1. La sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8 aprile 2010, n. 1829[1] offre l’occasione per tornare su un profilo di giustizia amministrativa molto dibattuto sia in dottrina che in giurisprudenza, ovvero se sia possibile l’impugnativa di un bando e dei successivi atti di gara da parte di colui che non abbia presentato rituale istanza di partecipazione alla selezione. In particolare, nella fattispecie, la mancata partecipazione alla procedura concorsuale, da parte del ricorrente, era dovuta ad un preteso mancato rispetto, da parte della stazione appaltante, degli oneri pubblicitari, con conseguente impossibilità di venire a conoscenza della gara.
Al fine di una completa disamina delle problematiche sottese, appare innanzitutto necessario procedere ad una breve ricostruzione dei fatti.
La ricorrente impugnava gli atti di gara e i conseguenti provvedimenti di attuazione inerenti a due procedure per l’affidamento del servizio di gestione dei verbali di infrazione al codice della strada, indette dal Comune di Caserta nel 2002 e nel 2005.
Nell’ esaminare i diversi profili sollevati dalle parti, il Collegio condivideva l’eccezione di carenza di interesse formulata dalle difese del Comune e della controinteressata, fondata sulla mancata presentazione dell’originaria istanza partecipativa alla procedura di gara da parte della società ricorrente, circostanza, peraltro, da quest’ultima non contestata.
Il T.A.R. Campania, quindi, con la sentenza in esame rigettava il ricorso sostenendo, in adesione al radicato orientamento giurisprudenziale formatosi a seguito della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 1/2003[2], che è affetta da carenza di interesse l’impugnativa del bando e dei successivi atti di gara non preceduta da rituale istanza di partecipazione alla selezione, atteso che, in difetto di tale iniziativa, la posizione del soggetto rimane indifferenziata rispetto a quella della generalità degli altri soggetti presenti sul mercato[3].

2. La sentenza in commento fonda il proprio “decisum” sulla carenza di interesse in capo alla parte ricorrente. Come noto, l’interesse al ricorso configura una delle condizioni dell’azione processuale e presenta tre caratteristiche: attualità, concretezza e personalità. L’interesse al ricorso è l’utilità concreta, anche solo di carattere morale, che la sentenza favorevole può recare alla situazione giuridica soggettiva di cui si affermi la lesione. Deve essere personale dovendo riguardare direttamente il ricorrente. Deve, altresì, essere diretto e cioè la lesione deve derivare immediatamente dal provvedimento impugnato o, nei giudizi nei quali non vi è impugnativa di atti amministrativi, dal comportamento contestato.
Come anche è noto, ulteriore carattere dell’interesse al ricorso è indicato nell’attualità dell’interesse, per cui occorre che la lesione dell’interesse: a) sia già avvenuta; b) non richieda l’emanazione di provvedimenti successivi; c) non dipenda da avvenimenti futuri ed incerti; d) venga “riparata” dalla sentenza; e) sussista al momento della decisione[4].
La possibilità di agire in giudizio, quindi, non è riconosciuta indistintamente a chiunque, ma solo a chi vanta un interesse personale qualificato, diverso rispetto all’interesse di tutti gli altri membri della collettività alla mera legittimità dell’azione amministrativa.
Ciò premesso, nella fattispecie si è ritenuto, in adesione all’orientamento giurisprudenziale maggioritario, che il soggetto che non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura di aggiudicazione di un appalto risulta per ciò stesso privo dell’interesse ad impugnare i relativi atti in quanto privo del presupposto della personalità[5].
In altri termini, l’impresa che non abbia presentato domanda di partecipazione ad una gara, restando estranea a detta vicenda si troverebbe nella posizione del quivis de populo e pertanto non sarebbe titolare di alcun interesse qualificato a dolersi della relativa aggiudicazione[6]. La partecipazione alla gara resta dunque il necessario titolo di legittimazione per impugnare le conseguenti determinazioni dell’amministrazione appaltante, ponendo l’impresa partecipante in posizione differenziata nei riguardi di tutti gli altri operatori economici del settore[7].
Come si è già avuto modo di osservare, su questo specifico tema era intervenuta l’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003[8], la quale, chiamata a pronunciarsi circa la possibilità di impugnazione immediata anche di clausole di bandi di gara o di lettere d’invito contenenti prescrizioni diverse da quelle cc.dd. “escludenti”[9], relative cioè ai requisiti soggettivi necessari per la partecipazione stessa alla procedura concorsuale, aveva avuto modo di soffermarsi anche sul profilo esaminato in questa sede. In particolare essa aveva chiarito come “l’onere di immediata impugnazione del bando di gara debba, normalmente essere riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione” ancorchè “non può essere escluso un dovere di immediata impugnazione delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale”.
Colui che, quindi, è impossibilitato a concorrere alla procedura a causa dell’esistenza di clausole che impongono oneri incomprensibili o sproporzionati, ai fini della partecipazione ad una gara d’appalto, è riconosciuto titolare di un interesse attuale a ricorrere.
Per quanto concerne, più nello specifico, la fattispecie in esame, poi, l’Ad. Plen. aveva precisato che, anche a fronte di clausole immediatamente impugnabili, risultasse in ogni caso necessaria la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione, in quanto proprio “la presentazione della domanda di partecipazione, nell’evidenziare l’interesse concreto all’impugnazione, fa del soggetto un destinatario identificato, direttamente inciso dal bando”[10].
L’Adunanza, infatti, riteneva che l’eventuale annullamento delle clausole del bando relative a tali requisiti non sarebbe comunque stata idonea a rimettere il ricorrente in termini per proporre la domanda di partecipazione non presentata ab origine[11]. In tal senso la decisione di annullamento sarebbe rimasta priva di utilità concreta[12] per il ricorrente, in quanto questi non avrebbe potuto, in ogni caso, aggiudicarsi la procedura concorsuale e conseguire in tal modo concretamente il bene della vita al quale aspirava[13].

3. Sussiste, poi, una copiosa – seppure minoritaria – casistica giurisprudenziale, nonché una parte della dottrina, che si collocano su diverse posizioni, finendo per riconoscere, in determinate ipotesi, l’interesse ad impugnare il bando di gara anche in capo alla ditta non partecipante.
Il T.A.R. Lombardia[14], di recente, ha affermato ad esempio che “l’impresa che non abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara è comunque titolare di un interesse legittimo differenziato e qualificato – e, quindi, processualmente, della legittimazione a ricorrere – qualora contesti e impugni quelle clausole della lex specialis in forza delle quali se avesse presentato l’istanza sarebbe stata esclusa”[15].
Particolarmente rilevante, nella stessa linea, una sentenza del T.A.R. Campania[16] nella quale i giudici pur consapevoli del contrario orientamento del superiore giudice amministrativo che nega l’ammissibilità, per carenza di interesse, del gravame contro le clausole di un bando di gara prodotto da un soggetto che non abbia presentato le relativa domanda di partecipazione, osservano tuttavia come “tale orientamento debba essere contraddetto. Non appare, infatti, conforme alla piena esplicazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.), della libertà della iniziativa economica privata (art. 41) e soprattutto dell’apicale principio di portata comunitaria della libera e massima concorrenza, limitare la legittimazione di un soggetto, sostanzialmente leso da un bando, al mero formalismo della presentazione di una domanda che, con riferimento alla fattispecie in esame, avrebbe comportato la sicura esclusione”.
Una parte della dottrina, poi, si è chiesta come sia possibile che l’orientamento tuttora dominante persista nel ritenere necessaria, ai fini dell’ammissibilità del ricorso giurisdizionale, la formale presentazione dell’offerta economica, imponendo così tra l’altro alle imprese di assumere i costi ed i rischi che risultano connessi a tale adempimento[17].
Altra parte della giurisprudenza – anche per l’influenza dei principi sostanziali di derivazione comunitaria[18] – ha ammesso la legittimazione a ricorrere in capo a ciascun imprenditore operante nel medesimo settore economico-produttivo[19] oggetto del contratto d’appalto, a prescindere dalla preesistenza di una relazione giuridica sulla quale possa avere inciso l’atto impugnato[20]: con ciò riconoscendosi, dunque, nella posizione di colui che avrebbe potuto, anche solo in astratto, aspirare all’aggiudicazione, una situazione giuridica soggettiva di per sé rilevante e meritevole di protezione da parte dell’ordinamento[21].
E’ stato obiettato che aderendo a tale posizione si rischierebbe una eccessiva proliferazione di ricorsi in materia, proposti da soggetti in grado di dimostrare con eccessiva facilità la sussistenza della propria generica legittimazione quale “imprenditore operante nel settore” e del loro minimo interesse strumentale alla rinnovazione della gara[22].
A ben vedere, tuttavia, è possibile ribattere a tali osservazioni precisando che occorrerà pur sempre vagliare in concreto, proprio attraverso il “filtro” dell’accertamento della sussistenza dell’interesse processuale a ricorrere, la consistenza della situazione soggettiva nella quale versa parte ricorrente, onde stabilire se il ricorso possa considerarsi assistito da quel carattere di serietà ed attendibilità che consente al giudice di addivenire ad una decisione giurisdizionale nel merito, o debba ritenersi meramente emulativo, finalizzato ad ottenere una sentenza di annullamento senza avere, una concreta “chance” di aggiudicazione in occasione della rinnovazione della procedura[23].
La giurisprudenza sinora richiamata ammette l’impugnabilità degli atti di gara anche da parte di colui che non ha presentato rituale istanza di partecipazione alla selezione nei soli casi in cui la mancata partecipazione derivi dall’esistenza di clausole (ritenute illegittime) cd. escludenti. Tale ipotesi – pur rappresentando senza dubbio l’ipotesi prevalente – non esaurisce la gamma di eccezioni alla posizione dominante.
Al riguardo può richiamarsi altresì orientamento giurisprudenziale che afferma che “è legittimata a ricorrere avverso un bando di gara d’appalto l’impresa che, pur invitata, non abbia partecipato alla gara, ove essa prospetti l’esistenza di clausole direttamente e immediatamente lesive[24], tali da impedire ex se l’utile presentazione dell’offerta, in quanto costituenti clausole impossibili”[25]. Secondo tale orientamento, pertanto, qualora la partecipazione ad una procedura di gara risulti di fatto preclusa dal tenore dello stesso bando[26] (a prescindere dalla sussistenza di clausole escludenti), sussisterebbe l’interesse a gravare la relativa determinazione – anche in caso di mancata presentazione della domanda – posto che il ricorrente avesse interesse ad impedire lo svolgimento della procedura selettiva.
Nel caso in cui il bando presenti clausole “cd. escludenti” o anche nel caso in cui la partecipazione ad una procedura di gara risulti di fatto preclusa dallo stesso bando sarebbe, pertanto, opportuno proporre un giudizio che con una decisione semplificata permetta al ricorrente di partecipare al bando di gara oggetto dell’impugnazione.
I giudici sarebbero così chiamati a chiarire se le clausole del bando siano effettivamente escludenti e impediscano in concreto la possibilità al soggetto di partecipare alla procedura concorsuale.
Qualora la lesione della sfera giuridica dei concorrenti derivi direttamente dalle clausole del bando che prescrivono determinati requisiti di ammissione, essi hanno l’onere di impugnare immediatamente dette clausole, poiché è con il bando che si produce la lesione del loro interesse a partecipare al concorso, non con il provvedimento di esclusione, che è atto meramente consequenziale e totalmente vincolato nel contenuto, rispetto al quale l’organo amministrativo preposto all’adozione dei provvedimenti conseguenti non ha alcun margine di discrezionalità[27].
L’immediata definizione nel merito del giudizio consente in tal caso di perseguire (e proseguire) velocemente, nei confronti del legittimo “pretendente”, l’obiettivo cui era finalizzata l’attività amministrativa sottoposta alla verifica giurisdizionale, evitando da un lato situazioni di incertezza giuridica riconnesse all’emanazione di semplici provvedimenti cautelari (per loro natura, provvisori e sovvertibili in sede di merito) e, dall’altro (nell’attuale sistema caratterizzato dalla generale risarcibilità dell’interesse legittimo), eventuali duplicazioni di spesa per lo stesso oggetto, cui altrimenti la P.A., in ipotesi di accoglimento non immediato del ricorso, andrebbe incontro (da un lato, nei confronti dell’originario illegittimo aggiudicatario e dall’altro nei confronti del ricorrente vincitore non reintegrato, dal momento che al primo occorrerà provvedere al pagamento del corrispettivo dell’opera eseguita ed al secondo del risarcimento del danno per equivalente)[28].
La soluzione pare tutelare da una parte l’esigenza del ricorrente di avere la possibilità di un’utilità concreta partecipando subito al bando, difendendo quindi il bene della vita al quale aspirava, dall’altra rispecchi i principi di buon andamento e semplificazione che sono alla base dell’attività amministrativa.

4. Appare, a questo punto, necessario verificare se anche nella fattispecie in commento sussistevano i presupposti che una parte della giurisprudenza richiede ai fini dell’ammissibilità dell’impugnativa.
Al riguardo è bene ricordare come parte ricorrente invocasse a propria scusante di essere stata impossibilitata a partecipare a cagione del mancato rispetto, da parte della stazione appaltante, degli oneri pubblicitari “di livello nazionale e comunitario” imposti dal d.lgs. n. 157/1995.
Come è noto, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, la pubblicità rappresenta uno strumento essenziale di garanzia della concorrenza, in quanto assicura la trasparenza delle procedure di gara e la conoscibilità di esse da parte degli operatori economici interessati a parteciparvi. L’importanza del principio di pubblicità[29] è sottolineata, tra l’altro, dall’attenzione che riserva la direttiva 2004/18/CE e – di conseguenza – la disciplina nazionale di recepimento[30].
L’art. 66 del Codice dei contratti pubblici[31] disciplina le modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi, recependo agli art. 36 e 37 della direttiva 2004/18, per quanto attiene alla pubblicità delle procedure di rilievo comunitario, e prevedendo autonomamente le forme di pubblicità in ambito nazionale.
La pubblicità in ambito comunitario è il momento decisivo del procedimento, essendo finalizzata a garantire la par condicio fra le imprese italiane e imprese appartenenti agli Stati membri della Comunità, e a consentire a queste ultime di partecipare alle gare indette dalle amministrazioni italiane alle loro stesse condizioni in un contesto di leale competizione, ad armi pari tra soggetti partecipanti alla gara.
Proprio per questa ragione, l’invio del bando di gara agli uffici della Comunità europea è non solo obbligatorio, ma deve precedere qualsiasi forma di pubblicità in Italia.
Gli avvisi e i bandi – come prevede espressamente l’art. 66 comma 7 del codice – sono altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul «profilo di committente» della stazione appaltante, e, non oltre i due giorni lavorativi successivi, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e sul sito informatico presso l’Osservatorio, con l’indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, dopo dodici giorni dalla trasmissione alla Commissione, per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti. La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato[32].
La giurisprudenza ha chiarito che l’inosservanza della formalità pubblicitaria consistente nell’invio del bando di gara all’ufficio pubblicazioni ufficiali della Comunità europea configura un vizio del procedimento non solo formale, attenendo ad un prerequisito essenziale che garantisce trasparenza e concorrenzialità[33].
Più in generale, la previsione di dettagliate forme di pubblicità e di precisi termini comporta la possibilità di dolersi della inosservanza delle formalità pubblicitarie prescritte per il bando di gara dal momento che gli adempimenti pubblicitari sono inseriti per dare modo alle imprese del settore di presentare la domanda di partecipazione.
In tale ipotesi, pertanto, e riprendendo quanto osservato nei paragrafi precedenti, l’impugnazione potrà essere proposta anche dall’impresa che non abbia presentato domanda di partecipazione, nel caso in cui la stessa dimostri che non è stata messa in condizione di presentare la sua candidatura proprio a causa dell’inosservanza degli adempimenti pubblicitari[34].
Nella fattispecie in commento, tuttavia, il bando di gara aveva ricevuto pubblicazione, oltre che su due edizioni consecutive di un quotidiano nazionale, sulla G.U.R.I. n. 72 del 29 marzo 2005 ed all’albo pretorio con data di scadenza 16 aprile 2005.
Alla luce di tutto ciò, tali adempimenti pubblicitari (specie quello sulla gazzetta ufficiale) devono, come afferma il T.A.R. Campania, “intendersi sufficienti per consentire ad un’impresa stabilmente residente in Italia, come quella ricorrente, di conoscere in tempo utile l’avvenuta indizione di una gara”.
Ci sarebbe da chiedersi se le forme legali di pubblicità possano ritenersi ancora adeguate al fine che perseguono, ma così si esulerebbe dall’ambito dell’analisi squisitamente giuridica, in quanto tale non pertinente in questa sede.

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[1] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8 aprile 2010, n. 1829 in www.giustizia-amministrativa.it.

[2] Cons. Stato, Ad. Plen 29 gennaio 2003. n. 1, in Cons. Stato, 2003, I, 1 ss, nonché in Urb. e app., 2003, 547 ss., con nota di F. Martinelli, L’Adunanza plenaria interviene in materia di impugnazione immediata dei bandi di gara ed in Giust. It, n. 1-2003, con nota di G. Bacosi, Da Palazzo Spada conferme e smentite in tema di impugnative dei bandi di gara.

[3] Cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2009 n. 594 in Giorn. Dir. amm., 2009, 4, 408; TAR Sicilia Catania, Sez. II, 3 febbraio 2009 n. 263 in www.giustizia-aministrativa.it; TAR Campania Napoli, Sez. I, 5 maggio 2006, n. 3970 in www.giustizia-aministrativa.it.

[4] Sul punto vedi: Giustizia amministrativa a cura di F. G. Scoca, Giappichelli Editore, Torino, 2009.

[5] Sul punto vedi: F. Saitta, La legittimazione ad impugnare i bandi di gara: considerazioni critiche sugli orientamenti giurisprudenziali in Rivista Trimestrale degli appalti, 2001, fasc 3, pag. 527-538.

[6] Cons. Stato, Sez. IV, 23 dicembre 2002, n. 7277, n. 1-2003 “salvo i casi previsti dalla legge di azione popolare, l’impugnazione di un atto amministrativo è proponibile solo da parte del titolare di un interesse legittimo e cioè di una posizione giuridica attiva che deve essere, oltre che qualificata da una previsione normativa che la prenda in considerazione insieme all’interesse pubblico, anche adeguatamente differenziata dall’interesse al corretto svolgimento dell’attività amministrativa, proprio della generalità dei consociati”.

[7] Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 1998, n. 549, in Foro amm., 1998, 1399.

[8] Vedi: G. Mari, L’impugnazione dei bandi di gara. Due recenti decisioni del’Adunanza plenaria e della Corte di giustizia (nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1), in Dir. proc. Amm. 2003, 792.

[9] Sul punto vedi: P. Pizza, Impugnazione diretta del bando, clausole immediatamente lesive e interesse a ricorrere: una tutela giurisdizionale incerta, in Dir. proc. amm., 2002, 733. R. Montanaro, Impugnazione immediata dei bandi di gara: spunti sull’adunanza plenaria, in Foro it., 2004, 348. S. Baccarini, Clausole non escludenti dei bandi di gara ed onere di impugnazione autonoma delle stesse: un inattendibile orientamento del Consiglio di Stato, in www.giustamm.it,. Raimondi, Procedimento amministrativo e attualità dell’interesse a ricorrere, in www.giustamm.it.

[10] Quale espressione dell’orientamento prevalente cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 aprile 2004, n. 2705 in Foro amm. CDS, 2004, 1415; Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2004, n. 5572 in Foro Amm. CDS, 2004, 2210; Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2003, n. 242, in Cons. Stato., 2003, I, 78, secondo la quale “il soggetto che non presenta domanda di partecipazione alla gara d’appalto non ha interesse all’impugnazione nemmeno delle clausole del relativo bando di gara…giacchè solo con la domanda predetta l’impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, ergendosi solo in tal caso essa a titolare di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che abilita a sindacare la legittimità della situazione del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler prendere parte”.

[11] Sul tema vedi: T.A.R. Veneto, 20 giugno 2007 n. 2024 in www.giustizia-aministrativa.it; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II Ter, 24 luglio 2006, n. 6295 in www.giustizia-amministrativa.it: “la domanda giudiziale volta alla caducazione degli atti di una procedura concorsuale di cui si contesti la legittimità presuppone che l’attore qualifichi e differenzi il proprio interesse in termini di attualità e concretezza ex art. 100 cod. proc. civ. rispetto a quello della generalità dei consociati mediante la proposizione di una domanda di partecipazione alla gara o la formulazione della propria offerta; tanto comporta che l’interesse tutelato non può essere quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, bensì quello specifico ad una partecipazione finalizzata all’ottenimento dell’aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i partecipanti alla gara medesima, anche attraverso l’eliminazione di clausole eventualmente lesive”.

[12] Tra le altre, in questo senso, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2001, n. 351, in Foro amm. 2001, 65; Cons. Stato, Sez. V, 20 giugno 2001, n. 3264, in Riv. pers. e. L., 2001, 895, ove si ribadisce espressamente che “l’interesse concreto fatto valere con l’impugnazione della clausola del bando deve essere comprovato dalla presentazione della domanda di partecipazione nel termine perentorio fissato nella lex specialis della procedura”.

[13] Chiarissima in questo senso, ad esempio, la decisione del T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 29 gennaio 2002, n. 148 in Foro Amm. TAR, 2002, 279: “si pensi, a titolo esemplificativo, alle prescrizioni del bando relative al possesso di particolari requisiti di capacità economica e finanziaria. Un impresa priva dei requisiti prescritti potrà agire in giudizio, chiedendo l’annullamento delle clausole del bando ritenute illegittime, soltanto se avrà presentato la domanda di partecipazione alla gara, accompagnata dall’offerta economica, perché unicamente in tale ipotesi ove il giudizio si concluda con l’annullamento delle clausole impugnate, la partecipazione dell’impresa ricorrente alla gara risulterà legittima e la stessa impresa potrà conseguire l’aggiudicazione, qualora abbia presentato la migliore offerta”.

[14] T.A.R. Lomabardia, Brescia, Sez. II, 5 maggio 2010 n. 1675 in www.giustamm.it con nota di A. Testa, Impugnativa dei bandi di gara da parte di impresa che non abbia presentato offerta per la partecipazione all’appalto per pubblico incanto.

[15] In questo senso: T.A.R. Piemonte, sez. I – 26/10/2009 n. 2330 in www.giustizia-amministrativa.it “In simili evenienze si è registrata un’evoluzione giurisprudenziale che ha stimato detta domanda di partecipazione, dall’esito sicuramente negativo per la concorrente, come un inutile formalismo, non elevabile ad onere e condizione della proposizione del ricorso”.

[16] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 18 aprile 2002, n. 2206 in Foro Amm. T.A.R., 2002, I, 4, 1348.

[17] Tali profili vengono sottolineati esattamente da G. Mari, Domanda di partecipazione alla gara come presupposto per l’impugnazione del bando, in Giust. Civ., 2002, 828 ss, e sp. 830, ove si rileva criticamente come “in presenza di un bando che richieda requisiti non in possesso del ricorrente, il successivo provvedimento di esclusione non rappresenta altro che un atto vincolato, la cui emanazione è dunque prevedibile: costringere l’impresa a partecipare alla gara significherebbe, dunque, indurla a sostenere le inevitabili spese a ciò necessarie”.

[18] Anche nell’ordinamento comunitario è stato riconosciuto che la partecipazione ad una procedura concorsuale può rappresentare, in linea di principio, una condizione da soddisfare per dimostrare l’interesse all’aggiudicazione dell’appalto, salvo che la mancata presentazione dell’offerta sia causata dalla previsione, nel bando di gara o nel disciplinare, di “specifiche” discriminatorie che ostacolano la possibilità di fornire l’insieme delle prestazioni richieste (cfr. Corte giustizia C.E., sez. VI – 12/2/2004 n. C-230/02). Si veda in dottrina L.Ieva, Sull’interesse ad agire negli appalti pubblici nella prospettiva del diritto comunitario, in Urbanistica e Appalti, 2007, fasc. 2, pag. 2010-218.

[19] Cons. Stato, sez. VI – 4 giugno 2009 n. 3448 in www.giustizia-amministrativa.it: “in caso di impugnazione della lex specialis di gara da parte di un’impresa appartenente al settore coinvolto dalla procedura – che già in base alle prescrizioni del bando (ritenute illegittime) verrebbe esclusa – non è richiesto che tale soggetto sia tenuto a presentare domanda di partecipazione”.

[20] Sul punto v. D. Vaiano, L’onere dell’immediata impugnazione del bando e della successiva partecipazione alla gara tra legittimazione ad agire ed interesse a ricorrere, in Dir. Proc. Amm., 2004, fasc. 3 pag 693-726.

[21] Sul punto vedi: Cons. Stato, Sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 399, in Cons. Stato, 2001, I, 191; Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2001, n. 2541, in Cons. Stato, 2001, I, 1081.

[22] Sul punto vedi Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2000, n. 2079 in Foro Amm., 2000, 1289.

[23] In questo senso si veda Cons. Stato, Sez., V, 18 dicembre 2002, n. 7055 in Giur. it. 2003, 798: “né vale obiettare che in tal modo si legittimerebbe al ricorso anche un soggetto privo di altri requisiti prescritti dal bando e non contestati da parte attrice. Infatti, tale circostanza, se provata in concreto, potrebbe implicare il difetto di interesse al ricorso”.

[24] Per una disamina di tutti gli orientamenti giurisprudenziali si veda: M. Antonucci, La tempestività dell’impugnazione dei bandi di gara, in Cons. Stato, 2003, fasc. 3, pag. 688-703. P. Bisconti, L’impugnativa dei bandi delle gare d’appalto, in www.giustamm.it.

[25] Sul punto vedi: Cons. Stato, Sez. IV, 14 giugno 2005, n. 3113 in Foro Amm. CDS, 2005, 1717; Cons. Stato, Sez. VI, 24 maggio 2004, n. 3386 in Cons. Stato, 2004, 1479; Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2003, n. 794 in Foro Amm. CDS, 2003, 584; Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2001, n. 4970 in Foro Amm., 2001; Cons. Stato, Sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6967 in Foro Amm., CDS, 2004, 2860.

[26] In tal senso è T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 aprile 2002, n. 2693, in Foro Amm. TAR, 2002, I, 4, 1306 ss.: “Se in linea di principio l’impugnativa del bando di gara deve ritenersi consentita solo al soggetto che presenti domanda di partecipazione alla gara, ciò non vale nel caso in cui la formulazione letterale del bando sia tale da non permettere, in modo assoluto e definitivo, la partecipazione stessa, sicchè l’istanza di ammissione avrebbe esito univoco e predeterminato”.

[27] Sul punto vedi: C. Volpe, Bandi di gara e inviti alla gara, in www.giustizia-amministrativa.it

[28] Sul tema vedi: L. Pasanisi, La realizzazione del risultato nel giudizio amministrativo: la sentenza breve in sede cautelare, in www.giustizia-amministartiva.it.

[29] Sul tema vedi: G. B. Mattarella, Il rilievo costituzionale del principio di pubblicità, in Giorn. Dir. Amm., 2007, 2, 169. G. Ferrari e L. Tarantino, Il principio di pubblicità delle gare pubbliche, in Urb. e app., 2010, 5, 612. I. Franco, Trasparenza e pubblicità nelle gare di appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in Urb. e app., 2009, 2, 137.

[30] La sentenza in oggetto fa riferimento al d.lgs. n. 157/1995, vigente al momento del bando di gara in questione, ma che attualmente è stato abrogato dal d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici proprio in attuazione della direttiva comunitaria citata.

[31] L’articolo 66 del Codice ha abrogato l’articolo 8 del d.lgs 17 marzo 1995, n. 157 che prevedeva al comma 6: “La pubblicazione dei bandi nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e, per estratto, su almeno due quotidiani a carattere nazionale e sul quotidiano avente particolare diffusione nella regione dove si svolgerà la gara non può aver luogo prima della data di spedizione, che deve esservi menzionata, dei bandi all’Ufficio di cui al comma 4; la pubblicazione non deve contenere informazioni diverse da quelle pubblicate nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee”.

[32] Inoltre bisogna sottolineare che gli avvisi e i bandi pubblicati in ambito nazionale non devono contenere informazioni diverse da quelle contenute nei bandi e negli avvisi trasmessi alla Commissione. (art. 66 comma 10).

[33] Cons. Stato, Sez. IV, 20 dicembre 2002, n. 7255, in Cons. Stato., 2002, I, 2767.

[34] Sul punto vedi: R. De Nictolis, Gli atti di gara e la relativa pubblicità in Trattato sui contratti pubblici, 2008, vol. III, 1987. R. Goso, Servizio di sorveglianza degli immobili della P.A. e pubblicità del bando di gara, in Urb. e app., 2010, 1, 99. Ai fini della impugnazione, peraltro, occorre sottolineare che il dies a quo del ricorso non può essere quello della pubblicazione del bando, perché se gli adempimenti pubblicitari non sono stati corretti, non può operare la presunzione legale di conoscenza del bando. In questo caso, quindi, il dies a quo sarà quello della effettiva e piena conoscenza del bando.

Note

L'articolo L’impugnazione degli atti di gara in ipotesi di mancata presentazione della domanda di partecipazione. proviene da Giustamm.

1. La sentenza in esame[1] offre l’occasione per tornare su uno dei profili più importanti e discussi in tema di diritto e tutela ambientale, ovvero se il principio comunitario “chi inquina paga”, piuttosto che ricondursi alla fattispecie illecita integrata dal concorso dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa e dall’elemento materiale, possa imputare il danno a chi si trovi nelle condizioni di controllare i rischi caricando il costo del danno al soggetto che ha la possibilità della “cost – benefit analysis”, cioè relegando la responsabilità a chi si fosse trovato, prima del suo verificarsi, nella situazione più adeguata per evitarlo nel modo più conveniente.
Al fine di una completa disamina delle problematiche sottese, appare innanzitutto necessario procedere ad una breve ricostruzione dei fatti.
Il Ministero della difesa aveva impugnato il provvedimento della Provincia di Taranto nella parte in cui – dopo aver rinnovato l’autorizzazione allo scarico in corpo idrico superficiale (Mar Piccolo) delle acque reflue assimilate a quelle domestiche provenienti da un impianto di depurazione – aveva demandato all’Arpa l’attività di controllo ponendo gli oneri invece a carico della Marina Militare adducendo che questa prestazione patrimoniale fosse al di fuori di qualsiasi previsione di legge, dal momento che l’art. 124 d.lgs. 152 /2006 pone a carico del richiedente solo le spese per l’istruttoria delle domande di autorizzazione ma non anche quelle per i controlli periodici e che gli oneri sarebbero spettati, quindi, alla Provincia in quanto titolare delle funzioni demandate all’Arpa.
Il T.A.R. Puglia, invece, con la sentenza in commento, afferma che l’art. 124 del d.lgs. 152/2006 anche se non pone espressamente a carico del richiedente i costi per il controllo ma solo quelli per l’effettuazione di rilievi, accertamenti, sopralluoghi necessari per l’istruttoria, non può comportare che tali costi debbano essere posti a carico dell’ente autorizzante o della struttura pubblica che effettua i controlli, proprio perché, in applicazione del principio “chi inquina paga”, gli oneri per il controllo devono essere a carico di chi pone in essere l’attività da controllare e quindi, nel caso in esame, il Ministero della Difesa.

2. La normativa ambientale nazionale è per lo più frutto del recepimento di direttive comunitarie e di trattati internazionali, costituendo quella della tutela dell’ambiente una problematica che travalica i confini degli Stati e che necessita di essere affrontata nel suo insieme.
L’ambiente ha cominciato a porsi come problema di politica mondiale a partire dai primi anni ’70. In questo periodo, infatti, sono emerse fortemente le problematiche legate al degrado ambientale e si è iniziata a sentire l’esigenza di adottare misure idonee e sistemi efficaci di prevenzione e di controllo[2]. I motivi dell’attenzione risiedevano nella stretta correlazione che le istituzioni comunitarie intravedevano tra la questione ambientale e le esigenze di sviluppo economico e sociale. La progressiva affermazione della tutela ambientale si è realizzata sulla base di una serie di principi cardine[3] come quello di proporzionalità[4], di prevenzione[5], di precauzione[6], dello sviluppo sostenibile e del principio chi inquina paga, che, elaborati e costituzionalizzati in diverse fasi, sono oggi enunciati nel Trattato CE.
Il principio “chi inquina paga”[7] ha assunto rilevanza sul piano internazionale proprio per le interrelazioni che la politica ambientale presenta con il sistema economico. Agli inizi degli anni Settanta[8], è stato indicato quale principio di efficienza economica e formulato per conseguire il duplice obiettivo di incentivare l’uso razionale delle risorse e di evitare distorsioni al commercio internazionale mediante l’internalizzazione delle esternalità, cioè l’imputazione alle imprese dei costi derivanti dall’inquinamento da esse prodotto, costi che, altrimenti, sarebbero ricaduti sulla collettività.
L’imposizione dell’onere della riparazione, secondo questo principio, è diretta ad influire sulla condotta dei consociati, inducendoli, anche in termini di responsabilità, a tener conto, nei rispettivi calcoli di convenienza, dei costi di ripristino ambientale.
Con l’Atto Unico europeo del 1987[9] il principio chi inquina paga è stato ufficialmente riconosciuto, all’art. 130 R (oggi divenuto art. 174 del Trattato), come principio portante della politica comunitaria dell’ambiente e, successivamente, riaffermato come tale dal Trattato di Maastricht e di Amsterdam, nonché presentato dal Libro Verde[10] (sul risarcimento dei danni ambientali) del 1993, quale mezzo adatto ad imputare la responsabilità per i costi legati al risanamento ambientale e riproposto poi dal Libro Bianco[11] (sulla responsabilità per danni ambientali) del 2000.
L’articolo 174 del Trattato CE[12], come noto, detta le linee fondamentali della politica comunitaria in materia prevedendo i quattro principi cardine del sistema di tutela: precauzione, prevenzione, correzione del danno alla fonte ed internalizzazione economica dei costi ambientali (“chi inquina paga”).
Il quadro dei principi in materia ambientale è culminato con la direttiva 2004/35/CE[13] che ha dettato regole comuni sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno, assegnando il 30 aprile 2007 quale data per il recepimento da parte degli Stati membri[14].
Il danno, ai sensi dell’art. 2. c. 2 della direttiva, consiste in un “mutamento negativo misurabile di una risorsa naturale (specie e habitat naturali protetti, acqua, e terreno) o un deterioramento misurabile di un servizio di una risorsa naturale, che può prodursi direttamente o indirettamente”.
I caratteri essenziali del modello di responsabilità per danno ambientale delineato dalla direttiva riguardano in particolare l’ambito soggettivo di applicazione[15], l’ambito oggettivo di applicazione[16] ed il criterio di imputazione della responsabilità.
Quest’ultimo profilo assume fondamentale rilevanza ai fini della sentenza in commento, in quanto, sul piano della efficienza economica del modello di tutela, si osserva che la limitazione dell’area dell’illecito introdotta mediante la previsione (almeno) della colpa è un fattore che impedisce la piena internalizzazione dei costi legati alle attività di cui l’autore non risponde e di cui, dunque, deve farsi carico la collettività[17].
Il criterio generale di imputazione della responsabilità, infatti, previsto dalla direttiva, deve considerarsi di tipo oggettivo, con l’unica eccezione relativa al danno alle specie e agli “habitat” naturali protetti, per i quali è previsto un sistema di responsabilità a titolo di dolo o di colpa.
La disciplina incorpora, inoltre, il principio di prevenzione, fissando regole per favorire l’intervento dell’operatore con le necessarie misure di prevenzione prima che un danno si produca e nel caso in cui il danno ambientale si sia verificato, l’obbligo di adottare le necessarie misure di riparazione[18].
L’imputazione dell’obbligo di riparazione del danno, invece, a chi si trovi nelle condizioni di controllare i rischi, ovvero al soggetto che ha la possibilità della “cost-benefit analysis” e si trovi nella situazione più adeguata per evitarlo, costituisce, il regime più idoneo a fronteggiare il rischio ambientale poiché l’intervento è più efficace ed economicamente meno dispendioso se affrontato in via preventiva.
Sono esclusi espressamente dall’ambito di responsabilità, ai sensi dell’art.. 8 c. 3 della direttiva, le fattispecie in cui un danno è stato causato da un terzo e si sia verificato nonostante l’esistenza di opportune misure di sicurezza, ovvero sia conseguenza dell’osservanza di un ordine o istruzione obbligatori impartiti da un a autorità pubblica.
Occorre sottolineare, quindi, che la disciplina della direttiva sia caratterizzata da un approccio graduale al regime di responsabilità ambientale, basato su una nozione restrittiva di danno ambientale e su un campo di applicazione tipizzato sia da un punto di vista oggettivo che soggettivo[19].

3. La direttiva 2004/35/CE è stata recepita nell’ordinamento italiano nella parte VI del d.lgs. n. 152 del 2006, recante “Norme in materia ambientale” (Codice dell’ambiente). Quest’ultima disciplina, introducendo un regime di responsabilità disegnato sul modello della normativa comunitaria, ha abrogato la previgente disciplina sul danno ambientale contenuta nell’art. 18 della l. n. 349 del 1986[20].
Il principio “chi inquina paga”[21] è ormai espressamente richiamato, nel Codice dell’ambiente, tra i principi generali in tema di tutela dell’ambiente, adottati in attuazione delle norme costituzionali di riferimento e nel rispetto delle disposizioni del Trattato.
Più precisamente, come evidenzia anche la sentenza in esame, esso trova esplicita menzione nell’art. 3-ter del Codice per il quale “La tutela dell’ambiente e degli ecosistemi naturali e del patrimonio culturale deve essere garantita da tutti gli enti pubblici e privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche o private, mediante una adeguata azione che sia informata ai principi della precauzione, dell’azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonche’ al principio «chi inquina paga» che, ai sensi dell’articolo 174, comma 2, del Trattato delle unioni europee, regolano la politica della comunita’ in materia ambientale.
La definizione di danno ambientale[22] è ora contenuta nell’art. 300 d.lgs. 152/2006 stabilendosi al primo comma che “È danno ambientale qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o dell’utilità assicurata da quest’ultima”[23].
Per quanto riguarda le azioni esperibili, dopo la riforma del d.l. n. 135 del 2009[24], con riguardo al danno ambientale[25] il Codice dell’ambiente individua tre diverse procedure: l’azione di prevenzione[26], l’azione di ripristino[27] e l’azione risarcitoria[28].
Il principio “chi inquina paga”, sia a livello comunitario che a livello nazionale, impone che ogni operatore la cui attività abbia causato un danno o anche solo un pericolo di danno, sia finanziariamente responsabile delle misure di prevenzione o di riparazione necessarie o che, nel caso, sostenga le spese per il danno causato.
Il principio in oggetto, però, alla luce degli orientamenti giurisprudenziali, se ponderato con i principi generali di diritto amministrativo comunitario, di proporzionalità e di sostenibilità dei costi, può portare anche ad una diversa interpretazione come emerge dalla sentenza in commento.

4. La sentenza del T.A.R. Puglia in esame si pone in linea con l’orientamento giurisprudenziale[29] secondo il quale il principio “chi inquina paga”, piuttosto che ricondursi alla fattispecie illecita integrata dal concorso dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa e dall’elemento materiale, imputa il danno a chi si trovi nelle condizioni di controllare i rischi: in altri termini il costo del danno deve essere posto in capo al soggetto che ha la possibilità della cost-benefit analysis, per cui lo stesso deve sopportarne la responsabilità per essersi trovato, prima del suo verificarsi, nella situazione più adeguata per evitarlo in modo più conveniente.
Prima della riforma della materia operata per mezzo del D. L.gs. n. 152/2006, non mancavano pronunce tese a sostenere che tale principio avesse meramente valore programmatico e fosse insuscettibile di trovare applicazione nell’ordinamento statale interno.
Sia la dottrina che la giurisprudenza[30], infatti, escludevano che i principi di diritto ambientale comunitario potessero essere suscettibili di diretta applicazione per due ordini di ragioni: in primo luogo, perché non ponevano norme chiare, precise e incondizionate, ma necessitavano di atti comunitari di diritto derivato per conferire attuazione concreta e puntuale; in secondo luogo, perchè non erano direttamente applicabili in quanto la giurisprudenza non aveva fornito una interpretazione univoca e ricostruttiva del contenuto sostanziale di tali principi, che rimanevano produttivi di obblighi generici di conformazione da parte delle istituzioni comunitarie.
Tuttavia, dopo l’auspicio espresso in sede di parere dal Consiglio di Stato[31] circa l’inserimento nel Codice dell’Ambiente dei principi di prevenzione e correzione alla fonte dei danni causati all’ambiente, del principio “chi inquina paga” nonché del principio precauzionale, nessuno più dubita della precettività del principio in tutti i procedimenti amministrativi.
In ordine al contenuto del principio in esame, una sentenza Consiglio di Stato[32] alla quale si conferma la sentenza in esame, rileva che tale principio consiste, in definitiva, nell’imputazione dei costi ambientali (c.d. esternalità ovvero costi sociali estranei alla contabilità ordinaria dell’impresa) al soggetto che ha causato la compromissione ecologica illecita, evidenziandone una duplice valenza sia in una logica risarcitoria ex post factum, che in una logica preventiva dei fatti dannosi, poiché il principio esprime anche il tentativo di internalizzare detti costi sociali e di incentivare – per effetto del calcolo dei rischi di impresa – la loro generalizzata incorporazione nei prezzi delle merci, e, quindi, nelle dinamiche di mercato dei costi di alterazione dell’ambiente[33].
Il principio “chi inquina paga” è considerato dalla giurisprudenza comunitaria[34] un’espressione del principio di proporzionalità, da cui deriva che non è opportuno addossare i costi, per esempio, per lo smaltimento dei rifiuti a qualcuno che non li ha prodotti.
A parere della Corte di Giustizia, però, nell’attuazione del principio “chi inquina paga” sussiste una certa flessibilità: è stato, ad esempio, ritenuto compatibile con il suddetto principio l’obbligo di imputare i costi non alla causazione dell’inquinamento, bensì alla circostanza che il responsabile al quale è richiesto il pagamento ha contribuito a generare i rifiuti o i danni, in quanto dal principio “chi inquina paga” non si potrebbe desumere un divieto assoluto di addossare a soggetti diversi dagli autori dell’evento i costi per l’eliminazione dei danni ambientali.
Secondo quanto afferma la sentenza del T.A.R. Puglia in oggetto, quindi, in materia ambientale, il principio di proporzionalità e il principio “chi inquina paga” impongono di addossare gli eventuali costi del sistema di tutela in modo proporzionale all’incidenza negativa che ogni soggetto esercita sull’ambiente complessivo.
D’altra parte il d. l.gs. n. 152/2006 ha rimarcato, sotto il versante delle tecniche di intervento, l’importanza del principio comunitario della sostenibilità dei costi: principio che, in buona sostanza, è correlato a quello di proporzionalità.
Similmente, alla stregua del principio di precauzione che trova origine nei procedimenti comunitari posti a tutela dell’ambiente, è consentito all’Amministrazione procedente adottare i provvedimenti necessari laddove essa paventi il rischio di una lesione ad un interesse tutelato anche in mancanza di un rischio concreto. Questo secondo principio deve, ovviamente, armonizzarsi, sul versante della concreta applicazione, con il primo, cioè con il principio di proporzionalità, non potendo chiaramente prefigurarsi la prevalenza del primo sul secondo, ma dovendosi ricercare un loro equilibrato bilanciamento in relazione agli interessi pubblici e privati in giuoco[35].
Ne deriva che, nella fattispecie in esame, il fatto che l’art. 124 del d.lgs. 152/2006[36] non ponga espressamente a carico del richiedente i costi per i controlli periodici ma solo quelli per l’effettuazione di rilievi, accertamenti, sopralluoghi necessari per l’istruttoria, non può comportare che questi costi debbano essere posti a carico dell’ente autorizzante o della struttura pubblica che effettua i controlli, proprio perché, in applicazione di tutte le considerazioni svolte in precedenza, gli oneri per il controllo devono essere a carico di chi pone in essere l’attività da controllare, quindi, nel caso in esame, il Ministero della Difesa.
Alla luce di tutto ciò, la teoria della cost-benefit analysis esposta nella sentenza in commento, si rileva corretta, proprio perché, dal momento che i danni prodotti devono essere risarciti, i costi legati alla riparazione diverranno costi aziendali significativi per chi intraprende una attività industriale di carattere inquinante o per chi la deve controllare.
In tal modo si inducono scelte orientate all’adozione di efficienti misure precauzionali, qualora i costi da sostenere risultino minori rispetto ai danni da risarcire e l’operatore sarà maggiormente indotto ad effettuare una analisi costi-benefici[37]. A fronte di una elevata probabilità di dover rispondere, converrà maggiormente disciplinare la prevenzione[38] anche per chi deve controllare i rischi, piuttosto che dover affrontare i costi di ripristino, in un settore come quello ambientale dove le conseguenze ricadono non solo sulle parti interessate ma sull’intera collettività.

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[1] T.a.r. Puglia, Lecce, Sez. I, 13 aprile 2011, n. 664 in www.giustizia-amministrativa.it.
[2] Vedi: A. Quaranta, L’evoluzione delle disciplina del danno ambientale nella politica comunitaria, in Ambiente e sviluppo, 2004, 10, 919.
[3] Sul tema vedi: G. Di Plinio e P. Fimiani, Principi di diritto ambientale, 2008, Giuffrè Editore.
[4] Vedi: A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, 1998, Cedam.
[5] Per un approfondimento sul tema vedi: M. Cafagno, Principi e strumenti di tutela dell’ambiente, 2007, Giappichelli Editore.
[6] Vedi: F. De Leonardis, Il principio di precauzione, Giuffrè Milano 2005.
[7] Sul tema vedi: M. Meli, Il principio comunitario chi inquina paga, Milano, 1996.
[8] In ambito comunitario, il principio è stato indicato sin dal primo programma d’azione in materia ambientale nel 1973 quale uno dei pilastri dell’intervento nel settore della tutela dagli inquinamenti. In seguito nel 1975 la Raccomandazione del Consiglio del 3 marzo 1975 n. 436 stabiliva all’art. 1 che “le persone fisiche o giuridiche, di diritto pubblico o privato, responsabili di inquinamento, devono sostenere i costi delle misure necessarie per evitare questo inquinamento o per ridurlo, al fine di rispettare le norme o le misure equivalenti che consentono di raggiungere gli obiettivi di qualità fissate dai pubblici poteri”.
[9] L’Atto Unico Europeo ha segnato un importante traguardo nell’azione di tutela ambientale intrapresa dalla Comunità introducendo una specifica competenza in materia e dedicando un intero titolo del Trattato alla definizione dei principi della politica ambientale.
[10] Commissione delle Comunità Europee, COM (93) 47, Bruxelles, 14.5.1993, in G.U.C.E. 29.5.1993, n. C/149. Il Libro Verde sul risarcimento dei danni all’ambiente presentato come comunicazione della Commissione al Consiglio ed al Parlamento nel maggio 1993 riconosceva la responsabilità civile quale strumento per imporre standard di comportamento – in sostanza, come strumento preventivo nella disciplina del danno all’ambiente, per la realizzazione del principio chi inquina paga – e come mezzo per obbligare coloro che causano l’inquinamento a sostenere i costi del danno conseguente.
[11] Libro Bianco sulla responsabilità per danni all’ ambiente, COM (2000) 66 final. Con il Libro Bianco il termine danno ambientale viene impiegato in due specifiche accezioni: come danno alla biodiversità e come danno sotto forma di contaminazione dei siti. Quanto ai criteri di imputazione della responsabilità si prevede: un regime di responsabilità oggettiva per il danno causato da attività intrinsecamente pericolosa e un regime di responsabilità per colpa per il danno causato da una attività non pericolosa. Per un approfondimento vedi: B. Pozzo, Verso una responsabilità civile per danni all’ambiente in Europa: il nuovo Libro Bianco della Commissione delle comunità europee, in Rivista Giuridica dell’Ambiente, n. 5/2000.
[12] “La politica della Comunità in materia ambientale mira a un elevato livello di tutela, tenendo conto della diversità delle situazioni nelle varie regioni della Comunità. Essa è fondata sui principi della precauzione e dell’azione preventiva, sul principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonché sul principio «chi inquina paga»”.
[13] Dir. 2004/35/CE sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, in G.U.C.E., 30.4.2004. L 143, 56.
[14] Sul tema vedi: A. Buonfrate, La responsabilità civile per danno ambientale tra “costituzionalizzazione” dell’ambiente e nuova direttiva comunitaria, in Ambiente e sviluppo, 2006, 1, 25; W. Giulietti, La sostenibilità dello sviluppo nella prospettiva della responsabilità per danno ambientale, in www.giustamm.it.
[15] Esso è rivolto esclusivamente agli operatori, ovvero, ai sensi dell’art. 2 c.6, a “qualsiasi persona fisica o giuridica, sia essa pubblica o privata, che esercita o controlla un’attività professionale oppure, quando la legislazione nazionale lo prevede, a cui è stato delegato un potere economico decisivo sul funzionamento tecnico di tale attività, compresi il titolare del permesso o dell’autorizzazione a svolgere detta attività o la persona che registra o notifica l’attività medesima”.
[16] Il danno ambientale su cui l’operatore ha l’obbligo di intervento ai sensi della direttiva è oggettivamente limitato a fattispecie tipizzate, habitat naturali, e specie protette, acque e terreno.
[17] F. Fracchia, I procedimenti amministrativi in materia ambientale, in Diritto dell’ambiente, Roma, 2008, p. 297.
[18] Per quanto concerne l’azione di prevenzione, l’art. 5 dispone che «quando un danno ambientale non si è ancora verificato, ma esiste una minaccia imminente che si verifichi, l’operatore deve adottare, senza indugio, le misure di prevenzione necessarie». Qualora il danno si sia già verificato l’art. 6 disciplina l’azione di riparazione, prevedendo per l’operatore l’obbligo: di comunicare senza indugio all’autorità competente tutti gli aspetti pertinenti alla situazione; di adottare tutte le iniziative praticabili per controllare, circoscrivere, eliminare o gestire in altro modo, con effetto immediato, gli inquinanti in questione e/o qualsiasi altro fattore di danno; di adottare le necessarie misure di riparazione.
[19] F. Gianpietro, La responsabilità per danno all’ambiente. L’attuazione della direttiva 2004/35/CE, 2006, Giuffrè Editore.
[20] L’art. 18 della legge n. 349 1986 disponeva che: “Qualunque fatto doloso o colposo in violazione di disposizioni di legge o dì provvedimenti adottati in base a legge che comprometta l’ambiente, ad esso arrecando danno, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, obbliga l’autore del fatto al risarcimento nei confronti dello Stato”.
[21] Vedi: M. Meli, Il principio chi inquina paga nel codice dell’ambiente, in Danno e Resp., 2009, 8, 811; B. Pozzo, La direttiva2004/35/CE e il suo recepimento in Italia in Riv. giur. ambiente, 2010, 1 ss.
[22] Sul tema vedi: A. Tomassetti, Il danno ambientale in Resp. Civ., 2007, 2, 101. F. Giampietro, La direttiva 2004/35/CE sul danno ambientale e l’esperienza italiana, in Ambiente e sviluppo, 2004, p. 805 e ss; Salvatore Patti, La quantificazione del danno ambientale, in Resp. Civ., 2010, 7, 485. B. Pozzo, La responsabilità civile per danni all’ambiente tra vecchia e nuova disciplina in Riv. giur. Amb., 2007, 815. U. Salanitro, La quantificazione del danno ambientale in Danno e Resp., 2010, 11 – Allegato 1, 57.
[23] Proprio in recepimento della norma comunitaria al secondo comma l’art. 300 afferma che “Ai sensi della direttiva 2004/35/CE costituisce danno ambientale il deterioramento, in confronto alle condizioni originarie, provocato: a) alle specie e agli habitat naturali protetti dalla normativa nazionale e comunitaria di cui alla legge 11 febbraio 1992, n. 157, recante norme per la protezione della fauna selvatica, che recepisce le direttive 79/409/CEE del Consiglio del 2 aprile 1979; 85/411/CEE della Commissione del 25 luglio 1985 e 91/244/CEE della Commissione del 6 marzo 1991 ed attua le convenzioni di Parigi del 18 ottobre 1950 e di Berna del 19 settembre 1979, e di cui al d.P.R. 8 settembre 1997, n. 357, recante regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche, nonché alle aree naturali protette di cui alla legge 6 dicembre 1991, n. 394, e successive norme di attuazione; b) alle acque interne, mediante azioni che incidano in modo significativamente negativo sullo stato ecologico, chimico e/o quantitativo oppure sul potenziale ecologico delle acque interessate, quali definiti nella direttiva 2000/60/CE ad eccezione degli effetti negativi cui si applica l’articolo 4, paragrafo 7, di tale direttiva; c) alle acque costiere ed a quelle ricomprese nel mare territoriale mediante le azioni suddette, anche se svolte in acque internazionali; d) al terreno, mediante qualsiasi contaminazione che crei un rischio significativo di effetti nocivi, anche indiretti, sulla salute umana a seguito dell’introduzione nel suolo, sul suolo o nel sottosuolo di sostanze, preparati, organismi o microrganismi nocivi per l’ambiente.
[24] Pubblicato in G.U. 25 settembre 2009, n. 223, convertito con modifiche dalla L. 20 novembre, n. 166, in G.U. 24 novembre 2009, n. 274.
[25] Sul tema vedi: U. Salanitro, I criteri di imputazione della responsabilità ambientale, in Ambiente e Sviluppo, 2011, 1, 19; L. Prati, I criteri di imputazione delle responsabilità per la bonifica dei siti dopo il D. Lgs. N. 152/2006 in Ambiente e Sviluppo, 2006, 7, 633 e Il danno ambientale dopo la novella del 2009 e la decisione 378/2010 della Corte di Giustizia in Ambiente e Sviluppo, 2011, 1, 957.
[26] Ai sensi dell’art. 304 comma 1: “Quando un danno ambientale non si è ancora verificato, ma esiste una minaccia imminente che si verifichi, l’operatore interessato adotta, entro ventiquattro ore e a proprie spese, le necessarie misure di prevenzione e di messa in sicurezza”.
[27] Ai sensi dell’art. 306 comma 1: “Gli operatori individuano le possibili misure per il ripristino ambientale che risultino conformi all’allegato 3 alla parte sesta del presente decreto e le presentano per l’approvazione al Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare senza indugio e comunque non oltre trenta giorni dall’evento dannoso, a meno che questi non abbia già adottato misure urgenti, a norma articolo 305, commi 2 e 3”.
[28] Ai sensi dell’art. 311 comma 2: “Chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attività o comportamenti doverosi, con violazione di legge, di regolamento, o di provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche, arrechi danno all’ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, è obbligato all’effettivo ripristino a sue spese della precedente situazione e, in mancanza, all’adozione di misure di riparazione complementare e compensativa di cui alla direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, secondo le modalità prescritte dall’Allegato II alla medesima direttiva, da effettuare entro il termine congruo di cui all’articolo 314, comma 2, del presente decreto. Quando l’effettivo ripristino o l’adozione di misure di riparazione complementare o compensativa risultino in tutto o in parte omessi, impossibili o eccessivamente onerosi ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile o comunque attuati in modo incompleto o difforme rispetto a quelli prescritti, il danneggiante è obbligato in via sostitutiva al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato, determinato conformemente al comma 3 del presente articolo, per finanziare gli interventi di cui all’articolo 317, comma 5”.
[29] Sul punto vedi: T.A.R. Campania, Sez. V., 27 gennaio 2009, n. 408 in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Campania, Sez. V, 2 novembre 2009, n. 6758 in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Campania, Sez. V, 27 gennaio 2009, n. 403 in Ambiente e Sviluppo, 2009, 6, 559;
[30] In questo senso una pronuncia del T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, 5 aprile 2001, n. 300 in Riv. Giur. Ambiente, 2002, 291, resa in materia di TARSU e di legittimità del criterio della superficie in luogo di quello della capacità produttiva di rifiuti, precisa che: “l’enunciazione del principio medesimo concerne la futura azione della Comunità, ma non anche quella dei singoli Stati membri, che potrebbero risultare tenuti al rispetto dei relativi contenuti solo in virtù di fonti derivate, che diventano vincolanti” Nello stesso senso si pronunciano anche T.A.R. Liguria, n. 286/2005 in www.giustizia-amministrativa.it e T.A.R. Campania, sez. V, n. 6526/2007 in www.giustizia-amministrativa.it, che ribadiscono l’inapplicabilità immediata del principio chi inquina paga in quanto avente carattere meramente programmatico per cui “abbisogna, per divenire operativo, del successivo intervento del legislatore, cosicché non può essere considerato direttamente applicabile e può essere utilizzato, sul piano del diritto interno, in funzione interpretativa, ma non già della creazione di una regola specifica, per la soluzione del caso non regolato”.
[31] Cons. Stato, Sez. Consult., 5 novembre 2007, n. 3838 in www.giustizia-amministrativa.it.
[32] Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3885 in Urbanistica e appalti, 2009, 11, 1328. Negli stessi termini si era pronunciata T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 20 luglio 2007, n. 1254 in www.giustizia-amministrativa.it. che riconduce il principio “chi inquina paga” al criterio di internalizzazione dei costi e di imputazione del danno al soggetto che può effettuare preventivamente l’analisi economica costi-benefici, con la conseguenza che “non può considerarsi legittimo l’accollo indifferenziato delle attività e degli oneri della bonifica di un sito contaminato sui produttori che in esso operano”, senza l’accertamento, con procedimento partecipato del contributo causale da ciascuno apportato all’inquinamento del sito da bonificare. Anche il T.A.R. Liguria, sez. I, 12 aprile 2007, n. 621, in con riferimento al principio “chi inquina paga “, richiama il “criterio economico-giuridico d’internalizzazione dei costi derivanti dai danni all’ambiente sui soggetti comunque responsabili, senza quindi il necessario riscontro – ad esempio – del dolo o della colpa nell’autore dei fatti per cui si prospetta una responsabilità di natura oggettiva conseguente all’assunzione di un rischio d’impresa connesso all’esercizio di un’attività potenzialmente dannosa per l’ambiente”.
[33] Negli stessi termini T.A.R. Catanzaro, Sez. I, 20 ottobre 2009, n. 1118 in Ambiente e sviluppo, 2010, 3, 227.
[34] Corte di Giustizia, sentenza 29 aprile 1999, causa C293/97, Standley e a.
[35] Sul punto vedi: T.A.R. Campania, Sez. V, 3 luglio 2009, n. 3727 in Ambiente e sviluppo, 2010, 3, 220; T.A.R. Campania, Sez. V, 2 novembre 2009, n. 6758 in www.giustizia-amministrativa.it.
[36] L’articolo 124 del d.lgs. 152 del 2006 afferma al comma 11 che “Le spese occorrenti per l’effettuazione di rilievi, accertamenti, controlli e sopralluoghi necessari per l’istruttoria delle domande di autorizzazione allo scarico previste dalla parte terza del presente decreto sono a carico del richiedente. L’autorità competente determina, preliminarmente all’istruttoria e in via provvisoria, la somma che il richiedente è tenuto a versare, a titolo di deposito, quale condizione di procedibilità della domanda. La medesima Autorità, completata l’istruttoria, provvede alla liquidazione definitiva delle spese sostenute sulla base di un tariffario dalla stessa approntato”.
[37] Sul punto vedi: A. Ferri, Prospettive civilistiche e danno ambientale. Prevenzione e riparazione nel c.d. Codice dell’ambiente in Resp. Civ. 2007, 5, 390.
[38] In tal senso tutte le aziende dovrebbero prevedere un Sistema di gestione ambientale (SGA) che comprenda la struttura organizzativa, le responsabilità, le procedure, le risorse definite ed adottate per l’attuazione del proprio programma ambientale in modo da controllare, valutare e prevenire effetti e rischi della propria attività. L’ SGA deve rispondere inoltre ai requisiti richiesti dall’EMAS (Environmental Managemant and Audit Scheme), una tecnica introdotta dal diritto comunitario per un tentativo di riorganizzare e razionalizzare la gestione ambientale delle aziende.

(pubblicato il 29.7.2011)

Note

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