La sentenza in commento affronta un tema di particolare rilievo ai fini della qualificazione dei progettisti che a vario titolo partecipano a procedure di affidamento di contratti pubblici di appalto e concessione, chiarendo alcuni punti concernenti l’utilizzabilità delle referenze pregresse, profilo peraltro già oggetto di attenzione da parte dei giudici di Palazzo Spada.
In particolare il caso riguardava la spendibilità di alcuni progetti (né approvati, né dichiarati di interesse pubblico) predisposti da una società di ingegneria in forma di “progetto preliminare-offerta” per procedimenti di finanza di progetto e svolti su committenza di un aspirante “promotore”- costruttore che aveva poi rilasciato regolare certificazione del servizio svolto dal progettista, a sua volta regolarmente remunerato.
La materia è disciplinata dall’articolo 263 del Dpr 297/2010 (inserito nella parte del regolamento del codice dei contratti pubblici riguardante l’”affidamento dei servizi”), che stabilisce le modalità di valutazione dei servizi ai fini della qualificazione dei progettisti che devono documentare alla stazione appaltante il possesso di requisiti aventi ad oggetto l’avvenuto espletamento, nel decennio precedente la gara, di servizi analoghi o di sue servizi “di punta”. In particolare il secondo comma dell’art. 263 nell’individuare quali siano i servizi di progettazione “attinenti all’architettura e all’ingegneria” valutabili, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti tecnico-organizzativi, indica “quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente”. La disposizione regolamentare aggiunge che “non rileva al riguardo la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativi”. Lo stesso secondo comma prosegue disponendo che 2sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall’operatore economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova dell’avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima”.
Come è di tutta evidenza, la norma regolamentare distingue quindi fra referenze maturate (nei cinque o nei dieci anni precedenti l’indizione della gara) attraverso contratti stipulati con committenti pubblici (per le quali è richiesta l’approvazione del progetto) e referenze concernenti i rapporti intercorsi con soggetti privati (per le quali è sufficiente il certificato del servizio svolto o l’autodichiarazione del concorrente, ferma restando la necessità di produrre su richiesta della stazione appaltante documentazione a comprova da parte del concorrente, con l’atto concessorio/autorizzatorio, il certificato di collaudo, il contratto, le fatture).
Il Consiglio di Stato, l’anno scorso, con la pronuncia n. 3663 del 14 luglio 2014, di conferma della sentenza di primo grado del Tar Lazio, aveva interpretato la norma regolamentare con riguardo alla spendibilità delle referenze relative allo svolgimento di progetti per conto di imprese di costruzioni che, nel partecipare a procedure di appalto integrato, avevano affidato a progettisti “indicati” ai sensi dell’articolo 53 del Codice dei contratti pubblici la redazione di progetti definitivi poi presentati in gara. I giudici avevano precisato che la prima parte del comma 2 dell’articolo 263 riguarda i servizi di progettazione che, inseriti nell’ambito di una procedura amministrativa, siano stati formalmente “approvati” dal committente pubblico che, ad esempio, si è determinato nel senso di aggiudicare la gara al soggetto cui quei servizi si riferiscono. In questo caso, dissero i giudici, non rileva che successivamente all’approvazione i lavori relativi alla progettazione non siano stati realizzati. Il secondo precetto della pronuncia del 2014 riguardava i servizi di progettazione svolti per conto di un committente privato. In questo caso i lavori connessi alla progettazione devono invece essere stati eseguiti; in tal senso si espresse la sentenza del 2014.
Dalla sentenza sembrava quindi desumersi l’inutilizzabilità, per i progettisti, delle progettazioni definitive svolte su commessa dell’impresa di costruzioni e presentate in sede di gara, ancorchè valutate dalla commissione giudicatrice come progettazioni idonee. In sostanza alla luce della pronuncia del 2014 poteva essere utilizzato come referenza in successive gare soltanto il progetto redatto per l’impresa di costruzioni poi risultata aggiudicataria del contratto di appalto di progettazione ed esecuzione.
Per i giudici la differenza di trattamento normativo previsto nelle due parte del comma 2 dell’articolo 263 (con riguardo alla necessità che il progetto svolto per il privato dovesse anche essere realizzato) era da rinvenire nella diversità soggettiva dei destinatari dei servizi di progettazione: da una parte, la pubblica amministrazione che, in qualità di committente pubblico, offre garanzie di certificazione anche in mancanza della concreta attuazione del progetto; dall’altra parte, il committente privato che assicura un livello analogo di garanzie soltanto nel caso in cui il progetto abbiano ricevuto concreto svolgimento mediante l’esecuzione dei lavori. In definitiva, la stazione appaltante, al fine di accertare il possesso della capacità tecnica dell’operatore economico che partecipa alla gara, può valutare i servizi di progettazione “approvati” da un’altra stazione appaltante ovvero i servizi di progettazione “eseguiti” per conto di un committente privato.In que4st’ultimo caso, però, era stata affermata con forza la necessità dell’ avvenuta realizzazione dell’opera, mentre per i committenti pubblici era stata ribadita la necessità dell’avvenuta approvazione del progetto, con impossibilità di valutare i progetti presentati in gara.
In realtà in un appalto integrato, bandito sulla base di un progetto preliminare con richiesta del progetto definitivo in sede di offerta, il committente del progetto definitivo non è la Pubblica Amministrazione, bensì l’impresa e il momento approvativo (essenziale per progetti di committenza pubblica) scatta soltanto per l’impresa aggiudicataria dell’appalto (e per il progettista da esso indicato o ad essa associato). Risulta quindi in qualche modo improprio ricondurre tout court la casistica dell’appalto integrato alla categoria dei progetti svolti per committenti pubblici.
Tale discutibile impostazione, vedremo, viene replicata anche nella sentenza n. 692 dello scorso febbraio che però chiarisce un punto di estrema rilevanza rispetto alla cosiddetta “approvazione” del progetto ai fini della sua utilizzabilità, implicitamente ribaltando i contenuti della sentenza del 2014.
I giudici affermano in particolare che, con riguardo ai progetti di committenza pubblica, il comma 2 dell’articolo 263: “…non esige quale condizione per il riconoscimento in discussione che il singolo progetto sia risultato aggiudicatario….Una condizione così rigida sarebbe oltremodo restrittiva…ed espressione di un approccio non coerente con quello che ha ispirato l’ampio riconoscimento già visto per le progettazioni di committenza privata, per le quali è sufficiente, come si è detto, esibire copia del relativo contratto e delle pertinenti fatture. Al fine indicato non può quindi reputarsi necessario che il progetto abbia conseguito l’aggiudicazione (che, tra l’altro, potrebbe sfuggire anche al miglior progetto tecnico in gara, le quante volte non assistito da un’offerta economica altrettanto competitiva). Deve ritenersi invece sufficiente che il progetto sottoposto all’Amministrazione abbia riportato la valutazione di -semplice- idoneità tecnica che era suscettibile di conseguimento nell’ambito proprio del tipo di procedimento amministrativo in concreto interessato.”.
In altre parole, per un appalto integrato ogni progettista che abbia svolto un progetto per una impresa, sottoposto a valutazione della stazione appaltante, può utilizzare tale referenza. Il punto è, però, che in questo caso si tratta di progetto che non è di “committenza pubblica” se non a livello potenziale, cioè se il progetto risulta poi aggiudicatario; se invece non risulta aggiudicatario il progetto dellimpresa per la quale il professionista o la società ha svolto l’incarico, il tutto si risolve in una dinamica esclusiavmente privatistica, a nulla rilevando il profilo dell’idoneità tecnica e della valutazione del progetto. Sarebbe stato sufficiente, per la sezione, limitarsi al successivo passaggio della pronuncia in cui si mette in chiara evidenza la linea di demarcazione fra committenza pubblica e privata.
Nel caso oggetto di esame (referenze progettuali presentate a seguito di una procedura di project financing) i giudici di Palazzo Spada affermano infatti che si applica la disciplina prevista per la committenza privata perché è di diritto privato la qualificazione del rapporto intercorso fra il progettista e il promotore in relazione alle intercorse iniziative di P.F. .
In realtà, concludendo, due sono gli elementi di particolare novità della sentenza 692.
La prima riguarda la precisazione concernente le progettazioni di committenza privata e il requisito della loro realizzabilità. Avendo infatti affermato che non assume alcuna rilevanza che il P.F. sia andato a buon fine (e quindi abbia determinato una “approvazione” del progetto e, soprattutto, la sua realizzazione successiva) i giudici ribaltano le affermazioni del 2014, quando il Consiglio di Stato affermò che il progetto per il committente privato doveva comunque riguardare un intervento poi realizzato.
La seconda attiene all’impatto delle considerazioni svolte relativamente alle progettazioni di committenza pubblica sulla disciplina dei concorsi di progettazione. Se infatti è pacifico che in un concorso di progettazione il committente è pubblico e che ai concorrenti si richiede la produzione di un elaborato che può essere di livello preliminare (nel concorso in un grado) o preliminare e definitivo (nel concorso in due gradi) se ne deve dedurre che tutti i progetti che abbiano “riportato la valutazione di semplice idoneità tecnica” possono essere successivamente utilizzati come referenze progettuali, ancorchè non risultati vincitori del concorso.

(pubblicato il 30.3.2015)

Note

L'articolo Nota a Consiglio di Stato, V, 10 febbraio 2015, n. 692 proviene da Giustamm.

1. Il comma 8-bis dell’art. 90 del d.lgs 163/2006, l’art. 24, comma 7 del d.lgs 50/2016 e la sentenza della Corte UE del 2005 
Nel marzo 2013 la Commissione europea ha aperto una procedura di infrazione (EU Pilot 4680/13/MARK) chiedendo alle autorità italiane chiarimenti in merito alla compatibilità con il diritto dell’UE dell’art. 90, comma 8, del Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) che fa divieto agli affidatari di incarichi di progettazione di partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione.
La Commissione aveva rilevato la contrarietà della norma al diritto europeo in materia di appalti pubblici e concessioni – con particolare riferimento all’art. 10 della direttiva 2004/17/CE e all’art. 2 della Direttiva 2004/18/CE – e ai principi generali di parità di trattamento e proporzionalità derivanti dal TFUE. Secondo la Commissione infatti la norma, per raggiungere l’obiettivo della parità di trattamento fra tutti gli offerenti, eccede, in quanto la sua applicazione può avere la conseguenza che soggetti che hanno effettuato taluni lavori preparatori siano esclusi dalla procedura di aggiudicazione senza che la loro partecipazione alla stessa comporti un qualsiasi rischio per la concorrenza tra gli offerenti. In particolare, tale norma non permette a chi ha effettuato i lavori preparatori la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza da lui acquisita non può falsare la concorrenza.

La procedura di infrazione poggiava sull’allegata sentenza del 3 marzo 2005, (C – 21/03) riferita ad una norma belga (regio decreto 25 marzo 1999) che all’art. 32 primo comma stabiliva che “non è autorizzato a presentare una domanda di partecipazione ovvero a formulare un’offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi, chi sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi”.

In particolare la sentenza aveva affermato che “una persona che è stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, di forniture o di servizi relativi ad un appalto pubblico non si trova necessariamente nella medesima situazione, per quanto riguarda la partecipazione alla procedura di attribuzione di tale appalto, di una persona che non ha effettuato tali lavori. Può infatti essere favorita nel formulare la sua offerta a causa delle informazioni relative all’appalto pubblico in questione che ha potuto ottenere effettuando i detti lavori preparatori. Inoltre, si legge nella sentenza, questa persona può trovarsi in una situazione idonea a sfociare in un conflitto di interessi nel senso che essa, qualora sia offerente per l’appalto pubblico in questione, può, pur senza averne l’intenzione, influenzarlo in un senso ad essa favorevole. Una situazione di tale tipo potrebbe falsare la concorrenza tra gli offerenti, considerato che tutti gli offerenti devono avere le stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte ( sentenza 25 aprile 1996, causa C-87/94)”.
l punto era però stabilire se il divieto fosse o meno proporzionato e se una procedura di verifica sugli effetti distorsivi sulla concorrenza derivanti dalla posizione del ‘consulente’ fosse tale da garantire il principio di parità di trattamento.
Al riguardo la sentenza notava che il primo comma della norma belga, con il suo divieto assoluto, non lascia alla persona che ha effettuato taluni lavori preparatori alcuna possibilità di dimostrare che la sua posizione specifica e l’esperienza acquisita nello svolgimento dei servizi preparatori all’appalto non hanno in effetti falsato la concorrenza. Pertanto la norma belga che conteneva il divieto assoluto di partecipazione alla gara eccedeva quanto necessario per raggiungere l’obiettivo della parità di trattamento tra tutti gli offerenti, ‘potendo avere la conseguenza che persone che hanno effettuato taluni lavori preparatori siano escluse dalla procedura di aggiudicazione senza che la loro partecipazione alla stessa comporti un qualsiasi rischio per la concorrenza tra gli offerenti’.
Utilizzando le stesse motivazioni la sentenza stabiliva inoltre che non è conforme alla normativa comunitaria sugli appalti il comportamento della stazione appaltante che neghi la partecipazione alla gara all’impresa collegata al consulente dell’Amministrazione. In particolare si sostiene che la stazione appaltante non può negare la partecipazione alla gara all’impresa che, sia pure collegata al consulente, abbia affermato che essa, in ragione del collegamento con il consulente, non beneficia di alcun vantaggio ingiustificato ‘tale da falsare le normali condizioni concorrenziali’.

Con la legge europea 2013-bis è stato perciò introdotto un comma 8-bis all’articolo 90 dell’allora vigente d. lgs 163/2006, che ammette la possibilità per il progettista di essere “affidatario dell’appalto o della concessione” (norma di recente modificata dalla legge n. 55/2019 di conversione del decreto “sblocca cantieri” che ha eliminato il riferimento alla concezione), laddove dimostri che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non sia tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.
In particolare, per l’affidatario della progettazione di una determinata opera, il divieto ad acquisire un appalto di lavori (poniamo, ad esempio, un appalto integrato in raggruppamento con una impresa di costruzioni) non scatta se si riesce a dimostrare “che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori“.

La norma è stata riprodotta, spostandola di sede, nel codice dei contratti pubblici del 2016 (d.lgs. 50/2016) e quindi non si trova più all’art. 59 ma all’articolo 24, comma 7, disposizione poi modificata – come accennato- dalla legge n. 55/2019 che ha escluso dal divieto le concessioni:
“7. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 59, comma 1, quarto periodo, gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. Ai medesimi appalti,  subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti. Tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.”.

Va rilevato che anche per quel che riguarda i soggetti che hanno svolto incarichi di supporto al RUP scattano le stesse incompatibilità di cui al comma 7, ultimo periodo, dell’articolo 24: “Agli affidatari dei servizi di supporto di cui al presente comma si applicano le disposizioni di incompatibilità di cui all’articolo 24, comma 7, comprensive di eventuali incarichi di progettazione.”

Nelle linee guida 1/2016, l’ANAC aveva richiamato la norma del decreto 50/2016 prevedendo (punto 2.2) che: “Nel bando di gara per l’affidamento dei lavori va previsto che il concorrente, affidatario della progettazione dell’appalto in questione, deve produrre la documentazione atta a dimostrare che l’esperienza acquisita nello svolgimento dell’incarico non ha potuto falsare la concorrenza (art. 24, comma 7, ultimo periodo, codice). A tal fine è almeno necessario – in coerenza con quanto previsto per le consultazioni preliminari di mercato – mettere a disposizione di tutti gli altri candidati e offerenti le medesime informazioni messe a disposizione – anche in formato editabile – nella gara bandita per la progettazione e prevedere termini adeguati, nella gara relativa all’appalto dei lavori, per la ricezione delle offerte, in modo da consentire agli altri concorrenti di elaborare le citate informazioni. Ciò vale anche nel caso di partecipazione dell’autore del progetto di fattibilità tecnico economica alla gara per i successivi livelli di progettazione. “

Per quel che riguarda i servizi di supporto al RUP l’abrogato dpr 207/2010 (replicando una norma dell’art. 8 del precedente regolamento 554/99) prevedeva all’articolo 10, comma 6 un divieto assoluto del seguente tenore:
“6. Gli affidatari dei servizi di supporto di cui al presente articolo non possono partecipare agli incarichi di progettazione ovvero ad appalti e concessioni di lavori pubblici nonché a subappalti e cottimi dei lavori pubblici con riferimento ai quali abbiano espletato i propri compiti direttamente o per il tramite di altro soggetto che risulti controllato, controllante o collegato a questi ai sensi dell’articolo 90, comma 8, del codice.”

Nel nuovo sistema derivato dal decreto 50/2016 il dpr 207/2010 è stato abrogato ed è stato affidato all’ANAC il compito di dettare indicazioni operative alle stazioni appaltanti. Con le linee guida 1/2016  l’Autorità non ha però affrontato questo profilo, ma soltanto l’incompatibilità del progettista nell’appalto integrato.

2. I conflitti di interesse nel d. lgs 50/2016
In termini generale va anche considerato l’articolo 67 del d. lgs 50/2016 , una norma se vogliamo “di chiusura” che ha lo scopo di andare a regolare ogni altra fattispecie non disciplinata dall’art. 24, comma 7 e dall’articolo 31, comma 11.
Nell’articolo 67 si afferma infatti il principio generale, a garanzia della par condicio; per cui se un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente, hanno fornito consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica che sia poi stata utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di aggiudicazione dell’appalto, la stazione appaltante deve adottare “misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso“.
La genericità della norma viene subito relativizzata nella nozione di “misura adeguata” nel secondo periodo del comma 1 della disposizione citata laddove si afferma che deve ritenersi adeguata innanzitutto la misura consistente nella comunicazione agli altri candidati e agli altri offerenti delle informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito della partecipazione alla predetta fase.
Altrettanto “adeguata” la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte, nel presupposto che se l’offerente ha un lasso di tempo adeguato per studiare gli elementi e predisporre l’offerta automaticamente potrebbe colmare il gap di asimmetria informativa con il concorrente “privilegiato” dal precedente rapporto con la committenza.
In sostanza sembrerebbe che attraverso la completa trasparenza e la diffusione delle informazioni in possesso del soggetto che ha in precedenza partecipato ad una procedura o ad una fase procedimentale connessa a quella oggetto dell’affidamento dell’ appalto, si riuscirebbero ad annullare situazioni di violazione della par condicio.
In passato la giurisprudenza europea e nazionale non sempre aveva sposato questa soluzione andando spesso a valutare caso per caso a seconda delle situazioni.
La norma prevede poi anche il caso in cui non si riesca a garantire il rispetto della par condicio fra i concorrenti: in questa ipotesi la regola sarà l’esclusione dalla gara ma al soggetto escluso in base alla sua “posizione privilegiata”, si dovrà dare la possibilità, entro i dieci giorni successivi, di provare che avere partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione non costituisce elemento tale d alterare la concorrenza.

In conclusione quindi, appare evidente che il quadro regolatorio e la giurisprudenza che ha trattato queste fattispecie  si sia mossa nel senso di mutare la disciplina in senso sempre meno rigoroso, rimettendo alle stazioni appaltanti ogni valutazione sulla rilevanza della posizione del concorrente sotto il profilo del vantaggio concorrenziale e della potenziale compromissione dalla par condicio, ma anche e soprattutto imponendo al concorrente di dare evidenza agli altri concorrenti della documentazione di cui è in possesso (vedi linee guida 1/2016) per consentire agli altri concorrenti di competere senza che preesistano asimmetrie informative.
La formulazione dell’articolo 67 sembra invece porre la stazione appaltante in una posizione diversa, proattiva nella fase informativa e anche di prevenzione (nella definizione delle “misure adeguate”), il che potrebbe agevolare anche il compito ermeneutico del giudice amministrativo che non mancherà di occuparsi di questa disciplina e che sarà chiamata a valutare in concreto se determinate fattispecie possano avere determinato una violazione della par condicio.

Note

L'articolo L’incompatibilità del consulente della P.A. (progettista/prestatore di servizi)   proviene da Giustamm.

Note a margine della sentenza del Tar Abruzzo n. 259 del 5 settembre 2018
di Andrea Mascolini
(Direttore generale e affari giuridici OICE)

Non sembra irrilevante il cambio di assetto della disciplina in tema di qualificazione alle procedure per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, conseguente alle nuove direttive europee e al codice dei contratti pubblici.
Ci si riferisce in particolare ai requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti per la prova della capacità tecnica e organizzativa e, soprattutto, a come i concorrenti possono documentare il possesso di tali requisiti.
Precedentemente al decreto 50 e nella vigenza del codice “De Lise” e del Dpr 207/2010, si era molto discusso in giurisprudenza su quali referenze potessero essere utilizzate dai partecipanti alla gara.
Larga parte delle questioni sorgevano in relazione ai progetti svolti per committenti privati, soprattutto per le imprese di costruzioni partecipanti ad appalti integrati quando l’impiego di tale formula contrattuale era allora liberalizzata e quindi ampiamente utilizzata.
Dal momento che spesso veniva richiesto il progetto definitivo in sede di gara, molti professionisti, studi e società si trovavano a produrre progetti definitivi, spesso complessi, con evidente dispendio di tempo e di risorse economiche per il sistema complessivamente considerato ma, soprattutto, senza potere utilizzare quanto svolto per le imprese di costruzioni.
In base al dpr 207/2010, fino ad aprile 2016, due erano i limiti posti alla spendibilità di tali referenze: che i progetti forniti alle amministrazioni fossero stati “approvati” e che quelli svolti a favore di committenti privati fossero relativi ad opere successivamente realizzate. Ovviamente in entrambi i casi occorreva (e occorre tuttora) produrre le certificazioni dei committenti.
Tutto ciò era disposto dall’articolo 263, comma 2 del dpr n. 207 del 2010, con l’aggiunta – valida soltanto per i rapporti con la P.A. – che “non rileva la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativa”; la ragione di questa precisazione risiedeva nel fatto che con l’approvazione da parte della stazione appaltante il servizio svolto poteva essere utilizzato come referenza e non era sufficiente dimostrare che il progetto avesse dato luogo ad un’opera realizzata.
Queste regole determinarono per diversi anni una situazione per cui soltanto il progettista che avesse collaborato con l’impresa di costruzioni( risultata aggiudicataria nella procedura di gara per l’affidamento dell’appalto integrato) poteva legittimamente utilizzare il progetto definitivo come referenza nelle gare successive; gli altri progettisti che avevano predisposto progetti definitivi esibiti in sede di offerta dalle altre imprese, ancorché valutati positivamente, non potevano considerarli utilizzabili perché non erano stati oggetto di “approvazione”.
In realtà occorre ricordare che il giudice amministrativo aveva oscillato fra due orientamenti che, semplificando, così possono essere sintetizzati :
a) soltanto la realizzazione dell’opera consente l’utilizzazione del requisito “privato” con conseguente impossibilità di utilizzare progetti definitivi realizzate per le imprese partecipanti ad appalti integrati (dalla primissima pronuncia del Tar Lazio della sezione seconda quater, n. 2180 del 28 febbraio 2013, confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza del 14 luglio 2014 n. 3663, alla più recente pronuncia n. n. 2567 del 22 maggio 2015 della quinta sezione);
b) le referenze progettuali possono essere utilizzate anche se non si vince la gara (appalto integrato) perché è sufficiente la positiva valutazione di idoneità tecnica del progetto. In questo caso emergeva una interpretazione ampia del concetto di “approvazione”, comunque mai coincidente con la sola aggiudicazione, fino alle aperture della sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, del 10 febbraio 2015, n. 692 e del 25 maggio 2015, n. 2567.
Di recente la sentenza del Tar Abruzzo n. 259 del 5 settembre 2018 ha affrontato questa tematica, erroneamente sollevata dal ricorrente con riferimento all’abrogato dpr 207.
Il Collegio abruzzese ha ricostruito la ratio delle disposizione dell’abrogato regolamento del codice del 2006 sostenendo che il legislatore. avesse voluto soddisfare “l’esigenza di provare solo l’avvenuta progettazione, atteso che l’idoneità di tale progettazione a fungere da requisito di partecipazione nel caso di committenti privati non si dimostra necessariamente con l’esecuzione dei lavori stessi”.
In analogia con l’orientamento del Consiglio di Stato di cui al punto b) di cui sopra, il Tar afferma quindi che risiede nello stesso art. 263 del regolamento la conferma che l’avventura esecuzione di quanto progettato non poteva rilevare: l’abrogata norma prevedeva infatti la prova di svolgimento dei servizi attraverso fatture e contratti, cioè documenti nella disponibilità dei progettisti (e non quindi degli esecutori dei lavori).
Da tale considerazione testuale il Tribunale amministrativo fa quindi discendere che “nel caso di progettazioni per conto di privati che però non restano in ambito privato in quanto funzionali all’ammissione a una gara pubblica, il requisito della prova dell’avvenuta progettazione deve essere rinvenuto nell’ammissione alla gara del committente privato, che postula appunto una valutazione di idoneità della medesima progettazione in relazione all’oggetto della gara”.
Il corollario di questo percorso ermeneutico porta quindi a ritenere che – già nella vigenza del dpr 207/2010 –  il prestatore di servizi di ingegneria e architettura che abbia lavorato per un committente privato possa vantare in un successivo affidamento pubblico le referenze “private” senza quindi che abbia alcun rilievo l’avvenuta realizzazione dell’opera.
Per quanto riguarda invece la progettazione svolta per committenti pubblici, i giudici hanno ritenuto sufficiente che la progettazione fosse stata oggetto di valutazione in sede di gara: con il dpr 207 – dice il Tar- la referenza progettuale era “considerata idonea ai fini della partecipazione alla gara ricevendo un punteggio congruo e non un giudizio di inammissibilità o inidoneità”. Una tesi in linea con l’orientamento meno restrittivo del Consiglio di Stato che aveva abbracciato la citata nozione atecnica (e più ampia) di “approvazione”.
Dopo il varo del decreto n. 50 le due previsioni regolamentari non sono state recepite nella nuova disciplina in materia di appalti pubblici.
Anzi, l’articolo 263 del vecchio regolamento è stato dichiarato immediatamente abrogato dall’articolo 217 del nuovo codice.
Pertanto oggi l’articolo 83, comma 7 del codice dei contratti pubblici, per accertare la capacità tecnica, rinvia all’art. 86, commi 4 e 5 che – a loro volta – rimandano all’allegato XVII del codice. In questo turbinio di rinvii – tanto caro al legislatore del 2016, incurante delle esigenze del povero operatore del diritto che null’altro vorrebbe se non chiarezza e semplicità – l’allegato XVII, parte II , cita soltanto i servizi “effettuati” (di cui si devono indicare “relativi importi, date e destinatari pubblici o privati”) e non più “approvati”; e questo sia che si tratti di committenti privati, sia che si tratti di committenti pubblici.
Nella citata sentenza del Tar Abruzzo (5 settembre 2018, n. 259) si afferma che “le linee guida (non vincolanti) adottate in materia dall’ANAC non hanno affrontato la questione” richiamando anche il parere (n. 1767/2016) emesso dal Consiglio di Stato proprio sulla bozza di linee guida n. 1 in cui si affermava che “&non è stata invece affrontata la questione concernente i limiti entro i quali è possibile utilizzare a comprova del possesso di tali requisiti i servizi di progettazione svolti in favore dei committenti privati; profilo in precedenza disciplinato dall’art. 263, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, la cui ambigua formulazione ha dato luogo ad un contrasto di giurisprudenza in seno a questo Consiglio di Stato”.
A ben vedere la considerazione svolta dalla sezione consultiva di Palazzo Spada appare poco conferente alla luce delle nuove norme e del contenuto dell’Allegato XVII: era stato proprio quest’ultimo allegato a semplificare ogni questione con il contestuale richiamo al mero svolgimento di servizi sia per privati. che per committenti pubblici..
Un intervento espresso e chiarificatorio dell’ANAC sembrava quindi ultroneo: l’ANAC non ha fatto altro che “mettere in fila” normativa UE e disposizioni del codice che, da una parte fanno riferimento a servizi “espletati” e dall’altro richiamano senza alcuna differenza, committenti pubblici e privati.
Altro non doveva fare. Diversamente avrebbe posto in dubbio il valore testuale di quanto contenuto nell’allegato XVII.
Nelle linee guida n. 1-2016, recentemente aggiornate, si stabilisce quindi che le capacità tecniche e professionali “fanno riferimento ai contratti eseguiti”, così come prevede la direttiva 24/2014 e ciò sembra essere più che sufficiente.
Nel successivo “bando-tipo” n. 3 di ANAC, al punto 7.3, par. i) si prevede che si faccia riferimento ad un elenco di servizi “espletati” negli ultimi 10 anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara.
Il nuovo quadro normativo appare quindi sufficientemente esaustivo e tale da fare “piazza pulita” delle passate questioni giurisprudenziali.
Ciò premesso, è evidente che nessuno può assicurare che un RUP segua alla lettera le indicazioni ANAC che, a tutt’oggi, non hanno valore vincolante ancorché fondate su un dato normativo che, come detto, appare cristallino.
Inoltre va sempre ricordato che, per principio generale elaborato dalla costante giurisprudenza amministrativa, ogni stazione appaltante può prevedere negli atti di gara clausole anche più restrittive rispetto alla normativa vigente a condizione che siano “attinenti all’oggetto dell’appalto, proporzionate, adeguate e non discriminatorie”.
Da ciò deriva che attualmente può essere vantato ogni servizio che ha dato luogo ad un contratto, regolarmente pagato e certificato dal committente (pubblico o privato che sia), salvo che la stazione appaltante non preveda norme più stringenti che – però – devono sottostare ai paletti posti dalla giurisprudenza.
Infine, alla luce di quanto sostenuto dal Tar Abruzzo in merito all’utilizzabilità dei progetti comunque valutati e oggetto di apprezzamento in sede di gara, si aprirebbe anche la porta all’utilizzazione di tutti i progetti presentati nei concorsi di progettazione (in unica o in duplice fase); andrà poi ben capito se tutti o soltanto quelli premiati.
Su questo punto, sì che un chiarimento dell’ ANAC sarebbe assai opportuno.

Note

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La sentenza del Tar Bolzano( Tar Bolzano n° 243/05) rappresenta il primo interessante pronunciamento sui limiti della competenza della legislazione provinciale nella disciplina dei corrispettivi professionali concernenti incarichi connessi con la progettazione e l’esecuzione di opere pubbliche. Si tratta di un argomento particolarmente spinoso, non soltanto per la vicenda giurisprudenziale che dal 2002 coinvolge il d.m. 4 aprile 2001 (che ha fissato le nuove tabelle di riferimento per i corrispettivi professionali da applicarsi alle prestazioni rese nel campo dei lavori pubblici), ma anche per l’applicazione concreta di questa disciplina da parte delle stazioni appaltanti che, spesso, porta un contenzioso che rallenta non poco le procedure di affidamento degli incarichi.
Nel merito la vicenda oggetto d’esame da parte dei giudici atteneva alla legittimità per la Provincia autonoma di Bolzano di dettare (con la delibera 25 marzo 2004, n. 11) una disciplina “tariffaria” difforme rispetto a quella vigente a livello nazionale (in particolare la delibera provinciale non richiama la disciplina del d.m. 4 aprile 2001 e consente deroghe ai minimi di tariffa) .
Va subito detto che, in ambito nazionale, dopo la sentenza del Tar Veneto (I sez. 9.5.2003, n 2653), confermata dall’ordinanza del Consiglio di Stato, VI sez. 7.10.2003, n. 4399, che ha confermato l’applicabilità del d.m. 4 aprile 2001 (nonostante l’annullamento del decreto da parte del Tar Lazio prima dell’approvazione della legge 166/2002), ormai la maggior parte delle amministrazioni procedono applicando le tabelle del 2001.
Rimane, però, aperta ancora la questione della legittimità costituzionale del decreto stesso dal momento che il Consiglio di Stato, ancorché abbia rigettato l’appello contro la sentenza veneta, ha però, successivamente, con le ordinanze 6185 e 6186 del 22 settembre 2004, rinviato alla Corte costituzionale il decreto stesso per conflitto di attribuzione fra poteri dello Stato.
In attesa quindi della pronuncia della Corte costituzionale e constatato che ancora non è stato emanato un nuovo decreto che avrebbe comunque chiuso la questione, sostituendo il provvedimento del 2001, la sentenza che brevemente si annota consente di fare il punto su di un ulteriore problema che in parte trascende anche la vicenda “nazionale” riguardando invece più generali profili di competenza fra legislatore provinciale e nazionale.
La questione fondamentale posta sul tavolo dei giudici era quindi la seguente: può un regolamento di esecuzione dettato dalla Giunta provinciale, in ossequio ad una norma di delega di una legge provinciale, definire una disciplina delle prestazioni rese da professionisti e società nei confronti di amministrazioni pubbliche che si discosti da quanto previsto dalla normativa nazionale ?
Sulla questione la sentenza della Corte costituzionale 5.5.1994, n. 169, richiamata dai ricorrenti, aveva affermato che in materia di tariffe esiste “un limite implicito” rappresentato dalla normativa statale che, seppure non menzionato dalla legge provinciale, doveva comunque essere rispettato dal regolamento di esecuzione. Su questo punto i giudici, dopo avere sommariamente ritenuto la sentenza “superata” in quanto anteriore di 4 anni alla disciplina della legge 415/98 (la terza versione della Legge Merloni) che avrebbe distinto, come si dirà, fra tariffe professionali e disciplina dei compensi per incarichi tecnico-professionali, precisano che comunque la sentenza parla soltanto di “tariffe professionali e non afferma la necessaria uniformità delle tariffe professionali su tutto il territorio nazionale”, ammettendo invece la legittimità di eventuali deroghe per singole prestazioni.
Sgomberato, quindi, il campo dall’ingombrante precedente di giurisprudenza, i giudici, dopo avere ricostruito con dovizia di particolari l’evoluzione storica del quadro normativo sia nazionale, sia provinciale, affrontano il profilo della legittimità del provvedimento dal punto di vista delle norme dello statuto speciale che attribuiscono la competenza legislativa e amministrativa nelle diverse materie. A tale riguardo la sentenza evidenzia la titolarità, da parte della Provincia autonoma di Bolzano, in base allo statuto speciale del 1972, di una specifica ed esclusiva competenza in materia di “lavori pubblici di interesse provinciale”, con annessa potestà amministrativa, che ha consentito all’amministrazione di approvare una norma che rinvia a regolamenti di esecuzione la disciplina dei compensi per prestazioni libero-professionali, “sentiti i relativi ordini professionali”. Il fatto che il regolamento di esecuzione fosse stato emanato in una materia oggetto di competenza esclusiva e in attuazione di una norma di legge conforme allo statuto speciale, fa dire ai giudici che il provvedimento risulta costituzionalmente corretto. E fin qui siamo, si può dire, alla forma.
Si entra invece nel merito quando i giudici devono rispondere a due tesi sostenute nel ricorso: la prima in base alla quale la determinazione delle tariffe rientrerebbe nella materia della “tutela della concorrenza” o in quella dell’”ordinamento civile e penale” (riservate entrambe allo Stato), la seconda in base alla quale, anche se la determinazione delle tariffe fosse da ricondurre nella materia delle “professioni”, comunque il legislatore provinciale avrebbe incontrato il limite del rispetto dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato.
Per ribattere a queste due argomentazioni la sentenza, come accennato in precedenza, opera un distinguo fra la disciplina generale delle tariffe professionale e quella concernente le tariffe per professionisti tecnici che operano nel settore dei lavori pubblici; questa ultima, per i giudici, “non modifica le tariffe professionali così come determinate per ciascuna categoria professionale, dalla normativa statale”. Il distinguo viene operato per affermare che, anche alla luce della riforma costituzionale di cui alla legge n. 3 del 2001, l’amministrazione provinciale non ha adottato norme “in materia di tariffe professionali”, ma ha previsto i compensi per le attività professionali svolte nel settore dei lavori pubblici. In buona sostanza i giudici fanno rientrare il provvedimento emanato nel 2004 nella materia dei “lavori pubblici di interesse provinciale” (sempre rientrante nella competenza esclusiva della provincia di Bolzano, anche dopo la legge 3/01) e non in quella delle “tariffe professionali”. Infatti se così fosse, la riforma del 2001, creando la nuova materia delle “professioni”, avrebbe attratto il provvedimento nella competenza legislativa concorrente ex art. 117, terzo comma della Costituzione, competenza per la quale la Provincia di Bolzano non ha competenze specifiche.
Venendo quindi alla materia dei “lavori pubblici” la sentenza del Tar, osserva che essa “sembrerebbe rientrare nella competenza residuale delle regioni”; sul punto, però, giova ricordare che la sentenza della Corte costituzionale n. 303 del 2003, nel ragionare intorno alla legittimità costituzionale della Legge Obiettivo e del decreto legislativo 190/02, affermò un principio diverso stabilendo che, in mancanza della voce “lavori pubblici”, occorreva di volta in volta verificare a quali altre materie, le singole parti della legislazione sui lavori pubblici, potessero essere ricondotte (ad esempio la materia della “qualificazione” e delle procedure poteva essere attratta nella materia della “tutela della concorrenza”).
La sentenza, però, mostra di non volersi occupare più di tanto di questo aspetto e punta decisamente ad affermare che, comunque, finchè non saranno emanati i nuovi statuti regionali, la riforma della legge 3/01, in base a quanto previsto dall’articolo 10, si può applicare solo se vi siano parti che stabiliscono un più ampio margine operativo a favore della Provincia. Ma, dal momento che la riforma non incide attribuendo forme di autonomia maggiori, nel settore dei lavori pubblici di interesse provinciali rispetto a quelle già previste dalla attuale legislazione provinciale (che attribuisce una competenza esclusiva), deve dedursi che comunque per adesso la riforma costituzionale non sarebbe applicabile alla Provincia, e quindi, anche sotto questo profilo il provvedimento risulta legittimo.
Si affronta poi il punto più delicato della questione, cioè quello dei limiti della competenza legislativa provinciale in materia di lavori pubblici di interesse provinciale, con un richiamo alla sentenza della Corte costituzionale del 1995 (la 482) che chiarì che soltanto i “nuclei essenziali” dei principi contenuti nelle disposizioni della legge nazionale (la 109/94) costituiscono il limite per l’esercizio corretto della competenza legislativa da parte della Provincia.
E, guardando alla Legge Merloni, affermano i giudici, non si desumerebbe alcun vincolo per il legislatore provinciale ad applicare, a livello provinciale, gli stessi corrispettivi stabiliti dalla normativa statale o dai decreti ministeriali previsti dalla legislazione nazionale. Per rafforzare tale tesi i giudici portano anche l’argomento della sensibile differenza esistente nella legislazione provinciale rispetto a quella nazionale, anche con riguardo alle figure professionali coinvolte.
A tale riguardo, appare però difficile potere immaginare che una legge quadro sui lavori pubblici avesse potuto espressamente enunciare un principio che è, nella sostanza, immanente a ogni legge statale, ovvero che le regole da essa dettate in una determinata materia debbano essere applicate in maniera uniforme su tutto il territorio nazionale. Appare quasi pleonastico che una legge debba enunciare un principio di tale genere. Semmai si dovrebbe desumere ex se che le tariffe applicate a Roma, in base ad una legge dello Stato, devono essere le stesse anche a Palermo, Torino, Venezia e via dicendo.
Ed ecco allora che si ritorna alla questione principale, ovvero se il legislatore provinciale sia titolare o meno di una potestà legislativa esclusiva in materia di determinazione dei corrispettivi delle attività professionali. Questione che n primo grado è stata risolta in senso affermativo e per la quale l’eventuale appello al Consiglio di Stato sarà certamente un’occasione, si spera, di definitivo chiarimento.
Al momento appare evidente che il federalismo degli appalti continua a mietere vittime illustri (in questo caso le tariffe dei progettisti).

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