Questa breve nota, redatta a commento di una pronuncia monocratica resa nella fase cautelare del giudizio, si propone di svolgere – senza alcuna pretesa di esaustività – alcune considerazioni in ordine alla disciplina dei provvedimenti presidenziali, prendendo come riferimento da un lato analoghi istituti processualcivilistici e, dall’altro, il raffronto con la precedente disciplina del processo amministrativo. Più in particolare si esaminerà il regime della revoca dei provvedimenti monocratici.

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Con il decreto 8.11.2010, n. 4872, del Presidente della Sezione III quater del TAR per il Lazio è stata implicitamente giudicata ammissibile una istanza volta alla revoca della misura cautelare presidenziale, avente ad oggetto una procedura ad evidenza pubblica.
Al fine di evidenziare i profili di interesse occorre prima di tutto ricordare quella che era la disciplina previgente per poi esaminare il nuovo dettato del c.p.a. e verificare quali sono le ipotesi interpretative prospettate e prospettabili.

1. In materia di misure cautelari presidenziali l’abrogato art. 21, co. 9, della L. Tar disponeva che «prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile».
La norma, quindi, non stabiliva alcunché in ordine alla possibilità di chiedere la revoca ovvero la modifica del provvedimento monocratico.
Era così sorta una prima questione interpretativa. Se in giurisprudenza era stato ritenuto «dubbio che la revoca del decreto presidenziale di concessione di misure cautelari provvisorie, il termine della cui efficacia è fissato per legge alla pronuncia del collegio cui la domanda cautelare deve essere sottoposta nella prima camera di consiglio utile, sia ammissibile» (così il decreto presidenziale, TAR Lazio, Sez. III, 5.1.2005, n. 9), al contrario, in dottrina, a tale idea era stato replicato che «l’art. 21, comma nono, della legge 1034/71 si limita a fissare il termine finale degli effetti della misura (…) senza comprimere in modo esplicito i poteri processuali delle parti (quale, per l’appunto, quello di proporre una revoca del decreto»[1].

2. Il Codice del processo amministrativo ha optato per la revocabilità e modificabilità, anche d’ufficio, delle misure cautelari monocratiche.
Dispone infatti l’art. 56, co. 4 c.p.a. che «fino a quando conserva efficacia, il decreto è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte notificata».
Tuttavia, nonostante la scelta del legislatore per la revocabilità (e modificabilità) anche su istanza di parte, la norma lascia spazio ad un ulteriore dubbio: quali sono le “ragioni” che possono essere addotte per chiedere la revoca e la modifica del decreto presidenziale?
Infatti, confrontando l’art. 56, co. 4 e le altre previsioni del Titolo II (Procedimento cautelare) emerge un quadro che non offre certezze.
L’art. 58, che regola la «revoca o modifica delle misure cautelari collegiali», stabilisce al comma 1[2] che «le parti possono riproporre la domanda cautelare al collegio o chiedere la revoca o la modifica del provvedimento cautelare collegiale se si verificano mutamenti nelle circostanze o se allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare».
La differenza tra la disposizione in materia di misure cautelari monocratiche e quella, appena riportata, disciplinante i provvedimenti collegiali, è evidente: mentre nel secondo caso è espressamente previsto che l’istanza di revoca debba essere fondata su «mutamenti nelle circostanze» ovvero sulla allegazione di «fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza» solo dopo l’adozione della misura cautelare, al contrario in merito ai “motivi” idonei a sostenere l’istanza di revoca ex art. 56, co. 4 nulla è detto.
Fra i primi interpreti, alcuni si sono limitati a rilevare la questione[3] evidenziando il silenzio del legislatore, altri invece hanno attribuito al silenzio dell’art. 56, co. 4 il significato che il potere di revoca non è subordinato alla sopravvenienza di fatti nuovi[4].
Tra gli argomenti utilizzati da parte di chi – sia alla luce del testo vigente che in precedenza – ritiene che non possa limitarsi la proponibilità della istanza di revoca ai soli fatti sopravvenuti vi è quello della tutela del principio del contraddittorio: è stato così osservato, con specifico riferimento all’art. 56, co. 4, che «si cerca così di contemperare le esigenze di massima effettività della tutela cautelare con quelle del giusto processo»[5]. L’argomento era anche stato speso precedentemente all’entrata in vigore del c.p.a. con il rilievo che «se pure potesse ammettersi in astratto che vi possa essere una “consumazione” del potere presidenziale quando già vi sia stata pronuncia sui presupposti della cautela (fumus e periculum), onde evitare una reiterazione della verifica già avutasi in sede monocratica, alla prova dei fatti questa conclusione non sembrerebbe pacificamente sostenibile nell’ipotesi di carenza di contraddittorio (…), risolvendosi detta irritualità in una privazione di tutela per l’amministrazione resistente ed il controinteressato»[6].
Tale ragionamento, tuttavia, non sembra decisivo: basti ricordare che nel processo civile l’art. 669 decies, avente ad oggetto la revoca e la modifica del provvedimento cautelare monocratico (del giudice istruttore) prevede – espressamente – che la relativa istanza può essere presentata solo allegando mutamenti nelle circostanze ovvero la conoscenza di fatti anteriori conosciuti successivamente al provvedimento cautelare. L’analogia sembra d’altra parte sostenibile, considerato che, al livello procedimentale, tanto l’art. 56 c.p.a. quanto l’art. 669 sexies prevedono la possibilità che il provvedimento cautelare monocratico sia adottato anche in carenza di contraddittorio. Entrambe le norme, d’altra parte, impongono che la misura cautelare adottata inaudita altera parte sia discussa in contraddittorio pieno in un termine breve.

3. Il parallelo con il rito processuale civile, dunque, potrebbe suggerire la soluzione opposta a quella prospettata in dottrina[7] e seguita dal TAR Lazio nel decreto presidenziale qui in commento[8].
Resta la circostanza che il c.p.a. ha ricalcato – almeno nella formulazione letterale – le disposizioni del c.p.c. solo con riferimento alla revocabilità e modificabilità delle misure cautelari collegiali, tacendo invece in merito a quelle monocratiche.
Un dato letterale che offre un ulteriore spunto interpretativo è invece offerto dall’art. 56, co. 2, il quale, dopo aver previsto che il presidente (o un magistrato delegato) adotta il decreto previa verifica della regolarità della notifica, dispone che «qualora l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca[9]».
La salvezza del potere di revoca sembrerebbe così ricollegata alla impossibilità dell’accertamento del perfezionamento delle notificazioni. Da qui una possibile interpretazione: il potere di revoca, laddove il decreto cautelare sia stato adottato una volta accertato il perfezionamento delle notifiche, potrà essere esercitato solo nelle ipotesi dei fatti nuovi o scoperti dopo l’adozione della misura interinale. Nella diversa ipotesi in cui tale verifica non sia possibile, invece, la revoca potrà essere richiesta senza le “ordinarie” limitazioni.
Ed infatti, mentre non potrà mai aversi un provvedimento cautelare collegiale adottato in difetto di contraddittorio (ragione per cui la norma espressamente limita la revoca ad ipotesi di “sopravvenienze”), al contrario, nel caso della tutela cautelare monocratica è la stessa norma a prevedere che ciò possa avvenire: è naturale – oltre che conforme a Costituzione[10] – che in tal caso sia consentito chiedere la revoca (o la modifica) del provvedimento interinale anche per ragioni diverse dalle circostanze nuove o non conosciute prima, per la semplice ragione che le parti ancora non raggiunte dalla notifica non avevano avuto alcuna occasione di contraddire la rappresentazione dei fatti proposta dal ricorrente ovvero di rendersi a tal fine «disponibili» ad essere sentite dal magistrato (come prevede l’art. 56, co. 2, ultimo periodo) [11],.
Ma, se il contraddittorio è regolare (a tal fine rilevando il perfezionamento della notifica nei confronti della p.a. e di uno dei controinteressati, a mente dell’art. 56, co. 2) non vi è più alcuna ragione per ammettere che la istanza di revoca possa essere avanzata in difetto di circostanze nuove o fatti prima non conosciuti: a ritenere diversamente si avrebbe – di fatto – una forma di “impugnazione” del decreto cautelare monocratico avanti al medesimo giudice che ha adottato il provvedimento. Basti sul punto ricordare che nel processo civile si distingue da un lato l’istanza di revoca o modifica, di cui al citato art. 669 decies c.p.c. e, dall’altro, il reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c., che si propone però al collegio.

4. Il provvedimento presidenziale dal quale trae spunto questo contributo, recando invece una nuova valutazione (ad esito comunque confermatorio) dei medesimi profili già oggetto del decreto cautelare del quale veniva chiesta la revoca, sembra aderire alla diversa idea – come ricordato, prospettata in dottrina ed ancorata alla differenza tra il testo dell’art. 56, co. 4 c.p.a e quello dell’art. 58 co. 1 c.p.a. – che avverso il decreto cautelare sia proponibile l’istanza di revoca per qualunque profilo, sopravvenuto o meno che sia e a prescindere dalla circostanza che il decreto cautelare sia stato adottato previa verifica dell’avvenuta notificazione (su tale aspetto, infatti, il provvedimento di rigetto della istanza di revoca non spende alcuna parola).
Non è pertanto stata svolta alcuna indagine atta a verificare se i tempi intercorrenti tra la data di notifica dell’atto contenente la richiesta di misura interinale, il deposito presso il TAR e la concessione della stessa, abbiano o meno consentito l’instaurarsi del contraddittorio e, quindi, offerto la possibilità alle altre parti di manifestare la disponibilità ad essere sentite prima dell’emanazione del decreto.

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[1] Così A. TARULLO – M. I. LEONARDO, Luci ed ombre in tema di tutela cautelare monocratica nel processo amministrativo, in questa Rivista, a commento del decreto 9/2005.
[2] Al comma 2, invece, si codifica anche l’ipotesi della revoca per i motivi di cui all’art. 395 c.p.c.
[3] V. MOLASCHI, commento all’art. 58, p. 920-921 nonché M. ALLENA, commento all’art. 56, in Codice del processo amministrativo, annotato con dottrina giurisprudenza e formule, a cura di R. Garofoli – G. Ferrari, Roma, 2010.
[4] M. A. SANDULLI, La fase cautelare, Relazione tenuta al 56° Convegno di studi amministrativi dal titolo “La gestione del nuovo processo amministrativo: adeguamenti organizzativi e riforme strutturali”, Varenna, Villa Monastero, 23-25 settembre 2010, pubblicata su www.giustizia-amministrativa.it.
[5] M. .A. SANDULLI, cit.
[6] S. TARULLO – M. I. LEONARDI, cit., p. 2.
[7] M. A. SANDULLI, cit.
[8] Il quale, infatti, entrando nel merito della istanza di revoca (rigettandola) ha ritenuto implicitamente che la stessa sia proponibile anche per ragioni ulteriori rispetto ai fatti nuovi o a circostanze anteriori conosciute solo successivamente all’adozione del provvedimento cautelare.
[9] La norma prosegue, all’ultimo periodo del comma 2, disponendo che il magistrato può istruire un contraddittorio informale: è chiaro che presupposto per la realizzazione di quest’ultimo è l’avvenuto perfezionamento del contraddittorio.
[10] Sempre A. TARULLO – M. I. LEONARDI, cit., infatti rilevano (con riferimento al corpus normativo precedente l’introduzione del c.p.a.) che la Corte Costituzionale con l’ordinanza 179/02 riconosceva comunque l’esigenza che il magistrato investito della decisione sulla richiesta del decreto cautelare dovesse svolgere la verifica del perfezionamento di almeno una notifica. A tale opzione sembra essersi ispirato il legislatore del nuovo Codice del processo amministrativo il cui art. 56, co. 2 richiede, in via ordinaria, che il magistrato prima di pronunciare sulla misura interinale debba verificare l’avvenuto perfezionamento della notifica nei confronti della parte pubblica e di almeno un controinteressato.
[11] C. E. GALLO, Manuale di giustizia amministrativa, Torino, 2010, pp. 194-195, sembrerebbe peraltro formulare una ulteriore ipotesi interpretativa secondo la quale si potrebbe distinguere tra il potere di revoca «d’uso unilaterale da parte del magistrato» in caso di decreto adottato senza la previa verifica dell’integrità del contraddittorio e l’ipotesi nella quale, pur non venendo in rilievo un difetto di contraddittorio, venga presentata una istanza «che evidenzi o diversi profili in punto di fumus o diversi profili in punto di periculum in mora». Anche in quest’ottica, comunque, la proponibilità della istanza di revoca non incontrerebbe alcun limite nella “novità” delle ragioni da dedurre a sostegno di essa.

(pubblicato il 22.12.2010)

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(pubblicato il 25.10.2010)

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