazione di Venezia; oppure la Fondazione Musei Senesi, di cui la Fondazione Monte dei Paschi di Siena è “partecipante istituzionale”.
[25] Cfr., ad esempio, Fondazione Monte dei Paschi di Siena, Bilancio di Missione 2007, p. 58; esposizioni e mostre organizzate dalla Fondazione CRTrieste; Mostre organizzate dalla Fondazione Cassa di Risparmio di Volterra, cfr. CISPEL Confservizi Toscana, Le Fondazioni toscane di origine bancaria e i beni culturali, relazione a cura di E. Abrial, pp. 11 s.
[26] Cfr., ad esempio, gli acquisti effettuati dalla Compagnia di San Paolo per il Museo di Arte Orientale di Torino e per la Reggia di Venaria (cfr. Rapporto, 2007, p. 77).
[27] Cfr., ad esempio, lavori per la Manica Nuova di Palazzo Reale a Torino, per trasferirvi la Galleria Sabauda, e il restyling del Museo Nazionale del Risorgimento da parte della Compagnia di San Paolo (cfr. Rapporto 2007, p. 68).
[28] Cfr., ad esempio, Fondazione Palazzo della Civiltà Italiana, confondata dalla Fondazione Cassa di Risparmio di Roma; Santa Maria della Scala a Siena, progetto tuttora in corso di realizzazione con l’intervento diretto e indiretto della Fondazione Monte dei Paschi di Siena.
[29] Cfr., ad esempio, Museo d’Arte Contemporanea di Muggia “Ugo Carrà” della Fondazione CRTrieste
[30] Su cui cfr. ad esempio M.A. Stefanelli (a cura di), Le imprese strumentali delle fondazioni di origine bancaria cit.; M. Rabitti M., Fondazioni bancarie e imprese strumentali, in Dir. banc. 2007, I, pp. 209 ss.; B. Libonati, Ai margini della teoria dell’impresa: la «impresa strumentale» della fondazione bancaria, in Riv. dir. comm. 2005, I, pp. 177 ss. Con specifico riferimento agli enti strumentali nei settore dei beni culturali, cfr. G. Lemme, Le fondazioni bancarie, imprese strumentali e tutela dei beni culturali, in Gazz. Ambiente 2004, n. 3, pp. 93 ss.
[31] Di esempi di enti strumentali operanti nel settore dei musei e delle attività museali, se ne potrebbero fare molteplici: cfr., ad esempio, Vernice Progetti Culturali s.r.l. – società unipersonale strumentale della Fondazione MPS – che si occupa di attività organizzativa e promozionale di mostre ed eventi; Museo della Città di Bologna s.r.l. – società strumentale della Fondazione Carisbo – che si occupa di realizzare e gestire il nuovo Museo della Città; ecc.
[32] In particolare, occorrerebbe verificare – anche alla luce dei principi comunitari – quando, indipendentemente dal profilo della distinta soggettività giuridica, si possano configurare due soggetti distinti cui corrispondano due centri volitivi autonomi. Se infatti il soggetto giuridico, sebbene formalmente distinto, non possiede un’effettiva autonomia e le sue volizioni sono in verità volizioni della Fondazione, si dovrà escludere che si tratti di due soggetti distinti con la conseguente necessità di qualificare, i rapporti tra questi due soggetti, come rapporti interni e, la gestione di attività da parte dell’ente strumentale, come gestione diretta della Fondazione stessa. Queste considerazioni poggiano sui principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria in tema di “in house provinding” a partire dalla nota sentenza Teckal e ribadita nelle successive decisioni (cfr. ad es. CGCE, I sez., sent. 11/1/2005, n. C-26/03, Stadt Halle; CGCE, III sez., sent. 13/11/2008, n. C-324/07, Coditel Brabant SA; CGCE, causa C-458/03, Parking Brixen GmbH; tra le decisioni interne al nostro ordinamento relative al settore in questione cfr. ad es. Cons. Stato Sez. VI Sent., 01-06-2007, n. 2932; Cons. Stato Sez. VI Sent., 23-09-2008, n. 4603; Cons. Stato Sez. II Sent., 18-04-2007, n. 456; Cons. Stato Sez. V Sent., 9 marzo 2009, n. 1365; Cons. Stato (Ad. Plen.) Sent., 03-03-2008, n. 1; Cons. Stato Sez. V Sent., 03-02-2009, n. 591; Corte Conti, Sez. contr. Regione Sardegna, parere 18/6/2007, n. 9; T.A.R. Campania Napoli Sez. VII, 04-07-2007, n. 6479; C. Conti Lombardia Sez. giurisdiz. Sent., 4 marzo 2008, n. 000135). Quello dell’“in house providing” o “controllo analogo” (cfr. ad es., art. 113, IV co., lett. a, d.lgs. n. 267/00, nel testo introdotto dall’art. 14, I co., d.l. n. 269/03), è un istituto che, sebbene sia stato elaborato con riferimento ai servizi a rilevanza economica – come non sono molti di quelli culturali qua in discussione – e al settore del diritto amministrativo, si fonda su argomenti ed elaborazioni giurisprudenziali che hanno e non potrebbero non avere valenza generale, esprimendo valutazioni di ordine logico, ancor prima che giuridico, e sostanziale.
[33] Un esempio di tale fenomeno, proprio nel campo della cultura, è offerto dal processo di incorporazione nella Compagnia di San Paolo della Fondazione per l’Arte – fino al 2008 ente strumentale operante nel campo della conservazione e valorizzazione del patrimonio culturale.
[34] Si tratta di un edificio risalente al Medioevo, con ampliamenti successivi, utilizzato fino alla fine del ‘900 come ospedale cittadino.
[35] Il 5 marzo del 2009 è stato conclusa una nuova convenzione quinquennale per completare il Complesso museale. La Fondazione, ad esempio, oltre al finanziamento dell’opera, si impegna a varare un progetto di promozione e valorizzazione del complesso.
[36] Cfr. M. Tieghi, Le imprese strumentali delle fondazioni di origine bancaria: l’ottica economico-aziendale cit., par. 4.
[37] A. Paolucci, Attività museali cit., p. 85
[38] A.L. Tarasco, La gestione dei beni culturali degli enti locali: profili di diritto dell’economia, in Foro amm.-Cons. Stato 2006, pp. 2382 e ss., in part. par. 1.4. Su questo profilo, si veda anche l’esame approfondito svolto dalla Corte dei Conti: Relazione Corte Conti, sez. Autonomie, sui musei degli EE.LL.: delib. n. 8/aut/2005 del 16/11/2005.
[39] Dati ACRI. Come noto, i dati degli anni precedenti, sotto questo profilo, non si discostano significativamente.
[40] Nel 2006 il numero complessivo di interventi è stato di circa 10.700 per un totale di circa 490 milioni di euro; nel 2007, gli interventi sono stati circa 10.600 per un totale di 520 milioni di euro.
[41] Corte cost. sentt. nn.300 e 301 del 2003.
[42] Così anche A.L. Tarasco, Art. 121 cit. , p. 781.
[43] Cfr. Corte cost. sent. 50/98, par. 3, considerato in diritto.
[44] In questo senso, l’art. 3, I co., d.lgs. n. 153/99, sembrerebbe del tutto pleonastico.
[45] Si pensi, ad esempio, alla sponsorizzazione che è stata oggetto di una disciplina speciale (art. 120, Codice) rispetto al modello di diritto comune elaborato dalla prassi e fatto proprio dalla giurisprudenza, secondo la quale “il contratto di sponsorizzazione comprende una serie di ipotesi nelle quali un soggetto detto sponsorizzato si obbliga dietro corrispettivo a consentire ad altri l’uso della propria immagine pubblica ed il proprio nome per promuovere un marchio o un prodotto specificamente marcato, mentre la patrimonialità dell’oggetto dell’obbligazione dipende dal fenomeno di commercializzazione del nome e dell’immagine personale affermatasi nel costume sociale (Cass. 11.10.1997, n. 9880; Cass. 21.5.1998, n. 5086)” (Cass., sez. III, 29-05-2006, n. 12801, par. 5.1 diritto).
[46] Nel senso dell’assoluta centralità di questa disposizione, cfr. ad es. A.L. Tarasco, Art. 121 cit., p. 778; P. Carpentieri, Art. 121, in R. Tamiozzo (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, Giuffrè, 2005, p. 550; D. Vaiano, Art. 121, in Nuove leggi civ. 2005, p. 1469; contra cfr. M. Cammelli, Art. 121, in M. Cammelli (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Bologna, Il Mulino, 2007, p. 485 il quale parla di una “disposizione minore” e “di modesta portata programmatica”.
[47] Cfr., con riferimento alle norme comunitarie non vincolanti, ma con considerazioni in parte estensibili anche al caso di specie: A. Poggi, Soft law nell’ordinamento comunitario, in AIC, Annuario 2005: l’integrazione dei sistemi costituzionali europeo e nazionali, Padova, CEDAM, 2007, pp. 369 ss.
[48] Su cui cfr. ad es. L. Senden, Soft law in European Community Law, Hart Publishing, Oxford, 2004; G. de Minico, Soft law, in Encicl. giur., Milano, 2007, vol. XV, pp. 221 ss.
[49] La previsione dell’ultimo periodo dell’art. 121, Codice, non deve sembrare un controsenso o addirittura una boutade del legislatore. Se è vero infatti che sono le fondazioni ad essere chiamate ad intervenire in questo settore per mettere il denaro, data la scarsità di risorse pubbliche; è altresì vero che: a) molti degli interventi sul patrimonio museale e sulle attività museali per essere efficaci (e l’efficacia dell’intervento è imposta alle fondazioni come criterio del loro agire dall’art. 3, IV co., d.lgs n. 153/99) necessitano di ingentissime somme che richiedono sinergie tra una pluralità di soggetti; b) il “finanziamento” pubblico del protocollo deve essere letto in senso ampio – proprio alla luce di quel canone interpretativo fondamentale nell’azione delle fondazioni, già ricordato nel secondo paragrafo – e dunque comprensivo non solo di vere e proprie erogazioni in denaro a favore del progetto, ma anche di benefici di altro genere a favore delle fondazioni contraenti.
[50] Si propone di utilizzare in questo caso il termine “autocoordinamento”: in senso analogo cfr. M. Cammelli, Art. 121 cit., p. 487.
[51] Cfr. art. 2, II co., d.lgs. n. 153/99, nella parte in cui indirizza l’attività delle fondazioni “in rapporto prevalente con il territorio”; cfr. anche art.7, I co..
[52] Possibilità tuttora ammissibile anche a seguito delle novelle introdotte con l’art. 11, l.n. 448/01, che ha imposto di indirizzare le risorse delle fondazioni “prevalentemente”, ma non anche “esclusivamente” verso il proprio territorio di riferimento.
[53] Come noto l’ACRI nata come associazione rappresentativa delle Casse di Risparmio, è divenuta la naturale portavoce di questi nuovi enti fin dal momento della loro istituzione nei primi anni ’90. Proprio tra i compiti istituzionali dell’associazione si ritrova quello di rappresentare e tutelare gli interessi delle associate per favorire il conseguimento delle finalità istituzionali e coordinare la loro azione, nei settori di rispettivo interesse, nonché ricercare e promuovere rapporti di collaborazione operativa fra le associate ed enti pubblici, concordando ipotesi di convenzioni o accordi comuni.
[54] Cfr. M. Cammelli, Art. 121 cit., p. 485.
[55] In questo senso è unanimemente orientata la dottrina che si è occupata del tema: cfr. ad es. A.L. Tarasco, Art. 121 cit., p. 779; D. Vaiano, Art. 121 cit., p. 1469; M. Cammelli, Art. 121 cit., p. 485 s.
[56] Al “favoriscono” dell’art. 118, IV co., Cost., corrisponde il meccanismo incentivante dell’art. 121, Codice, sinteticamente descritto in questo paragrafo.
[57] A. Predieri, Euro Poliarchie democratiche e mercati monetari, Torino, Giappichelli, 1998, p. 112.
[58] Anche per questi soggetti privati dotati di un enorme potere economico può sicuramente valere quanto è stato scritto con riferimento ai grandi gruppi economici: “il potere di manovrare con le imprese leve economiche importanti e determinanti, talvolta assume un ruolo basilare a livello macro, non inferiore a quello della nomina dei rappresentanti politici”, pertanto “la grande impresa è imprenditore politico, o quanto meno può diventarlo, nel senso in cui possiamo parlare di imprenditore politico quando ci riferiamo al partito, al movimento, al gruppo”, A. Predieri, Euro Poliarchie cit., rispettivamente p. 13 nota n. 23 e p. 37; cfr. anche pp. 34-38.
[59] Su cui, resta insuperato A. Predieri, Pianificazione e costituzione, Milano, Edizioni di Comunità, 1963.
[60] Cfr. ad es. A. Predieri, Pianificazione e costituzione cit., pp. 115 ss.; V. Bachelet, L’ attività di coordinamento nell’ amministrazione pubblica dell’ economia, Milano, Giuffrè, 1957. Più di recente, cfr. ad esempio A. Lolli, L’amministrazione attraverso strumenti economici: nuove forme di coordinamento degli interessi pubblici e privati, Bologna, Bononia University Press, 2008.
[61] Si vedano gli scritti sul Metodo di Coordinamento Aperto a livello comunitario: cfr. ad es. M. Barbera (a cura di), Nuove forme di regolazione: il metodo aperto di coordinamento delle politiche sociali, Milano, Giuffrè, 2006; P. Syrpis, Legitimising European governance: taking subsidiarity seriously within the open method of coordination, Firenze, European university institute, 2002.
[62] Si pensi alla crisi dei primi anni ’90.
[63] Si pensi ai vincoli di Maastricht.
[64] A. Predieri, Euro Poliarchie cit., p. 187.
[65] Cfr., in particolare, artt. 2, II co. (“equilibrata destinazione delle risorse”), 3, IV co. (“migliore utilizzazione delle risorse e l’efficacia degli interventi”) e 10, III co., lett. e (“criteri di efficienza e di sana e prudente gestione”), d.lgs. n. 153/99.
[66] E. Balboni, Sussidiarietà, libertà sociali, coerenza della normazione e disciplina delle fondazioni di origine bancaria cit., p. 3167.
[67] Ibidem, p. 3168.
[68] Su questi aspetti, cfr. ad esempio M. Tieghi, Le imprese strumentali delle fondazioni di origine bancaria: l’ottica economico-aziendale cit., parr. 2-3.
[69] Relazione Corte Conti, sez. Autonomie, sui musei degli EE.LL.: delib. n. 8/aut/2005 del 16/11/2005.
[70] A. Paolucci, Attività museali cit., p. 92.
[71] Cfr. artt. 3, IV co., e 4, I co., lett. b, n. 5, d.lgs. n. 153/99.
[72] Sulla relazione tra grandezza delle fondazioni e modalità di intervento, cfr. ad esempio M. Tieghi, Le imprese strumentali delle fondazioni di origine bancaria: l’ottica economico-aziendale cit., parr. 4 e 6.
[73] Come ormai noto, la valorizzazione dei beni culturali non può essere considerata a priori come attività a rilevanza economica o priva di tale rilevanza: dipende dagli obiettivi concretamente perseguiti: cfr. ad es. caso Zetema: TAR Lazio n. 7373/06; Cons. Stato, VI, n. 1514/07.
[74] Sulle fondazioni di partecipazione, cfr. ad es. M. Clarich, A. Pisaneschi, Le fondazioni bancarie cit., pp. 131 ss.; C. Bottari (a cura di), Fondazioni di origine bancaria e fondazioni di comunità locale, Milano, Giuffrè, 2005; P. deCourcy Hero – P. Walkenhorst (a cura di), Local mission global vision : community foundations in the 21st century, New York, Foundation Center, 2008. Un esempio in questo senso è costituito dalla Fondazione Musei Senesi.

(pubblicato il 24.7.2009)

Note

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1. Premessa

La questione dei procedimenti amministrativi utilizzati dalle autorità di regolazione dei mercati ritorna all’attenzione del Consiglio di Stato con due pronunce, sostanzialmente coeve temporalmente e sostanzialmente, con le quali viene affrontata la questione delle procedure sanzionatorie dell’IVASS.
Sono decisioni di particolare rilievo perché dichiarano illegittimo il regolamento sanzionatorio IVASS, ed egualmente illegittimo l’atto amministrativo con il quale l’autorità ha cambiato la qualificazione giuridica dei fatti durante il procedimento.
L’impianto concettuale muove dalla qualificazione di queste sanzioni come sostanzialmente penali, alla luce della nota giurisprudenza della Corte EDU, ma le motivazioni si ricollegano alle sentenze del medesimo Consiglio di Stato del 2015, relative alle procedure sanzionatorie della Consob.
I profili di interesse sono molteplici.
In primo luogo, emerge una interpretazione del Consiglio di Stato sulla qualificazione come sostanzialmente penale delle sanzioni amministrative c.d. “afflittive” perfettamente in linea con la consolidata giurisprudenza della Corte EDU, ma profondamente differente dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione. Questa questione, come si vedrà, provoca non poche incertezze e disparità di trattamento, stante il vigente ma irragionevole e casuale riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo (competente per le sanzioni IVASS e Antitrust) e il giudice ordinario (competente con rito “atipico” in unico grado per le sanzioni Consob e Banca Italia).
In secondo luogo, ancora meritevole di interesse, la interpretazione, sulla scia della decisione del Consiglio di Stato del 2015, della teoria del margine di apprezzamento dello Stato, considerato non sussistente in tema di procedimenti sanzionatori, data la legge 28 dicembre 2008 n. 262, che ha già previsto per questi procedimenti principi stringenti sul contraddittorio e sulla conoscenza degli atti.
In terzo luogo, ed infine, assai interessanti le considerazioni circa lo ius variandi dell’autorità, che sono ancora una volta legate alla particolare qualificazione della sanzione.
Ne scaturisce, come si accennava, un quadro interpretativo del tutto coerente con le decisioni sovranazionali che però, da un altro lato, ripropone una serie di dubbi sulla opportunità del mantenimento della giurisdizione ordinaria – con rito atipico – per le sanzioni Consob e Banca d’Italia. La giurisdizione amministrativa, per varie ragioni che esamineremo conclusivamente, pare confermarsi vieppiù come la giurisdizione naturale per questo tipo di contenzioso.

2. La sentenza del Consiglio di Stato del 2015: un precedente che sembrava dimenticato.

È opportuno ricordare brevemente gli antecedenti.
Nel 2015 il Consiglio di Stato adottò una decisione sulle procedure sanzionatorie della Consob, che – pur essendo rimasta scolpita nei commenti della dottrina – parve di poca efficacia pratica, dato che la giurisdizione sulle sanzioni Consob e Banca d’Italia, medio tempore, era passata al giudice ordinario.
In quella sentenza il Consiglio di Stato, poco dopo la famosa decisione Grande Stevens della Corte EDU, ritenne che il regolamento sanzionatorio della Consob era illegittimo (anche se esso non fu poi annullato per un problema di natura processuale).
Le ragioni della illegittimità della normativa vennero ricostruite sulla base dei seguenti punti:

• le sanzioni della Consob possono essere considerate come sostanzialmente penali sulla base dell’applicazione dei c.d. criteri “Engel” delineati dalla Corte EDU. Per queste ragioni a tali sanzioni dovrebbe applicarsi l’art. 6 CEDU, in tema di giusto processo;
• la Corte EDU, tuttavia, – secondo l’interpretazione del Consiglio di Stato – lascia al margine di apprezzamento degli Stati decidere se collocare queste garanzie nella fase procedimentale o nella fase di opposizione alla sanzione;
• la legge 28 dicembre 2005 n. 262 (c.d. legge sulla tutela del risparmio) ha previsto alcuni vincoli specifici rispetto alle procedure sanzionatorie delle autorità di regolazione dei mercati (rispetto del contradditorio, rispetto della separazione tra attività istruttoria e attività decisoria, piena conoscenza degli atti). Tali vincoli sono caratterizzati da uno standard di garanzie assai più elevato rispetto alle garanzie di partecipazione nel procedimento amministrativo. Queste garanzie, che non mutano la natura giuridica del procedimento, vincolano però la amministrazione al rispetto di regole sostanzialmente processuali (contradditorio di tipo orizzontale, parità delle armi, possibilità di difesa su tutti i capi di accusa, udienza pubblica di discussione);
• il regolamento Consob non rispettava tali regole. Inoltre, de iure condendo, e come monito al legislatore, il Consiglio di Stato auspicava una riforma legislativa delle autorità per garantire una sostanziale separazione tra attività istruttoria e attività decisoria come accade nel mondo finanziario più evoluto. Il modello anglosassone, come noto, si basa su due autorità formalmente e sostanzialmente separate, mentre la Francia, che aveva un modello simile a quello italiano, ha dovuto riformare il sistema e separarlo sulla base di alcune decisioni della Corte EDU.

Questa decisione aveva alcuni pregi evidenti.
Da una parte si ricollegava alle decisioni della Corte EDU per quanto concerne la natura penale della sanzione, ma rivendicava parimenti la scelta discrezionale del legislatore italiano di collocare già le garanzie del contraddittorio, della separazione tra attività istruttoria e decisoria, della pubblicità e della pubblica udienza, nella fase del procedimento. L’effetto, anche da un punto di vista dogmatico, era quello di non trasformare il procedimento in un processo, elevando però allo stesso tempo le garanzie del procedimento (quando si tratti di procedimenti sanzionatori sostanzialmente penali).
Come si accennava, tuttavia, la decisione sembrava rimasta un caso isolato. Il trasferimento della giurisdizione alla Corte di appello di Roma per le sanzioni della Banca d’Italia e alle Corti di appello, competenti per territorio per le sanzioni Consob, aveva fatto cadere nel vuoto quella decisione, sino a queste due sentenze che ne hanno rivitalizzato – e rafforzato – argomentazioni ed effetti.

3. Le sentenze 2042 e 2043 del 2019 del Consiglio di Stato

Le due sentenze del Consiglio di Stato, come si è detto, annullano una il regolamento sanzionatorio dell’IVASS e l’altra un atto di rettifica della contestazione della sanzione.
Nella prima (cronologicamente la seconda) si trattava di una sanzione di circa 27.000 euro irrogata a Unipolsai Assicurazioni S.p.a. per alcune violazione del d.lgs. n. 209 del 2005 e del regolamento ISVAP 4 marzo 2008, n. 16.
Secondo il Consiglio di Stato tale sanzione «non è una sanzione penale in senso stretto, perché l’ordinamento non la qualifica come tale, ma ne ha il carattere sostanziale in base alla Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, e in particolare ai c.d. criteri Engel, elaborati dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo nella sentenza 8 giugno 1976 Engel e altri c. Paesi Bassi. Ciò si afferma argomentando dalla natura della norma che prevede l’infrazione, volta ad assicurare il buon andamento di un mercato rilevante come quello assicurativo, e quindi la tutela di interessi generali della società normalmente presidiati dal diritto penale, nonché sia dalla natura e particolare severità delle sanzioni applicabili, che possono ledere il credito dei soggetti interessati e produrre conseguenze patrimoniali importanti, come è evidente dati gli importi di cui si ragiona».
Richiamata la sentenza del 2015, e dunque i vincoli per l’autorità derivante dal d.lgs. n. 209 del 2015 che impone all’istituto di disciplinare il procedimento di applicazione delle sanzioni nel rispetto del principio del contradditorio, il Consiglio di Stato esamina il regolamento n. 1 del 2013 dell’IVASS che si basa sui seguenti principi: l’organo interno competente contesta la violazione; il relativo atto viene notificato all’interessato e questi entro un termine può presentare le proprie difese nelle forme delle controdeduzioni, della produzione documentale e della richiesta di essere sentito. L’esito dell’istruttoria, comprensivo delle difese dell’interessato, è riportato in una relazione motivata, che è trasmessa al Servizio sanzioni, competente a predisporre la proposta motivata di sanzione o di archiviazione, proposta sulla quale decide il Direttorio.
Orbene, afferma il Consiglio di Stato «Nei termini appena illustrati, e analogamente al caso deciso dalla sentenza 1595/2015, si nota che il contraddittorio non è garantito appieno, dato che l’interessato non ha possibilità di interloquire sulla relazione conclusiva sottoposta al Servizio sanzioni, nella quale pure possono essere contenute valutazioni, in particolare la definitiva qualificazione giuridica dei fatti contestati, non necessariamente oggetto di confronto durante la fase istruttoria. La previsione regolamentare è quindi illegittima, la norma relativa va annullata, e con essa l’ordinanza emessa sulla sua base».
Nella seconda sentenza l’IVASS, sempre in relazione ad Unipolsai Assicurazioni S.p.a, dopo aver emesso una articolata contestazione di addebito, riteneva di dover tornare sulla contestazione ed emetteva un “atto di rettifica”. Mentre nell’atto originario le violazioni erano nove, costituenti in tutto tre illeciti amministrativi, con sanzione astrattamente applicabile in una somma pari a 12.000 euro nel minimo e 120.000 euro nel massimo, nell’atto di rettifica vi sono quarantadue violazioni corrispondenti ad altrettanti illeciti, e di conseguenza una sanzione astrattamente applicabile assai superiore rispetto alla prima, sia nel minimo che nel massimo.
Qualificata ancora una volta la sanzione come sostanzialmente penale sulla base dei criteri “Engel“, il Consiglio di Stato richiama «la sentenza della Corte Europea II Sezione, 11 dicembre 2007, Drassich c. Italia, secondo la quale l’art. 6 della Convenzione richiede che l’incolpato sia informato tempestivamente non solo della causa dell’accusa, cioè dei fatti materiali posti a suo carico, ma anche, in modo dettagliato, della qualificazione giuridica data ad essi». Si tratterebbe dunque, secondo tale criterio interpretativo, non di una rettifica, ma «di una nuova contestazione illegittima, perché, a prescindere da ogni altro rilievo, è stata adottata evidentemente oltre il termine massimo di 120 giorni disponibili».
L’atto inoltre non sarebbe endoprocedimentale, e dunque non autonomamente lesivo, ma di natura provvedimentale «perché volto, oltre che ad iniziare il procedimento sanzionatorio, anche ad orientarne l’esito in un certo modo in via preventiva, ovvero a dichiarare che l’istituto avrebbe applicato in un dato modo una norma di regolamento pertinente alla fattispecie». Difatti «la nuova contestazione era volta, per implicito ma inequivocabilmente, ad escludere l’applicabilità del più lieve trattamento sanzionatorio indicato dalla contestazione originaria».

4. La opposta giurisprudenza della Cassazione sulle sanzioni Consob e Banca d’Italia.

Queste due decisioni sono accomunate da una unica matrice di pensiero: le sanzioni amministrative delle autorità di regolazione dei mercati finanziari sono, secondo i criteri consolidati della Corte EDU, sanzioni sostanzialmente penali. La letteratura su questo punto, sui criteri Engel, sulla applicazione di tali criteri a sanzioni che possono arrivare a milioni di euro, che sono pubblicate, che non possono essere assicurate proprio per garantirne l’effetto “punitivo,” è ormai così ampia che non occorre effettuare su questo aspetto particolari valutazioni.
Tuttavia, dice il Consiglio di Stato, non occorre cercare nei principi sovranazionali ciò che esiste già nella legislazione interna. La l. n. 262 del 2005, così come il d.lgs. n. 209 del 2015, traducono nell’ordinamento interno, sostanzialmente, i principi di cui all’art. 6 CEDU, garantendo un livello di contraddittorio procedimentale con standard assai superiori rispetto al procedimento amministrativo disciplinato nella l. n. 241 del 1990 (e successive modificazioni).
Rispetto a tali sanzioni, inoltre, il sistema delle garanzie è maggiore, tanto che illecito e qualificazione giuridica dell’illecito debbono essere tra loro legati, con la conseguenza che la modifica della seconda costituisce non una rettifica ma una nuova contestazione.
Queste linee interpretative sono invero del tutto coerenti con la giurisprudenza sovranazionale della Corte EDU, non solo relativa all’Italia, ma anche ad altri paesi, e finanche con le letture che la dottrina dette della l. n. 262 del 2005.
Rispetto a questa lettura e interpretazione, tuttavia, non può non evidenziarsi come la giurisprudenza dei giudici ordinari e della Cassazione, rimasti competenti per le sanzioni Consob e Banca d’Italia – che presentano tuttavia caratteristiche sostanziali e procedimentali identiche alle sanzioni IVASS- sia non solo differente ma quasi oppositiva.
Secondo la Cassazione, infatti, sanzioni sostanzialmente penali sarebbero solo le sanzioni Consob in materia di market abuse, mentre non lo sarebbero le sanzioni Consob riferite ad altre fattispecie (che pure possono arrivare a diverse centinaia di migliaia di euro) e neppure le sanzioni della Banca di Italia.Tale tesi, che recentemente è stata anche indirettamente criticata dalla Corte costituzionale, è chiaramente contraria alla giurisprudenza sovranazionale e presta il fianco ad ulteriori condanne dell’Italia a Strasburgo.
In secondo luogo, i regolamenti Consob e Banca d’Italia – anteriori alle modifiche quasi imposte dalla sentenza Grande Stevens e dalla sentenza del Consiglio di Stato – sono sostanzialmente identici, nella loro impostazione, al regolamento IVASS che è stato ora annullato dal Consiglio di Stato. Tuttavia la Corte di Cassazione ne ha sempre ribadito la legittimità, considerando più che sufficiente il livello di contraddittorio.
Abbiamo pertanto, in un settore sensibile quale quello finanziario, una spaccatura evidente nel livello delle garanzie, tutela dei diritti, e certezza del diritto. La qual cosa, tra l’altro, aumenta il rischio paese per investitori e operatori del settore.

5. Qual è il razionale di questa suddivisione di giurisdizione?

Questa incertezza del diritto nasce da due sentenze della Corte costituzionale del 2012 e del 2014, con le quali la Corte ritenne che il trasferimento della giurisdizione sulle sanzioni al giudice amministrativo con competenza esclusiva, effettuato dal codice del processo amministrativo, fosse illegittimo per eccesso di delega.
Il codice sul processo amministrativo aveva effettuato una meritoria razionalizzazione, attribuendo le sanzioni delle autorità di regolazione dei mercati alla giurisdizione esclusiva del TAR del Lazio. Nel recente passato, infatti, la gran parte delle leggi che avevano istituito le autorità indipendenti, avevano optato per la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, principalmente in ragione della difficoltà di operare distinzioni rigide tra diritti soggettivi e interessi legittimi. Erano così state attribuite al giudice amministrativo le decisioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, così come gli atti dell’autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità. Del pari, nel settore delle autorità finanziarie, la medesima scelta era stata operata anche per i giudizi di opposizione alle sanzioni amministrative in materia assicurativa.
Le due principali eccezioni erano le sanzioni amministrative irrogate dalla Banca d’Italia (art. 145 del Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) e dalla Consob (art. 195 del Testo unico della finanza). In relazione ad esse il giudizio di opposizione era attribuito alla giurisdizione del giudice ordinario, con procedimento camerale che si svolgeva in unico grado innanzi alla Corte d’appello (Corte di appello di Roma nel caso delle sanzioni di Banca d’Italia).
La scelta per la giurisdizione del giudice ordinario, con giudizio camerale in unico grado davanti alla Corte di appello (con giurisdizione esclusiva della Corte di appello di Roma per le sanzioni della Banca d’Italia), tuttavia, era quasi un “residuato bellico” della legge bancaria del 1936, e pertanto, con l’occasione dell’approvazione del Codice del processo amministrativo nel 2010, la giurisdizione fu trasferita al giudice amministrativo (Tar del Lazio con competenza esclusiva). La scelta era razionale, sia in termini di coerenza di sistema ma anche in relazione alle caratteristiche sostanziali dei procedimenti sanzionatori, funzionalmente correlati all’attività di vigilanza, quest’ultima espressione di un potere discrezionale dell’autorità amministrativa.
A seguito dell’approvazione del codice del processo amministrativo, dunque, la storica questione dell’atipicità del rito per l’impugnazione delle sanzioni Consob e Banca d’Italia, sembrava aver trovato una sua definitiva e razionale soluzione legislativa nell’ambito della giurisdizione amministrativa. Questa soluzione attribuiva tutte le sanzioni delle autorità indipendenti al giudice amministrativo, con il vantaggio di creare anche un modello di giurisdizione sostanzialmente uniforme nei confronti delle sanzioni di queste autorità che, indubbiamente, presentano caratteristiche comuni.
Fu invece sollevata una questione di costituzionalità relativa alla norma del decreto legislativo di approvazione del codice del processo amministrativo, proprio nella parte in cui questo statuiva la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le sanzioni pecuniarie emanate dalla Consob, sostenendo sia la esistenza di un eccesso di delega del decreto, sia che la giurisprudenza della Cassazione era ormai orientata nel considerare che l’esercizio del potere sanzionatorio non fosse caratterizzato da discrezionalità amministrativa.
La questione fu accolta dalla Corte, che da un lato ritenne che i principi e i criteri direttivi non fossero sufficientemente determinati nella legge di delegazione, e dall’altro lato che effettivamente la giurisprudenza della Cassazione si era ormai orientata nel considerare l’attività sanzionatoria come una attività vincolata e pertanto priva di discrezionalità amministrativa. Nel dispositivo, inoltre, la Corte dichiarò la reviviscenza della normativa precedentemente abrogata, e cioè l’art. 147 del TUF, facendo espressamente riespandere la “vecchia” giurisdizione camerale della Corte di appello. Due anni dopo, e per le stesse ragioni, fu dichiarato incostituzionale la giurisdizione amministrativa anche per l’opposizione alle sanzioni della Banca d’Italia.
A conclusione di questi eventi, quindi, il lungo percorso era tornato, un po’ casualmente, al punto di partenza. L’attuale giurisdizione della Corte di appello, con rito camerale (oggi camerale atipico in conseguenza delle correzioni effettuate dal d.lgs. n. 72 del 2015) non deriva da un processo di rinnovazione legislativa consapevole, ma solo dalla riespansione di una precedente normativa abrogata da un atto ritenuto costituzionalmente viziato non nel merito ma per eccesso di delega.

6. Le sanzioni delle autorità di regolazione tra accertamento e discrezionalità

Queste decisioni del Consiglio di Stato, diametralmente opposte rispetto alle decisioni sugli stessi temi assunte dalla Corte di Cassazione, ripropongono il problema di quale debba essere, in questa materia, il “giudice naturale”, questione evidentemente legata alla natura dell’attività sanzionatoria.
È noto che l’orientamento prevalente, specialmente nella giurisprudenza della Cassazione, è quello di escludere il carattere discrezionale dell’attività sanzionatoria, sia in relazione all’an che in relazione al quantum della sanzione. Secondo la Cassazione le Autorità, in sede di irrogazione della sanzione, esercitano una attività vincolata al mero accertamento del profilo oggettivo e soggettivo della violazione, a seguito di una attività interpretativa di norme e non discrezionale nel senso del bilanciamento di interessi primari e secondari, tanto che la sanzione verrebbe assunta solo sulla base della gravità della violazione e, pertanto, non in forza di una operazione connotata da discrezionalità amministrativa.
Nondimeno tale tesi non è da tutti condivisa, e proprio l’attività sanzionatoria delle Autorità di regolazione dei mercati costituisce un valido banco di prova della teoria alternativa.
In primo luogo, l’attività sanzionatoria delle Autorità (ci riferiamo a Consob, Banca d’Italia e IVASS, avendo l’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato caratteristiche differenti) è sostanzialmente applicativa di concetti giuridici indeterminati, di natura largamente valoriale, quali la sana e prudente gestione, il buon andamento del mercato, la gravità, la pericolosità, l’offensività dell’infrazione. Tali concetti permeano e indirizzano la normativa regolatoria e per conseguenza sanzionatoria, ma assumono determinatezza solo a seguito di una valutazione e ponderazione dell’interesse pubblico sussidiato (la stabilità, il buon funzionamento del mercato) con gli altri interessi determinati nella norma.
Dunque non si tratta di una mera interpretazione normativa, quanto piuttosto di discrezionalità amministrativa, dato che per applicare la disposizione occorre effettuare bilanciamenti tra l’interesse specifico protetto dalla norma e l’interesse generale che ad essa è esterno.
Pensiamo, solo per esemplificare, all’art. 144ter, lett. a), del TUB che prevede che la condotta debba aver inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione o sui profili di rischio aziendale. Una tale valutazione è necessariamente basata su di una serie di passaggi, non meramente interpretativi delle norme, quanto piuttosto fondati su bilanciamenti di interessi e finanche su aspettative del regolatore (formalizzate o meno). I profili di rischio, ad esempio: come si apprezza e si valuta se la condotta ha reso pericoloso il profilo di rischio tanto da legittimare l’irrogazione della sanzione ? È evidente che l’Autorità deve svolgere valutazioni, basate su interessi esterni alla norma, ma tuttavia necessari per raggiungere il fine pubblico che la normativa nel suo complesso attribuisce alla sua cura (nel caso la stabilità).
In secondo luogo, secondo la giurisprudenza costante della Cassazione alle sanzioni amministrative delle autorità indipendenti doveva applicarsi il principio di presunzione di colpevolezza. Questo faceva sì che l’intensità dell’elemento soggettivo non costituiva oggetto di valutazione nella emanazione della sanzione, venendo a mancare un ulteriore parametro di riferimento.
In terzo luogo, ed in relazione al quantum della sanzione, la forbice tra il minimo e il massimo è ampissima. Ancora per esemplificare: l’art. 144, comma 1, del TUB prevede una sanzione che va da un minimo di 30.000 euro ad un massimo del 10% del fatturato. Dato che si tratta di imprese che svolgono attività di intermediazione creditizia (tra l’altro) e quindi con fatturati in alcuni casi di molti miliardi di euro, è agevole comprendere quale sia la forbice tra minimo e massimo all’interno della quale si muove la discrezionalità dell’autorità. È difficile pensare che una tale discrezionalità sia solo interpretativa, e non conseguente a bilanciamenti relativi ad interessi diversi.
Costituisce infine un dato oggettivo che il procedimento sanzionatorio si inserisce all’interno della più generale attività di vigilanza, di cui normalmente costituisce una delle possibili conclusioni. È dalle ispezioni che normalmente scaturiscono i procedimenti sanzionatori, come sub-procedimenti autonomi all’interno della funzione ispettiva. A tale proposito il Consiglio di Stato aveva a suo tempo opportunamente stigmatizzato come l’attività sanzionatoria dovesse considerarsi «intimamente connessa all’attività di vigilanza, posto che costituisce null’altro che il momento di effettività di tale attività, volta ad assicurare, nel superiore interesse pubblico, il corretto esercizio delle funzioni bancarie e creditizie da parte dei soggetti preposti».
Questo comporta che nell’analisi della sanzione è molto difficile, alla fine, separare la situazione giuridica soggettiva di diritto rispetto al sindacato sulla discrezionalità. In molti casi il fatto presupposto (cioè la violazione di una norma speciale o di un parametro generale come la “sana e prudente gestione”) richiede valutazioni complesse rispetto alle quali anche il giudice ordinario mantiene generalmente un atteggiamento di “deferenza”.
La distinzione tra attività di vigilanza, attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo, e attività sanzionatoria, rimessa al giudice ordinario, può apparire dunque artificiosa e finanche formalistica.
La casistica, del resto, sembra dimostrare che assai di rado i giudizi di opposizione a queste sanzioni davanti alla Corte di appello con rito camerale si concludono con sentenze di accoglimento che sostituiscono la valutazione dell’autorità con quella del giudice. Gli stessi casi nei quali viene disposta una consulenza tecnica d’ufficio o comunque una qualche forma di istruzione probatoria sono praticamente inesistenti. In definitiva, l’intensità e l’effettività del controllo giurisdizionale del giudice ordinario sembra assai minore dell’effettività e dell’intensità del controllo del giudice amministrativo. Ciò tenuto anche conto che quest’ultimo ormai dispone di strumenti (consulenza tecnica d’ufficio, verificazioni) per «l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche» (art. 63, comma 4, del Codice del processo amministrativo).
In definitiva, il sindacato del giudice amministrativo sull’eccesso di potere, attraverso le sue figure sintomatiche, costituisce ancora oggi lo strumento per assicurare, da un lato, quella sfera insindacabile della scelta amministrativa che è connaturata all’esercizio della funzione amministrativa e, dall’altro lato, la miglior garanzia per i cittadini circa il corretto esercizio del potere.

Note

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