1. Il decreto legislativo n. 190/2002.
Il decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190 “Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale” [1], noto anche come decreto delegato della legge 21 dicembre 2001, n. 443 (la cd. legge obiettivo [2]), reca numerose novità sulle procedure concernenti la progettazione, l’approvazione dei progetti e la realizzazione delle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale (cfr. art. 1, c. 1, d.lgs. 190/2002, i cui articoli saranno in prosieguo riportati senza alcun’altra specificazione) e, accanto alla figura “tradizionale” del concessionario di costruzione e gestione, introduce la nuova figura del contraente generale (definito anche “main contractor” o “general contractor”) come soggetto realizzatore di siffatte infrastrutture (cfr. art. 1, comma 3 e artt. 6 e ss.).

2. L’ambito di applicazione oggettivo.

Preliminarmente a qualsiasi approfondimento sul D.Lgs. 190/2002 è utile soffermarsi sull’ambito oggettivo della disciplina in esame. Sul punto illuminante appare il primo periodo del primo comma dell’art. 1, secondo il quale “il presente decreto legislativo regola la progettazione, l’approvazione dei progetti e la realizzazione delle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale…….individuati a mezzo del programma di cui al comma 1 dell’art. 1 della legge 21 dicembre 2001, n. 443”. Dunque, l’inserimento di un’infrastruttura strategica nel programma di cui all’art. 1 della legge 443/2001 comporta l’applicazione del D.Lgs. 190/2002, essendo peraltro necessario precisare che, almeno nella fase iniziale di applicazione delle norme, coesisteranno due differenti regimi:

a) nella fase transitoria, il programma è quello approvato dal CIPE con delibera n. 121 del 21 dicembre 2001 [3];

b) nella fase ordinaria, il programma è individuato dal Governo [4], previo parere del CIPE e previa intesa della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 [5], ed inserito nel Documento di programmazione economico-finanziaria (cd. DPEF), con indicazione dei relativi stanziamenti [6]. Il programma da inserire nel DPEF, inoltre, deve contenere, ai sensi dell’art. 1, c. 1-bis, legge obiettivo, le seguenti indicazioni: “a) elenco delle infrastrutture e degli insediamenti strategici da realizzare; b) costi stimati per ciascuno degli interventi; c) risorse disponibili e relative fonti di finanziamento; d) stato di realizzazione degli interventi previsti nei programmi precedentemente approvati; e) quadro delle risorse finanziarie già destinate e degli ulteriori finanziamenti necessari per il completamento degli interventi”.

2.1 Le opere di preminente interesse nazionale e le opere di interesse regionale concorrente con il preminente interesse nazionale.

Nella fase ordinaria [cfr. sopra lettera b)], inoltre, occorre procedere ad un’ulteriore distinzione fra “opere di preminente interesse nazionale” ed “opere per le quali l’interesse regionale è concorrente con il preminente interesse nazionale”.

Per la prima categoria di opere, l’individuazione è operata dal Governo che, con le modalità poc’anzi evidenziate, approva il programma. La seconda categoria di opere [7], invece, è individuata attraverso “intese generali quadro” [8] da sottoscriversi tra il Governo e ogni singola Regione o Provincia autonoma interessata (cfr. art. 1, comma 1, secondo periodo) intese che determinano, quindi, l’inserimento di questa o quella opera nel programma da approvare.

In merito a tali profili, le modificazioni apportate dall’art. 13, L. 166/2002 all’art. 1, c. 1, della L. 443/2001 (ai fini dell’inserimento di una certa opera nel programma, è ora previsto il raggiungimento di preventive intese con le Regioni o le Province autonome e con la Conferenza unificata Stato-Regioni) sembrano maggiormente rispettose delle attribuzioni costituzionali delle medesime Regioni che, almeno nella formulazione iniziale dell’art. 1, c. 1, legge obiettivo, dovevano essere solamente “sentite” circa l’individuazione del programma ovvero potevano semplicemente avanzare una “proposta” in tal senso [9].

2.2 Le fasi di progettazione, approvazione e realizzazione delle opere e le attività contrattuali ed organizzative

In base alle precedenti considerazioni [10] può trarsi il seguente quadro riassuntivo: le fasi di progettazione, approvazione e realizzazione delle opere comprese nel programma approvato dal CIPE (e, in fase di prima applicazione, nel programma approvato dalla citata delibera CIPE n. 121/2001) sono disciplinate dalle disposizioni di cui trattasi; a queste tre fasi debbono poi aggiungersi le attività “contrattuali ed organizzative” che, per espressa volontà del legislatore delegato, sono anch’esse disciplinate dalla legge obiettivo e dal D.Lgs. 190/2002 (cfr. art. 1, comma 4). L’impressione che si trae è che, almeno per le Amministrazioni statali e per i soggetti ad esse equiparati (sui quali si veda il successivo paragrafo 3), si assista all’individuazione di un distinto corpus normativo in deroga alle disposizioni della legge quadro e dei relativi regolamenti attuativi (cfr. art. 1, comma 6 che attribuisce a quest’ultimo complesso di disposizioni una portata meramente residuale). Se così è, allora, per le opere inserite nel programma approvato il complesso delle disposizioni di cui alla legge 109/1994, al DPR 554/1999 e al DPR 34/2000 rimangono sullo sfondo, supplendo alle eventuali carenze del D.Lgs. 190/2002 che, per il resto, troverà applicazione integrale.

L’apparente limitazione del corpus normativo alle Amministrazioni statali è, almeno in parte, smentita nel secondo periodo dal medesimo art. 1, comma 1. Infatti, l’inserimento nel programma approvato dal CIPE di “opere per le quali l’interesse regionale è concorrente con il preminente interesse nazionale” determina, per ciò solo, l’attrazione delle medesime opere alla disciplina della legge obiettivo e del decreto delegato (cfr. art. 1, comma 1, secondo e terzo periodo). Né potrebbe obiettarsi che siffatta ripartizione (opere di preminente interesse nazionale – opere di interesse concorrente) sia meramente descrittiva: come visto, infatti, le prime sono individuate dal Governo tout court, con la previa intesa regionale; le seconde sono “le infrastrutture, individuate nel programma, non aventi carattere interregionale o internazionale, per le quali sia prevista, nelle intese generali di cui al comma 1, una particolare partecipazione delle regioni o province autonome alle procedure attuative” (cfr. art. 1, comma 7, lettera c). A quest’ultima definizione, di per sé esauriente, la medesima disposizione ne fa seguire un’altra: “hanno carattere interregionale o internazionale le opere da realizzare sul territorio di più regioni o Stati, ovvero collegate funzionalmente ad una rete interregionale o internazionale”.

In sintesi, solo per le opere da realizzarsi nel territorio di un’unica regione oppure per opere non collegate a reti che interessino due Regioni che non siano inserite nel programma, la disciplina del decreto delegato in materia di progettazione, approvazione e realizzazione non troverà applicazione. Un esempio potrebbe giovare alla comprensione: un servizio ferroviario metropolitano che il D.Lgs. 112/1998 affida alle Regioni, solo perché inserito nel suddetto programma in quanto collegato “funzionalmente ad una rete interregionale” (circostanza questa tutt’altro che improbabile), sarà sottratto alla competenza di quella Regione per tutto ciò che concerne le fasi della progettazione, approvazione e realizzazione. Sia pure con il rischio di un’eccessiva semplificazione, può ritenersi quindi che l’inserimento concordato nel programma di certi interventi comporti per le Regioni il rischio di un sostanziale spossessamento delle proprie funzioni e competenze in materia di opere pubbliche.

3. Ambito di applicazione soggettivo

Si è già detto che per quanto attiene alla realizzazione delle infrastrutture di preminente interesse nazionale, le amministrazioni dello Stato, gli Enti pubblici nazionali e i loro concessionari sono tenuti ad applicare integralmente e senza limitazioni temporali le norme del d.lgs. 190/2002 (cfr. art. 1, c. 4); un’altra categoria di soggetti, parimenti pubblici, è tenuta ad un’applicazione “parziale” e, per certe materie, “ a tempo” delle medesime norme.

Secondo l’art. 1, c. 5, infatti, “le regioni, le province, i comuni, le città metropolitane, gli enti pubblici degli stessi” applicano in ogni caso le disposizioni del d.lgs. 190/2002 relativamente alle fasi dell’approvazione dei progetti e aggiudicazione degli stessi. Per quanto invece attiene agli aspetti organizzativi e contrattuali, detti enti applicano il decreto delegato fino all’entrata in vigore di una diversa norma regionale. Va precisato, al riguardo, che detta norma regionale dovrà attenersi ai principi della legge obiettivo quando e se riguardanti materie di legislazione concorrente ossia, in virtù del nuovo art. 117, terzo comma, Cost., porti, aeroporti civili, grandi reti di trasporto e di navigazione [11].

Abbastanza pleonastica, infine, l’esenzione per la realizzazione delle infrastrutture diverse da quelle di preminente interesse nazionale (cfr. art. 1, c. 5, secondo periodo), per le quali non può che ribadirsi l’integrale applicabilità della legge Merloni, salva per Regioni, Province, Comuni e Città metropolitane ed enti da loro dipendenti l’entrata in vigore di diverse norme regionali (cfr. art. 1, commi 5 e 6).

4. Modalità di aggiudicazione e di realizzazione.

Come preannunciato, il d.lgs. 190/2002 disciplina espressamente le procedure di aggiudicazione delle infrastrutture inserite nel programma, individuando, “in deroga alle previsioni di cui all’articolo 19 della legge quadro” [12], due modalità realizzative:

a) la concessione di costruzione e gestione [13];

b) l’affidamento unitario a contraente generale [14].

4.1 La concessione di costruzione e gestione.

Per l’individuazione del concessionario può ricorrersi indifferentemente alla licitazione privata o all’appalto concorso; tale scelta, rimessa al soggetto aggiudicatore [15] ex art. 10, c. 1, avviene mediante il ricorso al prezzo più basso o, in alternativa, all’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 10, c. 4).

Il criterio del massimo ribasso potrebbe creare problemi interpretativi, quantomeno per una selezione con a base il progetto preliminare, atteso che il prezzo posto a base di gara dal soggetto aggiudicatore è destinato, presumibilmente, a subire oscillazioni nelle fasi di successivo sviluppo progettuale.

In relazione poi all’offerta economicamente più vantaggiosa, l’unica innovazione degna di rilievo è costituita dalla possibilità di includere fra i criteri valutativi quello dell’eventuale prestazione di beni e servizi a favore del soggetto aggiudicatore [art. 4, lettera c)], secondo quanto già anticipato nella legge quadro.

E’ prevista, inoltre, la facoltà di predeterminare nel bando il numero minimo (mai inferiore a 5, però) e massimo di concorrenti che verranno invitati a presentare offerta. La discrezionalità di cui gode il soggetto aggiudicatore deve essere esercitata “in relazione all’importanza e alla complessità delle opere da realizzare” (cfr. art. 10, c. 3). In caso di superamento del numero massimo predeterminato di concorrenti, i soggetti aggiudicatori riducono il numero dei soggetti invitati mediante “una graduatoria di merito” sulla base, beninteso, “di criteri oggettivi predefiniti nel bando di gara” (cfr. art. 10, c. 3, citato).

4.2 Il contraente generale

Mentre le procedure di individuazione del contraente generale (C.G.) sono sostanzialmente analoghe a quelle del concessionario, differenze rilevanti si colgono rispetto alle attività ad esso affidate.

Il C.G., in particolare, deve redigere la progettazione (definitiva), acquisire le aree necessarie alla realizzazione delle infrastrutture, eseguire e dirigere i lavori (direttamente o mediante il ricorso a subaffidamenti), prefinanziare (anche parzialmente) l’opera e, se richiesto nel bando, individuare le modalità gestionali dell’opera (cfr. art. 9, c. 2). Di contro, egli rimane completamente estraneo alla fase di gestione dell’opera in ciò differenziandosi dal concessionario [16].

Per quanto attiene ai requisiti del C.G., il decreto delegato non va al di là di una generica richiesta del possesso di una “adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione e adeguata capacità organizzativa, tecnico – realizzativa e finanziaria”. Pur essendo prevista l’istituzione di un apposito sistema di qualificazione [art. 15, comma 3, lettera d)], nelle more i requisiti sono fissati dal soggetto aggiudicatore nel bando.

L’esecuzione diretta dei lavori, servizi e forniture, non preclusa dalla norma, è specificata nel successivo art. 9, comma 7, secondo il quale il C.G. può eseguire i lavori direttamente nei limiti della qualificazione posseduta, ai sensi della normativa generale (D.P.R. 34/2000). Quest’ultima eventualità che, in considerazione dei gravosi compiti del C.G. appare remota, ha spinto il legislatore delegato a disciplinare i rapporti tra soggetto aggiudicatore e C.G. da un lato e tra il C.G. e suoi subcontraenti dall’altro.

In primo luogo, già in sede di offerta il C.G. deve indicare le imprese esecutrici di almeno il 30% dei lavori che eventualmente non esegua direttamente (art. 9, comma 7, ultimo periodo). Il soggetto aggiudicatore deve, inoltre, verificare l’adempimento degli obblighi contrattuali del C.G. verso i subcontraenti, al qual fine in contratto possono essere previste sanzioni (art. 9, comma 8) [17].

Più in generale, è previsto che i rapporti tra soggetto aggiudicatore e Contraente Generale sono regolati anche dalle Direttive, dagli atti di gara e dalle norme del codice civile sull’appalto, mentre i rapporti tra Contraente Generale e suoi subcontraenti (che devono comunque essere qualificati ai sensi del D.P.R. 34/2000 e che possono subaffidare i lavori secondo le norme pubblicistiche sul subappalto) sono rapporti di diritto privato, ma entrambi potranno essere regolati anche con integrazioni del Regolamento sui lavori pubblici. Qualora, invece, il Contraente Generale sia esso stesso aggiudicatore ai sensi delle Direttive, si applica la Direttiva 93/37 o il decreto 158/95 per i settori speciali (cfr. art. 9, comma 6).

Per quanto riguarda la fase di esecuzione dei lavori, infine, si rammenta che alle varianti si applicano le norme comunitarie (da rilevare, in particolare, la norma che ammette lavori complementari entro il limite del 50% nei settori ordinari e senza limiti nei settori speciali), nonché altre disposizioni specificatamente dettate dal decreto, il quale pone dette varianti a carico del C.G. se derivino da vizi o omissioni del progetto dallo stesso redatto e ne consente la proposta da parte dello stesso C.G. se riducono costi o tempi di esecuzione [cfr. art. 9, comma 5, lettere a) e b)].

5. Approvazione dei progetti e valutazione di impatto ambientale (considerazioni preliminari).

Come noto, l’art. 1, comma 1, della legge n. 443/2001 prevede che il Governo, nel rispetto delle attribuzioni costituzionali delle Regioni, individui le infrastrutture pubbliche e private e gli insediamenti produttivi strategici e di preminente interesse nazionale da realizzare per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese. L’art. 1, comma 2, della medesima legge 443/2001 conferisce al Governo la delega ad emanare, nel rispetto delle attribuzioni costituzionali delle regioni, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della medesima legge, uno o più decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato alla celere realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti individuati ai sensi del comma 1.

Si stabilisce altresì l’attribuzione al CIPE, integrato dai presidenti delle regioni interessati, del compito, fra gli altri, di valutare le proposte dei promotori e di approvare il progetto preliminare e definitivo, di vigilare sull’esecuzione dei progetti approvati, adottando i provvedimenti concessori ed autorizzatori necessari, comprensivi della localizzazione dell’opera e, ove prevista, della VIA istruita dal competente Ministero [18]. In attuazione della citata disposizione è stato emanato il più volte citato decreto legislativo 20 agosto 2002 n. 190 le cui disposizioni, è bene rammentarlo, sono entrate in vigore il 10 settembre 2002. L’art. 1, comma 1, legge obiettivo ha inoltre previsto che, in sede di prima applicazione della medesima legge, il programma di cui sopra venisse approvato dal CIPE entro il 31 dicembre 2001.

6. Il procedimento di approvazione dei progetti preliminari e definitivi.
In tale ambito normativo si colloca, pertanto, la disciplina della approvazione dei progetti preliminari e dei progetti definitivi degli interventi ricompresi nei Programmi di cui alla legge in argomento, che viene articolata in due fasi procedurali rispettivamente previste dall’art. 3 rubricato “Progetto preliminare – Procedura di VIA e localizzazione” e dall’art. 4 rubricato “Progetto definitivo – Pubblica utilità dell’opera”.

La prima fase è finalizzata, da un lato, all’accertamento, ove necessario ai sensi delle vigenti norme, della compatibilità ambientale dell’opera e, dall’altro, al perfezionamento, ad ogni fine urbanistico ed edilizio, dell’intesa Stato-Regione sulla sua localizzazione, che comporta l’automatica variazione degli strumenti urbanistici vigenti e adottati. Al riguardo, la fase procedurale in questione prevede l’invio, da parte dei soggetti aggiudicatori, dei progetti preliminari alle amministrazioni e ai soggetti interessati al fine di consentire ad essi l’espressione delle proprie valutazioni da far pervenire, nel termine di novanta giorni dalla ricezione del progetto, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Quest’ultimo nei successivi sessanta giorni formula la propria proposta al CIPE volta all’approvazione dei progetti preliminari sotto i profili suindicati che decide a maggioranza con il consenso, ai fini dell’intesa sulla localizzazione, dei Presidenti delle Regioni o Province autonome [19]. I progetti preliminari non sono sottoposti a Conferenza di Servizi per espressa disposizione normativa (cfr. art. 3, c. 5, primo periodo).

Una volta approvato il progetto preliminare, la seconda fase è finalizzata a definire gli ulteriori aspetti autorizzatori, da parte delle amministrazioni competenti al rilascio di permessi e autorizzazioni di ogni genere, a mezzo di una conferenza di servizi istruttoria, espressamente prevista dalla norma, da convocarsi da parte del Ministero delle Infrastrutture. Ovviamente tale fase potrà essere direttamente attivata sia qualora non siano coinvolti aspetti localizzativi o ambientali sia qualora tali aspetti siano stati definiti con l’approvazione di cui al precedente art. 3. Al riguardo, la procedura in questione prevede l’invio, da parte del soggetto aggiudicatore, del concessionario o del contraente generale, del progetto definitivo. Nel termine perentorio di novanta giorni dal ricevimento del progetto i soggetti interessati possono presentare, in sede di conferenza di servizi “istruttoria” [20], motivate proposte di adeguamento o richieste di prescrizioni per il progetto definitivo o di varianti migliorative che non modificano, come recita espressamente la norma, la localizzazione e le caratteristiche essenziali delle opere. Le richieste e le proposte pervenute nella sede della conferenza sono poi esaminate dal Ministero delle Infrastrutture che successivamente formulerà la propria proposta al CIPE.

Il CIPE approva il progetto definitivo, con eventuali integrazioni e modificazioni, anche ai fini della dichiarazione di pubblica utilità [21]. A tale ultimo riguardo, qualora cioè siano previste espropriazioni, il comma 2 dell’articolo 4 stabilisce che il soggetto aggiudicatore, il concessionario o il contraente generale comunichino l’avvio del procedimento finalizzato alla dichiarazione di pubblica utilità nelle forme previste dall’articolo 5 del D.P.C.M. 10 agosto 1988 n. 377 [22].

6.1 Il procedimento alternativo per l’approvazione dei soli progetti definitivi.

L’iter sopra descritto per l’approvazione dei progetti preliminari e definitivi, tuttavia, può non essere seguito laddove si intenda ricorrere alla procedura di cui all’art. 1, c. 3-bis, legge 443/2001 [23], secondo il quale: “In alternativa … l’approvazione dei progetti definitivi degli interventi individuati nel comma 1 può essere disposta con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del CIPE integrato dai presidenti delle regioni o delle province autonome interessate, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari. Con il predetto decreto sono dichiarate la compatibilità ambientale e la localizzazione urbanistica dell’intervento nonché la pubblica utilità dell’opera; lo stesso decreto sostituisce ogni altro permesso, autorizzazione o approvazione comunque denominati, e consente la realizzazione di tutte le opere ed attività previste nel progetto approvato”.

A differenza delle restanti disposizioni della legge obiettivo, la cui piena operatività comportava l’emanazione di uno o più decreti delegati, il tenore letterale del comma 3-bis della legge 443/2001 non sembra necessitare di alcuna precisazione nel decreto delegato. Infatti, come attestato dalla locuzione iniziale “In alternativa alle procedure di approvazione dei progetti preliminari e definitivi di cui al comma 2” (ossia, in alternativa alle previsioni del d.lgs. 190/2002 esaminate nel precedente paragrafo 6), l’approvazione dei progetti definitivi rientranti nel programma delle infrastrutture dichiarate strategiche avverrebbe mediante apposito D.P.C.M. che, peraltro, dovrebbe essere preceduto da una deliberazione del CIPE a composizione integrata, sentita la Conferenza unificata Stato-Regioni e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari. Con tale D.P.C.M., inoltre, sarebbero dichiarate “la compatibilità ambientale e la localizzazione urbanistica dell’intervento nonché la pubblica utilità dell’opera; lo stesso decreto sostituisce ogni altro permesso, autorizzazione o approvazione comunque denominati, e consente la realizzazione di tutte le opere ed attività previste nel progetto approvato”.

Tale iter semplificato, del quale si potrebbero valere tutti gli interventi inseriti nel programma delle infrastrutture dichiarate strategiche e per i quali vi sia un progetto definitivo, rischia però di riproporre i problemi di costituzionalità circa il riparto di competenze Stato-Regioni parzialmente sopito con la nuova formulazione dell’art. 1, c. 1, legge obiettivo (cfr. paragrafo 2 passim).

7. Il procedimento in materia di valutazione di impatto ambientale (VIA).
Come anticipato, l’art. 1, comma 2, legge 443/2001 ha attribuito al Governo la delega ad emanare uno o più decreti legislativi “volti a definire un quadro normativo finalizzato alla celere realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti strategici individuati ai sensi del comma 1, a tal fine riformando le procedure per la valutazione di impatto ambientale (VIA) e l’autorizzazione integrata ambientale, limitatamente alle opere di cui al comma 1 e comunque nel rispetto del disposto dell’articolo 2 della direttiva 85/337/CEE del Consiglio del 27 giugno 1985, come modificata dalla direttiva 97/11/CE del Consiglio del 3 marzo 1997, … nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi: omissis”.

Il “quadro normativo”, preannunciato dall’art. 1, comma 2, della legge 443/2001, è ora stato definito ad opera del più volte citato decreto legislativo 190/2002. In prosieguo saranno pertanto esaminate le disposizioni del d.lgs. 190/2002 maggiormente rilevanti ai fini della procedura VIA contenute sia nell’art. 3 “Progetto preliminare – Procedura di VIA e localizzazione” sia negli artt. 17 e seguenti del decreto legislativo n. 190/1999.

8. Lo studio di impatto ambientale (generalità).

In particolare, l’art. 3, comma 1, prevede che “I soggetti aggiudicatori trasmettono al Ministero [delle Infrastrutture e dei Trasporti], entro il termine di sei mesi dalla approvazione del programma, il progetto preliminare delle infrastrutture di competenza”. In fase di prima applicazione, ossia per le opere comprese nel 1° Programma di cui alla delibera CIPE n. 121 del 2001, detto termine decorre dalla data di entrata in vigore del d.lgs. 190/2002 e, quindi, dal 10 settembre 2002 (cfr. art. 3, comma 1).

Tali previsioni trovano poi il loro complemento nel successivo comma 3 il cui testo stabilisce quanto segue “il progetto preliminare delle infrastrutture, oltre a quanto già previsto ai sensi dell’articolo 16 della legge quadro, dovrà evidenziare, con apposito adeguato elaborato cartografico, le aree impegnate, le relative eventuali fasce di rispetto e le occorrenti misure di salvaguardia, dovrà inoltre indicare ed evidenziare anche le caratteristiche prestazionali, le specifiche funzionali ed i limiti di spesa dell’infrastruttura da realizzare, ivi compreso il limite di spesa per le eventuali opere e misure compensative dell’impatto territoriale e sociale e dovrà includere le infrastrutture ed opere connesse, necessarie alla realizzazione. Ove, ai sensi delle disposizioni nazionali o regionali vigenti, l’opera sia soggetta a valutazione di impatto ambientale, il progetto preliminare è corredato anche da studio di impatto ambientale e, una volta emessi i regolamenti di cui all’articolo 15, comma 3, degli ulteriori elaborati ivi eventualmente previsti e reso pubblico secondo le procedure previste dalla legge nazionale o regionale applicabile”.

Dall’esame delle previsioni testé riportate emerge, quindi, una prima particolarità di rilievo: il progetto preliminare deve essere corredato anche dello studio di impatto ambientale il quale, come noto, in via ordinaria al di fuori dalla normativa in esame sarebbe richiesto solo per la successiva fase progettuale definitiva [24]. Poiché, inoltre, i regolamenti integrativi di cui all’art. 15, comma 3, d.lgs. 190/2002 non sono stati ancora emanati, sono da ritenersi tuttora valide le previsioni dell’art. 6, legge 8 luglio 1986, n. 349 [25], del D.P.C.M. 10 agosto 1988, n. 377 [26] e del D.P.C.M. 27 dicembre 1988 [27] disposizioni, peraltro, alle quali esplicitamente rinvia l’art. 18, comma 1, d.lgs. 190/2002, secondo cui “L’istruttoria sui progetti relativi alle opere di cui all’articolo 17, comma 1, è eseguita nel rispetto delle finalità indicate nell’articolo 6 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 agosto 1988, n. 377, e lo studio di impatto ambientale è redatto ai sensi delle norme tecniche di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 27 dicembre 1988 e del decreto del Presidente della Repubblica 2 settembre 1999, n. 348, e reso pubblico nelle forme previste dalle procedure vigenti”.

La seconda peculiarità del S.I.A. è costituita dalle previsioni dell’art. 18, comma 2, secondo le quali il S.I.A. “deve comprendere dati, analisi ed informazioni relative al progetto stesso, alla utilizzazione delle risorse naturali, alla emissione di inquinanti, alla creazione di sostanze nocive ed allo smaltimento dei rifiuti. Il soggetto aggiudicatore deve redigere una relazione sui metodi di previsione utilizzati per la valutazione dell’impatto ambientale e delle misure previste per evitare, ridurre ed eventualmente compensare effetti negativi rilevanti del progetto sull’ambiente, nonché consegnare un riassunto non tecnico delle informazioni trasmesse ed indicare le eventuali difficoltà riscontrate”. Le indicazioni desumibili dall’art. 18, comma 2, d.lgs. 190/2002 si aggiungono alle (ma non sostituiscono le) previsioni richiamate nel citato art. 18, comma 1, medesimo decreto.

8.1 I soggetti istituzionali destinatari del S.I.A.

Per quanto riguarda i soggetti istituzionali ai quali inviare il progetto corredato del S.I.A., occorre in primo luogo rivolgere l’attenzione all’art. 3, comma 4, d.lgs. 190/2002, secondo il quale “I soggetti aggiudicatori rimettono il progetto preliminare al Ministero [delle Infrastrutture e dei Trasporti] e, ove competenti, al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, al Ministero delle attività produttive ed al Ministero per i beni e le attività culturali, nonché alle regioni o province autonome competenti per territorio. Il medesimo progetto è altresì rimesso agli enti gestori delle interferenze ai fini di cui al successivo articolo 5. Le amministrazioni interessate rimettono le proprie valutazioni al Ministero entro novanta giorni dalla ricezione del progetto preliminare; le valutazioni delle amministrazioni competenti in materia ambientale sono rese nel rispetto delle previsioni del Capo II del presente decreto legislativo. Nei successivi sessanta giorni il Ministero, acquisito, nei casi previsti, il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici o di altra commissione consultiva competente, formula la propria proposta al CIPE, che si pronuncia nei successivi trenta giorni. Ove non sia pervenuto nel termine prescritto una o più delle valutazioni o pareri di cui sopra, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti invita i soggetti medesimi a rendere la valutazione o parere entro i successivi trenta giorni; in mancanza di riscontro il Ministro formula la propria proposta al CIPE, con eventuali prescrizioni”.

Anche l’art. 18, comma 3, d.lgs. 190/2002 ribadisce che “il progetto comprendente lo studio di impatto ambientale … è trasmesso dal soggetto proponente al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio”.

Alla luce del combinato disposto dell’art. 3, comma 4 e dell’art. 18, comma 3, d.lgs. 190/2002, dunque, il progetto preliminare, corredato del S.I.A., dovrà essere trasmesso ai seguenti soggetti: A) Amministrazioni centrali: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio; Ministero per i Beni e le Attività Culturali. B) Regione/i interessata/e.

8.2 Gli altri soggetti istituzionali e gli enti gestori dei servizi interferenti
Ai limitati fini dell’avvio della procedura di valutazione di impatto ambientale, inoltre, può escludersi che la trasmissione del progetto preliminare, corredato dal S.I.A., abbia come destinatari anche il Ministero delle Attività Produttive e gli enti gestori delle interferenze, sia pure con le seguenti precisazioni.

Per quanto riguarda il Ministero delle Attività Produttive, in tanto può affermarsi la sua competenza in quanto l’opera in oggetto sia ricondotta nella categoria degli insediamenti produttivi o in quella delle infrastrutture strategiche per l’approvvigionamento energetico (cfr. art. 13, d.lgs. 190/2002 che, in proposito, attribuisce una specifica competenza al Ministero delle Attività Produttive ed oggi il d.lgs. 4 settembre 2002, n. 198 – Disposizioni volte ad accelerare la realizzazione delle infrastrutture di telecomunicazioni strategiche per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese, a norma dell’articolo 1, comma 2, della legge 21 dicembre 2001, n. 443 [28]).

Per ciò che attiene agli Enti gestori delle interferenze, giova evidenziare che la trasmissione del progetto di cui trattasi avviene, per espressa volontà normativa (cfr. art. 3, comma 4, secondo periodo, d.lgs. 190/2002), “ai fini di cui al successivo art. 5” del medesimo decreto legislativo. Poiché tale articolo è dedicato, come noto, alla risoluzione delle interferenze, può sostenersi che la partecipazione di siffatti Enti gestori alla procedura V.I.A. non si discosti da quella del quisque de populo che può formulare osservazioni nella fase pubblicitaria, senza cioè che detti Enti assurgano ad amministrazione condecidente.

8.3 Il numero di copie
In relazione al numero di copie occorrenti, il d.lgs. 190/2002 non sembra recare alcuna disposizione di rilievo. Pertanto, devono ritenersi tuttora valide le previsioni dell’art. 2, comma 1, D.P.C.M. 27 dicembre 1988, qui di seguito riportate: “Il committente è tenuto ad allegare alla domanda di pronuncia sulla compatibilità ambientale, in tre copie al Ministero dell’ambiente e due rispettivamente al Ministero per i beni culturali e ambientali ed alla regione interessata, i seguenti atti: omissis”. Assume rilievo anche la previsione dell’art. 5, comma 2, D.P.C.M. 10 agosto 1988, n. 377, secondo cui: “Il committente provvede altresì al deposito di una o più copie del progetto e degli elaborati della comunicazione, così come definiti all’art. 2, presso il competente ufficio della regione o provincia autonoma interessata, ai fini della consultazione da parte del pubblico”. Dunque, il progetto preliminare, corredato del S.I.A., dovrà essere trasmesso in:

– tre copie al Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio;

– una copia al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

– due copie al Ministero per i Beni e le Attività Culturali, alla/e Regione/i interessata/e. Poiché l’accesso agli atti da parte degli eventuali interessati avviene presso le Regioni interessate dal progetto (cfr. art. 5, comma 2, D.P.C.M. 377/1988), risulta necessario inviare tre copie anche a ciascuna Regione in modo da consentire la prescritta consultazione da parte del pubblico.

8.4 I soggetti firmatari
Per quanto attiene ai soggetti firmatari, ai sensi della normativa di settore, la nota di trasmissione del progetto dovrà essere sottoscritta dal soggetto che, in base alle previsioni statutarie del committente-proponente l’opera, è legittimato ad interloquire con le Amministrazioni interessate.

Considerazioni diverse, invece, possono svolgersi per i numerosi allegati che devono corredare detta nota di trasmissione. Soccorre in proposito l’art. 2, comma 3, D.P.C.M. 27 dicembre 1988, secondo cui “L’esattezza delle allegazioni è attestata da apposita dichiarazione giurata resa dai professionisti iscritti agli albi professionali, ove esistenti, ovvero dagli esperti che firmano lo studio di impatto ambientale”. Pertanto, le singole componenti del S.I.A. dovranno essere accompagnate da siffatta dichiarazione giurata resa dagli esperti che, nell’ambito del pool di professionisti, sono legittimati a sottoscrivere il S.I.A.

9. Il successivo sviluppo della procedura VIA
Da ultimo, si riportano in estrema sintesi le peculiarità del D.Lgs. 190/2002 in ordine al successivo iter approvativo della VIA, suddiviso per progetto preliminare e progetto definitivo.

Progetto preliminare
– trasmissione progetto, comprensivo del S.I.A., al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, al Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, al Ministero per i Beni e le Attività Culturali, alla/e Regione/i interessata/e (art. 3, comma 4 e art. 18, comma 3);

– istruttoria del progetto da parte del Ministero dell’Ambiente (ex art. 6 D.P.C.M. 377/1988 e D.P.C.M. 27 dicembre 1988);

– pronuncia di V.I.A., entro 90 gg. dalla presentazione della documentazione previa valutazione della (speciale [29]) Commissione V.I.A. da parte del Ministero dell’Ambiente e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, comunicata alle regioni e al Min. Infrastrutture (art. 18, comma 5);

– provvedimento formale di V.I.A. emesso dal CIPE, unitamente all’approvazione del progetto preliminare (art. 18, comma 6);

– in caso di dissenso assenso del Ministero dell’Ambiente e del Ministero BB.AA.CC, il provvedimento è demandato al Consiglio dei Ministri (art. 18, comma 6).

Progetto definitivo
Verifica di ottemperanza, da parte della Commissione V.I.A. (art. 20, comma 4).

10. Norme in materia processuale
10.1 Le previsioni della legge delega e delle direttive comunitarie
Il potere del Governo di dettare norme in materia processuale deriva dall’art. 1, comma 2, lett. n) della legge 21 dicembre 2001, n. 443. In forza di tale disposizione il decreto delegato ha facoltà di prevedere, dopo la stipula dei contratti di progettazione, appalto, concessione o affidamento a contraente generale, forme di tutela risarcitoria per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica. Con riferimento specifico alla tutela cautelare, inoltre, si prevedeva la restrizione delle misure adottabili, per tutti gli interessi patrimoniali coinvolti, al pagamento di una provvisionale.

Nell’attuare la delega, l’art. 14, comma 2, d.lgs. 190/2002 richiama l’art. 2, comma 6, delle direttive comunitarie n. 89/665 del 21 dicembre 1989 e l’art. 2, comma 6 n. 92/13 del 25 febbraio 2002 [30] disposizioni che, con identica formulazione, abilitano gli Stati membri a restringere l’ambito della tutela giurisdizionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici al solo risarcimento dei danni, peraltro con esclusivo riferimento al caso in cui il contratto sia stato già stipulato in seguito all’aggiudicazione dell’appalto. Pertanto il legislatore comunitario consente sì, agli Stati membri, di limitare la tutela dei soggetti lesi da violazioni del diritto comunitario in materia di appalti pubblici al solo diritto al risarcimento dei danni per equivalente, ma circoscrive detto potere all’ipotesi in cui il contratto sia stato già stipulato.

Del resto il comma 4 dell’art. 2 delle citate direttive 89/665 e 92/13 riserva agli Stati membri il potere di individuare l’opportuno equilibrio tra l’esigenza di tutelare le posizioni dei privati lesi e l’esigenza di assicurare comunque la soddisfazione dell’interesse pubblico sotteso all’opera o al servizio affidato in appalto.

Il limite temporale e giuridico tra le due esigenze può individuarsi, a termini della citata normativa comunitaria, proprio nella stipulazione del contratto, poiché la possibilità di limitare le forme di tutela al solo risarcimento patrimoniale per equivalente è chiaramente riferita all’ipotesi in cui il contratto non sia stato ancora stipulato (cfr. art. 2, comma 6, cit.).

La legge delega interveniva proprio sulla fase precedente alla stipula del contratto, attribuendo al Governo il potere di restringere sensibilmente il potere cautelare del Giudice Amministrativo (recentemente ampliato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”), così da precludergli, nella materia delle grandi infrastrutture, ogni provvedimento cautelare diverso dal pagamento di una somma di denaro a titolo di provvisionale e, dunque, a titolo di anticipazione sul futuro risarcimento pecuniario.

10.2 Le previsioni del decreto delegato
Come anticipato, nell’attuare la delega della legge 443/2001 [31], il Governo ha declinato il potere di restringere la tutela cautelare al pagamento di una provvisionale, limitandosi a replicare, in sostanza, il dettato del comma 4 dell’art. 2 delle cd. “direttive ricorsi”. L’art. 14, comma 2, D.Lgs. n. 190/2002, infatti, prevede che: “In applicazione delle previsioni dell’articolo 2, comma 6, delle direttive 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, e 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, la sospensione o l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatori; in tale caso il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica”.

Pertanto i poteri del giudice amministrativo in fase cautelare rimangono quelli delineati dall’art. 21, comma 7, della legge n. 1034/1971 [32] e dell’art. 23-bis, medesima legge [quest’ultimo, peraltro, richiamato espressamente dall’art. 14, comma 1, lettera c), d.lgs. 190/2002], benché, in materia di grandi infrastrutture il giudice amministrativo debba farne un uso particolarmente accorto, secondo le indicazioni del D.Lgs. n. 190/2002. In merito ai poteri cautelari, infatti, l’art. 14, comma 1, stabilisce che: “la valutazione del provvedimento cautelare eventualmente richiesto deve tener conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera; nel concedere la misura cautelare il giudice non potrà prescindere dal motivare anche sulla gravità ed irreparabilità del pregiudizio all’impresa del ricorrente, il cui interesse dovrà comunque essere comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure” [33].

Peraltro, a parziale mitigazione della disciplina di favore per il soggetto risultato aggiudicatario, il comma 3 del più volte citato art. 14 stabilisce che “Il soggetto aggiudicatore comunica il provvedimento di aggiudicazione ai controinteressati almeno trenta giorni prima della firma del contratto”, così da mettere in grado tali soggetti di spiegare tempestivamente le proprie difese processuali.

10.3 Prime conclusioni
Se la ricostruzione sin qui delineata appare verosimile, l’eventuale sospensione dell’aggiudicazione prima della stipulazione del contratto non potrà non inibire al soggetto aggiudicatore ogni ulteriore impulso alla procedura, con conseguente impossibilità di stipulare il contratto.

In tale ipotesi il comma 2 dell’art. 14 del D.Lgs. n. 190/02 non può trovare applicazione, in quanto esso presuppone un contratto validamente stipulato, contratto che, a quel punto (ossia dopo la stipula), non potrà essere più caducato (si prescinde in questa sede da considerazioni sulla improprietà del termine “risoluzione” utilizzato dalla norma).

In altre parole, solo una compiuta attuazione della legge delega (“restrizione per tutti gli interessi patrimoniali, della tutela cautelare al pagamento di una provvisionale”) avrebbe precluso al giudice amministrativo di “bloccare” il procedimento di aggiudicazione.

Pertanto, se l’aggiudicazione viene sospesa in sede giurisdizionale non si vede come si possa arrivare alla stipulazione di un contratto valido (seppure temporaneamente). Solo un contratto validamente stipulato (e tale non può essere un contratto stipulato in spregio di un’ordinanza cautelare) potrebbe resistere agli effetti caducatori dell’annullamento giurisdizionale. Diversamente interpretata la norma si porrebbe in netto contrasto con il diritto comunitario che essa stessa invoca.

11. Risoluzione delle controversie tra soggetti aggiudicatori e concessionari o contraenti generali

Nel precedente paragrafo si sono tratteggiate le peculiarità processuali in materia di procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture strategiche e si è accennato a taluni profili di criticità dell’art. 14.

Tali considerazioni consentono, quindi, di passare all’esame dell’art. 12 “Risoluzione delle controversie” che, sebbene sia collocato prima delle norme in materia processuale, attiene alla successiva fase dell’esecuzione dei contratti: secondo l’art. 12, comma 1, primo periodo, infatti, “tutte le controversie relative all’esecuzione dei contratti relativi alla realizzazione delle infrastrutture possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto”. Dunque, nei contratti di cui all’art. 1, comma 7, lettere m) e n), è rimessa alla facoltà delle parti (vale a dire, soggetto aggiudicatore, da un lato, e concessionario o C.G. dall’altro) l’inserimento di un’apposita clausola compromissoria con cui si attribuisce a tre arbitri la soluzione delle controversie che dovessero sorgere nella fase funzionale del contratto [34].

L’arbitrato rituale di diritto di cui trattasi è, per espressa volontà del legislatore delegato, disciplinato dalle disposizioni del codice di procedura civile (cfr. art. 12, c. 1), con espressa deroga quindi alle norme sul giudizio arbitrale contenute nell’art. 32, legge quadro [35] e nel D.M. 2 dicembre 2000, n. 398 [36]. Tra le disposizioni più significative, si segnalano la libertà delle parti nella nomina dei propri arbitri, che devono essere scelti “fra professionisti aventi particolare esperienza nella materia dei lavori pubblici” (cfr. art. 14, c. 3) e, per contro, la predeterminazione della cerchia di soggetti che possono rivestire il ruolo di presidente, dovendo la scelta cadere su “magistrati amministrativi e contabili, nonché tra gli avvocati dello Stato nel caso in cui non ne sia stato nominato uno quale arbitro di parte e l’Avvocatura dello Stato non sia difensore di una delle parti in giudizio” (così art. 14, c. 4).

Peraltro, anche il codice di rito subisce una deroga rilevante nel caso di mancato accordo fra le parti circa la designazione del presidente del collegio arbitrale. Infatti, mentre in caso di disaccordo sulla nomina del presidente, ai sensi dell’art. 810 c.p.c., la parte più diligente può chiedere al Presidente del Tribunale di provvedere, nel caso di disaccordo fra arbitro del soggetto aggiudicatore e quello del concessionario (o del C.G.) è previsto l’intervento della camera arbitrale per i lavori pubblici che, ad iniziativa della parte più diligente, provvede alla designazione del presidente scegliendolo “nell’albo previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554” (cfr. art. 14, c. 4, ultimo periodo), ossia nel novero dei soggetti di cui all’art. 151, comma 5, medesimo decreto presidenziale. In considerazione dei requisiti previsti dal citato art. 151, comma 5, dunque, l’eventuale disaccordo tra gli arbitri di parte potrebbe comportare la scelta quale presidente di un soggetto che non sia magistrato amministrativo o contabile o avvocato dello Stato.

— *** —

[1] Il d.lgs. 190/2002, pubblicato nel suppl. ord. n. 174/L alla G.U. n. 199 del 26 agosto 2002, è entrato in vigore il 10 settembre 2002.

[2] La legge 443/2001 recante la “Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive” è stata pubblicata nel suppl. ord. n. 279/L alla G.U. n. 299 del 27 dicembre 2001.

Si rammenta inoltre che, con l’art. 13 rubricato “Attivazione degli interventi previsti nel programma di infrastrutture” della legge 1° agosto 2002, n. 166 “Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti” (pubblicata nel suppl. ord. n. 158/L alla G.U. n. 181 del 3 agosto 2002), sono state apportate talune modificazioni alla legge obiettivo. Nel prosieguo della presente disamina, pertanto, si farà riferimento al testo attualmente vigente della legge 443/2001.

[3] Tale delibera, pubblicata nel suppl. ord. n. 51 alla G.U. n. 68 del 21 marzo 2002, trova la propria legittimazione nell’ottavo periodo dell’art. 1, comma 1, legge obiettivo, secondo cui “In sede di prima applicazione della presente legge il programma è approvato dal CIPE entro il 31 dicembre 2001”.

[4] Dopo le modifiche apportate dall’art. 13, legge 166/2002, il programma viene predisposto dal Ministro delle Infrastrutture, d’intesa con i Ministri competenti e le Regioni o Province autonome interessate, ovvero su proposta delle Regioni, sentiti i Ministri competenti.

[5] L’art. 8 di tale decreto, recante “Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali”, prevede quanto segue:

“1. La Conferenza Stato-città ed autonomie locali è unificata per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province, dei comuni e delle comunità montane, con la Conferenza Stato-regioni.

2. La Conferenza Stato-città ed autonomie locali è presieduta dal Presidente del Consiglio dei Ministri o, per sua delega, dal Ministro dell’interno o dal Ministro per gli affari regionali; ne fanno parte altresì il Ministro del tesoro e del bilancio e della programmazione economica, il Ministro delle finanze, il Ministro dei lavori pubblici, il Ministro della sanità, il presidente dell’Associazione nazionale dei comuni d’Italia – ANCI, il presidente dell’Unione province d’Italia – UPI ed il presidente dell’Unione nazionale comuni, comunità ed enti montani – UNCEM. Ne fanno parte inoltre quattordici sindaci designati dall’ANCI e sei presidenti di provincia designati dall’UPI. Dei quattordici sindaci designati dall’ANCI cinque rappresentano le città individuate dall’articolo 17 della legge 8 giugno 1990, n. 142. Alle riunioni possono essere invitati altri membri del Governo, nonché rappresentanti di amministrazioni statali, locali o di enti pubblici.

3. La Conferenza Stato-città ed autonomie locali è convocata almeno ogni tre mesi, e comunque in tutti i casi il presidente ne ravvisi la necessità o qualora ne faccia richiesta il presidente dell’ANCI, dell’UPI o dell’UNCEM.

4. La Conferenza unificata di cui al comma 1 è convocata dal Presidente del Consiglio dei Ministri. Le sedute sono presiedute dal Presidente del Consiglio dei Ministri o, su sua delega, dal Ministro per gli affari regionali o, se tale incarico non è conferito, dal Ministro dell’interno”.

[6] Sempre l’art. 1, comma 1, legge 443/2001 precisa ulteriormente che il Governo, in tal caso, “procede secondo finalità di riequilibrio socio-economico fra le aree del territorio nazionale, nonché a fini di garanzia della sicurezza strategica e di contenimento dei costi dell’approvvigionamento energetico del Paese e per l’adeguamento della strategia nazionale a quella comunitaria delle infrastrutture e della gestione dei servizi pubblici locali di difesa dell’ambiente. Al fine di sviluppare la portualità turistica, il Governo, nell’individuare le infrastrutture e gli insediamenti strategici, tiene conto anche delle strutture dedicate alla nautica da diporto di cui all’articolo 2, comma 1, lettere a) e b), del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 2 dicembre 1997, n. 509. Il programma tiene conto del Piano generale dei trasporti. L’inserimento nel programma di infrastrutture strategiche non comprese nel Piano generale dei trasporti costituisce automatica integrazione dello stesso. Il Governo indica nel disegno di legge finanziaria ai sensi dell’articolo 11, comma 3, lettera i-ter), della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modificazioni, le risorse necessarie, che si aggiungono ai finanziamenti pubblici, comunitari e privati allo scopo disponibili, senza diminuzione delle risorse già destinate ad opere concordate con le regioni e le province autonome e non ricomprese nel programma”.

[7] Si riporta la definizione di tali opere prevista nell’art. 1, comma 7, lettera e): “opere per le quali l’interesse regionale concorre con il preminente interesse nazionale sono le infrastrutture, individuate nel programma di cui al comma 1, non aventi carattere interregionale o internazionale, per le quali sia prevista, nelle intese generali quadro di cui al comma 1, una particolare partecipazione delle regioni o province autonome alle procedure attuative. Hanno carattere interregionale o internazionale le opere da realizzare sul territorio di più regioni o Stati, ovvero collegate funzionalmente ad una rete interregionale o internazionale”

[8] Vale la pena ricordare che, in base all’art. 1, comma 1, ultimo periodo, L. 443/2001: “Gli interventi previsti dal programma sono automaticamente inseriti nelle intese istituzionali di programma e negli accordi di programma quadro nei comparti idrici ed ambientali, ai fini della individuazione delle priorità e ai fini dell’armonizzazione con le iniziative già incluse nelle intese e negli accordi stessi, con le indicazioni delle risorse disponibili e da reperire, e sono compresi in una intesa generale quadro avente validità pluriennale tra il Governo e ogni singola regione o provincia autonoma, al fine del congiunto coordinamento e realizzazione delle opere”.

Dunque, con le modifiche apportate dalla L. 166/2002, viene precisato il contenuto almeno delle “intese generali quadro” per i “comparti idrici ed ambientali”, rimanendo invece affidate al consenso delle parti (Governo, da un lato, Regione o Provincia autonoma, dall’altro) la definizione delle “intese generali quadro” per comparti diversi.

[9] Sul punto si vedano le interessanti osservazioni di O.M. Caputo, La riforma del Titolo V della Costituzione, interesse nazionale e “legge obiettivo”, in Urbanistica e appalti, n. 6/2002, p. 628. Alla data odierna risultano presentati alla Corte costituzionale i seguenti atti di promovimento: Regione Marche, n. 9, in G.U. (1^ s.s.) n. 15 del 10 aprile 2002; Regione Umbria, n. 13, in G.U. (1^ s.s.) n. 16 del 17 aprile 2002; Provincia autonoma di Trento, n. 14 e Regione Emilia-Romagna, n. 15 in G.U. (1^ s.s.) n. 17 del 24 aprile 2002.

[10] È doveroso avvertire che la ricostruzione offerta può scontare, da un lato, la equivoca formulazione delle disposizioni iniziali del d.lgs. 190/2002 e, dall’altro, la carenza di una qualche prassi applicativa sulla quale non getta lumi il 1° programma approvato con la citata delibera CIPE n. 121 del 2001 che, come visto, ha espressa valenza transitoria.

[11] Sia pure incidentalmente, può osservarsi che siffatta ripartizione delle competenze Stato – Regioni potrebbe ingenerare problemi di costituzionalità, specialmente per le opere di preminente interesse nazionale, posto che tale assetto non sembra trovare conforto nel testo della legge obiettivo che reca i principi e i criteri direttivi da seguire, a meno di voler ritenere che il preventivo concordamento di cui al novellato art. 1, c. 1, legge 443/2001 possa fugare tali dubbi.

[12] L’art. 19, legge 109/1994 è stato modificato da ultimo dall’art. 7, comma 1, lettera l), legge 166/2002.

[13] Secondo l’art. 1, comma 7, lettera m), “concessione è il contratto di cui all’articolo 19 comma 2, primo periodo della legge 11 febbraio 1994, n. 109, con il quale viene affidata la progettazione e realizzazione di una infrastruttura a fronte unicamente del diritto a gestire l’opera ovvero a fronte di tale diritto accompagnato da un prezzo. I concessionari non sono soggetti aggiudicatori ai sensi del presente decreto legislativo; gli appalti del concessionario sono regolati dalla direttiva 93/37/CEE e dalle successive norme del presente decreto”.

[14] Secondo l’art. 1, comma 7, lettera n), “affidamento a contraente generale è il contratto di cui all’articolo 1, comma 2, lettera f), della legge 21 dicembre 2001, n. 443, con il quale viene affidata la progettazione e realizzazione con qualsiasi mezzo di una infrastruttura rispondente alle esigenze specificate dal soggetto aggiudicatore. I contraenti generali non sono soggetti aggiudicatori ai sensi del presente decreto legislativo”. Sul contraente generale si vedano in dottrina M. Protto, La Legge Obiettivo: arriva il General Contractor e dilaga la “super DIA”, in Urbanistica e appalti, n. 1/2002, p. 12 e P. Salvatore, La nuova figura del general contractor, in Trib. amm. reg., 2002, n. 1/2002, II, p. 1.

[15] Secondo la definizione dell’art. 1, comma 7, lettera g), “i soggetti aggiudicatori sono le amministrazioni aggiudicatrici ai sensi dell’articolo 1, lettera b) della direttiva 93/37/CEE, nonché i soggetti aggiudicatori di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, competenti alla realizzazione delle infrastrutture. Sono altresì soggetti aggiudicatori, ai soli fini di cui alla presente legge, i diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi”.

[16] Si veda il combinato disposto dell’art. 1, comma 2, lettera f), legge 443/2001 e art. 7, comma 2, primo periodo, d.lgs. 190/2002.

[17] In particolare, il soggetto aggiudicatore ha facoltà di applicare una detrazione sui successivi pagamenti e procedere al pagamento diretto all’affidatario, nonché di applicare le eventuali diverse sanzioni previste in contratto.

[18] Sul punto giova precisare che l’art. 1, comma 1 e comma 7, lettera h), d.lgs. 190/2002 hanno previsto che il CIPE sia integrato, non solo dai Presidenti delle Regioni di volta in volta interessate dalle singole infrastrutture, ma anche dai Presidenti delle Province autonome, con ciò sopperendo all’apparente lacuna della formulazione iniziale dell’art. 1, comma 2, lettera c), legge 443/2001 (che prevedeva un’integrazione del CIPE solo con i Presidenti delle Regioni).

Tale lacuna deve oggi ritenersi superata in seguito alla nuova formulazione dell’art. 1, comma 2, lettera c), legge 443/2001.

[19] L’espressione del parere da parte dei Presidenti delle Regioni o Province autonome deve essere preceduta dalla consultazione dei Comuni in cui si deve essere realizzata l’opera.

L’art. 3, comma 6, infine, individua uno speciale procedimento in caso di dissenso delle Regioni o Province autonome, distinguendo fra:

a) infrastrutture di carattere interregionale o internazionale;

b) altre infrastrutture ed insediamenti produttivi.

Nell’ipotesi a), infatti, il progetto preliminare è sottoposto alla valutazione del Consiglio superiore dei lavori pubblici, alla cui attività istruttoria partecipano i rappresentanti (non necessariamente i Presidenti) della Regione o Provincia autonoma interessata. A tale fine il progetto è rimesso a cura del Ministero delle Infrastrutture al Cons. sup. ll.pp. che, nei quarantacinque giorni dalla ricezione, valuta i motivi del dissenso e la eventuale proposta alternativa che, nel rispetto delle funzionalità dell’opera, la regione o provincia autonoma dissenziente avesse formulato all’atto del dissenso. Il parere del Cons. sup. ll.pp. è rimesso dal Ministro delle Infrastrutture al CIPE, che assume le proprie motivate definitive determinazioni entro i successivi trenta giorni. Ove anche in questa sede permanga il dissenso della Regione o Provincia autonoma, alla approvazione del progetto preliminare si provvede entro sessanta giorni con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, e, per le infrastrutture di competenza di altri Ministeri, di concerto con il Ministro delle attività produttive o altro Ministro competente per materia, sentita la Commissione parlamentare per le questioni regionali.

Nell’ipotesi b), si provvede, entro i successivi sei mesi ed a mezzo di un collegio tecnico costituito d’intesa tra il Ministero delle Infrastrutture e la Regione o Provincia autonoma interessata, ad una nuova valutazione del progetto preliminare e della eventuale proposta alternativa che, nel rispetto delle funzionalità dell’opera, la Regione o Provincia autonoma dissenziente avesse formulato all’atto del dissenso. Ove permanga il dissenso sul progetto preliminare, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti propone al CIPE, d’intesa con la regione o provincia autonoma interessata, la sospensione della infrastruttura o insediamento produttivo, in attesa di nuova valutazione in sede di aggiornamento del programma, ovvero l’avvio della procedura prevista in caso di dissenso sulle infrastrutture o insediamenti produttivi di carattere interregionale o internazionale.

Come si vede, mentre nell’ipotesi di infrastrutture di carattere interregionale o internazionale (ipotesi a), il dissenso della Regione (o Provincia autonoma) può comunque essere superato, nell’ipotesi b) il perdurare del dissenso potrebbe portare alla sospensione di siffatte infrastrutture, sempreché (per usare la locuzione del legislatore delegato “ovvero”), il Ministero, d’intesa con la Regione (o Provincia autonoma), decida di avvalersi della procedura per superare il dissenso delle infrastrutture di carattere interregionale o internazionale il che, a ben vedere, priva di efficacia inibitoria questo dissenso.

[20] Come viene esplicitamente definita dalla norma (cfr. art. 4, c. 3, d.lgs. 190/2002). A questa conferenza, inoltre, non si applicano le previsioni degli articoli 14 e seguenti della legge 241/1990 e successive modificazioni.

[21] L’art. 4, comma 5, ha cura di precisare che tale approvazione, adottata a maggioranza, sostituisce ogni altra autorizzazione, approvazione e parere comunque denominato e comporta l’obbligo per gli enti locali di provvedere all’adeguamento, anche cartografico, dei rispettivi strumenti urbanistici.

In caso di dissenso della Regione o Provincia autonoma, il secondo periodo del citato art. 4, comma 5 rinvia espressamente alle modalità procedimentali tratteggiate nella precedente nota 19.

[22] Tale disposizione, che si inserisce ordinariamente nella procedura di valutazione di impatto ambientale, prevede la pubblicazione sul quotidiano più diffuso nella regione o provincia autonoma territorialmente interessata e su un quotidiano a diffusione nazionale di un annuncio contenente l’individuazione dell’opera, la sua localizzazione e una sommaria descrizione del progetto.

[23] Tale comma è stato introdotto dall’art. 13, comma 6, legge 166/2002.

[24] Cfr. art. 25, comma 2, lettera f) e art. 29, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, Regolamento generale di attuazione della legge quadro ll.pp., i quali prevedono rispettivamente quanto segue:

“1. Il progetto definitivo, redatto sulla base delle indicazioni del progetto preliminare approvato e di quanto emerso in sede di eventuale conferenza di servizi, contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio della concessione edilizia, dell’accertamento di conformità urbanistica o di altro atto equivalente.

2. Esso comprende: omissis f) studio di impatto ambientale ove previsto dalle vigenti normative ovvero studio di fattibilità ambientale”;

“1. Lo studio di impatto ambientale, ove previsto dalla normativa vigente, è redatto secondo le norme tecniche che disciplinano la materia ed è predisposto contestualmente al progetto definitivo sulla base dei risultati della fase di selezione preliminare dello studio di impatto ambientale, nonché dei dati e delle informazioni raccolte nell’àmbito del progetto stesso anche con riferimento alle cave e alle discariche.

2. Lo studio di fattibilità ambientale, tenendo conto delle elaborazioni a base del progetto definitivo, approfondisce e verifica le analisi sviluppate nella fase di redazione del progetto preliminare, ed analizza e determina le misure atte a ridurre o compensare gli effetti dell’intervento sull’ambiente e sulla salute, ed a riqualificare e migliorare la qualità ambientale e paesaggistica del contesto territoriale avuto riguardo agli esiti delle indagini tecniche, alle caratteristiche dell’ambiente interessato dall’intervento in fase di cantiere e di esercizio, alla natura delle attività e lavorazioni necessarie all’esecuzione dell’intervento, e all’esistenza di vincoli sulle aree interessate. Esso contiene tutte le informazioni necessarie al rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni in materia ambientale.”

[25] L’art. 6 di tale legge “Istituzione del Ministero dell’ambiente e norme in materia di danno ambientale” detta la normativa di principio in materia di valutazione di impatto ambientale.

[26] Il D.P.C.M. stabilisce la “Regolamentazione delle pronunce di compatibilità ambientale di cui all’art. 6 della legge 8 luglio 1986, n. 349, recante istituzione del Ministero dell’ambiente e norme in materia di danno ambientale”.

[27] Il D.P.C.M. reca le “Norme tecniche per la redazione degli studi di impatto ambientale e la formulazione del giudizio di compatibilità di cui all’art. 6, L. 8 luglio 1986, n. 349, adottate ai sensi dell’art. 3 del D.P.C.M. 10 agosto 1988, n. 377”.

[28] Pubblicato in G.U. n. 215 del 13 settembre 2002, le cui disposizioni sono entrate in vigore dal 14 settembre 2002.

[29] Si ricorda, in proposito, che l’art. 18, comma 2, stabilisce quanto segue: “con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, e’ istituita, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, una commissione speciale di valutazione di impatto ambientale, composta da venti membri, oltre il presidente, scelti tra professori universitari e professionisti particolarmente qualificati in materie progettuali, ambientali, economiche e giuridiche, nonché tra dirigenti della pubblica amministrazione. Con il medesimo decreto sono stabilite le modalità per la durata, l’organizzazione ed il funzionamento dell’organismo”.

[30] Recanti rispettivamente il “Coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori” e il “Coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni”.

[31] Secondo taluni commentatori, il dato testuale dell’art. 14, comma 1, induce a ritenere che le previsioni del decreto delegato si estendano a tutta la materia dei lavori pubblici e non soltanto alle infrastrutture e agli insediamenti “strategici” di cui alla legge obiettivo (così, sia pure in forma dubitativa, M. DI DONNA, Il nuovo ruolo – determinante – del fattore temporale nel processo amministrativo in materia di oo.pp. alla luce dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it , n. 9/2002).

Tuttavia, un’interpretazione sistematica della norma può fugare i dubbi paventati dall’Autore, essendo l’art. 14 inserito in un decreto che detta una disciplina ad hoc per le sole opere indicate nel programma approvato dal CIPE. Sull’art. 14, d.lgs. 190/2002 si vedano anche G. SAPORITO, Le limitazioni al potere cautelare del giudice amministrativo in materia di appalti di oo.pp. e di espropriazioni per p.u., in www.giust.it, n. 7-8/2002 e A. PAGANO, Alcune considerazioni sulle norme processuali in materia di infrastrutture di cui al d.l.vo 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it, n. 9/2002.

[32] Se il ricorrente, allegando un pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato, ovvero dal comportamento inerte dell’amministrazione, durante il tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso, chiede l’emanazione di misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, il tribunale amministrativo regionale si pronuncia sull’istanza con ordinanza emessa in camera di consiglio. Nel caso in cui dall’esecuzione del provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili il giudice amministrativo può altresì disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare. La concessione o il diniego della misura cautelare non può essere subordinata a cauzione quando la richiesta cautelare attenga ad interessi essenziali della persona quali il diritto alla salute, alla integrità dell’ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale. L’ordinanza cautelare motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato, ed indica i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso. I difensori delle parti sono sentiti in camera di consiglio, ove ne facciano richiesta.

Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile. Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata.

In sede di decisione della domanda cautelare, il tribunale amministrativo regionale, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ed ove ne ricorrano i presupposti, sentite sul punto le parti costituite, può definire il giudizio nel merito a norma dell’articolo 26. Ove necessario, il tribunale amministrativo regionale dispone l’integrazione del contraddittorio e fissa contestualmente la data della successiva trattazione del ricorso a norma del comma undicesimo; adotta, ove ne sia il caso, le misure cautelari interinali.

Con l’ordinanza che rigetta la domanda cautelare o l’appello contro un’ordinanza cautelare ovvero li dichiara inammissibili o irricevibili, il giudice può provvedere in via provvisoria sulle spese del procedimento cautelare.

L’ordinanza del tribunale amministrativo regionale di accoglimento della richiesta cautelare comporta priorità nella fissazione della data di trattazione del ricorso nel merito.

La domanda di revoca o modificazione delle misure cautelari concesse e la riproposizione della domanda cautelare respinta sono ammissibili solo se motivate con riferimento a fatti sopravvenuti.

Nel caso in cui l’amministrazione non abbia prestato ottemperanza alle misure cautelari concesse, o vi abbia adempiuto solo parzialmente, la parte interessata può, con istanza motivata e notificata alle altre parti, chiedere al tribunale amministrativo regionale le opportune disposizioni attuative. Il tribunale amministrativo regionale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato, di cui all’articolo 27, primo comma, numero 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e successive modificazioni, e dispone l’esecuzione dell’ordinanza cautelare indicandone le modalità e, ove occorra, il soggetto che deve provvedere.

Le disposizioni dei precedenti commi si applicano anche nei giudizi avanti al Consiglio di Stato”.

[33] Sul punto giova riportare le considerazioni di M. DI DONNA, op. cit., secondo il quale: “sembra una contraddizione in termini sostenere che il giudice deve tener conto delle conseguenze del provvedimento cautelare su tutti gli interessi in gioco: quale credibile “valutazione” (comparativa) il G.A. dovrebbe compiere tra più convergenti e simultanei interessi quando il legislatore ha già caratterizzato, a monte, uno di essi come “preminente”?

Pressanti sono i dubbi di compatibilità con i principi costituzionali sottesi alle norme che garantiscono la imparzialità della funzione giurisdizionale e la sua effettività, in riferimento alle coordinate classiche del fumus e del periculum in mora presupposte alla fase cautelare del processo (in generale, amministrativo e civile)”.

[34] Ovviamente, si tratta di una facoltà delle parti e non di un obbligo (cfr. Corte costituzionale, sentenza 9 maggio 1996, n. 152).

[35] Modificato da ultimo dall’art. 7, comma 1, lettera v), legge 166/2002. Su tali profili si veda R. DE NICTOLIS, L’arbitrato delle pubbliche amministrazioni, dalla legge Merloni alla legge 166/2002, in Urbanistica e appalti, n. 9/2002, p. 1004.

[36] Con tale decreto, pubblicato nella G.U. n. 3 del 4 gennaio 2001, il Ministro dei lavori pubblici ha approvato il “Regolamento recante le norme di procedura del giudizio arbitrale, ai sensi dell’articolo 32, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni”.

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Documenti correlati:

LEGGE 21 dicembre 2001 n. 443 (in G.U. n. 299 del 27-12-2001- Suppl. Ord. n. 279) – Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive.

DECRETO LEGISLATIVO 20 agosto 2002, n. 190 (in G.U. n. 199 del 26 agosto 2002- Suppl. Ord. n. 174 – in vigore dal 10 settembre 2002) – Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale.

C. VOLPE, Risoluzione delle controversie e norme processuali nella legge obiettivo. Alcune considerazioni sugli artt. 12 e 14 del d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it, n. 9-2002.

DIDONNA M., Il nuovo ruolo – determinante – del fattore temporale nel processo amministrativo in materia di oo.pp alla luce dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it, n. 9-2002.

PAGANO A., Alcune considerazioni sulle norme processuali in materia di infrastrutture di cui al d.l.vo 20 agosto 2002, n. 190, in www.giust.it, n. 9-2002.

SAPORITO G., Le limitazioni al potere cautelare del giudice amministrativo in materia di appalti di oo.pp. e di espropriazioni per p.u., in www.giust.it, n. 7/8-2002.

Note

L'articolo L’attuazione della legge obiettivo. Prime considerazioni sul decreto legislativo n. 190/2002. proviene da Giustamm.