ABSTRACT
Il recente Testo Unico in materia di Società a partecipazione pubblica, il successivo Decreto Correttivo e la determinazione dell’Anac n. 1134 del 2017 alimentano il dibattito sull’applicabilità della c.d. “Compliance 231″ alle società a partecipazione pubblica. Detti nova inducono, infatti, a rinnovate riflessioni sul tema, la cui complessità è aggravata dai punti di intersezione – con connesse, potenziali, sovrapposizioni – del “modello 231” con il sistema delineato dalla l. 6 novembre 2012, n. 190. Il saggio passa in rassegna le antitetiche opinioni di giurisprudenza e dottrina, prospettandone una sintesi volta a razionalizzare modelli organizzativi – quello contemplato dal d.lgs. n. 231 del 2001 e quello discendente dalla normativa anticorruzione – che vantano non indifferenti punti di contatto.
 
The recent “Testo Unico in materia di Società a partecipazione pubblica”, the “Decreto Correttivo” and the Anac determination n° 1134/2017 stimulate the debate on the applicability of the so-called “231 Compliance” to public companies, also in the light of a comparison with the system deriving from law 6 november 2012, n° 190. The essay deals with the main case law and legal writings, with a view to reaching a dialectical synthesis also aimed to rationalise the ‘231’ model and the ‘anticorruption’ one, which appear to have significant intersection points
 
 
Sommario: 1. Introduzione. 2. Sull’applicabilità del Modello ‘231’ alle società pubbliche. La tesi negatrice. 3. (Segue) La tesi favorevole. 4. Il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica e la ‘mediazione’ mancata.
 
1. Introduzione.
Il recente Testo Unico in materia di Società a partecipazione pubblica[1], il successivo Decreto Correttivo[2] e la determinazione dell’Anac n. 1134 del 2017[3] alimentano il dibattito sull’applicabilità della c.d. “Compliance 231″[4] alle società a partecipazione pubblica[5].
La, mai sopita, querelle trova, infatti, rinnovata linfa alla luce del menzionato d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, che, pur non avendo preso posizione espressa sul tema, ha restituito le società partecipate al diritto privato, così consentendo di accostarle agli enti soggetti al d.lgs. n. 231 del 2001[6].
Nuovi argomenti favorevoli all’estensione, nel senso anzidetto, delle prescrizioni del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 alle società a partecipazione pubblica si traggono, quindi, dalla recentissima determinazione dell’Anac, n. 1134 del 2017, che ha “fortemente” raccomandato il “modello 231”, prevedendo che l’eventuale decisione di non adottare quest’ultimo debba essere motivata.
Ancora più netta è, poi, la posizione del Consiglio di Stato, che, nel parere del 29 maggio 2017[7], ha parlato in termini di vero e proprio “obbligo” di adottare il modello in commento.
I menzionati nova inducono a rinnovate riflessioni sul tema, la cui complessità è aggravata dai punti di contatto – con connesse, potenziali, sovrapposizioni – del “modello 231” con il sistema delineato dalla l. 6 novembre 2012, n. 190[8].
La soluzione del quesito della compatibilità con la “Compliance 231″ postula la pregiudiziale disamina delle opinioni di giurisprudenza e dottrina, nella prospettiva di un’auspicabile sintesi, che non solo concili impostazioni antitetiche, ma altresì razionalizzi modelli organizzativi – quello contemplato dal d.lgs. n. 231 del 2001 e quello discendente dalla normativa anticorruzione – che vantano non indifferenti punti di intersezione.

2. Sull’applicabilità del Modello ‘231’ alle società pubbliche. La tesi negatrice.
Noti sono i termini del dibattito, mai approdato a compiute sintesi dialettiche.
La tesi sfavorevole all’applicabilità del “modello 231” trova ancoraggio nel dettato del d.lgs. n. 231 del 2001, che, nel disciplinare la responsabilità, per illeciti amministrativi dipendenti da reato, di persone giuridiche, società e associazioni anche prive di personalità giuridica, puntualmente delinea il raggio applicativo delle prescrizioni, che aprono una breccia nel tradizionale adagio per cui “societas delinquere non potest”.
L’art. 1 dispone, infatti, che il corpo normativo possa trovare applicazione nei soli confronti di “enti forniti di personalità giuridica”, “società e associazioni anche prive di personalità giuridica”, espressamente escludendo lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici e gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.
Pur non rientrando le società pubbliche nel novero dei soggetti testualmente esclusi, l’identità delle funzioni esercitate da questi ultimi con quelle espletate dalle prime indurrebbe alla loro attrazione all’area immune alle prescrizioni del d.lgs. n. 231 del 2001.
All’espunzione delle società a partecipazione pubblica dall’ambito applicativo del d.lgs. n. 231 del 2001 concorrerebbero gli ulteriori indicatori desumibili dagli apparati cautelare e sanzionatorio.
Noto è, infatti, che, nelle ipotesi di responsabilità dell’ente per reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio dai soggetti indicati nell’art. 5 d.lgs. n. 231 del 2001, trovano applicazione le sanzioni elencate nell’art. 9, che, alla confisca e alla pubblicazione della sentenza, affianca sanzioni pecuniarie ed interdittive di non irrilevante momento; e, se le sanzioni pecuniarie possono significativamente incidere sui bilanci degli enti, minandone gli equilibri, quelle interdittive[9] – di durata compresa fra tre mesi e due anni[10] – possono inficiare la continuatività dei servizi pubblici erogati.
Analoga quaestio si pone in relazione alle misure cautelari, attesa la prevista facoltà del p.m. di richiedere l’applicazione di una delle sanzioni interdittive previste dall’art. 9, c. 2, d.lgs. cit., in presenza di gravi indizi per ritenere la sussistenza della responsabilità dell’ente per un illecito amministrativo dipendente da reato e di fondati e specifici elementi che facciano ritenere concreto il pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si procede[11].
Pur essendo vero che i problemi connessi all’applicazione delle sanzioni interdittive troverebbero soluzione nel chiaro dettato dell’art. 15[12] – secondo cui, ove l’ente svolga un pubblico servizio[13] la cui interruzione possa provocare un grave pregiudizio alla collettività od eserciti un’attività la cui interruzione possa determinare rilevanti ripercussioni sull’occupazione, il giudice dispone la prosecuzione dell’attività da parte di un commissario giudiziale – residuerebbero le questioni connesse alle, sempre applicabili, sanzioni pecuniarie, prima tra tutte la problematica coincidenza tra debitore e creditore, che conseguirebbe all’irrogazione della pena ad una società partecipata dallo Stato.
Argomenti a suffragio dell’esclusione delle società pubbliche dall’ambito del d.lgs. n. 231 del 2001 si potrebbero finanche trarre dal sistema della l. n. 190 del 2012; ferme restando, infatti, le innegabili diversità del “modello 231” rispetto al “modello 190”, la sostanziale comunanza di ratio – che si appunta nella prevenzione di fenomeni di illegalità[14] – fornirebbe il destro allo strumento analogico.
E, stando a certa impostazione, l’originaria esclusione delle società pubbliche dal novero degli enti soggetti al “modello 190” avrebbe suggerito l’impiego di uguali ‘pesi e misure’ in relazione al d.lgs. n. 231 del 2001.
Nulla muterebbe, infine, nella richiamata ottica, in forza del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, che, introducendo un inedito comma 2- bis nel tessuto dell’art. 1 della l. n. 190 del 2012[15], ha eretto il Piano Nazionale Anticorruzione ad atto di indirizzo “per gli altri soggetti di cui all’articolo 2- bis, comma 2, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33″ ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001.
In virtù della novella, sarebbero sì applicabili le misure anticorruzione, ma non anche – o, almeno, non necessariamente – il “modello 231”.

3. (Segue). La tesi favorevole.
Rilievi sistematici, uniti allo stesso senso fatto palese dal d.lgs. n. 231 del 2001, potrebbero, tuttavia, condurre a conclusioni di antitetico tenore.
Guardando, anzitutto, alla lettera dell’art. 1 del decreto legislativo in commento, dovrebbe constatarsi che oggetto di esclusione non è il ‘comparto pubblico’ tout court, ma il sottoinsieme, dal più ristretto diametro, dello Stato, degli enti pubblici territoriali (dunque, Regioni, Province e Comuni), degli enti pubblici che svolgono funzioni di rilievo costituzionale e di quelli che non esercitano attività economica[16].
Ferma restando, dunque, la radicale estraneità al perimetro applicativo del “modello 231” dello Stato e degli enti pubblici territoriali, a vantare l’ ‘immunità’ non sarebbero tutti gli altri enti pubblici, generalmente e genericamente intesi, ma i soli enti pubblici che, alternativamente, abbiano rilievo costituzionale o non esercitino attività economica.
In questo senso, si è, del resto, espressa la giurisprudenza penale che si è occupata della materia[17].
Stando, infatti, all’impostazione della Suprema Corte, la natura pubblicistica dell’ente sarebbe condizione necessaria, ma non sufficiente, ai fini dell’esonero dalla disciplina in commento[18]; e la preordinazione del modello societario al fine dell’esercizio di un’attività economica organizzata (c.d. scopo-mezzo), nell’ottica dello scopo-fine della divisione degli utili, sarebbe, di per sé sola, tale da attribuire natura economica all’ente[19].
Se è, poi, vero che anche gli enti di natura economica esulerebbero dall’ambito del d.lgs. n. 231 del 2001 ove esercitassero funzioni di rilievo costituzionale, queste ultime dovrebbero – sempre a giudizio della Corte di legittimità – essere interpretate in chiave rigorosamente restrittiva: il rilievo costituzionale dell’ente o della relativa funzione sarebbe riservato esclusivamente ai soggetti menzionati nella Carta costituzionale, non potendo bastare l’eventuale rilevanza costituzionale di uno dei valori più o meno coinvolti nella funzione dell’ente (che, ove vestito della forma societaria, sarebbe comunque teso alla realizzazione di un utile economico)[20].
Neppure avrebbe pregio la tesi fondata sull’impossibilità di applicare la disciplina del d.lgs. n. 231 del 2001 alle società pubbliche, in ragione dei peculiari apparati sanzionatorio e cautelare, di cui agli artt. 9 e ss. e 45 e ss..
Il chiaro dettato degli articoli 15 e 45, c. 3, d.lgs. cit., consentirebbe, infatti, di ovviare all’invasività di misure cautelari e sanzioni interdittive, preservando la pubblica funzione esercitata dagli enti.
L’istituto del commissariamento giudiziale, di cui ai richiamati disposti, è, del resto, volto ad evitare che l’accertata responsabilità dell’ente si risolva nell’interruzione del pubblico servizio, con conseguente, inevitabile, pregiudizio per la collettività[21]: la sua inclusione nell’ordito del decreto dimostrerebbe che non era estranea all’intentio del Legislatore l’estensione delle prescrizioni alle società pubbliche.
Dal confronto analogico con la l. n. 190 del 2012 deriverebbero ulteriori argomenti a suffragio dell’impostazione in discorso.
Se è, infatti, vero che l’originario ordito della legge annoverava, tra i destinatari del Piano Nazionale Anticorruzione, le sole Amministrazioni di cui all’art. 1, c. 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 (tra le quali non rientrano le società a partecipazione pubblica), diversamente dovrebbe dirsi alla luce dello stesso P.N.A., delle successive Linee Guida dell’Anac e, quindi, del d.lgs. n. 97 del 2016.
Pur integrando una fonte sottordinata rispetto alla normativa primaria, il Piano Nazionale Anticorruzione ha ampliato la platea dei destinatari, includendovi anche le società pubbliche[22]; e l’Anac, nel prendere posizione sull’ambito di applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e di quella in tema di trasparenza delle società pubbliche, ha chiaramente dato per presupposta la compatibilità del “modello 231” con le società pubbliche.
Infatti, pur non configurando in termini di vero e proprio “obbligo” l’adozione del “modello 231”, l’Authority, con la determinazione n. 8 del 2015[23], ha stabilito che le società controllate – nell’accezione di cui all’art. 2359, c. 1, nn. 1 e 2, c.c. – dalle Amministrazioni pubbliche debbano rafforzare i presidi anticorruzione già adottati ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 ovvero, in assenza di un “modello 231”, introdurre apposite misure anticorruzione ex l. n. 190 del 2012[24]. La possibile integrazione tra “modello 231” e “modello 190” darebbe per implicita la piena applicabilità del d.lgs. n. 231 del 2001 alle società pubbliche.
Il d.lgs. n. 97 del 2016 avrebbe, infine, impresso un definitivo suggello alla materia.
Il comma 2- bis, introdotto dal decreto delegato nell’ordito dell’art. 1, l. n. 190 del 2012, enuncia, infatti, che il Piano Nazionale Anticorruzione è, non solo atto di indirizzo – ai fini dell’adozione dei piani triennali di prevenzione della corruzione – per le Amministrazioni di cui all’art. 1, c. 2, d.lgs. n. 165 del 2001, ma anche – ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 – per gli altri soggetti di cui all’art. 2- bis, c. 2, del d.lgs. n. 33 del 2013.
E, se l’Anac – con la recentissima deliberazione n. 1134 del 2017[25], sostitutiva della n. 8 del 2015 – ha ritenuto obbligatorie le sole misure integrative del “modello 231”, ma non anche il modello medesimo[26], più radicale appare la posizione del Consiglio di Stato, che, in sede consultiva, ha rilevato che, se le misure anticorruzione sono “integrative” del modello, doverosa è l’adozione, non solo delle prime, ma anche di quest’ultimo[27].
Pur non risultando, allo stato, chiaro se il “modello 231” costituisca oggetto di un obbligo, o di un mero onere, risulta difficile revocare in dubbio la compatibilità – presupposta dalla novella normativa, dalle nuove Linee Guida dell’Anac e dal parere del Consiglio di Stato – delle prescrizioni “231” con le società a partecipazione pubblica[28].

4. Il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica e la ‘mediazione’ mancata.
Il recente Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica avrebbe potuto far cessare la materia del contendere.
Eppure, dal dettato dell’art. 6 d.lgs. n. 175 del 2016 – che pure precipuamente si occupa del sistema dei controlli, finanche contemplando, in un’ottica evidentemente preventiva, programmi di valutazione del rischio d’impresa[29] – non si evincono coordinate di lettura, né in punto di applicabilità alle società pubbliche del “modello 231”, né di eventuale doverosità dello stesso[30].
Argomenti sistematici si possono, tuttavia, trarre dalla riconduzione al diritto privato, compiuta dal decreto delegato, della complessa ed articolata materia delle società pubbliche.
Inequivoco è, infatti, il tenore dell’art. 1, il quale, disponendo che “Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato”, restituisce lo statuto delle società pubbliche alla disciplina di diritto civile[31].
La regola è, dunque, il diritto societario, quale risulta dal codice civile, mentre l’eccezione è destinata a trovare puntuale tipizzazione nell’articolato del Testo Unico[32].
Se le società pubbliche sono società come tutte le altre, tese allo scopo-mezzo dell’esercizio in comune di un’attività economica, e allo scopo-fine della realizzazione di utili, esonerarle dallo statuto del d.lgs. n. 231 del 2001 comporterebbe ingiustificati sbilanciamenti, forieri di risultati irragionevoli[33].
La ratio preventiva che permea il d.lgs. n. 231 del 2001 vale, del resto, indistintamente per tutte le società, non potendo la natura pubblica comportare differenziati binari; e le esigenze di prevenzione del rischio conformano il dovere di corretta amministrazione e diligenza degli amministratori, indipendentemente dalla loro appartenenza a società private o pubbliche[34]. Il medio dell’art. 2392 c.c., a sua volta attuazione del generale canone della diligenza qualificata (art. 1176, c. 2, c.c.), veicola le prescrizioni del d.lgs. n. 231 del 2001 nello statuto delle società pubbliche.
Quanto detto non muta nell’ottica dell’interesse pubblico.
Si è detto, infatti, che l’art. 1, c. 2- bis, l. n. 190 del 2012, consacra il connubio tra “modello 231” e misure anticorruzione, definendo queste ultime integrative del primo: l’integrazione – fortemente raccomandata dall’Anac – dei due strumenti è, dunque, mezzo al fine della generale prevenzione di fenomeni di illegalità nel ‘comparto pubblico’.
Il d.lgs. n. 231 del 2001 fornisce, pertanto, la base organizzativa fondamentale su cui si innestano le misure integrative di cui alla l. n. 190 del 2012[35]: persegue una funzione – di lotta alla “maladministration“[36] – assimilabile a quella di queste ultime e saldamente ancorata negli artt. 97 Cost. e 41 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.
Alla domanda sul ‘se’ adottare il modello, seguono i quesiti sul quomodo della sua applicazione.
Il Testo Unico si rivolge a tre tipologie di società pubbliche[37], distinte in ragione dei caratteri della partecipazione detenuta dalla p.a.: le società a controllo pubblico, in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lett. b) dell’art. 2, che richiama il modello dell’art. 2359 c.c.[38] (art. 2, lett. m)); le società a partecipazione pubblica, tra cui rientrano le società a controllo pubblico e le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico (art. 2, lett. n)); le società in house, su cui una o più amministrazioni esercitano il c.d. controllo analogo (art. 2, lett. o)).
A nomenclatura siffatta non corrispondono, tuttavia, regimi normativi differenziati e, più segnatamente, filtrate e calibrate applicazioni del “modello 231”, che non è stato neppure considerato dal Legislatore della novella.
Eppure, dall’art. 18 della l. 7 agosto 2015, n. 124, sembra derivare il criterio della differenziazione della disciplina, in ragione del precipuo oggetto sociale, degli interessi pubblici di riferimento, della misura e qualità della partecipazione pubblica e della sua natura diretta o indiretta, della modalità diretta o mediante procedura di evidenza pubblica dell’affidamento, dell’eventuale quotazione in borsa o dell’emissione di strumenti finanziari quotati nei mercati regolamentati[39].
E il criterio della “misura e qualità della partecipazione” pubblica appare strettamente legato all’imperativo – pure contenuto nell’art. 18, cit. – della “eliminazione di sovrapposizioni tra regole e istituti pubblicistici e privatistici ispirati alle medesime esigenze di disciplina e di controllo”[40]. A partecipazioni pubbliche più rilevanti corrispondono, infatti, più pervasivi meccanismi di controllo pubblico; assommare modelli di organizzazione e gestione privatistici a consistenti presidi pubblicistici porta a risultati inefficienti e, comunque, confliggenti con la ratio della Legge delega.
Analoghe coordinate discendono dal parere n. 968 del 2016 del Consiglio di Stato[41], che ha sottolineato che – in ossequio al tenore della delega – devono essere puntualmente e specificamente individuati i singoli modelli societari di riferimento, per attribuire, quindi, a ciascuno diversi livelli di deroghe alla generale disciplina civilistica[42], e dal monito della V Commissione Permanente Bilancio, Tesoro e Programmazione della Camera, che, nel parere del 30 giugno 2016, ha rimarcato l’opportunità di distinguere tra società a controllo pubblico, società a partecipazione pubblica e società quotate, con deroghe al codice civile di intensità decrescente, nonché tra società strumentali e società in house, con deroghe al codice civile di maggiore intensità.
La logica della distinzione non è, del resto, estranea alle determinazioni dell’Anac.
Già nella determina n. 8 del 2015, l’Autorità Garante ha, infatti, evidenziato come la distinzione tra società a controllo pubblico e altre società partecipate, lungi dall’avere carattere meramente formale, diversamente conformi l’applicazione della normativa anticorruzione, in ragione del diverso grado di coinvolgimento delle Amministrazioni pubbliche all’interno dei due diversi tipi societari[43].
In particolare, secondo l’Authority, essendo l’influenza che l’Amministrazione esercita sulle società a controllo pubblico più penetrante rispetto a quella che discende dalla mera partecipazione, le controllate sarebbero esposte a rischi analoghi a quelli che il Legislatore avrebbe voluto prevenire con la l. n. 190 del 2012 in relazione alla p.a. controllante: per l’effetto, le società a controllo pubblico dovrebbero necessariamente rafforzare le misure anticorruzione già adottate ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001, ovvero – in caso di assenza del modello di organizzazione e gestione ex d.lgs. cit. – introdurre apposite misure ai sensi della l. n. 190 del 2012[44].
Anche la successiva determina n. 1134 del 2017 non generalizza, ma distingue tra categoria e categoria di soggetti, ritagliando le misure preventive sulle peculiarità di questi ultimi[45].
Per analoghe ragioni, i profili differenziali che connotano le società pubbliche – mai del tutto riducibili ad unità – dovrebbero indurre all’adeguamento del “modello 231”[46], non solo nell’ottica di selettivamente disapplicare le norme del decreto delegato, onde ovviare ad ostacoli all’esercizio delle pubbliche funzioni, ma anche al fine di coordinare le misure ‘231’ con i presidi ‘190’, la cui contestuale applicazione sortirebbe potenziali effetti distorsivi.
L’esigenza di evitare inutili duplicazioni dei meccanismi di controllo, e conseguenti impasses nella corretta gestione societaria, dovrebbe ispirare un sistematico riordino delle regole.
 Evidente è, infatti, il rischio di irrazionali sovrapposizioni di istituti: i sistemi “231” e “190” sono – al netto degli elementi differenziali[47] – entrambi tesi a prevenire la commissione di reati e ad esonerare da responsabilità gli organi preposti allorché le misure adottate siano adeguate[48].
E l’eccesso di regole, con i connessi oneri burocratici ed economici, appare foriero di conseguenze particolarmente negative in relazione alle società c.d. in house, in cui il “controllo analogo” che esercita la p.a. controllante – destinato ad estrinsecarsi nell’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della controllata[49] – rischia di entrare in conflitto con i modelli di organizzazione e gestione del rischio.
L’assenza di linea del Testo Unico – che, invero, dovrebbe assolvere all’ontologica ratio di semplificare e uniformare la congerie normativa e fenomenica – conduce, in potenza, a difetti di coordinamento[50], superfetazioni[51] e disfunzioni[52] di dubbia compatibilità con i canoni di efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.
Come il contestuale assoggettamento delle società in house all’azione della Procura contabile[53] e a quella fallimentare[54], così il – non regolato – cumulo delle misure “190”, tese a frenare il disgregante fenomeno corruttivo nelle Amministrazioni pubbliche, e del “modello 231”, parametrato alla natura privatistica degli enti, rischia, non solo di aggravare i costi, ma anche di paralizzare quella “buona amministrazione” che, proprio in forza dei controlli, si sarebbe voluta promuovere.
   
 

Note

L'articolo La società pubblica (non) può delinquere? Considerazioni sul modello ‘231’ nelle società in mano pubblica. proviene da Giustamm.

1. Introduzione. 2. I sistemi di rilevazione della crisi. 2.1. I programmi di valutazione del rischio e i provvedimenti dell’organo amministrativo. 2.2. Il c.d. soccorso finanziario. 3. La gestione della crisi. 3.1. L’art. 14, c. 1, d.lgs. n. 175 del 2016. 3.2. Sulle modalità di gestione della crisi. 4. Il prisma dell’interesse pubblico.

1. Introduzione.
Le società pubbliche falliscono come ogni altra società.
Così, infatti, recita l’art. 14 del d.lgs. n. 175 del 2016 (c.d. Testo Unico in materia di Società a partecipazione pubblica^[1]): “Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e al decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39”[2].
Ed il disposto, rimasto immutato anche in seguito al c.d. Decreto Correttivo[3], è, non solo coerente con l’ordito normativo tutto di cui al decreto delegato, ma anche con il complessivo processo di riforma delle procedure concorsuali, affidato, come è noto, alla “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”[4].
Quanto al d.lgs. n. 175, a rilevare è, in particolare, l’art. 1, il quale, disponendo che “Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato”, restituisce, con ogni evidenza, lo statuto delle società pubbliche alla disciplina di diritto civile[5]. La regola è il diritto societario, quale risulta dal codice civile, mentre l’eccezione è destinata a trovare puntuale tipizzazione nell’articolato del Testo Unico.
Quanto alla Legge delega scaturita dal Progetto Rordorf, merita menzione l’art. 2, lett. e), che stabilisce che al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza debba essere assoggettata ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un’attività commerciale[6]; e che nel lato campo applicativo dell’inedito “contenitore processuale uniforme di tutte le iniziative di carattere giudiziale fondate sulla prospettazione – e miranti alla regolazione – della crisi o dell’insolvenza”[7], rientrino, non solo le società partecipate, ma anche le c.d. in house, lo dimostra a chiare lettere la Relazione al Ministro della Giustizia della Commissione Rordorf, inequivoco parametro di interpretazione autentica.
Stando alla Relazione, l’iter di accertamento dello stato di crisi e di insolvenza è destinato ad applicarsi a prescindere dalla natura (civile, professionale, agricola, commerciale) dell’impresa, dalle sue dimensioni (piccola, media, grande) e dalla sua struttura (persone fisiche, persone giuridiche, gruppi di imprese, cooperative, associazioni, fondazioni, onlus, enti ecclesiastici, società a partecipazione pubblica e società in house).
Eppure, più tributari della logica del diritto pubblico appaiono i principi e criteri direttivi della legge delega n. 124 del 2015[8] e lo stesso parere reso dal Consiglio di Stato sul progetto di decreto legislativo[9].
La c.d. Riforma Madia prevede, infatti, all’art. 18, che le esigenze di reductio ad unitatem del panorama delle società pubbliche[10] debbano conciliarsi con l’imperativo della differenziazione della disciplina anche in materia di crisi d’impresa, da modularsi in ragione dell’attività concretamente svolta, degli interessi pubblici di riferimento, della misura e qualità della partecipazione e della sua natura diretta o indiretta, della modalità diretta o mediante procedura di evidenza pubblica dell’affidamento, dell’eventuale quotazione in borsa o dell’emissione di strumenti finanziari quotati nei mercati regolamentati.
Così, la Commissione Speciale del Consiglio di Stato ha, nel citato parere n. 968 del 2016, evidenziato come – in ossequio al tenore della delega – debbano essere puntualmente e specificamente individuati i singoli modelli societari di riferimento, per attribuire, quindi, a ciascuno diversi livelli di deroghe alla generale disciplina civilistica. Stando, in particolare, al Supremo Consesso della giustizia amministrativa, le società in house e quelle strumentali dovrebbero essere soggette a deroghe di maggiore incisività; più ridotte deviazioni rispetto alla normativa privatistica dovrebbero, invece, caratterizzare le società a controllo pubblico, quelle a partecipazione pubblica e quelle quotate[11].
Così, sulla scia del Consiglio di Stato, la V Commissione Permanente Bilancio, Tesoro e Programmazione della Camera ha, nel parere del 30 giugno 2016, sottolineato l’opportunità di valutare le tipologie di società in cui è ammessa la partecipazione da parte della pubblica amministrazione, definendo una distinzione più netta tra società a controllo pubblico, società a partecipazione pubblica e società quotate, con deroghe al codice civile di intensità decrescente, nonché tra società strumentali e società in house, con deroghe al codice civile di maggiore intensità.
Quanto la previsione di cui all’art. 14 del d.lgs. n. 175 del 2016 sia conforme ai principi e criteri direttivi che lo fondano, e, soprattutto, quanto la rimessione della crisi al diritto privato si allinei con il preminente interesse pubblico – evidente ispiratore dell’art. 2221 c.c. e dell’art. 1 della Legge Fallimentare – è l’interrogativo da cui muove l’indagine, che presuppone la preliminare disamina delle misure di prevenzione e gestione della crisi coniate dalla novella.

2.I sistemi di rilevazione della crisi.
Rispetto alle modalità di gestione della crisi delle società pubbliche hanno la precedenza le tecniche di ‘allerta’ (volte a rilevare l’imminenza della crisi) e di ‘prevenzione’ (tese ad evitare l’aggravamento della crisi)[12], disciplinate dal combinato disposto degli artt. 6 e 14 del Testo Unico, in linea con le più recenti dinamiche del diritto della crisi d’impresa[13].

2.1.I programmi di valutazione del rischio e i provvedimenti dell’organo amministrativo. Di particolare momento è il dettato dell’art. 6, che prevede la predisposizione di veri e propri programmi di valutazione del rischio, strumentali alla rilevazione della crisi d’impresa.
Stando, infatti, al secondo comma del disposto, le società a controllo pubblico – rectius, i competenti organi – predispongono specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale, informando, in merito, l’assemblea nella relazione annuale, da pubblicarsi contestualmente al bilancio di esercizio, di cui all’art. 6, c. 4[14].
Sull’ambito applicativo della norma, che sagoma il generale dovere di diligenza degli amministratori – di cui agli artt. 1176, c. 2, e 2392, c. 1, c.c. – sulle specificità delle società pubbliche, chiare indicazioni discendono dallo stesso tenore dell’articolo e della sua rubrica: sia il primo, sia quest’ultima si riferiscono alle sole società a controllo pubblico. Consonante con la dicitura della rubrica (“Principi fondamentali sull’organizzazione e sulla gestione delle società a controllo pubblico”) è, infatti, il secondo comma dell’articolo, che riferisce gli specifici programmi di valutazione alle “società a controllo pubblico”; di queste ultime fanno testuale menzione anche i commi primo, terzo e quinto; di “società controllate” parla, infine, il comma quarto. Analogamente, l’art. 14, c. 2, di cui si dirà infra, rispetto al cui dettato la previsione ex art. 6, c. 2, è strumentale, menziona le sole “società a controllo pubblico”[15]; così, l’art. 13, che – come si avrà modo di precisare – contempla deroghe alla procedura ex art. 2409 c.c. onde rendere effettive le previsioni di cui all’art. 14, fa esclusivo riferimento alle “società a controllo pubblico”.
Guardando alla nomenclatura di cui all’art. 2, è difficile ricomprendere, nell’ambito delle “società a controllo pubblico”, anche le mere società partecipate da pubbliche amministrazioni.
Il Testo Unico si rivolge, infatti, a tre tipologie di società pubbliche, distinte in ragione dei caratteri della partecipazione nelle stesse detenuta: le società a controllo pubblico (art. 2, lett. m)); le società a partecipazione pubblica (art. 2, lett. n)); le società in house (art. 2, lett. o))[16]. Ferme restando le peculiarità delle società in house (sulle quali una o più amministrazioni esercitano il c.d. controllo analogo[17]), le società a controllo pubblico sono quelle in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lett. b) dello stesso art. 2, che richiama il modello dell’art. 2359 c.c.[18]; mentre, per “società a partecipazione pubblica”, si intendono sia le società a controllo pubblico, sia le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico.
All’ampia nozione di “società a partecipazione pubblica”, che sembra ricomprendere sia le società a controllo pubblico (e – secondo certa impostazione^[19] – le c.d. in house, connotate da una peculiare species di controllo) sia le altre società partecipate, si contrappone la ristretta classe delle società a controllo pubblico, polarizzata attorno al concetto di controllo, così come tipicamente delineato dall’art. 2359 c.c..[20]
Deve, pertanto, escludersi che, dato lo specifico richiamo – sia nel corpo di tutti i commi dell’art. 6, sia nella stessa rubrica – delle “società a controllo pubblico”, siano soggetti alla prescrizione di cui all’art. 6, c. 2, anche gli organi amministrativi delle società partecipate non connotate da un controllo almeno sussumibile nell’alveo dell’art. 2359 c.c..  
Quanto al quomodo dell’attuazione della norma, deve, oltre alla dottrina aziendalistica, guardarsi alla recente “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”.
E’, anzitutto, evidente che tali programmi siano orientati al fine di costantemente monitorare il mantenimento dell’equilibrio economico – cosicché i ricavi siano sufficienti a coprire i costi di gestione – e finanziario – onde far sì che i flussi finanziari in entrata siano tali da consentire l’esatto adempimento delle obbligazioni –, nell’ottica, sottesa alla riforma, di contenere la spesa pubblica attraverso la virtuosa gestione delle società in commento[21].
E, se la prassi potrà fornire più puntuali coordinate, solo la valorizzazione di adeguati indici, strutturali, finanziari ed economici, da stabilire sia in forza delle risultanze di bilancio sia di informazioni di ordine qualitativo[22], consente di efficacemente dare corso alla novella.
Per l’individuazione dei rilevanti indici, punto di riferimento è – nelle more dell’approvazione del decreto legislativo attuativo della Legge delega scaturita dal Progetto Rordorf – l’art. 4 della predetta, che, nel delegare al Governo l’introduzione di una disciplina delle “procedure di allerta e di composizione assistita della crisi”, ha dato testuale rilievo – ai fini dell’applicazione di misure premiali a favore dell’imprenditore che, presentando un’istanza all’apposito organismo di composizione assistita della crisi, chiedendo l’omologazione di un accordo di ristrutturazione del debito, o proponendo un concordato preventivo o un ricorso per l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale, agevoli l’emersione della crisi – a quelli di natura finanziaria, da individuare – per espressa previsione della legge delega – considerando, in particolare, il rapporto tra mezzi propri e mezzi di terzi, l’indice di rotazione dei crediti, l’indice di rotazione del magazzino e l’indice di liquidità[23].
Elementi integrativi possono trarsi dalla dottrina aziendalistica, che, ai fini della tempestiva rilevazione della crisi, assegna un ruolo preminente, non solo ai dati quantitativi, ma anche alle informazioni qualitative (la perdita di amministratori o dirigenti chiave, di mercati fondamentali, di contratti di distribuzione e di concessioni, o la ritardata o mancata presentazione dei bilanci)[24].
All’analisi storica dei risultati deve coniugarsi la disamina dei futuri piani di azione della direzione e dei relativi flussi finanziari ed economici previsionali: l’impostazione backward looking, basata sui dati contabili storici, va integrata ed arricchita in un’ottica programmatica e prospettica, onde vagliare l’idoneità di future scelte aziendali a porre fine alle emerse criticità[25].
Quanto all’onere di informativa dell’assemblea, lo stesso potrà essere assolto in sede di stesura della relazione sulla gestione – di norma allegata al bilancio d’esercizio – di cui all’art. 2428 c.c..
La previsione di cui all’art. 6, c. 2, va letta in endiadi con l’art. 14, c. 2, che obbliga l’organo amministrativo ad adottare “senza indugio” i “provvedimenti necessari al fine di prevenire l’aggravamento della crisi, di correggerne gli effetti ed eliminarne le cause”[26].
Gli amministratori sono, dunque, gravati da un vincolo, per così dire, finalistico – destinato ad appuntarsi nella prevenzione dell’aggravio della crisi, nella correzione dei suoi effetti e nella eliminazione delle cause –, ferma restando la tendenziale libertà negli adottandi mezzi.
Questi ultimi possono essere, infatti, discrezionalmente stabiliti dall’organo amministrativo, fatte salve le prescrizioni imposte dai commi secondo e quarto dell’art. 14: la prevenzione deve essere attuata in forza di un “idoneo piano di risanamento” e l’eventuale ripianamento delle perdite[27] da parte dell’amministrazione pubblica socia deve essere, in ogni caso, accompagnato da un piano di ristrutturazione aziendale, dal quale risulti comprovata la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività svolte.
Il descritto meccanismo di ‘allerta’, imperniato sui programmi di valutazione del rischio e sui provvedimenti preventivi degli amministratori, perderebbe, poi, di effettività ed efficacia se non lo si blindasse con una norma di controllo.
Così, l’art. 14 prevede che l’omessa adozione, da parte degli amministratori, di provvedimenti adeguati integri una grave irregolarità, ai sensi dell’art. 2409 c.c., che – come è noto – disciplina una procedura giudiziaria di controllo, attivabile al ricorrere di un “fondato sospetto” di avvenuta violazione, da parte degli amministratori, dei loro istituzionali doveri[28]. Ed il disposto è da leggere in combinato con l’art. 13 dello stesso d.lgs. n. 175 del 2016, che significativamente amplia, in relazione alle società a controllo pubblico, la portata applicativa del rimedio endosocietario, da una parte derogando ai limiti in punto di legittimazione attiva (il socio pubblico può, infatti, esperire l’azione ancorché non detenga il decimo o il ventesimo del capitale sociale), dall’altra estendendo la procedura anche alle società a responsabilità limitata[29], in linea con la prevista partecipazione pubblica sia nelle s.p.a. sia nelle s.r.l. (art. 3 T.U.).

2.2. Il c.d. soccorso finanziario.
Ai meccanismi lato sensu preventivi va, infine, ascritto il cosiddetto soccorso finanziario, previsto dal quinto comma dell’art. 14.
In presenza di una reiterazione delle perdite di una società partecipata, è, infatti, consentito prevenire lo stato di crisi con un intervento di ‘salvataggio’ da parte del socio pubblico.
L’alternativa tra attivazione di una procedura concorsuale e ricapitalizzazione dell’organismo in dissesto non può, nondimeno, essere libera: l’equilibrio di bilancio dei soci pubblici impone, insieme ai principi concorrenziali del diritto europeo[30], l’estrema ponderatezza delle scelte.
La dovuta salvaguardia delle risorse pubbliche ispira, pertanto, la disciplina dei limiti imposti dall’art. 14, c. 5: non è incondizionatamente dato effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari o aperture di credito, né è rimesso alla mera discrezionalità della p.a. il rilascio di garanzie, a favore di società partecipate non quotate che abbiano registrato perdite di esercizio per tre esercizi consecutivi o abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali.
Le sole, tassative, ipotesi in cui l’intervento è consentito sono enumerate dal disposto, evidentemente di stretta interpretazione. Al caso in cui si registrino perdite superiori al terzo del capitale sociale e, al contempo, idonee ad intaccarne il minimo legale (art. 2447 c.c., con riferimento alle s.p.a., e art. 2482- ter c.c., in relazione alle s.r.l.), si aggiunge l’ipotesi in cui ricorra una convenzione o un contratto di servizio o di programma, relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse o alla realizzazione di investimenti, alla condizione aggiuntiva che le misure siano legate ad un piano di risanamento, teso al raggiungimento dell’equilibrio finanziario entro tre anni, approvato dall’Autorità di regolazione del settore, ove esistente, e comunicato alla Corte dei conti a – non meglio precisati – fini conoscitivi[31].
Il soccorso finanziario è, infine, ammesso purché sia stato, a presidio della continuità delle prestazioni di pubblico interesse, autorizzato – a fronte di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l’ordine pubblico e la sanità – con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su richiesta dell’Amministrazione interessata, e proposta del Ministro dell’Economia e delle Finanze, di concerto con gli altri Ministri competenti; la mera comunicazione successiva alla Corte dei conti, prevista in relazione all’ipotesi di avvenuta conclusione di una convenzione o di un contratto di servizio o di programma, cede il posto, nel caso del d.P.C.M., al più pervasivo controllo preventivo di legittimità della Magistratura contabile, ad evidente tutela della p.a. richiedente.
L’interpretazione della norma può, poi, trarre linfa dalla prassi originata dall’art. 6, c. 19, del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, che, nell’ottica della maggiore efficienza delle società pubbliche, recava una disciplina, per lo più, corrispondente a quella commentata[32].
Pochi sono, infatti, gli elementi differenziali contenuti nel Testo Unico: oltre all’aggiunta dell’art. 2482- ter c.c., in linea con la possibilità – prevista dall’art. 3 del Testo Unico – di vestire le società pubbliche delle forme di una società a responsabilità limitata, rilevano il necessario legame delle convenzioni o dei contratti a specifici piani di risanamento, la prevista approvazione di quest’ultimo da parte dell’eventuale Autorità di regolazione di settore e l’altrettanto inedita comunicazione dello stesso alla Corte dei conti, ai soli fini di ‘pubblicità-notizia’.
Data l’identità della ratio sottesa alla riforma – la garanzia degli equilibri di bilancio dell’ente pubblico, condizionati, come è evidente, dai risultati delle società partecipate – con quella che animava l’art. 6 del d.l. n. 78 del 2010, e altresì considerata la sostanziale coincidenza dei dettati di legge, ben può trovare applicazione l’indirizzo della Magistratura contabile che blindava l’intervento di soccorso, imponendo all’Amministrazione uno stringente obbligo motivazionale[33].
Non si riteneva, infatti, obbligata la ricapitalizzazione dell’organismo partecipato[34], potendo l’ente partecipante discrezionalmente scegliere tra l’assunzione dell’onere finanziario e la presa d’atto dell’avvenuto scioglimento della società, ai sensi dell’art. 2484, c. 1, n. 4, c.c..
E le deliberazioni dell’Amministrazione dovevano – secondo il detto orientamento – fondarsi su un ponderato, prognostico, giudizio – previa valutazione di un piano industriale – in ordine all’effettiva capacità della società di tornare in utile e alle reali economicità ed efficacia della gestione del servizio tramite l’organismo partecipato.
In assenza di obblighi della p.a., la scelta di ricapitalizzare doveva trovare riscontro in una strutturata motivazione, che ne attestasse la convenienza, in relazione alla possibile alternativa dello scioglimento, ex art. 2484, n. 4, c.c., della società[35].
Nulla sembra mutare alla luce dell’art. 14, c. 5, del Testo Unico: l’eventuale soccorso finanziario risponde a discrezionali determinazioni dell’Amministrazione, la quale, in presenza di perdite superiori al terzo del capitale e tali da intaccarne il minimo legale, può limitarsi a dare atto dello scioglimento dell’organismo partecipato; la motivazione deve recare traccia dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, sotteso alla scelta.
Posto che, alla luce dell’autonomia patrimoniale delle società di capitali (artt. 2325 e 2462 c.c.), non è facile giudicare conveniente l’accollo dei debiti degli organismi partecipati[36], tanto quanto gli interventi di finanziamento, deve darsi conto, in sede motiva, delle possibilità di raggiungimento dell’equilibrio economico, anche in forza dell’efficacia causale del ‘soccorso’, sulla base di un programma industriale o, comunque, di una prospettiva che realizzi l’economicità e l’efficienza della gestione nel medio e lungo periodo[37].
Il ventaglio di opzioni deve, peraltro, arricchirsi alla luce dell’art. 182- sexies della L. Fallimentare, che, introducendo un inedito diritto societario della crisi di impresa, prevede l’inoperatività, tra gli altri, degli artt. 2447, 2482- ter e 2484, n. 4, c.c. (e, quindi, la sospensione degli obblighi di capitalizzazione), allorché sia stata chiesta l’ammissione al concordato preventivo o l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti[38]. Una domanda ‘protettiva’, di ammissione al concordato o di omologazione dell’accordo di ristrutturazione, congela, pertanto, le regole societarie e, segnatamente, la prevista alternativa tra ricapitalizzazione e scioglimento[39].
Ed analogo congelamento è destinato ad aversi alla luce della recente “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”, che, tra i principi e criteri direttivi, annovera la “possibilità di sospensione dell’operatività della causa di scioglimento di cui all’articolo 2484, primo comma, numero 4), e all’articolo 2545-duodecies, nonché degli obblighi posti a carico degli organi sociali dagli articoli 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, 2482-ter e 2486, in forza delle misure protettive previste nell’ambito delle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, degli accordi di ristrutturazione dei debiti e di regolazione concordata preventiva della crisi”[40].
L’Amministrazione che intenda ‘soccorrere’ deve, pertanto, anzitutto, dare ragione del perché non abbia dato impulso ad una procedura di concordato preventivo o ad un accordo di ristrutturazione dei debiti (nonché, prima ancora, ad una procedura di ‘allerta’), e, quindi, del perché sia preferibile la ricapitalizzazione allo scioglimento ex art. 2484, n. 4, c.c..

3. La gestione della crisi.
Alla logica della prevenzione, segue quella di gestione.
E, quanto alla gestione, rilevano, anzitutto, l’individuazione delle società pubbliche sottoponibili a procedure concorsuali e la circoscrizione del novero di queste ultime.

3.1.L’art. 14, c. 1, d.lgs. n. 175 del 2016.
Preminente rilievo lo assume il primo comma dell’art. 14 del d.lgs. n. 175 del 2016, secondo cui “Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e al decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39”.
Chiara è l’opzione di fondo del legislatore: le società a partecipazione pubblica falliscono come ogni altra società.
Appare, pertanto, superato l’orientamento che, in ragione del carattere necessario delle società in mano pubblica rispetto all’ente territoriale che vi intrattiene rapporti e, quindi, dell’interesse pubblico sotteso alle attività delle prime[41], le equiparava agli enti pubblici economici[42], per l’effetto applicando gli artt. 1 della L. Fallimentare e 2221 c.c..
Trova, invece, espressa conferma il recente indirizzo pretorio[43] che, pur dando atto dell’esistenza di specifiche normative di settore che attraggono nella sfera del diritto pubblico anche soggetti di diritto privato, ha riconosciuto che, ad ogni altro effetto, questi ultimi dovrebbero sottostare alla disciplina privatistica. Neppure l’eventuale assenza di scopo di lucro potrebbe – secondo la Suprema Corte[44] – condurre a risultati diversi, essendosi il modello societario svincolato dalla rigida alternativa fra causa di lucro e causa mutualistica. A rilevare non sarebbe il tipo di attività esercitata, ma la natura del soggetto esercente; se si garantisse alle società pubbliche una sorta di immunità rispetto ai rischi connessi all’insolvenza, si violerebbero i principi di uguaglianza e legittimo affidamento dei terzi, insieme alle regole della concorrenza, che impongono parità di trattamento tra gli operatori di uno stesso mercato[45]. 
Rilievi siffatti trovano conferma in una recentissima pronuncia della Cassazione[46], che ha ribadito che “la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza”, sottolineando come il sistema di pubblicità legale, mediante il registro delle imprese, determini nei terzi un legittimo affidamento sull’applicabilità alle società ivi iscritte di un regime di disciplina conforme al nomen juris dichiarato.
Meno evidente è se, nel campo applicativo dell’art. 14 del T.U., debbano ricomprendersi le società in house, se l’inciso “ove ne ricorrano i presupposti” debba intendersi implicitamente richiamato anche in relazione al fallimento e al concordato preventivo, e se possano applicarsi strumenti che – come gli accordi di ristrutturazione dei debiti – non trovano espressa menzione nella norma.
I dubbi ermeneutici si risolvono nella logica del sistema.
La prima delle dette questioni era, prima dell’adozione del d.lgs. n. 175 del 2016, oltremodo controversa.
La tesi contraria alla fallibilità delle società in house si fondava sulla non alterità delle predette rispetto alla Pubblica Amministrazione, per effetto del c.d. controllo analogo – l’influenza determinante su obiettivi strategici e decisioni significative[47] – e della destinazione prevalente ai bisogni dell’ente pubblico[48]; quella che, invece, estendeva anche alle società in commento la disciplina della crisi d’impresa faceva leva sulla generale assoggettabilità a procedure concorsuali delle imprese, una volta iscritte nell’apposito registro.
I requisiti, strutturali e funzionali[49], delle società in house inducevano, dunque, a propendere per l’impostazione negatrice[50]; i principi di uguaglianza ed affidamento dei terzi, insieme alle regole della concorrenza, davano manforte alla tesi della fallibilità[51].
Ora, l’assenza di riferimenti espressi, nel dettato del primo comma dell’art. 14 T.U., alle società in house potrebbe fondare la loro esclusione dal diritto della crisi d’impresa. La specie “società a controllo pubblico” – implicitamente richiamata con l’onnicomprensivo lessema “società a partecipazione pubblica” – potrebbe non includere anche le società in house, per essere il controllo analogo più pervasivo di quello civilistico ex art. 2359 c.c..[52]
Si è, nondimeno, detto^[53] come la categoria “società a partecipazione pubblica” sia – secondo la nomenclatura del decreto delegato – tanto ampia da ricomprendere sia le società a controllo pubblico, sia le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico[54]; pur non discendendo, dal dato testuale, coordinate chiare ed inequivoche, si potrebbero includere, nel novero delle “società a controllo pubblico”, anche le società in house^[55], siccome connotate da una specie del più ampio genere “controllo”.
Sembra, poi, fugare i dubbi il sesto comma dell’art. 14 T.U., secondo cui “Nei cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, le pubbliche amministrazioni controllanti non possono costituire nuove società, né acquisire o mantenere partecipazioni in società, qualora le stesse gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita”: l’associazione della dichiarazione di fallimento alle società a controllo pubblico titolari di affidamenti diretti è un chiaro segno dell’intentio di rendere le società in house fallibili.
Conferme discendono, non solo dalla Relazione illustrativa all’art. 14 del Testo Unico, ove si legge che “Non si è […] ritenuto di accogliere le osservazioni del Consiglio di Stato e della Commissione V Bilancio della Camera (osservazione n. 14) che mirano a differenziare la disciplina delle crisi aziendali rispetto a diverse tipologie di società (in house e strumentali)”, ma anche dalla più recente giurisprudenza di legittimità, che avalla l’assoggettabilità delle società in house alla disciplina della crisi d’impresa, non potendosi considerare le stesse alla stregua di soggetti ‘sovraqualificati’ rispetto ai tipi societari concretamente assunti[56].
Risolti i dubbi sul campo applicativo del disposto, nel senso della fallibilità di tutte le società pubbliche, incluse quelle che, come le società in house, si avvicinano di più agli enti pubblici, residua la quaestio – successiva in chiave sistematica – della necessità, o meno, di applicare i medesimi presupposti di legge contemplati dalla normativa di settore sulla crisi d’impresa.
Che, però, debbano ricorrere le specifiche condizioni legittimanti l’assoggettamento alle singole procedure è cosa implicita al sistema, che verrebbe gravemente inciso ove si circoscrivesse il necessario vaglio dei presupposti di legge alla sola amministrazione straordinaria.
Peraltro, scopo della novella è – visibilmente – quello diradare i dubbi in ordine alla fallibilità di tutte le società pubbliche, e non anche quello, ben più ambizioso, di incidere sui presupposti di applicabilità delle singole procedure concorsuali^[57].
Anche la questione riguardante la soggezione delle società pubbliche a procedure altre da fallimento, concordato preventivo e amministrazione straordinaria, va risolta in chiave sistematica.
Se è vero che la liquidazione coatta amministrativa non è, con il fallimento, di per sé incompatibile, potendo una società essere soggetta ad entrambe le procedure – rispetto alle quali opera il criterio della prevenzione[58] –, vale, in ogni caso, il dettato dell’art. 2, c. 2, della Legge Fallimentare, secondo cui “La legge determina le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa, i casi per i quali la liquidazione coatta amministrativa può essere disposta e l’autorità competente a disporla”: l’assenza di un testuali indicazioni, nell’ordito dell’art. 14 d.lgs. n. 175 del 2016, induce ad escludere una generale applicazione – salvo specifiche e puntuali ipotesi contemplate da norme settoriali – della procedura alle società in commento.
Se, di per sé, non comporta ostacoli all’apertura alla liquidazione coatta, il fallimento sbarra le porte a tutte le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento (accordo di ristrutturazione, piano del consumatore e liquidazione del patrimonio). Chiaro è, infatti, il tenore della l. 27 gennaio 2012, n. 3, che, pur non prevedendo esclusioni rispetto all’imprenditore non persona fisica, circoscrive la platea dei legittimati a coloro che non siano soggetti o assoggettabili ad altra procedura concorsuale aliunde prevista[59].
Pur apparendo le tecniche di composizione della crisi da sovraindebitamento – specie se di natura conservativa^[60] – compatibili con la ratio di risanamento dell’impresa pubblica, che permea la novella, la lettera dell’art. 6 della l. n. 3 del 2012 – secondo cui le procedure in commento sono consentite “Al fine di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo” – osta, de jure condito, a soluzioni di diverso tenore.
Mancano, invece, indizi sfavorevoli all’ingresso degli accordi di ristrutturazione del debito di cui all’art. 182- bis della L. Fallimentare[61], che, pur non costituendo oggetto di previsione espressa, non sono incompatibili con la prevista fallibilità delle società pubbliche. Sia che si inquadrino i predetti nelle procedure propriamente concorsuali[62], sia che si ritengano – secondo la prevalente impostazione – negozi di natura privatistica, nulla osterebbe alla loro inclusione nel campo applicativo dell’art. 14 T.U.[63] Analoghe considerazioni devono farsi in relazione alla transazione fiscale di cui all’art. 182- ter della L. Fallimentare[64], che – come è noto – può alternativamente innescarsi all’interno di un concordato preventivo (espressamente previsto dall’art. 14) o di un accordo di ristrutturazione dei debiti (la cui ammissibilità è – come si è detto – implicita al sistema).
Anzi, il favor per le misure di ‘allerta’ e, più in generale, per l’ottica di tempestiva rilevazione della crisi che anima la disciplina in commento induce a promuovere strumenti che, come l’accordo di ristrutturazione e la transazione fiscale, si atteggiano a modalità di composizione della crisi, tese allo scopo di risanare l’impresa[65].

3.2. Sulle modalità di gestione della crisi.
Pur prevedendo la regula della generale fallibilità delle società pubbliche, nulla precisa l’art. 14 del Testo Unico in punto di concrete modalità di gestione della crisi.
Sta, pertanto, all’interprete soppesare la ratio del disposto, per desumerne le coordinate di dettaglio, che meglio preservino l’interesse pubblico sotteso alle attività delle imprese in discorso.
Il richiamo ‘in blocco’ del vigente sistema delle procedure concorsuali (così, infatti, come si è visto, l’art. 14: “Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e al decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39”) induce a prediligere i percorsi di conservazione, funzionali alla prosecuzione dell’attività aziendale (e, quindi, alla salvaguardia del valore dell’impresa e del lavoro), rispetto a quelli puramente liquidatori[66].
A dimostrarlo è lo stesso testuale tenore del disposto, sia nella parte in cui contempla l’amministrazione straordinaria (applicabile, quanto ai servizi pubblici essenziali, con le varianti introdotte dal d.l. 28 agosto 2008, n. 134), tesa – come è noto – alla promozione dell’attività produttiva e al mantenimento dei livelli occupazionali[67], e il concordato preventivo, ispirato – se non risulti meramente liquidatorio, ma rechi, piuttosto, la formula della c.d. continuità aziendale[68] – all’interesse alla conservazione dei complessi produttivi[69], sia in quella in cui affianca, ai già descritti sistemi di ‘allerta’, specifici strumenti di risanamento. Si pensi, più segnatamente, al piano contemplato dall’art. 14, c. 2, e a quello di ristrutturazione aziendale, da cui risulti comprovata la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico[70], di cui al quarto comma della norma.
La generale tendenza che si è detta è, invero, sottesa anche al richiamo ad una procedura, per sua natura liquidatoria, come il fallimento.
L’esigenza di salvaguardare i complessi aziendali ispira, infatti, gli istituti conservativi dell’esercizio provvisorio dell’impresa ex art. 104 L. Fall. e dell’affitto dell’azienda di cui al successivo art. 104- bis, contraltari rispetto allo spossessamento del debitore, effetto immediato ed automatico della dichiarazione di fallimento[71]. La perdita, da parte del fallito, del potere di disposizione e la cessazione dell’attività di impresa rischiano, del resto, di seriamente compromettere l’interesse pubblico alla gestione dei servizi, alla produzione dei beni strumentali all’ente partecipante o alla progettazione delle opere pubbliche[72], con esternalità negative per la collettività[73]; l’esercizio provvisorio dell’impresa e l’affitto dell’azienda neutralizzano l’effetto interruttivo delle attività.
Quanto all’esercizio provvisorio dell’impresa, è di momento l’art. 104, c. 7, L. Fall., che consente – pur nell’ottica, invero non sempre compatibile con le società pubbliche[74], della prioritaria tutela del ceto creditorio[75] – la continuazione dei contratti pendenti, così promuovendo l’interesse pubblico alla gestione dei servizi o alla produzione dei beni di rilievo pubblico[76].
Quanto all’affitto – pur finalizzato alla “più proficua vendita dell’azienda o di parti della stessa”^[77] –, rileva la previsione di cui al secondo comma dell’art. 104- bis, a tenore del quale “La scelta dell’affittuario deve tenere conto, oltre che dell’ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali”.
Criteri di elezione siffatti – segnatamente, la valutazione prognostica in punto di idoneità a consentire la prosecuzione dell’attività d’impresa, onde ovviare a subitanee interruzioni, pregiudizievoli per la collettività – si pongono nella prospettiva della continuativa erogazione del servizio, che la disgregazione del complesso produttivo minerebbe.


4. Il prisma dell’interesse pubblico.
Si è detto[78] come la logica privatistica sia immanente al d.lgs. n. 175 del 2016.
Militano, in questo senso, il generale assoggettamento delle società pubbliche allo statuto civilistico e, più nello specifico, alla ordinaria disciplina della crisi d’impresa.
Eppure, dall’art. 18 della Legge delega sembra derivare lo speculare criterio della differenziazione della disciplina, in ragione del precipuo oggetto sociale, degli interessi pubblici di riferimento, della misura e qualità della partecipazione pubblica e della sua natura diretta o indiretta, della modalità diretta o mediante procedura di evidenza pubblica dell’affidamento, dell’eventuale quotazione in borsa o dell’emissione di strumenti finanziari quotati nei mercati regolamentati.
Analoghe coordinate discendono dal parere n. 968 del 2016 del Consiglio di Stato, che ha evidenziato come – in ossequio al tenore della delega – debbano essere puntualmente e specificamente individuati i singoli modelli societari di riferimento, per attribuire, quindi, a ciascuno diversi livelli di deroghe alla generale disciplina civilistica[79], e dal monito della V Commissione Permanente Bilancio, Tesoro e Programmazione della Camera, che, nel parere del 30 giugno 2016, ha rimarcato l’opportunità di distinguere tra società a controllo pubblico, società a partecipazione pubblica e società quotate, con deroghe al codice civile di intensità decrescente, nonché tra società strumentali e società in house, con deroghe al codice civile di maggiore intensità.
Emerge, dunque, dalla Legge delega, la specificità delle società pubbliche, che non sono tout court assimilabili alle altre società.
Se è, infatti, vero che l’impiego, da parte delle Pubbliche Amministrazioni, degli strumenti di diritto privato, implica il necessario assoggettamento alle regole civilistiche, ciò non significa che si possa abbandonare la logica della ponderata distinzione: le forme privatistiche non sono mai del tutto impermeabili alla rilevanza del sotteso interesse pubblico.
E quest’ultimo non ha, evidentemente, eguale pregnanza nelle mere società partecipate, che si distinguono dal modello societario per la sola natura pubblica del soggetto che assume la qualità di socio[80], e in quelle altre che, come le c.d. in house, si atteggiano, in ragione del controllo analogo, a sostanziale “organo esterno” dell’Amministrazione[81], o come le c.d. strumentali, pongono in essere attività amministrativa in forma privatistica[82].
Ciò trova riscontro, non solo nel diritto europeo, che valorizza l’ottica della istituzionale missione propria della singola società pubblica[83], ma anche in quella giurisprudenza di legittimità, che, pur affermando la generale fallibilità delle società pubbliche, stabilisce che a rilevare, ai fini dell’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale, non è il tipo dell’attività espletata, ma la natura del soggetto che la svolge[84], così aprendo, almeno in potenza, la breccia a differenziazioni in ragione del rapporto – ad esempio, di delegazione interorganica – tra società e Amministrazione.
 A dimostrare la rilevanza dell’interesse pubblico, e la sua incidenza sui modelli civilistici, è, poi, lo stesso Testo Unico, non solo laddove condiziona la costituzione di società pubbliche o la detenzione, da parte di Amministrazioni, di partecipazioni societarie a stringenti limiti (segnatamente, il c.d. vincolo di scopo o funzionale e quello di attività[85]), ma anche allorché disciplina il c.d. divieto di soccorso finanziario e – persino in anticipo rispetto al Legislatore del diritto della crisi d’impresa – le misure di ‘allerta’[86], e valorizza la logica del risanamento, richiamando l’amministrazione straordinaria (comprese, dunque, le peculiari previsioni di cui al d.l. 28 agosto 2008, n. 134) e il concordato preventivo (anche, pertanto, con la formula della c.d. continuità aziendale) e delineando, all’art. 14, c. 2 e 4, un piano di risanamento che prevenga l’aggravamento della crisi ed uno di ristrutturazione aziendale in cui si inquadri il ripianamento delle perdite.
Eppure, alla logica della differenziazione e della proporzionalità appare immune quella parte dell’art. 14 che assoggetta tutte le società pubbliche a tutte – salvo eccezioni desumibili dal sistema – le procedure concorsuali, non considerando che lo stesso interesse pubblico che permea la disciplina dei ‘vincoli’ (art. 4 T.U.) ha una non secondaria importanza nella fase patologica della crisi d’impresa, in presenza di società che abbiano, per l’ente, carattere necessario[87].
 Ammesso che possa avallarsi la tesi dell’indiscriminata fallibilità di tutte le società pubbliche (cosa che non prevedono in modo tassativo neppure i Principles for Effective Insolvency and Creditor/Debtor Regimes, elaborati dalla Banca Mondiale[88], che ammettono eccezioni fondate su una “compelling State policy”), finanche in relazione alle società in house (che sono – secondo un discutibile cumulo di regimi[89] – soggette, quanto ai danni cagionati dagli amministratori, alla giurisdizione contabile[90]), non può certo condividersi l’omologazione indistinta della normativa applicabile.
Poco collima con l’interesse pubblico posizionare, su un’ideale curva di indifferenza, fallimento e concordato preventivo, anche quando si appalesi necessaria la continuazione dell’attività di impresa in presenza, ad esempio, di servizi pubblici essenziali.
Meglio sarebbe stato, in relazione a società a carattere necessario, ‘graduare’ gli strumenti, facendo del concordato con continuità aziendale la regola e del fallimento l’eccezione[91]. Se spossessamento e cessazione dell’attività di impresa sono effetti immediati ed automatici dell’apertura del fallimento (art. 42 L. Fall.)[92], la formula di cui all’art. 186- bis L. Fall. preserva la continuità dei servizi pubblici, pur nell’ottica – invero non sempre compatibile con l’interesse pubblico – del pieno soddisfacimento del ceto creditorio[93].
Quanto alla gestione del fallimento, sarebbe stato opportuno rendere l’esercizio provvisorio ex art. 104 L. Fall. una strada obbligata per le società ‘necessarie’, ponendo, come alternativa eventuale, l’affitto ex art. 104- bis L. Fall.
Al richiamo degli istituti del concordato con continuità aziendale, dell’esercizio provvisorio dell’impresa e dell’affitto si sarebbe, poi, dovuta accompagnare la modifica di quelle parti degli artt. 104, 104- bis e 186- bis che tendono alla massimizzazione dell’interesse creditorio, anche, quindi, in conflitto con l’interesse pubblico. L’art. 104 prevede, infatti, che il Tribunale possa, con la sentenza dichiarativa del fallimento, disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa  solo “se dalla interruzione può derivare un danno grave, purché non arrechi pregiudizio ai creditori”, che il Giudice delegato possa autorizzare la continuazione temporanea “previo parere favorevole del comitato dei creditori”, che, se quest’ultimo non ravvisa l’opportunità di proseguire l’esercizio provvisorio, debba esserne disposta la cessazione; così, l’art. 104- bis subordina l’autorizzazione all’affitto dell’azienda a terzi solo allorché “appaia utile al fine della più proficua vendita dell’azienda o di parti della stessa”[94]; da analoga ratio è animato l’art. 186- bis l. fall., che testualmente prevede che “[…] la relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma, deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori”. Se è vero che la stessa giurisprudenza ha aperto ad interpretazioni ortopediche del dettato, ritenendo che la gravità del danno di cui all’art. 104 L. Fall. debba essere valutata tenendo conto dell’interesse dei terzi (tra cui rientrerebbero gli utenti del servizio erogato dall’impresa fallita)[95], bene si sarebbe fatto se si fosse espressamente modulato il dettato dei disposti, prevedendo le dovute cautele a garanzia dei pubblici servizi.
Parimenti opportuno sarebbe stato contemplare, tra le soluzioni possibili, quelle c.d. negoziali degli accordi di ristrutturazione ex art. 182- bis L. Fall.[96] e delle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento[97] (in particolare, quelle conservative dell’accordo di ristrutturazione e del piano del consumatore). Se il silenzio del Testo Unico consente l’applicazione dell’art. 182- bis, che non è incompatibile con la prevista fallibilità delle società pubbliche[98], lo stesso non può dirsi in relazione alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, attivabili solo se l’imprenditore non è assoggettabile ad alcun’altra procedura concorsuale. Ed il paradosso è che, mentre l’ente pubblico, in quanto non fallibile, potrebbe astrattamente rientrare nel campo applicativo della l. n. 3 del 2012[99], ciò non varrebbe per soggetti che, come le società pubbliche (ormai fallibili ex art. 14 T.U.), enti pubblici non sono[100].
La logica della distinzione sembra essere stata applicata nel solo ambito – quello delle misure di ‘allerta’ e ‘prevenzione’ – in cui, invece, meglio sarebbe stato ridurre ad unità la normativa. Si è, infatti, detto[101] come gli artt. 6, c. 2, e 14, c. 2, si riferiscano alle sole “società a controllo pubblico”; e, mentre la categoria delle “società a partecipazione pubblica” è – secondo la nomenclatura del Testo Unico – ampia e generale, diversamente deve dirsi in relazione alla peculiare ipotesi del “controllo pubblico”, che i novellatori identificano con la situazione di cui all’art. 2359 c.c. L’oggettiva diversità del controllo analogo rispetto al controllo ex art. 2359 c.c. potrebbe, pertanto, escludere – salvo interventi di tipo correttivo – dall’ambito degli artt. 6, c. 2, e 14, c. 2, proprio quelle società che, atteggiandosi ad “organi esterni” delle Amministrazioni, più efficacemente si sarebbero dovute preservare.
 Non distinguere – quanto a gestione della crisi – ove si sarebbe dovuto, e, invece, distinguere – in punto di tempestiva rilevazione – ove non si sarebbe dovuto, integrano contraddizioni logiche, che, da una parte, allontanano dall’approccio funzionale della ‘distinzione’, e, dall’altra, frustrano le esigenze di coerenza sistematica, sottese ad ogni Testo Unico. L’auspicio è che, in sede di interventi correttivi e integrativi, si armonizzi – anche nell’ottica di un coordinamento con la Riforma scaturita dal Progetto Rordorf – la disciplina della crisi dell’impresa pubblica, semplificando e unificando purché all’ ‘indistinzione’ non osti il labile, ma ancora esistente, confine tra ‘pubblico’ e ‘privato’[102].

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(pubblicato il 28.1.2015)

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(pubblicato il 5.11.2013)

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L'articolo Il nuovo procedimento disciplinare forense: una lettura proviene da Giustamm.

1. Introduzione. 2. La nozione di libera professione. Lo statuto delle professioni “ordinistiche”. 2.1. Liberalizzazione e professioni intellettuali. Il D.P.R. 7 agosto 2012, n. 137 e la Legge 31 dicembre 2012, n. 247. 3. Le professioni “non organizzate” secondo la Legge 14 gennaio 2013, n. 4. 4. Considerazioni conclusive.

1. Introduzione.
Neppure un mese separa la riforma della professione forense dalle “Disposizioni in materia di professioni non organizzate”, contenute nella recente Legge 14 gennaio 2013, n. 4, e pochi mesi sono decorsi dal più generale d.P.R. 7 agosto 2012, n. 137, recante la riforma degli ordinamenti professionali.
Alla contiguità, in senso cronologico, tra le richiamate novelle non sembra, prima facie, corrispondere una contiguità contenutistica.
Mentre, infatti, il D.P.R. n. 137 del 2012 si è prefissato lo scopo, consacrato dall’art. 3 del D.L. n. 138 del 2011[1], di ‘liberalizzare’ le professioni regolamentate e, su una scia analoga, la Legge n. 247 del 2012 ha dato veste normativa, in relazione alla professione forense, a dinamiche normalmente connotanti il mercato, la Legge n. 4 del 2013 sembra aver sottratto alla “mano invisibile” le professioni c.d. “non regolamentate”. Un’ondata di liberalizzazione ‘temperata’ ha, dunque, investito le professioni organizzate, mentre, per quelle non regolamentate, lo Stato ha preso il sopravvento sul mercato.
Emblematico è l’articolo 3 del D.L. n. 138 del 2011, che, dopo aver codificato il principio ‘manifesto’[2] per cui “[…] l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge”, nel quinto comma recita che, fermo restando l’esame di Stato ex art. 33, c. 5, Cost. per l’accesso alle professioni regolamentate, gli ordinamenti professionali garantiscono che l’attività corrisponda sempre ai principi di libera concorrenza, di diffusione dei professionisti su tutto il territorio nazionale, di differenziazione e pluralità di offerta, al fine precipuo di consentire agli utenti un’effettiva possibilità di scelta, nell’ambito della più ampia informazione sui servizi offerti dagli operatori. Sono altresì di momento i principi di dettaglio, enucleati nel medesimo disposto, tra i quali, in particolare, rilevano la libertà di accesso alle professioni, la necessaria rispondenza all’interesse pubblico delle limitazioni del numero di persone titolate all’esercizio dei mestieri, la libertà della pubblicità informativa.
In attuazione dei menzionati principi, il D.P.R. n. 137 del 2012 prevede che l’accesso alle professioni regolamentate è libero, testualmente vietando le limitazioni alle iscrizioni agli albi non fondate su espresse previsioni inerenti al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e l’esercizio professionale (art. 2, c. 1), che la formazione di albi speciali è ammessa solo su espressa previsione di legge (art. 2, c. 2), che non sono ammesse limitazioni “in qualsiasi forma, anche attraverso previsioni deontologiche” del numero di persone titolate ad esercitare la professione (art. 2, c. 3), che la pubblicità informativa è consentita “con ogni mezzo” (art. 4).
Quanto allo specifico della professione forense, rileva la recente Legge n. 247 del 2012, che, pur preservando i principi della tradizione e, segnatamente, il necessario esercizio del munus difensivo con indipendenza, lealtà, probità, decoro, diligenza e competenza, richiama anche i “principi della corretta e leale concorrenza” (art. 3, c. 2), disciplina lo svolgimento della professione anche in forma associata (art. 4), altresì fornendo una delega al Governo per la regolamentazione dell’esercizio della stessa in forma societaria (art. 5), consente la pubblicità informativa “con qualunque mezzo, anche informatico” (art. 10) e rimette all’autonomia contrattuale la determinazione dei compensi (art. 13).
In almeno apparente controtendenza rispetto alle norme citate si colloca la recente Legge n. 4 del 2013, che, prendendo atto dell’incremento delle professioni non “ordinistiche” e della sempre maggiore diffusione di associazioni, di tipo privatistico, rappresentative dei professionisti “non organizzati”, ha sottratto questi ultimi alle sole dinamiche di mercato, predisponendo uno ‘statuto’ minimale, volto a disciplinare la loro attività.
Alla definizione di “professione non organizzata in ordini o collegi” (art. 1, c. 2) si aggiunge l’enunciazione dei principi ispiratori dell’esercizio dei mestieri (art. 1, c. 4), la disciplina dettagliata delle associazioni professionali e delle “forme aggregative” tra associazioni (artt. 2 e segg.), la predisposizione di un sistema di certificazione di requisiti e standard qualitativi, giusta “attestazioni” rilasciate dalle associazioni (art. 7) e certificati di conformità alle norme tecniche UNI rilasciati, anche ai professionisti non iscritti ad associazioni, dagli organismi di certificazione accreditati dall’organismo unico nazionale di accreditamento (art. 9, c. 2), oltre al conferimento al Ministero dello sviluppo economico di compiti di vigilanza sulla corretta attuazione della legge (art. 10).
Se le professioni “non organizzate”, ricondotte nelle maglie della normativa statale, e quelle “ordinistiche”, contese – come appaiono – tra Stato e mercato, appartengano ad universi contrapposti o se abbiano, piuttosto, elementi comuni, tali da indurre, in un futuro prossimo, alla predisposizione di uno statuto comune che ne elida le differenze è l’interrogativo da cui avviare l’indagine, previa disamina degli aspetti innovativi della Legge n. 4 del 2013 rispetto al corpus normativo delle professioni “organizzate”.

2. La nozione di libera professione. Lo statuto delle professioni “ordinistiche”.
Tra professioni intellettuali e attività di impresa corrono differenze non trascurabili[3]. Profondamente diversa è la disciplina modulata dagli articoli 2229 e segg. del codice civile rispetto a quella contemplata dagli articoli 2083 e segg. dello stesso codice. I connotati di personalità dell’attività e di autonomia, intesa non solo come indipendenza ed assenza di vincoli esterni, ma anche come libertà di autodeterminazione nella scelta di mezzi e comportamenti tecnici e di esplicazione di capacità e giudizio, oltre al rilievo connesso alla funzione sociale espletata dal libero professionista, e alla potenziale incidenza delle prestazioni su beni e valori primari, anche di rango costituzionale, valgono a delineare il regolamento dei confini tra professione liberale ed intrapresa di un’attività economica organizzata, funzionale alla produzione o allo scambio di beni o servizi.
Vero è che l’attività dei professionisti è, comunque, produttiva di servizi, di regola condotta con metodo economico e, anzi, normalmente a scopo lucrativo, e che l’organizzazione del capitale e delle altrui prestazioni lavorative può risultare preminente rispetto alla prestazione d’opera del professionista[4]. Tuttavia, non tanto e non solo la considerazione sociale che tradizionalmente circonda le professioni intellettuali, quanto, soprattutto, l’incidenza dell’esercizio dei mestieri in commento su beni trascendenti l’ambito privatistico delle prestazioni, con conseguenti esternalità per la collettività intera, e la significativa asimmetria informativa che normalmente connota il rapporto tra domanda ed offerta[5] hanno reso opportuna una regolamentazione delle professioni, da una parte sottraendola al libero gioco del mercato, e dall’altra distinguendola dallo statuto dell’impresa.
Alla rilevanza dei beni o valori protetti con l’esercizio di questa o quella professione liberale corrisponde uno statuto differente, volto a contemperare i profili pubblicistici con il regime di autonomia del professionista. Così, si è distinto tra professioni riconosciute, per le quali vigono regole speciali, inerenti all’attività e ai soggetti che la espletano – si pensi, ad es., ai revisori contabili –, professioni regolamentate in modo pieno, ossia non solo ad appartenenza obbligatoria, ma anche rette da un corpo organizzato esercente potestà normative e giurisdizionali sugli iscritti, e professioni regolate in tono minore, ossia sottoposte ad un controllo, da parte di organizzazioni professionali ad appartenenza obbligatoria, sul possesso dei requisiti deontologici[6]. Analogamente, si è, più semplicemente, distinto tra professioni protette, professioni riconosciute e professioni non regolate[7], oppure si è optato per l’individuazione di modelli di disciplina sulla base della loro crescente complessità funzionale, rispettivamente improntati all’abilitazione giusta iscrizione all’albo, all’autarchia-autogoverno, connotata dall’ “entificazione” dell’amministrazione di una comunità e dalla sottoposizione di quest’ultima alla normativa statale e ai controlli di organi dello Stato, o alla pianificazione coercitiva, caratterizzata dal contingentamento del numero dei professionisti e dalla previsione dell’accesso alla funzione professionale in virtù di pubblico concorso[8].
Riflessi di quanto esposto è dato rinvenirli nella normativa codicistica del 1942, che, agli articoli 2229-2238 cod. civ., prevede, quali caratteristiche delle libere professioni, l’esecuzione personale della prestazione e il particolare criterio di determinazione del compenso, in ogni caso adeguato “all’importanza dell’opera e al decoro della professione” (art. 2233, c. 2, cod. civ.), individuando altresì, quali connotati peculiari delle professioni “ordinistiche”, il potere disciplinare degli ordini professionali e il divieto di esercizio per i non iscritti agli albi.
Poiché, a tenore dell’articolo 2229 cod. civ., è la legge che determina per quali professioni intellettuali sia necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi, la stessa passa il sindacato di eguaglianza-ragionevolezza, rilevante ex art. 3 Cost., e lo stesso vaglio dei principi comunitari[9], solo in presenza di una ragione di interesse generale che giustifichi, in modo adeguato e sufficiente, il controllo dello Stato sulle libere forze del mercato. E’ questo il caso dell’attività del medico e del farmacista, destinata ad incidere sul bene salute, non solo del singolo paziente, ma anche dell’intera collettività, o della professione del notaio, che, conferendo pubblica fede agli atti e verificando la loro conformità al paradigma legale, promuove la certezza giuridica e previene il contenzioso. Solo il ricorrere di un bene primario da tutelare o, comunque, di un interesse generale può, in sostanza, giustificare il trattamento differenziato di alcune, rispetto ad altre, professioni liberali, scongiurando soluzioni normative ineguali o irragionevoli.
Tutto ciò è, ad esempio, dimostrato dall’ordinamento professionale forense: i condizionamenti pubblici contemplati dalla normativa vigente trovano giustificazione nella strumentalità del munus difensivo rispetto alla tutela di diritti ed interessi costituzionalmente rilevanti.
E’, pertanto, rimasta in piedi, per molti aspetti, l’ossatura di cui alla prima legge organica della professione forense, n. 1938 del 1874[10], che statuiva che, per le professioni di procuratore ed avvocato, fosse necessaria l’iscrizione all’albo, e non il semplice titolo di dottore in giurisprudenza rilasciato dalle università del Regno (art. 3), che detta iscrizione fosse subordinata ad un’effettiva preparazione, dimostrata dal possesso di una laurea in giurisprudenza, dallo svolgimento di due anni di pratica e dalla sottoposizione del candidato ad un esame teorico-pratico dinanzi ad una speciale commissione (art. 8), che, a tutela dell’autonomia, professionalità ed esclusività della professione, il mestiere di avvocato fosse incompatibile con quello di notaio, agente di cambio, sensale, e con qualunque ufficio od impiego pubblico non gratuito, tranne quello di professore di diritto (art. 13), che presso ogni tribunale vi fosse un collegio di avvocati e, in ogni collegio, un consiglio dell’ordine, destinato a vegliare sulla conservazione di decoro ed indipendenza del collegio e a reprimere abusi e mancanze dei legali[11].
Così, il R.D.L. n. 1578 del 1933[12], che ha disciplinato la professione forense fino al recente avvento della Legge n. 247 del 2012, ha mantenuto un analogo assetto, prevedendo, a tutela dell’interesse pubblico al buon andamento dell’amministrazione e dell’interesse dei cittadini a conseguire prestazioni professionalmente qualificate, che “nessuno può assumere il titolo, né esercitare le funzioni di avvocato se non è iscritto nell’albo professionale” (art. 1 l.p.f.). Quanto alla preparazione del legale, la legge professionale prescriveva che, oltre alla laurea in giurisprudenza, dovesse essere svolto un biennio di pratica forense e, all’esito, un esame a carattere prevalentemente pratico (art. 20 l.p.f.) avanti alla Commissione centrale e alle sottocommissioni nominate dal Ministero di Giustizia. All’esistenza di Consigli dell’Ordine, enti pubblici associativi[13], e di un codice deontologico forense si correlava la titolarità, in capo ai primi, di una potestà disciplinare[14], esercitabile in presenza di contegni deontologicamente rilevanti, a garanzia dell’effettività dell’ordinamento forense e della stessa dignità della professione.
2.1. Liberalizzazione e professioni intellettuali. Il D.P.R. 7 agosto 2012, n. 137 e la Legge 31 dicembre 2012, n. 247.
La normativa comunitaria e le dinamiche della globalizzazione hanno inciso sullo statuto delle professioni liberali, senza, però, determinarne lo snaturamento[15].
Vero è che, dall’entrata in vigore del Trattato di Maastricht, la libertà di concorrenza è stata eretta al rango di principio, stella polare delle politiche economiche degli Stati membri, e che una regolamentazione pervasiva degli ordini professionali poteva allontanare dall’obiettivo, disincentivando i professionisti ad offrire servizi a qualità elevata e costi contenuti. Restano, tuttavia, la strumentalità delle professioni rispetto alla tutela di beni e valori primari, anche costituzionali, e la disparità ontologica tra lato della domanda e lato dell’offerta, con conseguenti, ineluttabili, fallimenti del mercato. La necessità di promuovere la domanda, tutelando i destinatari delle prestazioni, legittima quegli interventi dello Stato che restituiscano simmetria al relazionarsi dei professionisti con gli utenti.
Il quadro non è mutato alla luce delle recenti riforme, a parole volte a “liberalizzare” anche gli ordinamenti professionali, ma, nei fatti, inidonee ad incidere su assetti, di norme e principi, mai sostituibili dalle leggi del mercato.
Allo stesso concetto di liberalizzazione, per sua natura sfuggente, non necessariamente corrisponde la sostituzione del mercato allo Stato, mediante l’abolizione in toto dei condizionamenti pubblici, potendo con lo stesso intendersi la sostituzione del condizionamento con un sistema più rispettoso della libertà di impresa[16]. Non è, peraltro, dato applicare tout court alle professioni intellettuali concetti che, come quello di liberalizzazione, si confanno all’intrapresa di attività economiche, ma non anche all’esercizio di mestieri connotati da autonomia, professionalità, indipendenza, intuitus personae, non perfetta omogeneità né fungibilità delle prestazioni. La riconduzione delle professioni sotto l’egida dei principi dell’iniziativa economica privata contrasta con le ragioni fondanti la tradizionale conformazione organizzativa delle libere professioni intellettuali come strutture di diritto pubblico[17]. La disciplina concernente gli esami di Stato, la formazione continua, l’iscrizione all’albo, il procedimento disciplinare si fonda sulla persona fisica del professionista, a garanzia degli stessi fruitori delle prestazioni: difficile è riferire i caratteri della disciplina in commento all’attività di impresa.
Quanto detto trova riscontro nelle recenti novelle, che, pur innovando, non troppo si discostano dal solco della tradizione.
Se, infatti, l’art. 3 del D.L. n. 138 del 2011 consacra, anche in relazione alle professioni “ordinistiche” i principi di libera concorrenza e libertà d’impresa, diffusione dei professionisti su tutto il territorio nazionale, differenziazione e pluralità di offerta, altresì riconoscendo la libertà di accesso alle professioni, la necessaria rispondenza all’interesse pubblico delle limitazioni del numero di persone titolate all’esercizio dei mestieri, la libertà della pubblicità informativa, lo stesso disposto richiama l’art. 33, c. 5, Cost. sull’accesso alle professioni regolamentate e non sradica i caratteri di autonomia ed indipendenza, tecnica e di giudizio, degli esercenti i mestieri liberali. Sono altresì emblematici i riferimenti, contenuti nello stesso art. 3, sull’obbligo di formazione continua permanente del professionista, sul tirocinio per l’accesso alla professione, sul procedimento disciplinare (pur di competenza, non più degli Ordini, ma di “organi a livello territoriale”).
Analogamente, la recente Legge n. 247 del 2012 sull’ordinamento professionale forense, pur richiamando i “principi della corretta e leale concorrenza” (art. 3, c. 2), disciplinando lo svolgimento della professione anche in forma associata (art. 4), fornendo una delega al Governo per la regolamentazione dell’esercizio della stessa in forma societaria (art. 5), consentendo la pubblicità informativa (art. 10) e rimettendo all’autonomia contrattuale la determinazione dei compensi (art. 13), preserva i principi della tradizione – l’indipendenza, la lealtà, la probità, il decoro, la diligenza e la competenza –, contempla il divieto del c.d. ‘patto di quota lite’ – pur, in passato, espunto, dal D.L. n. 233 del 2006[18] –, non apre all’ingresso dei soci di capitale nelle società tra avvocati (art. 5, c. 2, lett. e), issando argini alle tecniche pubblicitarie, con il richiamo ai principi di trasparenza, veridicità e correttezza e al divieto della pubblicità ingannevole o comparativa (art. 10), così da prevenirne le naturali derive, poco consone al decoro professionale.

3. Le professioni “non organizzate” secondo la Legge 14 gennaio 2013, n. 4.
La recente Legge 14 gennaio 2013, contenente “Disposizioni in materia di professioni non organizzate” potrebbe, ad aperturam libri, apparire in contrasto con l’ondata liberalizzante che ha investito il mercato.
Il discrimine tra professioni “ordinistiche” e professioni non protette, implicitamente tracciato già dall’articolo 2229 cod. civ., si appunta, infatti, sull’assoggettamento delle prime, e non delle seconde, ad una disciplina pubblicistica[19].
Alla compiuta regolamentazione di ogni profilo e carattere delle professioni protette corrispondeva la speculare rimessione al mercato delle molte professioni non regolamentate, alle quali si applicavano le sole regole del codice civile sulle associazioni private ed, eventualmente, altre normative, di carattere generale.
Pur risultando, alla luce della richiamata Legge n. 4 del 2013, ancora operativo il distinguo tra professioni organizzate e non, anche i mestieri non protetti vantano una disciplina puntuale, la cui corretta attuazione è garantita dal Ministero dello sviluppo economico (art. 10 Legge cit.): sembra che lo Stato si sia sostituito al mercato.
Analoga riflessione potrebbe scaturire dal richiamo, operato dall’art. 1 della Legge n. 4 del 2013, ai principi tipici delle professioni liberali. Dopo la definizione di “professioni non organizzate in ordini o collegi”, speculare rispetto alla nozione di professioni regolamentate di cui all’art. 1, c. 1, lett. a) del D.P.R. n. 137 del 2012, elenca, infatti, i caratteri propri delle professioni, testualmente prevedendo che “l’esercizio della professione è libero e fondato sull’autonomia, sulle competenze e sull’indipendenza di giudizio intellettuale e tecnica, nel rispetto dei principi di buona fede, dell’affidamento del pubblico e della clientela, della correttezza, dell’ampliamento e della specializzazione dell’offerta dei servizi, della responsabilità del professionista”. Citare i canoni del tradizionale statuto delle professioni “ordinistiche” indurrebbe a pensare ad un arretramento dell’iniziativa privata rispetto allo Stato.
Eppure, gli articoli 2 e seguenti della legge in commento disciplinano le associazioni professionali tra professionisti non organizzati, le forme aggregative tra associazioni, l’autoregolamentazione volontaria delle attività dei soggetti esercenti le professioni in discorso, il sistema di attestazione ‘dal basso’ di requisiti e standard qualitativi.
Agli Ordini, enti pubblici non economici, distinti dagli enti territoriali, a partecipazione necessaria degli esercenti la professione liberale e rappresentanti interessi particolari[20] vengono preferite le associazioni professionali, aventi natura privatistica, fondate su base volontaria, e senza alcun vincolo di rappresentanza esclusiva. Scopo delle associazioni è quello di valorizzare le competenze degli associati, diffondere il rispetto delle norme deontologiche, favorire la scelta e la tutela degli utenti in ossequio alle regole sulla concorrenza. Pur nell’analogia di funzioni, che si estendono – secondo la Legge n. 4 del 2013 – alla formazione permanente degli iscritti, all’adozione di un codice di condotta, alla vigilanza sulla condotta professionale degli associati e all’irrogazione di sanzioni disciplinari, le associazioni non condividono la natura giuridica degli Ordini professionali né il loro carattere necessario: spetta al professionista la scelta della forma, individuale o associata, di cui vestire l’esercizio del mestiere.
Ad ulteriore conferma dell’ampio margine di autonomia organizzativa del professionista vi è l’articolo 3 della legge in commento, che prevede che le associazioni professionali possano riunirsi in forme aggregative da esse costituite come associazioni di natura privatistica. Dette forme aggregative, che agiscono in piena indipendenza e imparzialità, hanno funzioni di promozione e qualificazione delle attività professionali che rappresentano, di divulgazione delle informazioni e conoscenze ad esse connesse e di rappresentanza delle istanze comuni nelle sedi politiche e istituzionali, oltre a poter controllare, su mandato delle singole associazioni, l’operato di queste ultime, ai fini della verifica del rispetto e della congruità degli standard professionali e qualitativi e dei codici di condotta definiti dalle associazioni.
Al sistema degli albi viene, poi, preferito quello delle attestazioni, rilasciate dalle stesse associazioni professionali, analogamente a quanto avviene nei sistemi giuridici di common law. E’ noto, infatti, che, in questi ultimi, non esistendo meccanismi di iscrizione obbligatoria, le associazioni professionali, operanti in regime concorrenziale, fungano da organi di certificazione delle competenze dei professionisti, oltre che di controllo della loro condotta alla luce delle c.d. conduct rules. Così, stando all’impianto della Legge n. 4 del 2013, le associazioni di cui all’art. 2, cit., sono abilitate a rilasciare ai propri iscritti, previe le necessarie verifiche, sotto responsabilità del proprio rappresentante legale, le attestazioni relative alla regolare iscrizione del professionista all’associazione, ai requisiti necessari alla partecipazione a quest’ultima, agli standard qualitativi e di qualificazione professionale che l’iscritto è tenuto ad osservare, alle garanzie fornite dall’associazione all’utente (tra cui l’attivazione dello sportello informativo previsto dall’art. 2, c. 4, Legge cit.), all’eventuale possesso della polizza assicurativa per la responsabilità professionale e all’esistenza di certificazioni, rilasciate da organismi accreditati, relative alla conformità alla norma tecnica UNI.
Le attestazioni, pur non rappresentando requisito necessario per l’esercizio della professione, certificano la presenza, in capo al professionista, dei requisiti necessari alla partecipazione all’associazione e degli standard qualitativi delle prestazioni erogate, dando all’utente coordinate per la migliore scelta dei servizi sul mercato.
Un ulteriore meccanismo di certificazione qualitativa è, poi, contemplato dall’art. 9, che prevede che gli organismi di certificazione accreditati dall’organismo unico nazionale di accreditamento ai sensi del Reg. CE n. 765/2008 possano rilasciare, su richiesta del professionista anche non iscritto ad alcuna associazione, il certificato di conformità alla norma tecnica UNI definita per la singola professione.
Tutto ciò trova, del resto, riscontro nella definizione, fornita dalla novella, di professioni non organizzate, qualificate alla stregua di attività economiche, anche organizzate, volte alla prestazione di servizi o di opere a favore di terzi, esercitate abitualmente o prevalentemente mediante lavoro intellettuale, o con il suo concorso, “con esclusione delle attività riservate per legge a soggetti iscritti in albi o elenchi ai sensi dell’art. 2229 del codice civile, delle professioni sanitarie e delle attività e dei mestieri artigianali, commerciali e di pubblico esercizio disciplinati da specifiche normative” (art. 1, c. 2, Legge cit.). I caratteri delle professioni liberali, impliciti al riferimento alla prevalenza o al concorso del lavoro intellettuale, si combinano ai requisiti minimi della nozione di imprenditore, di cui all’art. 2082 cod. civ. (l’attività, quale serie coordinata i atti; il suo specifico scopo: la produzione o lo scambio di beni e servizi; le modalità di svolgimento e, segnatamente, l’organizzazione, quale impiego coordinato dei fattori produttivi, l’economicità, quale conduzione dell’attività con metodo economico e la professionalità, quale esercizio abituale dell’attività produttiva). Regolamentazione statuale e autoregolamentazione dal ‘basso’, principi liberali e autonomia privata sembrano compenetrarsi, dando luce a figure distinte, ma ontologicamente non distanti, dalle professioni “ordinistiche”.
Ciò posto, risulterebbe difficile etichettare la Legge n. 4 del 2013 con la lettera scarlatta della ‘controriforma’. Il conferimento di compiti di vigilanza al Ministero dello sviluppo economico e il richiamo ai principi delle professioni liberali si inquadra in un quadro normativo più ampio, che non comprime gli spazi dell’autonomia privata né soffoca lo spontaneo associarsi ed aggregarsi inter se dei professionisti non protetti.

4. Considerazioni conclusive.
Dinanzi allo statuto delle professioni “non organizzate”, adottato con la Legge n. 4 del 2013, è necessario chiedersi se il legislatore si sia, effettivamente, discostato dalla tradizione o se abbia, piuttosto, ripercorso il solco delle professioni liberali.
Pur recando la nozione di professioni “non organizzate”, di cui all’art. 1, c. 2, Legge cit., elementi connotanti lo statuto dell’imprenditore commerciale, il particolare rilievo del lavoro intellettuale, il richiamo ai principi di autonomia ed indipendenza di giudizio e alla connessa responsabilità del professionista consentono di ricondurre i mestieri in commento al più ampio genus delle professioni intellettuali o liberali.
Del resto, non troppa è la distanza che corre tra siffatta nozione e quella di professioni “regolamentate”, contemplata dal recente D.P.R. n. 134 del 2012, che, nel dare alle stesse una disciplina generale, ha consacrato anch’esso i principi di autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico, facendo della libertà dell’esercizio la regola, derogabile solo in virtù di una previsione di legge espressa.
Guardando al dettaglio degli singoli disposti, non appare debole l’analogia tra la predisposizione di albi o il controllo degli Ordini sugli iscritti e le verifiche, poste in essere dalle associazioni professionali di cui alla Legge n. 4/2013, circa il possesso, da parte dei professionisti, degli standard qualitativi. La funzione di albi ed Ordini è, infatti, quella di tutelare il consumatore, non gli interessi di categoria degli iscritti; parimenti, funzione delle attestazioni ex art. 7 Legge n. 4/2013 è quella di consentire ai fruitori una scelta consapevole tra i servizi dei professionisti “non protetti”.
Corrispondenze tra i due statuti in commento vi sono altresì in relazione ad ulteriori profili di dettaglio, quali l’esercizio in forma associata delle libere professioni, organizzate e non, e il possibile impiego dei mezzi pubblicitari nel rispetto dei principi di trasparenza, veridicità e correttezza.
Lungi dall’attrarre le diverse professioni ad universi inconciliabili, le recenti novelle hanno sortito l’opposto effetto di portare a sintesi i rispettivi ordinamenti, giusta una base portante di principi condivisi. La liberalizzazione ‘temperata’ che ha interessato le professioni “protette” e la regolamentazione ‘mite’ che ha riguardato i mestieri “non organizzati” non hanno prodotto risultati antinomici, ma convergenti. Tanto è rilevante il punto di intersezione tra i due illustrati insiemi che potrebbe, de jure condendo, prospettarsi il conio di uno statuto unitario delle professioni intellettuali[21].
Fermo restando il minimo comune denominatore dei principi di autonomia ed indipendenza e dei loro essenziali corollari, la detta, rilevante, convergenza di statuti potrebbe indurre all’adozione di misure più forti, quali la ‘liberalizzazione’ degli Ordini o, all’estremo opposto, l’attuazione, anche per le professioni tradizionalmente “non protette”, del modello ordinistico. A favore della prima soluzione militerebbe il diritto comunitario, che, tra i valori fondanti, individua la libera circolazione dei servizi, e la stessa libertà di associazione, che mal si concilierebbe con il carattere associativo necessario degli Ordini[22]; a favore della seconda, concorrerebbero, invece, la particolare rilevanza di alcuni dei servizi resi anche dai professionisti “non protetti”, il loro carattere strumentale rispetto a beni e valori primari e l’asimmetria informativa tra domanda ed offerta, connaturale alla nostra materia.
Nondimeno, lo stesso diritto comunitario e, segnatamente, la direttiva n. 36 del 2005 ha riconosciuto, plaeno iure, la natura intellettuale e personale delle prestazioni professionali, oltre alla loro indipendenza, e all’interesse, a un tempo, pubblico e privato, che perseguono, così ammettendo che l’esercizio della professione possa essere, negli Stati dell’Unione, oggetto di limitazioni specifiche, volte a salvaguardare e sviluppare la professionalità e la qualità del servizio, definite tramite legge statale o norme di autoregolamentazione elaborate dagli stessi organismi professionali[23].
Rileva altresì la giurisprudenza comunitaria che, a partire dai casi Gebhard[24] e Brode[25] della Corte di Giustizia, ha individuato, quale rule of reason, una serie di limiti, giustificati da motivi imperativi di interesse pubblico e attuati in modo non discriminatorio, volti a consentire deroghe all’obbligo degli Stati di rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione e al diritto di stabilimento (casi Mauri e Amok[26]). E’ ammesso, pertanto, il sacrificio di principi europei presuntivamente assiomatici, sull’altare delle norme professionali specifiche, poste a presidio degli utenti.
Alla luce della direttiva del 2005, che non impone alcuna metamorfosi delle professioni “ordinistiche”, e degli arrêts della Corte di Giustizia, non appare obbligata la soppressione degli Ordini, né, più in generale, la deregulation delle professioni “protette”. Non è, peraltro, vero che gli Ordini siano soltanto tesi a preservare interessi corporativi: nulla vieta – ed è, anzi, quanto mai doverosa – una polarizzazione degli stessi verso l’interesse dei fruitori, con effetti virtuosi per l’equilibrio di mercato[27].
Neanche può a priori impedirsi la natura privatistica delle associazioni tra professionisti “non organizzati”, giustificata dal minore rilievo di servizi strumentali e valori finali, e dalla maggiore simmetria informativa connotante il mercato delle attività liberali in oggetto. Tale conformazione delle associazioni trova, peraltro, avallo nell’equiparazione, di cui al diritto e alla giurisprudenza comunitari, della libera professione all’attività di impresa[28]. Emblematica è, sul punto, la recentissima sentenza della Corte di Giustizia Europea, 28 febbraio 2013, C-1/12, che, in ossequio ad un orientamento ormai granitico, parla testualmente di equivalenza tra Ordini e associazioni di imprese, sottoposte alla disciplina della concorrenza[29].
In assenza di principi cogenti che impongano l’assoggettamento delle professioni ad uno statuto unitario, è, pertanto, legittimo preservare una dualità di binari – professioni “protette”/professioni “non protette” –, purché alla base del distinguo ricorrano ragioni fondanti, non legate al mero arbitrio di chi legifera.
Sarebbe, infatti, lesivo del canone costituzionale di eguaglianza disciplinare, con statuti differenti, attività professionali sostanzialmente coincidenti o, comunque, incidenti su beni e valori di medesimo rilievo. Non potrebbe ammettersi la contestuale vigenza di corpi normativi distinti, ove si riscontrasse, anche in relazione a professioni “non protette”, l’esistenza di gap informativi o si attribuisse alle prime il carattere di credence goods, rilevanti per la collettività intera, o idonei a produrre esternalità sui terzi. Se la necessità di garantire la buona amministrazione della giustizia (v. il citato caso Amok) o la strumentalità del servizio rispetto al diritto alla difesa giustificano il rigoroso statuto delle professioni “protette”, non può avvenire che servizi a contenuto analogo, da meno tempo apparsi all’orizzonte del mercato, vengano sottoposti ad un corpo normativo più flessibile.
Il canone costituzionale dell’eguaglianza richiede che a situazioni eguali corrispondano eguali trattamenti normativi. Assoggettare a discipline distinte mestieri che, per caratteri e contenuti delle prestazioni erogate, potrebbero coincidere – si pensi ai consulenti legali rispetto agli avvocati, o ai pedagogisti rispetto agli psicologi – darebbe il destro ad elusioni della disciplina “ordinistica”, secondo escamotages perniciosi per il bene comune.
Anche la differenza è, al pari dell’uguaglianza, oggetto di un diritto. Accostare, in un corpo normativo “omnibus”, professioni “non regolamentate” differenti – destinate a spaziare dagli amministratori di condominio ai consulenti aziendali, dai fiscalisti ai consulenti di investimento, dai pedagogisti ai pubblicitari, dai grafici alle guide turistiche – potrebbe azzerare le specificità dei mestieri, svilendo una complessità policroma difficilmente riducibile ad unità, la “piazza universale” delle professioni[30].

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[1] D.L. 13 agosto 2011, n. 138, conv., con modif., nella Legge 14 settembre 2011, n. 148.
[2] V. W. Giulietti, Crisi economica e liberalizzazioni, in www.giustamm.it, 2012, § 4.1, per il quale, con particolare riferimento alla libertà di impresa: “alla norma manifesto può essere ascritta – solo eventualmente – una portata culturale ed una valenza interpretativa della disciplina vigente, ma più facilmente ha l’effetto di ingenerare confusione o di produrre risultati opposti alle intenzioni”.
[3] S. Cassese, Professioni, in M. Clarich – G. Fonderico (a cura di), Dizionario di diritto amministrativo, Milano, 2007, 551 e segg. Di recente, v. A. Bertani, I poteri normativi degli ordini professionali: un esempio di competenza riservata, in Dir. amm., 2009, 93. Sull’ordinamento delle professioni, si rinvia altresì, senza pretese di completezza, a G. Colavitti, La libertà professionale tra Costituzione e mercato. Liberalizzazioni, crisi economica e dinamiche della regolazione pubblica, Torino, 2012; Id., Rappresentanza e interessi organizzati. Contributo allo studio dei rapporti tra rappresentanza politica e rappresentanza di interessi, Milano, 2011; M. Renna, Professioni e procedimenti disciplinari, in www.giustamm.it, 2011; L. Ferrara, Note critiche sulla natura giuridica degli ordini professionali, in Dir. amm., n. 2/2011, 361 e segg.; C. Golino, Gli ordini e i collegi professionali nel mercato, Padova, 2011; R. Salomone, Le libere professioni intellettuali, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, Padova, 2010; G. Barone, Ordine professionale od ordine confessionale?, in www.giustamm.it, 2009; G. Musolino, La responsabilità del professionista tecnico, Rimini, 2007; F. Merusi, Il diritto pubblico delle libere professioni. Ordini, albi e diritto di stabilimento nel diritto vigente e “quasi vigente”, in Dir. amm., 2005, 449; G. Della Cananea, L’ordinamento delle professioni, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale, Milano, 2003, 1169 e segg.; A. Preto, Le libere professioni in Europa: regole e concorrenza per il mercato globale, Milano, 2001; S. Cassese (a cura di), Professioni e ordini professionali in Europa, Milano, 1999; F. Teresi, voce Professioni, in Digesto disc. pubb., vol. XII, Torino, 1997; A. Meloncelli, Le professioni intellettuali nella Costituzione italiana, in Scritti per Mario Nigro, I, Milano, 1991, 393 e segg.; G. Giacobbe, voce Professioni intellettuali, in Enc. dir., vol. XXXVI, Milano, 1987; A. Catelani, Gli ordini e i collegi professionali nel diritto pubblico, Milano, 1976; F. Levi, La funzione disciplinare degli ordini professionali, Milano, 1967.
[4] G. Campobasso, Manuale di diritto commerciale, Torino, 2011, 18-19.
[5] B. Bises, Lezioni di scienza delle finanze, Torino, 2005, 107-108.
[6]G. Della Cananea, L’ordinamento delle professioni, in S. Cassese, Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, cit., 1166 e segg.
[7] S. Cassese, L’ordinamento delle professioni: problemi italiani e modelli stranieri, in Id. (a cura di), Professioni e ordini professionali in Europa, Milano, 1999, 9.
[8] F. Merusi, Il diritto pubblico delle libere professioni: ordini, albi e diritto di stabilimento nel diritto vigente e “quasi vigente”, cit., 449 e segg., che aggiunge anche il modello neocorporativo dello status professionale presupposto anche di altre attività economiche – modello corrispondente alle professioni sanitarie a seguito della riforma del servizio sanitario nazionale.
[9] V. infra, § 4.
[10] Legge 8 giugno 1874, n. 1938.
[11] F. Tacchi, Gli avvocati italiani dall’Unità alla Repubblica, Bologna, 2002, passim.
[12] R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578.
[13] Così, M. S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2000, 154; G. Rossi, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto tra gruppi sociali e pubblico potere, Napoli, 1978, 263, che li annovera tra gli enti pubblici non economici, distinti dagli enti territoriali, a partecipazione necessaria degli esercenti la professione forense, connotati dalla rappresentanza di interessi particolari e dalla capacità di autogoverno, con la partecipazione dei componenti del gruppo alle decisioni fondamentali dell’ente. Li definisce, invece, persone giuridiche di diritto pubblico a struttura associativa, C. Lega, voce Ordinamenti professionali, in Noviss. Dig. it., XII, Torino, 1965, 10. Per il pacifico orientamento giurisprudenziale favorevole alla natura di enti pubblici degli ordini professionali, v. C. Cost., 3 novembre 2005, n. 405, in Giur. cost., n. 6/2005, 4411, nonché Cass., sez. un., 3 novembre 2009, n. 23209, Cass., sez. un., 24 giugno 2009, n. 14812 e Cass., sez. un., 27 gennaio 2009, n. 1874, tutte in Ced Cassazione.
[14] Art. 38 L.p.f. V. anche gli artt. 47 e segg. del R.D. 22 gennaio 1934, n. 37. In tema, v. C. Gessa, voce Ordini e collegi professionali, in Enc. giur., vol. XIV, 3.
[15] Da ultimo, G. Scarselli, La legge professionale forense tra passato e futuro, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2012, 173 e segg.
[16] V. M. Luciani, Liberalizzazioni. Il quadro costituzionale nella prospettiva della giurisprudenza, in AA.VV., Studi in tema di liberalizzazioni. Riflessi giuridici dell’evoluzione della disciplina, Torino, 2008, spec. 12, che parla anche di “delegificazione” e “privatizzazione”; adde: S. Cassese, Quattro paradossi sui rapporti tra pubblici poteri e autonomie private, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 389 e segg.; G. Corso, Attività economica privata e deregulation, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 629 e segg. In tema, v. altresì F. Vetrò, Il servizio pubblico a rete. L’esempio paradigmatico dell’energia elettrica, Torino, 2005, 129 e segg. e, da ultimo, G. Colavitti, La libertà professionale tra Costituzione e mercato. Liberalizzazioni, crisi economica e dinamiche della regolazione pubblica, cit.
[17] R. Salomone, Le libere professioni intellettuali, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, cit., 87.
[18] D.L. 4 luglio 2006, n. 233 (c.d. Decreto Bersani).
[19] R. Salomone, Le libere professioni intellettuali, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, cit., spec. 75 e segg.; S. Cassese, L’ordinamento delle professioni: problemi italiani e modelli stranieri, in Id. (a cura di), Professioni e ordini professionali in Europa, cit., 9; A. Meloncelli, Le professioni intellettuali nella Costituzione italiana, in Scritti per Mario Nigro, I, cit., 412.
[20] G. Rossi, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto tra gruppi sociali e pubblico potere, cit., 263.
[21] Sui recenti disegni di legge in materia, R. Salomone, Le libere professioni intellettuali, cit., 86.
[22] L. Ferrara, Note critiche sulla natura giuridica degli ordini professionali, cit., 361 e segg.
[23] V. P. Stanzione, Gli Ordini professionali: funzioni attuali e prospettive di riforma, in Corr. giur., n. 12/2006, 1636.
[24] Corte di Giustizia, 30 novembre 1995, C-55/94: “[…] l’accesso ad alcune attività autonome e il loro esercizio possono essere subordinati al rispetto di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative, giustificate dal pubblico interesse, come le norme in tema di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità (v. sentenza 28 aprile 1977, causa 71/76, Thieffry, Racc. pag. 765, punto 12). Tali disposizioni possono prevedere, in particolare, che l’esercizio di un’attività specifica sia riservato, a seconda dei casi, ai soggetti titolari di un diploma, certificato o altro titolo, ai soggetti appartenenti a un ordine professionale o a quelli sottoposti a una determinata disciplina o a un determinato controllo. Esse possono del pari prescrivere le condizioni per l’uso dei titoli professionali, come quello di “avvocato”. Allorché l’accesso a un’attività specifica, o l’esercizio di questa, è subordinato, nello Stato membro ospitante, a tali condizioni, il cittadino di un altro Stato membro che intenda esercitare tale attività deve, di regola, soddisfarle. Per questo motivo l’art. 57 prevede che il Consiglio adotti direttive, quali la citata direttiva 89/48, intese, da un lato, al reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli e, dall’altro, al coordinamento delle disposizioni nazionali relative all’ accesso alle attività autonome e all’esercizio di queste. Dalla giurisprudenza della Corte risulta tuttavia che i provvedimenti nazionali che possono ostacolare o scoraggiare l’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato devono soddisfare quattro condizioni: essi devono applicarsi in modo non discriminatorio, essere giustificati da motivi imperiosi di interesse pubblico, essere idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo (v. sentenza 31 marzo 1993, causa C-19/92, Kraus, Racc. pag. I-1663, punto 32)”.
[25] Corte di Giustizia, 12 dicembre 1996, C-3/95.
[26] Corte di Giustizia, 17 febbraio 2005, C-250/03, caso Mauri; Corte di Giustizia, 11 dicembre 2003, C-289/02, caso Amok.
[27] P. Stanzione, Gli Ordini professionali: funzioni attuali e prospettive di riforma, cit., 1636.
[28] Commissione UE, 30 gennaio 1995 e Commissione UE, 16 novembre 1995.
[29] M. Clarich, Per gli Albi tricolori decisivo il peso dell’ok ministeriale, Il Sole 24 Ore, Venerdì 1 Marzo 2013, n. 59.
[30] T. Garzoni, La piazza universale di tutte le professioni del mondo, Venezia, 1585.

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(pubblicato il 2.1.2013)

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(pubblicato il 13.9.2012)

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SOMMARIO: 1. Posizione del problema. 2. D.i.a. e tutela del terzo: le alternative possibili. 3. Lo stato dell’arte dopo l’introduzione della segnalazione certificata di inizio attività. 4. Segue. Tecniche di tutela alla luce del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104. 5. Criteri di valutazione e soluzioni preferibili. 6. Segue. Oltre la tutela dichiarativa. 7. Dalla lettera al sistema. Postilla su tutela ‘piena’ e codici ‘incompleti’.

1. Posizione del problema.

E’ di pochi mesi addietro l’ordinanza con cui la IV sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria la questione della tutela del terzo avverso una d.i.a. carente di presupposti[1].
Ben più risalente è il dibattito sottostante, che ha visto contrapposte giurisprudenza e dottrina, e mai ha trovato soluzioni univoche.
La controversa natura della d.i.a.[2], da sempre contesa tra tesi privatistica[3] e pubblicistica[4], e le conseguenti difficoltà ricostruttive della situazione soggettiva del dichiarante e del terzo, hanno dato vigore alla querelle sugli strumenti di tutela azionabili. Né ha certo aiutato il mutamento anagrafico dell’istituto, che, assunto il nome di “denunzia”, è stato, poi, etichettato “dichiarazione”[5], pur mantenendo il nome del primo genetliaco in relazione alla materia edilizia. E, proprio dal Testo Unico dell’Edilizia[6], le fattispecie si sono moltiplicate: alla d.i.a. semplice[7] si è affiancata quella in variante a permesso di costruire[8] e la cosiddetta super-d.i.a[9]. La recente introduzione della d.i.a. ad effetti immediati, avvenuta con la l. n. 69/2009[10] e il successivo d.lgs. n. 59/2010[11], ha ancor più complicato lo stato dell’arte.
Della criticabile equivocità dei termini impiegati, che poco appaiono conseguenza delle cose, e della diversità dei regimi normativi, è figlia una giurisprudenza indecisa, capace di cambiare, anche a distanza di pochi giorni, opinione[12].
Se fare pronostici di sentenze più si addice ai venditori di almanacchi, è pur possibile vagliare, nelle more della decisione ormai prossima, i diversi rimedi a tutela del terzo, verificando se le recenti novelle del diritto sostanziale e del processo possano consentire l’approdo a soluzioni conformi al principio di effettività della tutela.
E’, infatti, innegabile che il recente, ed ennesimo, cambiamento di nome del nostro istituto, che, da denuncia o dichiarazione che era, è divenuto segnalazione certificata di inizio attività[13], oltre all’entrata in vigore, lo scorso 16 settembre, del codice del processo amministrativo[14], impongano una nuova lettura del problema, atta a vagliare la possibile strumentalità dei rimedi giurisdizionali rispetto alla posizione sostanziale del terzo.
Poiché la bontà di una norma dipende dalla sua capacità di dare risposte, il nostro tema costituisce, non solo l’occasione, ma anche il banco di prova, dell’intervenuta codificazione del processo.

2. D.i.a. e tutela del terzo: le alternative possibili.

Prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 104/2010 e della l. 122/2010, più di uno erano gli strumenti azionabili dal terzo controinteressato[15].
Era, evidentemente, necessario distinguere a seconda di come si configurasse la denuncia-dichiarazione di inizio attività.
Alquanto immediata era la soluzione praticabile ove si fosse condivisa la tesi pubblicistica, che, facendo leva sul lemma ‘denunzia’, sulla formulazione letterale dell’art. 19 c. 1 l. 7 agosto 1990, n. 241 e sulla possibilità della p.a. di intervenire in autotutela dopo trenta giorni dalla presentazione della d.i.a.[16], qualificava quest’ultima alla stregua di un atto abilitativo implicito[17] o tacito[18].
La presenza di un atto amministrativo da impugnare consentiva al terzo di esperire l’azione tipica di annullamento, nelle forme di cui alla l. 6 dicembre 1971, n. 1034.
Nessun problema sorgeva in ordine al termine di impugnativa, chiaramente coincidente con quello decadenziale di sessanta giorni, né sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, competente ex art. 19 c. 5 l. n. 241/1990[19].
Ben più accidentato appariva il percorso di tutela, ove, in virtù di un’asserita ratio di liberalizzazione, e non solo di semplificazione, sottostante all’art. 19 l. n. 241/1990 e accentuata dalle più recenti novelle[20], si fosse optato per la tesi privatistica[21].
Data l’inammissibilità di un’azione caducatoria avverso un atto soggettivamente e oggettivamente privato, non restava al terzo che stimolare l’esercizio dei poteri di autotutela o sanzionatori dell’amministrazione pubblica.
Era, del resto, impensabile che desse risultati apprezzabili un sollecito all’esercizio del potere, previsto all’articolo 19 c. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241, e funzionale ad inibire la prosecuzione dell’attività edilizia e a rimuoverne gli effetti. La natura perentoria del termine di trenta giorni e la conseguente, inevitabile, consumazione del potere inibitorio avrebbero reso ineffettivo il rimedio[22].
Se, poi, la prevista giurisdizione esclusiva non rendeva agevolmente praticabile l’armamentario civilistico di cui agli articoli 872 c. 2 o 1171 e 1172 c.c.[23], l’ammissibilità di un ricorso ex art. 700 c.p.c. doveva essere negata in presenza di rimedi tipizzati.
Astrattamente, avrebbe sciolto il nodo un sollecito all’esercizio dei poteri di revoca ex art. 21- quinquies o di annullamento ex art. 21- nonies l. n. 241/1990, con successivo ed eventuale giudizio avverso il silenzio-rifiuto[24]. In sostanza, ove la p.a. non avesse adottato il provvedimento richiesto nei termini di legge, si sarebbe incardinato il rito di cui all’articolo 21- bis l. 6 dicembre 1971, n. 1034[25].
Altrettanto in astratto, si sarebbe potuto optare per un’istanza di stimolo all’esercizio dei poteri di cui agli artt. 27 e ss. d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380[26].
Tuttavia, nel concreto, l’uno o l’altro sollecito, e l’eventuale ricorso avverso il silenzio-inadempimento, oltre a duplicare tempi e costi, poco avrebbero garantito il terzo.
E’, infatti, pacifico che la revoca, pur sollecitata dalla parte diligente, si disponga solo per motivi di pubblico interesse, sopravvenuti al provvedimento originario, o per avvenuto mutamento della situazione di fatto. La preminenza dell’interesse pubblico al mantenimento dell’atto avrebbe potuto giustificare il sacrificio della posizione del terzo[27].
E ancora, il carattere discrezionale dei poteri di revoca o di annullamento avrebbe, nella prospettiva del successivo contenzioso, ulteriormente inficiato la tutela. Il giudice amministrativo si sarebbe, infatti, limitato ad enunciare l’obbligo della p.a. di provvedere, senza nulla dire in ordine al quomodo[28].
Poco convincente risultava altresì la diversa tesi imperniata sullo stimolo, da parte del privato, all’esercizio dei poteri di cui al d.p.r. n. 380/2001. Nonostante questi ultimi siano vincolati, e non meramente discrezionali[29], il loro esercizio presuppone un intervento edilizio già in essere, mentre ben prima può sorgere l’interesse ad agire del terzo[30].
Alle descritte carenze del sistema giudiziale ha provato a rimediare la nota sentenza n. 717/2009 del Consiglio di Stato[31], che ha ammesso, a tutela del controinteressato, un’azione di mero accertamento dell’insussistenza dei presupposti per la libera intrapresa dell’attività edilizia.
Superando i tradizionali limiti all’ammissibilità della citata azione, normalmente negata al di fuori della giurisdizione esclusiva sui diritti soggettivi[32], la giurisprudenza ha, così, modulato il rimedio sulla base della pretesa del controinteressato, nell’ottica del principio di effettività della tutela. Pur in assenza di un atto contro cui ricorrere, al terzo è dato conseguire un accertamento autonomo, previo ricorso ai sensi della legge Tar, notificato all’amministrazione competente e al denunciante quale controinteressato[33]. Come avviene per l’ordinaria azione di annullamento, deve osservarsi il termine decadenziale di sessanta giorni, con decorrenza dall’effettiva conoscenza della d.i.a. da parte del terzo[34].

3. Lo stato dell’arte dopo l’introduzione della s.c.i.a.

Se, con l’art. 49 c. 4- bis l. 30 luglio 2010, n. 122 e gli articoli 29 ss. d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il quadro di tutela sia sostanzialmente mutato, o se il tutto si sia, piuttosto, risolto in un mero maquillage normativo, lo si deve dire previa attenta analisi dei richiamati disposti.
In preminente rilievo viene la prima delle norme citate, che ha ribattezzato “s.c.i.a.” l’ormai “fu” dichiarazione-denuncia[35].
La novità principale si coglie a prima lettura dell’articolo 19 della l. n. 241/1990, per cui è dato intraprendere un’attività oggetto di d.i.a. senza necessità di attendere il decorso dei trenta giorni prima previsti[36].
In linea con il d.lgs. n. 59/2010[37], si è notevolmente accentuata la funzione di liberalizzazione dell’istituto[38], così prestandosi, indirettamente, avallo allo schema norma-fatto-effetto[39]: è dalla mera segnalazione del privato, e non dall’esercizio di un potere pubblico, che discende ogni effetto di legge.
A bilanciamento dell’efficacia immediata della s.c.i.a. vi è, tuttavia, l’onere[40] del privato di allegare alla segnalazione, non solo le dichiarazioni sostitutive di certificazioni e di atto notorio concernenti stati, qualità personali e fatti ex d.p.r. n. 445/2000, oltre alle “attestazioni ed asseverazioni di tecnici abilitati, ovvero le dichiarazioni di conformità” dell’Agenzia delle imprese, relative all’esistenza dei presupposti di legge cui è subordinata l’attività da intraprendere, ma anche gli elaborati tecnici che consentano le verifiche dell’amministrazione. Sta, insomma, al segnalante espletare un’accurata istruttoria preventiva, garantita, nella veridicità dei risultati, dalla neointrodotta sanzione penale di cui all’ultimo comma dell’art. 19.
Residua, poi, in capo alla p.a., il potere-dovere di verificare, nei sessanta giorni successivi alla presentazione della s.c.i.a., la sussistenza dei requisiti di legge, nonché di inibire, in loro mancanza, l’intervento iniziato, fatta salva la facoltà di “assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi degli articoli 21- quinquies e 21- nonies”.
Molto si dice, insomma, sull’interessato, in tutto agevolato – fuorché nel deterrente penale[41] – dalla nuova normativa, altrettanto tutelato appare l’interesse dell’amministrazione pubblica, ma neanche un cenno si dedica a chi, come il terzo, ha un interesse contrario all’attività avviata.
L’assenza di chiarezza sulla portata applicativa del nuovo istituto, che sì sostituisce la d.i.a., ma non si comprende in che misura e con che limiti, lede la certezza del diritto e, con questa, le possibilità di tutela del terzo[42]. Sapere, infatti, se ci si trova innanzi ad un’attività autorizzata, anziché ad una semplicemente ‘segnalata’, non è di poco conto nella prospettiva del controinteressato, il cui affidamento meriterebbe una considerazione maggiore.
E’, in ogni caso, l’ampia formulazione del primo comma ad indurre a pensare che la s.c.i.a. sostituisca in toto la d.i.a., anche edilizia[43].
Una portata siffatta – che, de jure condendo, andrebbe meglio modulata – pone il terzo avanti al ‘fatto compiuto’ di un intervento in suo danno, di cui potrebbe venire a conoscenza oltre il termine di sessanta giorni e che, comunque, potrebbe pregiudicarlo anche nei casi in cui manchi il pericolo di danni gravi e irreparabili per il patrimonio artistico o ambientale[44].
E, ancora, nulla si dice sulle tecniche di tutela, non potendo certo bastare la facoltà, di cui al comma quinto, di proporre un “ricorso giurisdizionale” al giudice amministrativo “nei termini di legge”, ove insorgano controversie concernenti l’applicazione dello stesso articolo 19[45].
Non basta accentuare la ratio di liberalizzazione, avallando l’efficacia immediata di una s.c.i.a. a portata generale, per risolvere, in termini chiari ed univoci, un problema tanto vessato.
Che, per avere tutela, si debba proporre un ricorso giurisdizionale è poco più di una tautologia. O forse un modo, più o meno elegante, di rimettere a terzi le questioni scomode.

4. Segue. Tecniche di tutela alla luce del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

Al silenzio della legge va posto rimedio in via esegetica.
La soluzione deve, necessariamente, individuarsi nel nuovo codice del processo amministrativo[46], introdotto dal d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 ed entrato in vigore il 16 settembre scorso. Il lemma “ricorso” non può che postulare gli articoli 29-31 del nuovo corpo normativo, ove è contenuta una disciplina puntuale delle azioni esperibili nel rito amministrativo.
La tradizionale natura costitutiva del nostro processo ha un suo evidente retaggio nell’articolo 29, che, disciplinando l’azione di annullamento, conferma il carattere generale e necessario che ha sempre avuto nel sistema di tutela[47]. Poiché, infatti, la giurisdizione amministrativa sussiste ove si controverta sull’esercizio o sul mancato esercizio di un potere amministrativo[48], normalmente esplicantesi in atti autoritativi, l’annullamento di questi resta, per lo più, la condicio per quam della tutela[49].
Ben più innovativa è la tutela di condanna, che, un tempo confinata nei limiti angusti dell’articolo 26 c. 3 legge Tar[50], trova, oggi, ampia cittadinanza: né risulta limitata alle sole domande a contenuto pecuniario, né alla sola giurisdizione esclusiva.
L’articolo 30, che ne detta la disciplina, distingue, infatti, tra condanna esperibile in via autonoma, in seno alla giurisdizione esclusiva, e condanna proponibile contestualmente ad altra azione[51], nell’ambito della giurisdizione di legittimità. Trova, poi, puntuale menzione la condanna al risarcimento dei danni discendenti dall’esercizio dell’attività amministrativa[52], inclusi quelli derivanti dall’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Se, poi, sia ammissibile l’azione di adempimento, specie del genere in commento, non è cosa di immediata soluzione: tuttavia, la sua espunzione dalla bozza originaria potrebbe indurre alla tesi restrittiva[53].
Stando alla lettera, sembra, invece, meno estesa la portata del mero accertamento, previsto dall’articolo 31 cod. proc. amm., in relazione all’ipotesi della declaratoria di nullità[54]. Rilevano altresì l’articolo 114 c. 4, che prevede la declaratoria di nullità degli atti in violazione o elusione del giudicato, gli articoli 121 e 122, ove è prevista la pronuncia che accerti l’inefficacia del contratto, oltre all’articolo 34 c. 5, sulla cessazione della materia del contendere[55]. La stessa azione avverso il silenzio, di cui al citato articolo 31, ha un contenuto composito, di accertamento dell’obbligo della p.a. di provvedere e di condanna all’adozione del provvedimento ovvero, semplicemente, di condanna a provvedere[56].
Date le azioni astrattamente proponibili, è necessario comprendere quale, tra queste, valga come“ricorso giurisdizionale” a tutela del controinteressato, previa individuazione della natura giuridica del nostro istituto.
L’efficacia immediata della nuova s.c.i.a., che consente al privato di avviare, senza vaglio a monte, l’attività economica o l’intervento edilizio, induce a configurare la ‘segnalazione’ alla stregua di un mero adempimento. Pertanto, la difficoltà di sostenere, a tutt’oggi, la tesi pubblicistica porta ad escludere, dal ventaglio delle azioni esperibili, quella ordinaria di annullamento[57].
In presenza di una s.c.i.a. a natura privatistica, viene, anzitutto, in rilievo la tesi dell’impugnativa del silenzio-rifiuto, i cui caratteri non appaiono mutati alla luce degli articoli 31 e 117 del codice del processo[58].
Era, del resto, già acquisito che potesse proporsi il ricorso “anche senza previa diffida”, “fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza di conclusione del procedimento”. Altrettanto pacifica era la facoltà del giudice di nominare un commissario ad acta[59]. Ancorché non innovativa, è, invece, più rilevante la previsione per cui, mentre al ricorrere di un potere vincolato[60], è consentito il vaglio della fondatezza della pretesa, lo stesso non è dato in presenza di un potere discrezionale. La chiara formulazione della norma dirada ogni dubbio sull’ampiezza, nella subiecta materia, dei poteri del giudice e, così, sulla tutela effettivamente erogabile. Il carattere squisitamente discrezionale dei poteri di autotutela legherebbe le mani del g.a., non consentendogli di garantire appieno gli interessi pretensivi del ricorrente[61].
Se sia, poi, esperibile un’azione di mero accertamento, lo si deve dire alla luce dell’articolo 31. La mancata generalizzazione del rimedio[62], le elaborazioni della processualcivilistica, spesso propensa al confinamento della tutela dichiarativa entro limiti angusti[63], e la necessità di preservare la discrezionalità della p.a.[64], potrebbero suggerire una risposta negativa. Così, il codice avrebbe accolto il principio per cui la tutela è possibile solo se tipica: a ogni rimedio non contemplato sarebbero, a priori, sbarrate le porte.

5. Criteri di valutazione e soluzioni preferibili.

Non bastano, però, uno o più indizi a fare una prova, viepiù in presenza di dati testuali che elevano l’atipicità a criterio cardine del sistema processuale.
Ha rilievo assorbente l’articolo 1 del codice del processo, che, consacrando il principio di effettività[65], lo fa assurgere a canone ermeneutico dell’intero corpo normativo e, così, impone una lettura dei disposti con modalità allo stesso conformi[66]. Non basta la mancata previsione testuale di un istituto per negarne l’esistenza, né è detto che la lettera della nuova normativa vada a rimpiazzare quanto già da tempo, in via pretoria, si riconosceva a tutela del soggetto leso.
Ciò è confermato, non solo dall’articolo 44 della legge delega n. 69/2009, che ha fissato, quale criterio direttivo del codice del processo, quello di rivedere le azioni prevedendo le pronunce idonee a soddisfare la pretesa del ricorrente[67], ma anche dall’articolo 34 cod. proc. amm., per cui il giudice condanna all’ “adozione delle misure idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio” e altresì “dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato”. Così, in materia di misure cautelari, l’articolo 55 cod. proc. amm., sulla scia della legge 21 luglio 2000, n. 205, dà la facoltà di chiedere quelle “più idonee” ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso.
Se l’effettività ha, quale metro, la strumentalità del rimedio rispetto alla posizione sostanziale, ad ogni situazione soggettiva deve, sempre e comunque, corrispondere lo strumento più idoneo a tutelarla.
In presenza di interessi legittimi in tutto equiparati ai diritti soggettivi[68], si impone la simmetria dei rimedi azionabili, pena l’irragionevolezza del regime normativo.
Poiché, in relazione alla s.c.i.a., è ben difficile ammettere l’azione di annullamento, e poco effettivo risulta il ricorso avverso il silenzio[69], non può negarsi quel minimo di tutela, presupposto di ogni altra azione, che è l’accertamento mero.
‘Accertare e dichiarare’ sono, del resto, un tutt’uno con il giudicare: non si condanna, né si costituisce, modifica o estingue senza aver previamente accertato. L’articolo 30, e lo stesso articolo 29, non starebbero in piedi se non presupponessero un accertamento autonomo in termini ampi e generali[70].
Neanche rilevano gli argomenti fondati sulla discrezionalità dell’azione amministrativa: se lo iura novit curia è connaturale al sistema giudiziario nostrano, e accertare la carenza dei presupposti di legge non è altro che svolgere la funzione giudiziaria, non può dirsi che
il mero accertamento scalfisca il principio di separazione dei poteri[71]. In ogni caso, deve ammettersi che, anche in presenza di poteri discrezionali, sia dato al giudice accertare il rapporto controverso e, così, formulare un principio di diritto che funga da linea guida per l’amministrazione pubblica[72]. Lo stesso articolo 73 c. 3 cod. proc. amm., contemplando, sulla falsariga del nuovo art. 101 c. 2 c.p.c., l’obbligo del giudice di indicare le questioni rilevabili d’ufficio, consentirebbe la discussione sul principio delle parti coinvolte, nel civile rispetto di funzioni e principi di cui alla Carta fondamentale[73].
Non serve, pertanto, forzare la lettera dell’articolo 31 c. 4, interpretando il lessema nullità nel senso di ampio di illegittimità, per dare manforte a una tutela dichiarativa che è l’immediato corollario dell’effettività e dei principi del processo dovuto. Ciò che il Consiglio di Stato ha sancito, nella storica sentenza n. 717/2009, va ribadito alla luce del codice del processo. Peraltro, la parificazione degli interessi legittimi ai diritti soggettivi impone, oltre al ‘via libera’ dei poteri di accertamento del giudice, l’abbandono del termine decadenziale di sessanta giorni[74]. Non è, infatti, ammissibile una causa di decadenza in assenza di un’indicazione normativa espressa, né ha senso impiegare la stessa in mancanza di un atto contro cui ricorrere[75].

6. Segue. Oltre la tutela dichiarativa.

Se il mero accertamento è il ‘minimo’, innegabile in un sistema processuale coerente, non è detto che esaurisca il ‘bisogno di tutela’.
Una pronuncia dichiarativa impone sì un obbligo, in capo all’amministrazione competente, di conformarsi al dictum, ma, pur potendo incorporare un principio di diritto, non può incidere sulle determinazioni della p.a., che resta vincolata sul ‘se’, ma non anche sul ‘come’ provvedere. Il rischio di dover proporre un ulteriore ricorso, questa volta per ottemperanza, con aggravi di tempi e costi, può essere attenuato dalla tutela di condanna, che avrebbe l’effetto di ordinare alla p.a. di svolgere l’attività materiale che meglio garantisca il terzo[76].
Non mancherebbero, del resto, gli argomenti favorevoli ad una ricostruzione siffatta.
L’ampia formulazione dell’articolo 30, genericamente rubricato “azione di condanna”, e l’altrettanto lata previsione di cui al primo comma, che sembra accogliere una sorta di condanna atipica[77], potrebbero concedere al terzo quest’ulteriore, e più effettivo, strumento di tutela. La chiara riconduzione, operata dall’articolo 133 lett. a, della d.i.a., e, quindi, della s.c.i.a., all’alveo della giurisdizione esclusiva – ove, com’è noto, i poteri del giudice e delle parti sono tanto ampi quanto quelli contemplati nel contiguo processo civile[78] – darebbe manforte all’ammissibilità del rimedio. A nulla osta la configurazione, in termini di interesse legittimo, della posizione del terzo[79]: l’articolo 30 c. 2, nel primo periodo, parla di “condanna al risarcimento del danno ingiusto” senza specifiche in merito alla situazione soggettiva del danneggiato.
Neanche appare dirimente l’avvenuta esclusione dell’azione di adempimento dal codice del processo: da una lettura integrale del corpo normativo emergono non poche ipotesi di condanna ad un facere. Si pensi solo all’articolo 116 c. 4, che, in materia di accesso agli atti, contempla l’ordine, rivolto all’amministrazione soccombente, di esibire i documenti[80], o all’articolo 124, che, in tema di contratti pubblici, prevede la domanda atta a conseguire l’aggiudicazione[81].
Ammettere un’azione di condanna ad inibire l’attività del segnalante e a rimuoverne ogni effetto è cosa realmente conforme all’articolo 1 cod. proc. amm.: la reintegrazione in forma specifica, generalmente riconosciuta dall’art. 30 c. 2 cod. proc. amm. e, ancor prima, dall’art. 7 c. 3 legge Tar[82], consente al giudice di sostituirsi alla p.a., soddisfacendo la pretesa del controinteressato ed evitandogli una fase esecutiva che potrebbe, altrimenti, rivelarsi necessaria[83].
Non ha, del resto, senso, che, mentre in via cautelare si può conseguire ogni misura idonea ad assicurare gli effetti della decisione[84], nel merito vengano, invece, circoscritti gli strumenti azionabili. Ciò che si può chiedere in sede cautelare si deve poter chiedere anche nel merito, data la simmetria che il principio di strumentalità impone. Appare, poi, difficile definire coerente un sistema nel quale, pur aprendosi, con riferimento alla decisione, ad ogni “misura idonea” a soddisfare la pretesa[85], si scartino le azioni che tale pretesa meglio soddisferebbero. E’ qui il principio, altrettanto simmetrico, della ‘corrispondenza tra chiesto e pronunciato’ a rendere obbligata una lettura dell’art. 30 sull’azione in senso conforme all’art. 34 sulla decisione.
Se solo la giurisprudenza potrà, dando lumi sul codice del processo, aprire o meno alla tutela di condanna, è, in ogni caso, già libero l’ingresso al mero accertamento, valvola di sicurezza del sistema di tutela, innegabile anche se non puntualmente tipizzata.

7. Dalla lettera al sistema. Postilla su tutela ‘piena’ e codici ‘incompleti’.

L’attesa della decisione dell’Adunanza Plenaria induce ad ampliare l’orizzonte dell’indagine. Dire che il controinteressato può sempre proporre un’azione di mero accertamento o, eventualmente, un’azione di condanna significa, in realtà, andare ben oltre ciò che, apparentemente, si dice.
Significa, anzitutto, che il rito amministrativo non è una sorta di monade slegata dal sistema, ma si fonda, piuttosto, su quei principi generali senza i quali un processo non può dirsi tale.
La pienezza ed effettività della tutela, di cui all’articolo 1, insieme ai principi del giusto processo di cui all’art. 2 cod. proc. amm. e 111 Cost.[86], rappresentano il punto di intersezione tra processo amministrativo e giudizio civile e, per l’effetto, garantiscono un ‘prodotto’ di tutela omogeneo e fungibile.
Non è, del resto, un caso che l’articolo 39 cod. proc. amm. disponga un rinvio espresso al codice del rito civile, in quanto espressione di principi generali[87]. Neanche è casuale che mezzi di prova, misure cautelari e specie di azioni sempre più coincidano e che, con il congegno della traslatio[88], si possa passare dall’uno all’altro giudizio facendo salvo il più dell’attività processuale espletata.
Perché la tutela sia effettiva, la natura del giudizio amministrativo deve eguagliare quella del processo civile, non potendo avere spazio, nell’ordinamento vigente, un giudizio imperniato sull’atto, né una cognizione inidonea a penetrare il rapporto. Ad ogni pretesa conforme a diritto del ricorrente deve corrispondere uno strumento processuale adeguato. Con il solo limite dell’abuso del processo, ben arginabile con un vaglio rigoroso dell’interesse a ricorrere, vanno, in ogni caso, concesse le ‘misure idonee’, e nell’immediato[89].
Dinanzi al sistema, trascolora la lettera. Aver riordinato la disciplina della d.i.a., mutandola in s.c.i.a., e, soprattutto, aver codificato il processo non basta a rimpiazzare le coordinate del sistema con nuove, ed eventualmente diverse, previsioni.
Non può bastare un ‘codice’[90] per cancellare tout court il passato e fornire parametri, rigidi e assorbenti, per il futuro. La storia insegna che non esistono codici completi, che l’esaustività è una costruzione velleitaria, in cui neanche i codificatori hanno mai creduto[91].
E’ di interpretazione che vive il diritto, e questo è irriducibile ad un codice[92]: la coerenza del sistema dipende dalla sua capacità di etero ed auto-integrarsi[93], in armonia con il formante giurisprudenziale ed i principi di diritto europeo.
Se tutto ciò si negasse, circoscrivendosi i rimedi ai soli casi espressamente previsti, sostituendo un sistema complesso con 137 articoli e, così, privando il terzo di ogni tutela effettiva, tanto varrebbe decodificare.

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[1] Si fa riferimento alla recentissima Cons. St., sez. IV, 5 gennaio 2011, n. 14, inedita, che così si è espressa, al par. 7: “l’art. 99 c.p.a. prevede che la Sezione cui è assegnato il ricorso, se rileva che il punto di diritto – nella specie, rimedi e tutela del terzo avverso la DIA – sottoposto al suo esame ha dato luogo o possa dare luogo a contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emanata su richiesta delle parti o di ufficio può rimettere il ricorso all’esame dell’adunanza plenaria”.
[2] Per la cui bibliografia, vastissima, si rinvia ai recenti lavori di W. Giulietti, Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio attività, Torino, 2008, L. Martinez, La dichiarazione di inizio attività: natura e regime giuridico, Torino, 2008, M. A. Sandulli-M.R. Spasiano-P. Stella Richter, Il diritto urbanistico in 50 anni di giurisprudenza della Corte Costituzionale, Napoli, 2007, nonché ai testi infra citati.
[3] Si confrontino Cons. St., sez. IV, 13 maggio 2010, n. 2919, in Foro it., 2010, III, 489; Cons. St., sez. VI, 15 aprile 2010, n. 2139; Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007, n. 948, in Foro amm. CdS, 2007, 545; Cons. St., sez. V, 19 giugno 2006, n. 3586, in www.giustizia-amministrativa.it e Cons. St., sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916, ivi. Nello stesso senso, per la dottrina: G. Acquarone, La dichiarazione di inizio attività (d.i.a.), in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, 281; Id., La denuncia di inizio attività. Profili teorici, Milano, 2000, 31; A. Romano, I soggetti e le situazioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna, 2005, I, 289.
[4] In questo senso, per la giurisprudenza, Cons. St., sez. IV, 24 maggio 2010, n. 3263, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 72, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5811, in Guida al dir., 2009, 98; Cons. St., sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3742, in Foro amm. CdS, 2008, 2055; Cons. St., sez. IV, 5 aprile 2007, n. 1550, in Riv. giur. edililizia, 2007, 1032. Nello stesso senso, per la dottrina, W. Giulietti, Attività privata e potere amministrativo, cit., 2; C. Addesso, La dichiarazione di inizio attività e la tutela del terzo: un rapporto difficile tra riforme legislative ed incertezze giurisprudenziali, in Foro amm. Tar, 2008, 65; V. Lopilato – C. Maddau, I silenzi della pubblica amministrazione, in R. Chieppa – V. Lopilato (a cura di), Studi di diritto amministrativo, Milano, 2007, 342.
[5] Sul punto, si veda W. Giulietti, Attività privata e potere amministrativo, cit., 42. Sulla differenza tra ‘denuncia’, che è atto con cui il privato, rappresentando una situazione di fatto alla p.a., chiede alla stessa l’adozione di misure e ‘dichiarazione’, che è atto ai soli fini di notizia, v. E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2010, 410.
[6] D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.
[7] Cfr. l’art. 22 c. 1 T.U. Edilizia.
[8] V. l’art. 22 c. 2 T.U. cit.
[9] Introdotta dalla cd. Legge obiettivo, 21 dicembre 2001, n. 443 e suscettibile di sostituire il permesso di costruire nei casi di cd. ristrutturazione pesante o di interventi di nuova costruzione e di ristrutturazione urbanistica. In tema, v. R. De Nictolis-V. Poli, I titoli edilizi nel testo unico e nella Legge Obiettivo, Milano, 2003, 422.
[10] Si fa riferimento alla L. 18 giugno 2009, n. 69, che – come è noto – all’articolo 9 c. 4 ha previsto che l’attività possa essere iniziata contestualmente alla presentazione della denuncia per l’esercizio di impianti produttivi di beni e servizi di cui alla direttiva 12 dicembre 2006, n. 123/CE.
[11] Art. 85 d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, che ha esteso la possibilità di intraprendere l’attività contestualmente alla presentazione della d.i.a. a tutte le attività economiche, di carattere imprenditoriale o professionale, dirette allo scambio di beni o alla fornitura di altra prestazione anche a carattere intellettuale, e svolte senza vincolo di subordinazione. Si veda altresì, per un panorama completo della novità normative in materia, e con specifico riguardo alla d.i.a. edilizia, l’articolo 5 della l. 22 maggio 2010, n. 73, che ha sostituito integralmente l’art. 6 del T.U. Edilizia, ampliando le ipotesi di intervento realizzabili senza alcun titolo abilitativo.
[12] Si pensi solo che il Consiglio di Stato, mentre con la sentenza Cons. St., sez. IV, 13 maggio 2010, n. 2919 si è espresso a favore della natura privatistica della d.i.a., a distanza di soli undici giorni, con la pronuncia Cons. St., sez. IV, 24 maggio 2010, n. 3263, ha prestato avallo alla tesi pubblicistica.
[13] Art. 49, c. 4- bis d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, in supplemento n. 174/L alla Gazzetta Ufficiale 30 luglio 2010, n. 176, su cui amplius infra.
[14] D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104.
[15] Sul tema della tutela del terzo avverso la d.i.a., si vedano F. G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2009, 181; W. Giulietti, Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio attività, Torino, 2008, 221; L. Martinez, La dichiarazione di inizio attività: natura e regime giuridico, Torino, 2008, 115; A. Travi, La DIA e la tutela del terzo: fra pronunce del g.a. e riforme legislative del 2005, in Urb. e app., 2005, 1332; M. A. Sandulli, Competizione, competitività, braccia legate e certezza del diritto, in www.giustamm.it, 2005; Id., Denuncia di inizio attività, in Riv. giur. edilizia, 2004, 121; Id., Effettività e semplificazione nel governo del territorio: spunti problematici, in Dir. amm., 2003, 518; M. Macchia, La denuncia di inizio attività e la tutela del terzo, in Giorn. dir. amm., 1993, 55.
[16] Per tale argomentazione, v. Cons. St., 5 aprile 2007, n. 1550, in Dir. proc. amm., 2008. Con specifico riguardo alla d.i.a. edilizia, che è tuttora definita “denuncia”, rileva, in merito, l’articolo 38 c. 2- bis D.P.R. n. 380/2001, che prevede la possibilità dell’accertamento dell’inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo ed equipara detta ipotesi ai casi di “permesso annullato”; altrettanto significativo appare l’art. 39 c. 5-bis che conferire alla Regione il potere di disporre l’annullamento straordinario della d.i.a.
[17] Così, ad esempio, Cons. St., sez. IV, 24 maggio 2010, n. 3263, in www.giustizia-amministrativa.it e, per la giurisprudenza di merito, Tar Liguria, Genova, sez. I, 24 gennaio 2008, n. 76, in Foro amm. T.A.R., 2008, 1, 63.
[18] In questo senso, v. Tar Piemonte, Torino, sez. I, 19 aprile 2006, n. 1885, in Riv. giur. edilizia, 2006, I, 354.
[19] Secondo la modifica operata dalla l. 14 maggio 2005, n. 80.
[20] Basti pensare al cambiamento del nomen juris di cui si è parlato (da denuncia a dichiarazione).
[21] Si confrontino, sulla ratio di liberalizzazione sottesa al nostro istituto, E. Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo. L’art. 19 della l. n. 241/1990 e altri modelli di liberalizzazione, Padova, 2001; F. Liguori, Attività liberalizzate e compiti della amministrazione, Napoli, 2000; L. Ferrara, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autorizzazione ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996.
[22] In argomento, A. Travi, Silenzio assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei controinteressati, in Dir. proc. amm., 2002, 23. Si veda anche l’opinione contraria di G. Falcon, La regolazione delle attività private e l’art. 19, l. 241 del 1990, in Dir. pubbl., 1997, 411, per cui la rituale proposizione del ricorso giurisdizionale determinerebbe l’inopponibilità della scadenza del termine per l’esercizio del potere inibitorio.
[23] Oltre al fatto che ammettere i soli rimedi in questione avrebbe l’effetto di escludere, in modo alquanto arbitrario, i controinteressati da ogni rapporto con la p.a. e, comunque, presupporrebbe la discutibile configurazione della situazione soggettiva del terzo in termini di diritto soggettivo (così, tuttavia, L. Ferrara, Diritti soggettivi ed accertamento amministrativo, cit., 143). Le nostre perplessità non vantano, tuttavia, condivisione unanime nella dottrina (cfr., sul tema, W. Giulietti, Nuove norme in tema di dichiarazione di inizio attività, ovvero la continuità di un istituto in trasformazione, in Giur. merito, 2006, 211, nonché E. Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo, cit., 246 e, più in generale, A. De Roberto, Silenzio assenso e legittimazione “ex lege” nella legge Nicolazzi, in Dir. soc., 1983, 163).
[24] Si rinvia, in merito, a W. Giulietti, Attività, cit., 205; C. Lamberti, L’impugnazione della DIA, in L’impugnabilità degli atti amministrativi, in Atti del Convegno, Certosa di Pontignano – Siena, 13-14 giugno 2008, e in www.giustamm.it, 14; G. Vesperini, La denuncia di inizio attività e il silenzio assenso, in G.d.a., 2007, 83. Per una diversa impostazione, si veda M. A. Sandulli, Denuncia di inizio attività, in Riv. giur. edilizia, 2004, 134, la quale avalla la soluzione del ricorso diretto contro il comportamento inerte della p.a.
[25] Si vedano, ora, gli articoli 31 e 117 codice del processo amministrativo, su cui infra.
[26] In merito, cfr. F. Caringella – M. Protto, Il nuovo processo amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000 n. 205, Milano, 2001 e, per la giurisprudenza, cfr. Cons. St., sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916, in Foro amm. CdS, 2005, 2141 e Tar Lombardia, sez. II, 15 novembre 2007, n. 6361, in www.giustizia-amministrativa.it.
[27] In questo senso, G. Corso, L’attività amministrativa, Torino, 1999, 185. Si vedano altresì F. Benvenuti, voce Autotutela, in Enc. dir., 1959, e, più di recente, A. Travi, Giurisprudenza amministrativi e principio di legalità, in Dir. pubbl., 1995, 120 e G. Lucignana, Profili evolutivi dell’autotutela amministrativa, Padova, 2004.
[28] In argomento, si rinvia a F. G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del nuovo trattamento processuale, in Dir. proc. amm., 2002, 264, che pur rileva che, ove la declaratoria del dovere di provvedere non contenesse indicazioni sul ‘come’, “il giudizio sarebbe monco, il giudice non potrebbe svolgere appieno la sua funzione, la sentenza sarebbe quasi priva di contenuto utile (…) e il commissario successivamente nominato non avrebbe “paletti” entro i quali muoversi in sostituzione dell’amministrazione inerte”. Cfr. anche S. Murgia, Crisi del processo amministrativo e azione di accertamento, in Dir. proc. amm., 1996, 288, nonché Cons. St., sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5271, in www.giustizia-amministrativa.it. In senso ancora più netto, v. Tar Puglia, sez. I, 3 luglio 2008, n. 1612, in Urb. e app., 2008, 1445 e Cons. St., sez. IV, 10 novembre 2003, n. 7136, in Foro amm. CdS, 2003, 3291.
[29] Va, tuttavia, segnalato che, anche dopo l’entrata in vigore della l. n. 80/2005 – e in linea con la nota Cons. St., Ad. plen., 9 gennaio 2002, n. 1, in www.giustizia-amministrativa.it –, si è, da più parti, continuato a ritenere che il giudice amministrativo, adito con un ricorso avverso il silenzio-inadempimento della p.a., non avrebbe potuto, neanche in materia di poteri vincolati, individuare il contenuto del provvedimento amministrativo (Cons. St., sez. V, 4 febbraio 2004, n. 376, in Foro amm. CdS, 2004, 852 e Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4453, ivi, 2116). In questo senso, N. Saitta, Sistema di giustizia amministrativa, Milano, 2009, 512, ma, contra, sulla base del più recente testo dell’articolo 2 l. 241/1990 (per lo più ripreso dal codice del processo amministrativo, su cui v. infra), M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, 572, nonché M. A. Sandulli, Denuncia di inizio attività, cit., 134.
[30] Inoltre, non per tutti i casi di abuso edilizio è prevista l’adozione di misure ripristinatorie dello stato originario: per molte violazioni la p.a. deve, infatti, limitarsi ad infliggere una sanzione pecuniaria, difficilmente idonea a soddisfare la pretesa del terzo. Si vedano, sul punto, le riflessioni di A. Travi, La d.i.a. e la tutela del terzo: tra pronunce del g.a. e riforme legislative del 2005, in Urb. e app., 2005, 1332. Diversamente, A. Graziano, La Dia nelle prime pronunce sulla l. 80/2005. Natura giuridica dell’istituto e tutela giurisdizionale del controinteressato, ivi, 2006, 1102, per il quale potrebbe sussistere anche il solo interesse morale del terzo a che l’abuso venga represso.
[31] Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717, in Dir. proc. amm., 2009, IV, 1260, con nota di S. Valaguzza, confermata dalla più recente Cons. St., sez. VI, 15 aprile 2010, n. 2139, in www.giustizia-amministrativa.it. In realtà, la menzionata pronuncia riprende un orientamento già accolto da TAR Liguria, sez. I, 22 gennaio 2003, n. 113, in Urb. app., 2003, 591, su cui si veda A. Berra, Quale luce sulla tutela del terzo in ordine alla DIA?, in Riv. giur. edilizia, 2003, 575 e M. A. Sandulli, Effettività e semplificazione nel governo del territorio: spunti problematici, cit., 526. Per un orientamento analogo, cfr. altresì TAR Abruzzo, 23 gennaio 2003, n. 197, in Riv. giur. edilizia, 2003, I, 544.
[32] Cons. St., sez. V, 6 ottobre 1999, n. 1343 e Id., sez. VI, 20 ottobre 1998, n. 1399, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it, che negano l’ammissibilità del mero accertamento in presenza di atti autoritativi.
[33] Si veda, in particolare, Cons. St., 2139/2010, cit., par. 5.
[34] Cfr., tuttavia, la diversa tesi di A. Formica, Dia e accertamento nel processo amministrativo, in Urb. e app., 2009, 584, per il quale sarebbe più opportuno subordinare l’esercizio della tutela di accertamento mero al termine previsto per l’impugnativa del silenzio-rifiuto.
[35] V. la citata legge 30 luglio 2010, n. 122, in supplemento n. 174/L alla Gazzetta Ufficiale 30 luglio 2010, n. 176, che ha così riformato l’art. 19 c. 1 l. n. 241/1990, cit.:“ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato (…) è sostituito da una segnalazione dell’interessato (…)”. In merito, si veda anche La Scia sostituisce la Dia anche per l’attività edilizia, in CNN Notizie, 29 settembre 2010, con la nota del 16 settembre 2010 del Ministro per la Semplificazione Normativa, su cui amplius infra. Per alcune riflessioni a prima lettura, C. Lamberti, Nell’edilizia vige ancora la DIA?, in Urbanistica e Appalti, n. 11/2010, nonché F. Lisena, Dalla DIA alla SCIA: storia di una metamorfosi, in www.giustamm.it e P. Amovilli, Le “complicazioni” in materia di semplificazione amministrativa, ivi.
[36] Cfr. il nuovo art. 19 c. 2 l. n. 241/1990, cit., per cui:“l’attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione all’amministrazione competente”.
[37] Art. 85 d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59. Sui principi ispiratori del decreto delegato, cfr. F. Bestagno – L. Radicati di Brozolo (a cura di), Il mercato unico dei servizi, Milano, 2007.
[38] Sull’effetto liberalizzante della previgente d.i.a., v. già Tar Liguria, sent. n. 113/2003, cit., e Tar Campania, 6 dicembre 2001, n. 5272, in Urb. App., 3/2002, 331, con nota di A. Albè.
[39] Sullo schema ‘norma-fatto-effetto’, ci sia consentito rinviare, anche per la bibliografia, ad A. Giordano, Giurisdizione tributaria e atti impugnabili: la Cassazione ridisegna i confini, in Giur. it., 2009, 2057 e Id.,
Natura del giudizio tributario e poteri del giudice, in Temi romana, 2009, 24.
[40] Sull’ammissibilità della situazione soggettiva dell’onere nel diritto amministrativo, si veda, da ultimo, E. Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo, cit., 196.
[41] Si veda l’articolo 19 c. 6, per cui “ove il fatto non costituisca più grave reato, chiunque nelle dichiarazioni, attestazioni o asseverazioni che corredano la segnalazione di inizio attività, dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o presupposti di cui al comma 1 è punito con la reclusione da uno a tre anni”. La pena è, pertanto, più gravosa rispetto a quella prevista dall’articolo 21 l. n. 241/1990, che rinvia all’art. 483 c.p. (falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico), e deve considerarsi, nella parte qua, tacitamente abrogato.
[42] Sul nesso tra certezza ed effettività della tutela, cfr. R. Caponi, In tema di autonomia e certezza nella disciplina del processo civile, in Foro it., 2006, I, 136 e A. Giordano, La Cassazione riscrive l’art. 645 c. 2 c.p.c. Termini di costituzione nell’opposizione a decreto ingiuntivo, regole del gioco e processo dovuto, a partire da Cass. n. 19246/2010, in Temi romana, 2010.
[43] E’, in merito, rilevante la nota del 16 settembre 2010 del Ministro per la Semplificazione Normativa, cit., ove si è ritenuta applicabile la disciplina della Scia alla materia edilizia, mantenendo l’identico campo applicativo della Dia. Devono, quindi, ritenersi esclusi dalla portata della nuova normativa tutti gli interventi soggetti ad altri titoli abilitativi, quali, ad esempio, il permesso a costruire, connotato da una disciplina propria e puntuale. Altrettanto esclusi sono, pertanto, anche i lavori sottoposti a Super-Dia, che è – come si è detto – la Dia alternativa al permesso a costruire.
[44] Si veda il nuovo art. 19 c. 4, che prevede che “decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3, all’amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente”.
[45] Così, la seconda parte del c. 5: “ogni controversia relativa all’applicazione del presente articolo è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall’articolo 20”. Tale disposto, non solo conferma l’orientamento prevalente, favorevole alla giurisdizione esclusiva del g.a. (così, anche l’art. 133 del codice del processo amministrativo), ma reca altresì una formula tanto generale da consentire l’esperimento dell’azione più conforme al principio di effettività (cfr., infra, per un’analisi maggiormente dettagliata).
[46] Su cui si vedano, oltre a G. Pellegrino (a cura di), Verso il codice del processo amministrativo, Roma, 2010 e agli altri testi infra citati, R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, in Le nuove leggi amministrative, Milano, 2010, F. Caringella-M. Protto, Codice del nuovo processo amministrativo, Roma, 2010, M. Clarich, Un corpus normativo dai contenuti innovativi che contribuisce alla certezza del diritto, in Guida al dir., n. 32/2010, 10, Id., Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del codice e aperture a nuove tutele, in Giorn. dir. amm., 2010, 1121, AA.VV., Il codice del processo amministrativo, in Foro it., 2010, V, 210, D. Dalfino, Il codice del processo amministrativo: disposizioni di rinvio e principi generali, ivi, 2010, V. A. Pajno, Il codice del processo amministrativo tra “cambio di paradigma” e paura della tutela, in Giorn. dir. amm., 2010, 885, A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2010, 45, Id., Il codice del processo amministrativo. Presentazione, in Foro it., 2010, V, 205, Id., Osservazioni generali sullo schema di decreto legislativo con un ‘codice’ del processo amministrativo, in www.giustamm.it, M. A. Sandulli, Anche il processo amministrativo ha finalmente un codice, in www.federalismi.it e in Foro amm. – Tar, 2010, M. Nunziata, Il codice del processo amministrativo (prime riflessioni applicative). Resoconto del convegno svoltosi presso l’Avvocatura Generale dello Stato il 2 dicembre 2010, in www.giustamm.it.
[47] In argomento, cfr. A. Travi, Lezioni, cit., 199 e M. Clarich, Azione di annullamento, in A. Quaranta- V. Lopilato (a cura di), Commentario al Codice del Processo Amministrativo, ora in www.giustizia-amministrativa.it.
[48] Così, l’articolo 7 cod. proc. amm., che, evidentemente, riprende C. Cost., 6 luglio 2004, n. 204, 2.3.3, in Dir. proc. amm., 2004, 799, con note di V. Cerulli Irelli e R. Villata ed in Foro it., 2004, I, 2594, con note di S. Benini, A. Travi, F. Fracchia, nonché C. Cost., 11 maggio 2006, n. 191, in Giur. it., 2006, 1729.
[49] Si richiamano le note ricostruzioni di A. Proto Pisani, Appunti sulla tutela cd. costitutiva (e sulle tecniche di produzione degli effetti sostanziali), in Riv. dir. proc., 1991, 65 e di E. Ferrari, La decisione giurisdizionale amministrativa: sentenza di accertamento o sentenza costitutiva?, in Dir. proc. amm., 1988, 563. Quanto si espone è confermato dall’articolo 34 cod. proc. amm., che, modulando il contenuto della pronuncia sulla domanda attorea, prevede che, con la sola sentenza di annullamento, possano elidersi, in tutto o in parte, gli effetti costitutivi del provvedimento impugnato.
[50] Che – come è noto – poteva essere esperita solo nei confronti della p.a., unicamente nell’ambito della giurisdizione esclusiva e al fine di conseguire il pagamento di somme di denaro dovute dall’amministrazione. Si vedano, sul tema, G. Miele, Brevi note sull’ammissibilità di decisioni di condanna da parte del giudice amministrativo, in Jus, XIV, 1963, 336 e ancora A. Proto Pisani, Appunti sulla tutela cd. costitutiva, cit., 65.
[51] Sulle azioni cd. miste, costitutive e di condanna, cfr. F. G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, cit., 190 e, con riferimento al codice del processo, M. Clarich, Le azioni nel processo amministrativo, cit., passim.
[52] Inoltre, nonostante l’abolizione della cd. pregiudiziale amministrativa, l’articolo 31 c. 3, assai discutibilmente, prevede un termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato, ovvero dalla conoscenza del provvedimento. In argomento, v. R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, cit., 190. Condivisibili appaiono i rilievi di P. Chirulli, voce Pregiudizialità amministrativa, in Dig. disc. pubbl., Aggiornamento, IV, Torino, 2010, 441, che sottolinea il rischio di una “reintroduzione surrettizia della regola della pregiudizialità”. Sull’autonomia dell’azione risarcitoria, cfr. la recentissima Cons. St., ad plen., 23 marzo 2011, n. 3, in www.giustizia-amministrativa.it, su cui M. A. Sandulli, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni: tra soluzione di vecchi problemi e nascita di nuove questioni, in www.federalismi.it, 2011.
[53] Si vedano, in merito, le perplessità di R. Caponi, La riforma del processo amministrativo: primi appunti per una riflessione, in Foro it., 2010, 271. In senso favorevole alla proponibilità dell’azione di adempimento, cfr. R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, cit., 172, M. A. Sandulli, Anche il processo amministrativo ha finalmente un codice, cit., LXVII, nonché A. Travi, Lezioni, cit., 205, per il quale, nelle materie di giurisdizione esclusiva, potrebbe aversi la condanna all’adempimento di qualsiasi obbligazione. Per un confronto con il processo amministrativo tedesco, sul punto, S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht. Mit Verwaltungsprozessrecht, München, 2007, 516.
[54] In argomento, per le riflessioni ancora attuali, si rinvia a M. R. Spasiano, in N. Paolantonio-A. Police-A. Zito (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, 574 e A. Police, in F. G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, cit., 179.
[55] Cfr., in merito, R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, cit., 238, nonché C. E. Gallo, Manuale di giustizia amministrativa, Torino, 2010, 92 e A. Travi, Lezioni, cit., 204.
[56] Evidentemente, a seconda che si tratti di poteri vincolati o discrezionali. In questo senso, F. Caringella-M. Protto, Codice del nuovo processo amministrativo, cit., 384.
[57] Ove, invece, valorizzando il rinvio, operato dall’articolo 19 c. 3, agli artt . 21- quinquies e 21- nonies, si volesse ancora avallare la qualifica della s.c.i.a. come atto abilitativo implicito o tacito, dovrebbe ammettersi l’azione ex articolo 29 cod. proc. amm., nel termine decadenziale di sessanta giorni dalla conoscenza, da parte del terzo, dell’attività avviata.
[58] Si confronti, in merito, M. Clarich, Le azioni nel processo amministrativo, cit., passim e già, prima della vigenza del codice, Id., Tipicità delle azioni e azione di adempimento, cit., 572.
[59] Così, l’articolo 117 c. 3 cod. proc. amm.
[60] O quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione. V., in merito, l’art. 31 c. 3 cod. proc. amm.
[61] Diversamente si dovrebbe dire in relazione ai poteri sanzionatori, che hanno, invece, natura vincolata. Valgono, tuttavia, anche qui, le considerazioni già esposte in relazione al sistema anteriore al codice del processo, alle quali si rinvia.
[62] E’ questa l’impostazione di A. M. Sandulli, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, Napoli, s.d. (ma 1962), 38 e 143, che ritiene che i giudizi di accertamento possano essere ammessi “nei casi tassativamente indicati dalla legge”. Per la giurisprudenza, cfr. Cons. St., sez. V, 20 marzo 2006, n. 1440, in Foro amm. C.d.S., 2006, 874. Per simili rilievi, con riferimento all’azione di adempimento, F. Merusi, Verso un’azione di adempimento?, in Scritti in onore di Giovanni Miele, Milano, 1979, 337.
[63] Si veda, in merito, S. Satta, Premesse generali della dottrina dell’esecuzione forzata, in Teoria e pratica del processo, 1940, 11, che afferma che “ogni sentenza di accertamento postula come suo indefettibile presupposto il disconoscimento positivo e concreto di un diritto da parte di persona giuridicamente obbligata ad un contrario comportamento”. Cfr. anche gli importanti studi di L. Lanfranchi, Contributo allo studio dell’azione di mero accertamento, Milano, 1969 ed E. Ricci, voce Accertamento giudiziale, in Dig. disc. priv., sez. civ., IV, 1987, 20, che ritiene che l’accertamento possa riguardare i soli diritti soggettivi.
[64] Cfr., in merito, P. Stella Richter, L’aspettativa di provvedimento, in Riv. trim. dir. pubbl., 1981, 3. Sul concetto di discrezionalità, v. F. G. Scoca, La discrezionalità nel pensiero di Giannini e nella dottrina successiva, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 1061.
[65] Così l’articolo 1 del codice del processo amministrativo: “la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”. Sul tema, si rinvia a M. A. Sandulli (a cura di), Nuovo processo amministrativo, in L’amministrativista, 2010, 5 e a M. Clarich, Le azioni nel processo amministrativo, cit., 1121.
[66] Cfr., in questo senso, Cass., sez. un., 23 dicembre 2008, n. 30254, in Corr. giur., 5/2009, 653, con note di A. di Majo ed E. Picozza, che in questi termini si è espressa: “la tutela giurisdizionale si dimensiona su quella sostanziale e non viceversa”.
[67] Si veda l’articolo 44 c. 2 lett. b): “disciplinare le azioni e le funzioni del giudice: (…) 4) prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”. In argomento, cfr. R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, cit., 6 e A. Pajno, Il codice del processo amministrativo tra “cambio di paradigma” e paura della tutela, cit., 886.
[68] Si vedano, in questo senso, L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003, 175; M. Occhiena, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2003, 20; C. Varrone, Stato sociale e giurisdizione sui “diritti” del giudice amministrativo, Napoli, 2001; G. Oppo, Novità e interrogativi in tema di tutela degli interessi legittimi, in Riv. dir. civ., 2000, 391.
[69] Che, come si è detto, in presenza di poteri discrezionali della p.a., sortirebbe il solo effetto di obbligare la stessa ad avviare il procedimento di riesame. Resta, poi, il dato per cui il potere di autotutela è subordinato ai limiti di cui agli artt. 21- quinquies e nonies l. n. 241/1990, mentre diversamente deve dirsi per il potere del giudice di accertare, su cui infra. Appare, in merito, rilevante, Cons. St., sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550, cit.
[70] In questo senso, con riferimento al sistema di tutela previgente, cfr. G. Greco, L’accertamento autonomo del rapporto, Milano, 1980, passim, e G. Abbamonte, Sentenze di accertamento ed oggetto del giudizio amministrativo di legittimità e di ottemperanza, in Scritti in onore di M. S. Giannini, Milano, 1989, passim, nonché E. Ferrari, La decisione giurisdizionale amministrativa: sentenza di accertamento o sentenza costitutiva?, in Dir. proc. amm., 1988, 575.
[71] Non condividiamo, sul punto, il par. 7.9.5, sent. Cons. St., n. 717/2009, cit., ove viene consentito il mero accertamento purché non venga impiegato quale forma di tutela preventiva dell’interesse legittimo del terzo – cosa, quest’ultima, che “comporterebbe una inammissibile sostituzione all’Amministrazione nella titolarità e nella gestione del potere”. Nel senso della pronuncia, G. Greco, L’accertamento autonomo del rapporto, cit., 109.
[72] Appare, in merito, illuminante un confronto con l’ordinamento tedesco, ove è consentito al giudice ordinare alla p.a. di provvedere nell’osservanza del criterio giuridico statuito (v., in merito, il paragrafo 113 della VwGO). Si confrontino M. Schröder, Bescheidungsantrag und Bescheidungsurteil, in H.-U. Erichsen, W. Hoppe, A. Von Mutius, System der wervaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. Festchrift für Christian-Friederich Menger, Koln-Berlin-Bonn-München, 1985, 487.
[73] Si rinvia, sul tema, a G. Costantino, Questioni processuali tra poteri del giudice e facoltà delle parti, in Riv. dir. proc., 2010, nonché ad E. Fabiani, Contraddittorio e questioni rilevabili d’ufficio, in Foro it., 2009, IV, 265 e ad A. Giordano, La sentenza della “terza via” e le “vie” d’uscita. Delle sanzioni e dei rimedi avverso una “terza soluzione” del giudice civile, in Giur. it., 2009, 911.
[74] Non possono, in merito, condividersi i par. 7.11 e segg. di Cons. St., n. 717/2009, cit., né i diversi rilievi di A. Formica, Dia e accertamento nel processo amministrativo, cit., 584, il quale è favorevole al termine decadenziale più lungo previsto in materia di ricorso avverso il silenzio. Appare, invero, dubbia l’applicazione analogica di una norma speciale, e peraltro comunque restrittiva, ad un caso in cui è difficile ravvisare un’identica ratio. In mancanza di un atto impugnabile e nel silenzio del legislatore, si deve applicare il termine generale della prescrizione ordinaria.
[75] Per dubbi analoghi, in relazione all’accertamento della nullità, oggi sottoposto al termine di centottanta giorni, v. R. Caponi, Azione di nullità (profili di teoria generale), in Riv. dir. civ., 2008, 77 e, con riferimento al processo amministrativo, B. Tonoletti, L’accertamento amministrativo, Padova, 2001, 83.
[76] Così, del resto, già Tar Liguria, 22 gennaio 2003, n. 113, cit., che argomentava sulla base dell’esistenza, se non di un atto, di un comportamento della p.a., impugnabile avanti al g.a. ex art. 34 d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, e, in dottrina, W. Giulietti, Attività privata e potere amministrativo, cit., 239, per cui la condanna della p.a. ad un facere poteva discendere dall’art. 7 c. 3 legge Tar, su cui infra.
[77] In questo senso, si vedano F. Caringella-M. Protto, Codice del nuovo processo amministrativo, cit., 373, nonché M. Clarich, Le azioni nel processo amministrativo, cit., 1121 e R. Gisondi, La disciplina delle azioni di condanna nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it.
[78] Si veda, in merito, A. Police, Il ricorso di giurisdizione piena davanti al giudice amministrativo. Contributo alla teoria dell’azione nella giurisdizione esclusiva, Padova, 2001, vol. II, nonché P. Sandulli, La tutela dei diritti dalla giurisdizione esclusiva alla giurisdizione per materia, Milano, 2004.
[79] E’ questa, come si è detto, la tesi prevalente. Non mancano, tuttavia, le tesi favorevoli alla ricostruzione della posizione del terzo in termini di vero e proprio diritto soggettivo (L. Ferrara, Diritti soggettivi ed accertamento amministrativo, cit., 143).
[80] In argomento, cfr. già F. Vetrò, in N. Paolantonio-A. Police-A. Zito (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, 766.
[81] Si veda anche l’articolo 4 del d.lgs. 20 dicembre 2009, n. 198, che disciplinando l’azione collettiva contro la p.a., menziona il potere del giudice di ordinare a quest’ultima di porre rimedio alla violazione accertata.
[82] Per cui, com’è noto,“il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”. Sulla reintegrazione in forma specifica come strumento funzionale a tutelare l’interesse legittimo della parte, si veda A. Police, Il ricorso di giurisdizione piena, cit., 333, nonché A. Zito, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003, 126 e D. Vaiano, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002, 295.
[83] Così, in particolare, C. Volpe, La reintegrazione in forma specifica, in www.giustizia-amministrativa.it, 2003. Si veda, per un esempio interessante di sostituzione del giudice alla p.a., la possibilità del g.a. di annullare l’aggiudicazione di un contratto pubblico e, contestualmente di aggiudicarlo al ricorrente, Cons. St., sez. V, 18 agosto 2010, n. 5823, in www.giustizia-amministrativa.it. Sul tema,si rinvia a F. G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Giustizia amministrativa, 1/2007, 31, nonché, più di recente, ad A. Carullo, La sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione: poteri del giudice e domanda di parte, in www.giustamm.it, n. 10/2010, 27. Sull’applicazione, alla nostra fattispecie, della tutela di condanna, in combinato con l’azione impugnatoria avverso l’intervenuto ‘silenzio-diniego’, cfr. il recentissimo lavoro di G. Greco, La Scia e la tutela dei terzi al vaglio dell’Adunanza plenaria, ma perché dopo il silenzio assenso e il silenzio inadempimento, non si può prendere in considerazione anche il silenzio diniego?, in Giustizia amministrativa, n. 3/2011.
[84] Cosa che, peraltro, induce a concedere al controinteressato la facoltà di agire anche in via cautelare, eventualmente anche ante causam. Similmente, del resto, anche la già citata TAR Liguria, 22 Gennaio 2003, n. 113, cit.
[85] Si veda l’articolo 34 lett. c), su cui supra.
[86] Deve ritenersi che il mancato richiamo, da parte dell’articolo 2, del principio di terzietà ed imparzialità possa ritenersi ‘sanato’ dal valore assorbente dell’articolo 111 Costituzione.
[87] Si veda, in argomento, D. Dalfino, Il codice del processo amministrativo: disposizioni di rinvio e principi generali, in Foro it., 2010, V e R. Caponi, La riforma del processo amministrativo: primi appunti per una riflessione, cit., ove l’A. critica la malformulata locuzione “si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”. Per il sistema previgente, v. A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 1998, 190 e M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002, 270. Con riferimento al contiguo processo tributario, cfr. l’art. 1 c. 2 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che dispone un ampio rinvio al codice di procedura civile (A. Chizzini, I rapporti tra codice di procedura civile e processo tributario, in AA.VV., Il processo tributario. Giurisprudenza sistematica di diritto tributario, diretta da F. Tesauro, 1998, 3).
[88] Su cui si veda l’articolo 11 cod. proc. amm., che ricalca l’articolo 59 della legge n. 69/2009. Sul tema, si veda, da ultimo, C. Consolo, Traslatio iudicii e compiti del regolamento di giurisdizione, con esame anche dell’incidenza scoordinata del nuovo “codice della giustizia amministrativa”, in Corr. giur., 2010, 758.
[89] Sul tema, si veda, da ultimo, con riferimento al cd. vincolo di giustizia sportiva, M. R. Spasiano, in F. G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, cit., 511, nonché P. Sandulli, I limiti della “giurisdizione sportiva”, in Foro amm. Tar, 2008, 2088.
[90] Che è, peraltro, più vicino al modello della consolidazione che a quello della codificazione. Sui detti concetti, fondamentali nella storia del pensiero giuridico, cfr. M. Viora, Consolidazioni e codificazioni, Bologna (s.d.) e Torino 1967.
[91] In merito, si rinvia, per un’ampia trattazione del tema, a M. Ascheri (a cura di), Lezioni di storia delle codificazioni e delle costituzioni, Torino, 2008 e già Id., Costituzioni e codici moderni, Torino, 2007.
[92] Si veda, uno per tutti, P. Grossi, L’ordine giuridico medievale, Roma-Bari, 1995, 163 e Id., Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, 1998, 9. Sulla crisi del concetto di codice, si veda anche l’opera di N. Irti, L’età della decodificazione, Milano, 1989 e Id., Il salvagente della forma, Roma-Bari, 2007.
[93] Sul concetto di eterointegrazione e di autointegrazione, non può non rinviarsi a G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna. I. Assolutismo e scienza del diritto, Bologna, 1976, 20. Cfr. anche il più recente lavoro di sintesi di U. Petronio, La lotta per la codificazione, Torino, 2002, 7.

(pubblicato il 12.4.2011)

Note

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