1. Gli enti gestori*
La gestione della rete stradale è uno dei compiti più tradizionali tra quelli attinenti all’apparato pubblico (fin dai tempi antichi: si pensi agli aediles romani); non a caso, anche in un momento storico ancora legato alle logiche dello Stato liberale, la gestione dei mezzi di comunicazione in generale, e delle strade in particolare, si è detto rappresentare un bisogno economico-sociale rientrante nell’ambito dei compiti più propriamente caratterizzanti l’attività statale[1]. Essa ha trovato la sua base costituzionale, prima ancora che nelle attribuzioni di cui all’art. 117 Cost. (come materia di legislazione concorrente[2]), nell’art. 16 Cost., quale modalità essenziale per la realizzazione della libertà di circolazione oggetto di garanzia da parte della Costituzione[3].
Le infrastrutture stradali[4] che detta gestione ha ad oggetto sono quelle individuate dall’art. 2, d.lgs. n. 285 del 30 aprile 1992 (C.d.S.), cioè quelle concernenti l’“area ad uso pubblico aperta alla circolazione dei pedoni, dei veicoli e degli animali”, le quali sono ricomprese nel regime dei beni demaniali come demanio accidentale e artificiale (art. 822, co. 2, c.c.). In particolare esse appartengono ai diversi enti territoriali, Stato, regioni, province o comuni, in relazione alla loro classificazione come strade statali, regionali, provinciali o comunali, effettuata dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) ai sensi dell’all’art. 2, co. 8, C.d.S., seguendo i criteri di cui al co. 6 della medesima disposizione.
In linea di principio, l’ente proprietario è competente per la gestione della propria rete stradale (art. 14 C.d.S.); per quanto concerne lo Stato, la gestione è affidata all’ANAS, concessionaria ex lege della rete stradale statale non a pedaggio, secondo quanto previsto dall’art. 7, d.l. n. 138 dell’8 luglio 2002, conv. in l. n. 178 dell’8 agosto 2002.
In realtà, la situazione per quanto concerne l’individuazione dei soggetti deputati alla gestione delle reti stradali si presenta piuttosto complessa, anche in ragione delle vicende che hanno interessato la classificazione della rete stradale negli ultimi due decenni.
Sul punto si deve infatti ricordare che, con gli artt. 97 ss. del d.lgs. n. 112 del 31 marzo 1998, si sono poste le basi per il c.d. federalismo stradale[5], prevedendosi, in particolare, che rientrassero nella competenza delle regioni e degli enti locali le funzioni di programmazione, progettazione, esecuzione, manutenzione e gestione delle strade non rientranti nella rete autostradale e stradale nazionale, compresa la nuova costruzione o il miglioramento delle strade esistenti, nonché la vigilanza su quelle conferite. L’individuazione della rete stradale e autostradale di interesse nazionale è poi avvenuta con il successivo d.lgs. n. 461 del 29 ottobre 1999, il quale ha attribuito agli enti territoriali circa due terzi dei 46.000 chilometri che compongono la rete viaria nazionale, mantenendo allo Stato i restanti 15.500 chilometri (più le autostrade e i trafori per complessivi 6.400 chilometri). E con il successivo il d.p.c.m. 21 febbraio 2000, ai sensi dell’art. 101, d.lgs. n. 112/1998, sono stati trasferiti al demanio delle regioni a statuto ordinario o al demanio degli enti locali territoriali competenti, le strade o i tronchi di strade, già appartenenti al demanio statale e non compresi nella rete stradale e autostradale individuata con il d.lgs. n. 461/1999: in questo modo, è stata effettuata una declassificazione delle strade statali, con la contestuale creazione di strade regionali, già previste dal d.lgs. n. 285/1992.
La riforma in esame rispondeva ad un più generale e ben noto progetto di federalismo regionale avviato tra la fine degli anni ’90 del secolo scorso e i primi anni di questo secolo, in particolare con la modifica del Titolo V della Costituzione nel 2001, per cui anche le reti stradali, quali parte integrante dei bisogni territoriali di mobilità e di sviluppo della comunità, non potevano più considerarsi isolate dal contesto territoriale ove sono inserite[6]. Tuttavia, essa non si è rilevata ottimale per l’efficiente gestione delle infrastrutture.
L’attuazione del federalismo stradale ha infatti provocato uno scompenso sotto il profilo della gestione per due ordini di ragioni: in primo luogo, la frammentazione del patrimonio stradale tra diversi enti gestori ha comportato una più complessa modalità di gestione, per l’inevitabile continuità tra le diverse tratte; in secondo luogo, la declassificazione è stata attuata soprattutto in relazione alle strade del nord Italia, con la conseguenza che la rete stradale in gestione all’ANAS risulta attualmente collocata per maggior parte nel centro-sud. In relazione a quest’ultimo punto deve anzi segnalarsi come con quattro d.p.c.m. del 23 novembre 2004 e con il d.p.c.m. del 21 giugno 2005 siano state ritrasferite alla rete di interesse nazionale, e quindi alla gestione dell’ANAS, tratte di strade precedentemente attribuite alle Regioni Abruzzo, Campania, Marche e Umbria, sulla base di specifiche richieste di dette regioni. E in ogni caso, la mancanza di strutture idonee a livello regionale alla gestione della rete stradale ha fatto sì che la gestione fosse provvisoriamente mantenuta in capo all’ANAS sulla base dell’accordo raggiunto in sede di Conferenza unificata Stato-Regioni del 21 dicembre 2000.
In generale, poi, l’art. 99, co. 2, d.lgs. n. 112/1998 prevede che la progettazione, l’esecuzione, la manutenzione e la gestione delle strade non ricomprese nella rete nazionale possano essere affidate temporaneamente dagli enti territoriali all’ANAS cui la funzione è conferita sulla base di specifici accordi; in attuazione di disposizione, l’art. 1, co. 656, l. n. 208 del 28 dicembre 2015 (l. stabilità 2016) stabilisce ora che la stipula degli accordi deve avvenire previa intesa con il MIT, e per un importo massimo di 100.000.000 di euro[7]. Un massiccio ritorno alla gestione dell’ANAS si avrà comunque con l’attuazione del Piano pluriennale di viabilità nazionale per gli anni 2015-2019, che prevede l’avvio del processo di ritrasferimento a detto ente di circa 5500 km di strade regionali e provinciali, situate prevalentemente nel nord Italia, così da riequilibrare la gestione della rete.
Le difficoltà che incontra la gestione regionale delle strade appare evidente non soltanto in relazione alle maggiori potenzialità dell’ANAS, ma anche rispetto a quelle delle province: non a caso, infatti, ai sensi dell’art. 99, co. 3, d.lgs. n. 112/1998, i compiti di manutenzione ordinaria e straordinaria delle strade regionali sono stati conferiti agli enti provinciali, quando le leggi regionali non hanno provveduto, ai sensi dell’art. 101, d.lgs. n. 112/1998, ad attribuire al demanio provinciale le strade trasferite alle stessi regioni dallo Stato.
Insomma, da quanto delineato appare chiaro come le modifiche attuate in sede di riforma degli anni 1998-2000 non abbiano prodotto i risultati sperati, soprattutto a livello regionale, e l’ottica sia ora quella di favorire una gestione unitaria delle infrastrutture, ridimensionandosi conseguentemente gli obiettivi della precedente politica di decentramento stradale; anche in questo caso, può evidenziarsi un parallelismo con quanto sta avvenendo al livello generale dell’ordinamento, con la ‘controriforma’ costituzionale del Titolo V già attuata in via definitiva dalle Camere e in attesa di referendum confermativo.
 
2. Il ruolo dell’ANAS
Come si è visto, per la rete stradale nazionale non a pedaggio, ma anche per quella regionale ove ciò sia stato oggetto di specifico accordo, competente per la gestione è l’ANAS, Ente nazionale per le strade.
Le vicende che hanno interessato tale ente sono del tutto note. Con l’art. 7, d.l. n. 138/2002, l’ente pubblico ANAS è stato trasformato in società per azioni, di totale proprietà dello Stato, con quote azionarie attribuite al MEF. I compiti di cui fino ad allora l’ANAS era titolare in via diretta (art. 2, d.lgs. n. 143 del 26 febbraio 1994) sono stati sostanzialmente attribuiti a tale ente a titolo di concessione (art. 7, co. 2, d.l. n. 138/2002), i cui rapporti sono regolati dalla Convenzione stipulata con il MIT nel 2002. La rete di cui l’ANAS ha la gestione rimane nella titolarità dell’ente territoriale, mentre non ha trovato riscontri positivi l’ipotesi di attribuire all’allora Infrastrutture s.p.a. la proprietà del patrimonio stradale; in generale, infatti, si è detto che la proprietà di tale categoria di beni è degli enti territoriali, a cui è connessa la loro natura demaniale, senza che ciò però incida sull’esercizio dei poteri di gestione, che possono essere attribuiti con concessione[8].
La natura sostanzialmente pubblicistica dell’ANAS non è posta in discussione in giurisprudenza[9], mentre talune voci in senso contrario si ravvisano in dottrina[10]; come è stato autorevolmente sottolineato, tale società è titolare di funzioni di amministrazione in senso proprio[11], le quali, tuttavia, devono ritenersi fortemente ridimensionate a seguito delle modifiche dei poteri dell’ANAS sulle concessioni autostradali intervenute con l’art. 36, d.l. n. 98/2011, di cui si dirà.
I compiti dell’ANAS sono individuati dall’art. 2 della Convenzione, che fa riferimento ai poteri richiamati dall’art. 7, co. 2, d.l. n. 138/2002, tra cui in particolare la gestione della rete stradale e autostradale di interesse nazionale e relativa manutenzione ordinaria e straordinaria, la costruzione di nuove strade e autostrade di interesse nazionale anche direttamente tramite il sistema della finanza di progetto (art. 8 della Convenzione), l’adozione dei provvedimenti ritenuti necessari ai fini della sicurezza del traffico sulla rete stradale e autostradale, ecc.; nell’esercizio di tali funzioni, è sottoposta ai poteri di indirizzo e controllo del MIT. Ai sensi dell’art. 4 della Convenzione, che riprende l’art. 3, co. 2, d.l.gs. n. 143/1994, l’ANAS deve poi predisporre, per l’attuazione dei compiti affidatile in concessione, piani pluriennali di viabilità, che sono approvati dal MIT su parere conforme del CIPE; l’ultimo piano approvato è quello del 2015-2019, di cui si avrà ampiamente modo di discorrere infra.
 
3. La gestione delle rete autostradale
La gestione della rete autostradale presenta profili di particolare complessità in ragione delle modalità concessorie che si sono venute a configurare[12].
Sul punto, è noto come la realizzazione della rete autostradale in Italia sia avvenuta, soprattutto tra gli anni Sessanta e gli anni Settanta del secolo scorso, attraverso lo strumento della concessione di costruzione ed esercizio, sulla base della l. n. 463 del 21 maggio 1955 e del successivo piano di cui alla l. n. 729 del 24 luglio 1961, normative che hanno affidato gran parte della rete alla società Autostrade, allora del gruppo IRI, mentre lo Stato era garante dei debiti contratti dalle concessionarie. La situazione si è poi venuta a modificare con la l. n. 537 del 24 dicembre 1993, che ha avviato il processo di privatizzazione del settore autostradale, e ha modificato il regime dei proventi tariffari tra Stato e concessionario, trasformando quest’ultimo (attraverso il pagamento di un canone prefissato) nell’effettivo titolare del rischio di impresa. Contemporaneamente, con l’art. 14, d.l. n. 333 dell’11 luglio 1992, conv. in l. n. 359 dell’8 agosto 1992, vi è stata una prima proroga di vent’anni delle concessioni in essere allo scopo di valorizzare gli enti pubblici di gestione delle partecipazioni stradali ai fini della privatizzazione. Autostrade fu poi privatizzata nel 1999, e la relativa concessione è stata ulteriormente prorogata, senza gara, fino al 2038, così come furono rinnovate tutte le restanti concessioni, senza gara[13]. Anche molte delle concessioni venute in scadenza negli ultimi anni sono state successivamente prorogate[14]; per l’Autostrada del Brennero, la cui concessione è scaduta nel 2014, la gara bandita è stata annullata in sede giurisdizionale[15], e si è successivamente provveduto all’acquisto delle relative quote da parte di enti pubblici, di modo da permettere un affidamento in house.
Attualmente, dunque, la rete autostradale è gestita in concessione per circa 6000 km, mentre l’ANAS ha la gestione diretta (in concessione ex lege) di 1.310,162 km di autostrade e raccordi autostradali. L’individuazione di opere infrastrutturali, stradali e autostradali, deve essere effettuata ai sensi della l. n. 443 del 21 dicembre 2001 sulle infrastrutture e gli insediamenti produttivi strategici[16].
Questo sistema di continue proroghe delle concessioni, non affidate originariamente con gara, ha posto notevoli problematiche a livello europeo[17], per la necessità di rispettare il principio di concorrenza e le regole dell’evidenza pubblica.
Si era allora da ultimo stabilito che l’affidamento, per le nuove concessioni, fossero esse di costruzione e gestione ovvero di sola gestione, dovesse avvenire, ai sensi dell’art. 8 duodecies, co. 2 ter, d.l. n. 59/2008, tramite l’espletamento di una gara ad evidenza pubblica con procedura aperta o ristretta, ovvero attraverso il project financing; con il d.l. n. 133 del 12 settembre 2014, conv. in l. n. 164 dell’11 novembre 2014 (c.d. sblocca-Italia), era stata comunque prevista, all’art. 5, la possibilità per i concessionari di proporre, entro il 31 dicembre 2014, modifiche del rapporto concessorio in essere al fine di assicurare gli investimenti necessari per gli interventi di potenziamento, adeguamento strutturale, tecnologico ed ambientale delle infrastrutture autostradali nazionali, anche mediante l’unificazione di tratte interconnesse, contigue, ovvero tra loro complementari, ai fini della loro gestione unitaria.
Ora il d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, Cod. contr. pubbl. 2016, ha previsto per le concessioni autostradali una specifica disciplina, contemplata all’art. 178, la quale risulta ancora più improntata al principio del limite temporale della concessione.
Secondo la norma appena richiamata, infatti, l’attribuzione della concessione autostradale deve avvenire attraverso le regole dell’evidenza pubblica, salvo il caso in cui sia possibile provvedere tramite affidamento in house laddove ricorrano le circostanze stabilite dall’art. 5 del nuovo Codice.
Il principio per cui le concessioni abbiano un termine prefissato e non eludibile è affermato sotto più profili: già nel 52° considerando della dir. 2014/23/UE, sulla base della quale il nuovo Codice è stato adottato, è previsto, infatti, che per le concessioni di durata superiore a cinque anni la durata dovrebbe essere limitata al periodo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati per eseguire i lavori e i servizi e ottenga un ritorno sul capitale investito in condizioni operative normali; e a tal riguardo l’art. 168 del Codice del 2016 stabilisce ora, per le nuove concessioni, che la loro durata è limitata ed è determinata nel bando di gara e che comunque la durata massima non può essere superiore “al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario individuato sulla base di criteri di ragionevolezza, insieme ad una remunerazione del capitale investito, tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali”.
Sotto altro profilo, inoltre, l’art. 175 Cod. contr. pubbl., sulla base dell’art. 43 della direttiva, prevede i casi in cui è possibile la modifica della concessione in corso di esecuzione senza una procedura di aggiudicazione (lavori che si rendono necessari per motivi tecnici o economici, o determinati da circostanze imprevedibili, ecc.): non dovrebbero più essere possibili, dunque, modifiche alle concessioni come quella, già riferita, dell’art. 5 del d.l. n. 133/2014 (sblocca-Italia), che prescindevano da tali evenienze ed erano volte ad aumentare l’efficienza della rete; peraltro, le modifiche regolamentate dal Codice presuppongono che la concessione sia stata affidata con gara.
Ma soprattutto, non è più possibile, salvo il solo caso di affidamento in house, la proroga di concessioni autostradali, evenienza che invece, come si è detto, si è più volte verificata in passato: l’art. 178, co. 1, seconda parte, Cod. contr. pubbl., la vieta infatti espressamente. Rimane però fermo che, laddove la procedura di gara per l’affidamento della nuova concessione (che deve essere indetta entro il termine di ventiquattro mesi dalla scadenza della concessione in essere) non si sia conclusa entro il termine di scadenza della concessione, il concessionario uscente resta obbligato a proseguire nell’ordinaria amministrazione fino al trasferimento della gestione.
 
3.1 (segue) I rapporti tra concedente e concessionario
I rapporti tra concedente e concessionario sono regolati da apposita convenzione, come ora stabilito dall’art. 178, co. 2, Cod. contr. pubbl.; sullo schema delle convenzioni da sottoscrivere l’Amministrazione può richiedere un parere preventivo all’Autorità di regolazione dei trasporti (co. 8 del medesimo art. 178).
In proposito si deve ricordare che l’art. 2, co. 82 ss., d.l. n. 262 del 3 ottobre 2006, conv. in l. n. 286 del 24 novembre 2006, ha introdotto la c.d. Convenzione unica tra concedente e concessionario, da stipularsi entro un anno dal primo aggiornamento del piano finanziario ovvero alla prima revisione della convenzione (co. 82). In particolare, dette convenzioni sono state stipulate sulla base della delibera CIPE n. 39/2007, la quale ha delimitato l’ambito di applicazione di due meccanismi di remunerazione tariffaria previsti da precedenti delibere, quello del c.d. price cup (delibera CIPE n. 319/1996, che prevede l’adeguamento annuale della tariffa sulla base del tasso di inflazione programmata) e quello del c.d. regulatory asset base – rab (delibera CIPE n. 1/2007, la quale fissa un vincolo ai ricavi, rideterminando ogni cinque anni le tariffe in base ad una formula che assicura al concessionario il rimborso di una serie di costi ammessi e del capitale investito). Invero, il nuovo meccanismo basato sulla rab era stato originariamente imposto in via unilaterale e retroattiva dal d.l. n. 262/2006 e dalla delibera n. 1/2007, ciò che però aveva portato all’apertura di una procedura di infrazione a livello europeo; secondo la delibera n. 39/2007, invece, la rab si applica esclusivamente alle nuove concessioni, alle concessionarie che avessero fatto richiesta di riequilibrio del piano finanziario, e a tutti i concessionari in relazione ai nuovi investimenti assentiti dopo il 3 ottobre 2006 (in merito ai quali non si distingue invero tra gli investimenti imposti dal regolatore e da remunerarsi in tariffa perché ritenuti non redditizi, e gli investimenti decisi dai concessionari perché ritenuti convenienti e quindi potenzialmente idonei a generare un aumento di traffico). Il d.l. n. 59 dell’8 aprile 2008, conv. in l. n. 101 del 6 giugno 2008, ha poi provveduto ad approvare ope legis tutti gli schemi di convenzione unica sottoscritti dall’ANAS (allora ente concedente) e dalle società concessionarie. I tassi di remunerazione sono in concreto stabiliti dall’Autorità di regolazione dei trasporti, secondo quanto stabilito dall’art. 37, d.l. n. 201 del 6 dicembre 2011, conv. in l. n. 214 del 22 dicembre 2011 (c.d. salva Italia), che l’ha istituita.
Le convenzioni stipulate disciplinano i vari compiti dei concessionari, tra cui la gestione tecnica dell’infrastruttura, lo svolgimento della manutenzione, l’organizzazione di un servizio di soccorso stradale, la corresponsione di un canone concessorio pari al 2,4% dei proventi netti da pedaggio. In capo al concedente sono previsti il potere di richiedere informazioni ed effettuare controlli, di emanare direttive concernenti l’erogazione del servizio, nonché di segnalare all’AGCM eventuali presunte violazioni della disciplina della concorrenza.
In caso di violazione degli obblighi convenzionali, l’ente concedente, ai sensi dell’art. 83, lett. h), d.l. n. 262/2006, può irrogare sanzioni, in particolare in relazione al mancato rispetto delle modalità e dei tempi di esecuzione delle progettazioni e dei lavori, delle modalità di svolgimento del servizio autostradale e dei parametri qualitativi legati al servizio; in talune convenzioni è inoltre previsto il potere sostitutorio del concessionario inadempiente. Nei casi di violazioni più gravi (mancato mantenimento della funzionalità dell’autostrada, gravi violazioni contabili o del rispetto dei requisiti di solidità economico-patrimoniale, ecc.), vi può essere anche decadenza dal rapporto concessorio: il procedimento, disciplinato dall’art. 9 dello schema della convenzione unica, prevede una previa diffida ad adempiere, da comunicare ai sensi dell’art. 7, l. n. 241/1990, entro un congruo termine comunque non inferiore a 90 giorni; laddove il concessionario rimanga inottemperante, viene assegnato un ulteriore termine di 60 giorni[18], alla scadenza del quale si provvede ad adottare il provvedimento di scadenza dalla concessione.
In ragione della circostanza che il nuovo Codice dei contratti pubblici, come si è detto, stabilisce il principio per cui le concessioni autostradali sono effettivamente a termine, l’art. 178 di tale testo normativo prevede che il concedente, almeno un anno prima della data di scadenza della concessione, effettui, in contraddittorio con il concessionario, tutte le verifiche necessarie a valutare lo stato tecnico complessivo dell’infrastruttura e ordini, se del caso, i necessari ripristini e le occorrenti modificazioni dello stato dei luoghi in conformità degli impegni assunti convenzionalmente; inoltre, per le opere assentite che il concessionario ha già eseguito e che non risultino ancora ammortizzate alla scadenza della concessione, il concessionario uscente ha diritto ad un indennizzo, da parte del subentrante, pari al costo effettivamente sostenuto, al netto degli ammortamenti, dei beni reversibili non ancora ammortizzati come risultante dal bilancio di esercizio alla data dell’anno in cui termina la concessione, e delle variazioni eseguite ai fini regolatori.
 
3.2 (segue) L’autorità concedente e l’affidamento dei lavori
Il ruolo di ente concedente era ricoperto, sino al 2012, dall’ANAS, ai sensi del d.lgs. n. 143/1994, la quale dunque rivestiva una duplice funzione: da un lato, appunto, ente concedente per la rete autostradale in concessione alle società, con compiti anche di vigilanza e controllo sui concessionari; dall’altro, concessionaria della rete stradale e delle tratte autostradali direttamente gestite. Attualmente, in forza dell’art. 36, d.l. n. 98 del 6 luglio 2011, conv. in l. n. 111 del 15 luglio 2011, l’ANAS conserva soltanto quest’ultimo ruolo, regolato, come si è detto, da apposita convenzione, e ha la gestione diretta di tratte autostradali non pedaggiate.
Tale modifica ha notevolmente mutato il ruolo dell’ANAS, ridimensionandone, per così dire, i profili pubblicistici: se, infatti, fino al 2012 l’ente per le strade era il soggetto con cui le società si relazionavano sia in relazione alla regolamentazione della concessione, sia per quanto concerneva lo svolgimento del rapporto, con la sussistenza, in capo all’ANAS, dei poteri di vigilanza e controllo sui concessionari autostradali, oggi questa funzione è stata trasferita al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, risolvendosi, in tal modo un conflitto di interessi in capo ad un soggetto che, da un lato, era concedente e vigilante della rete autostradale in concessione, dall’altro doveva considerarsi un operatore al pari delle altre concessionarie, per la gestione della rete stradale nazionale e delle tratte autostradali di cui si è detto. Di fatto, l’ANAS svolge ora il ruolo di concessionaria, seppur in posizione indubbiamente diversa e peculiare rispetto alle ordinarie concessionarie.
I compiti precedentemente ricoperti dall’ANAS avrebbero dovuto essere devoluti ad un’apposita Agenzia, ma, in ragione della sua mancata istituzione entro il termine del 30 settembre 2012, essi sono passati al MIT. Con d.m. n. 341 del 1° ottobre 2012 è stata allora istituita, presso il Ministero, una Struttura di vigilanza sulle concessioni autostradali; mentre, con il successivo d.p.c.m. n. 72 dell’11 febbraio 2014, tale Struttura ha assunto la denominazione di Direzione generale per la vigilanza sulle concessioni autostradali ed è stata creata la Direzione generale per le strade e le autostrade e per la sicurezza delle infrastrutture stradali, entrambe incardinate presso il Dipartimento delle infrastrutture al MIT. In particolare, alla prima delle due direzioni sono attribuite le funzioni di vigilanza e controllo, mentre la seconda svolge il ruolo di concedente per le nuove concessioni.
Il sistema fin qui descritto, della gestione delle infrastrutture autostradali per mezzo di concessioni, presenta discrasie non irrilevanti, derivanti nella sostanza dal passaggio da un sistema fondamentalmente pubblicistico della gestione ad un modello in cui è prevista l’apertura al mercato.
Come si è già accennato, tale passaggio da un regime ad un altro è avvenuto tramite la proroga di concessioni non affidate con gara, per termini anche superiori ai vent’anni. Si è detto infatti come con il d.l. n. 333/1992 vi sia stata una prima proroga di vent’anni delle concessioni in essere a fini di valorizzazione per la successiva privatizzazione e come ulteriori proroghe siano successivamente intervenute.
La stessa dismissione delle quote azionarie della società Autostrade non è stata esente da critiche quanto a modalità di realizzazione, considerata non conforme ai principi comunitari dell’evidenza pubblica. Come noto, su di essa fu aperta una procedura di infrazione dalla Commissione europea (n. 1998/2056), poi archiviata sulla base dell’assicurazione del Governo italiano di procedere ad una modifica della convenzione aggiuntiva ANAS-Autostrade, al fine di conformarla ai principi comunitari[19]: in particolare, si richiedeva l’eliminazione dell’art. 11 di detta convenzione, in forza del quale era possibile l’affidamento diretto dei lavori oggetto di concessione a società controllate da parte dei concessionari.
L’eliminazione di tale disposizione non si è però accompagnata ad un’effettiva possibilità per le società concessionarie (senza gara) di attribuire in via diretta (dunque, ancora senza gara) prestazioni oggetto di concessione a società controllate, come invece dovrebbe essere possibile, alla luce dei principi comunitari, soltanto laddove la scelta del concessionario sia avvenuta con procedura ad evidenza pubblica. Mentre, infatti, ai sensi dell’art. 2, co. 85, d.l. n. 262/2006, ai concessionari era riconosciuta la natura di amministrazioni aggiudicatrici, con l’obbligo quindi di ricorrere alle procedure di gara disciplinate dal Cod. contratti pubblici, con il d.l. n. 207 del 30 dicembre 2008, conv. in l. 27 febbraio 2008, è stato previsto l’obbligo di appaltare a terzi i lavori solo in una misura pari al 40% degli stessi, elevata poi al 60% dal d.l. n. 83 del 22 giugno 2012, conv. in l. n. 134 del 7 agosto 2012. Ciò ha prodotto notevoli alterazioni concorrenziali del mercato, come non si è mancato di rilevare[20].
Tale contesto è però destinato a mutare a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale, come detto, sancisce in maniera pregnante il principio per cui le concessione autostradali devono essere a termine, senza che siano possibili proroghe. Inoltre, nelle more della scadenza delle vecchie concessioni, per i casi in cui non ci sia stato affidamento con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto UE, la quota dei lavori che il concessionario deve affidare tramite procedura ad evidenza pubblica è ulteriormente aumentata: a norma dell’art. 177, Cod. contr. pubbl., essa è ora dell’80% dei lavori in concessione.
 
3.3 (segue) La gestione delle aree di servizio
Tra le attività più rilevanti che rientrano nell’ambito del settore autostradale, vi è quella di gestione delle aree di servizio, esercitata in regime di sub-concessione da parte di operatori economici del settore. Essa merita di essere segnalata perché, nell’ambito delle infrastrutture autostradali, tali servizi si trovano ad operare in una rete chiusa, per la quale è necessario garantire adeguati livelli di prestazione per gli utenti[21]. Proprio per tale motivo, si deve considerare che l’offerta di tali attività corrisponde ad un servizio di interesse economico generale, in quanto volta a soddisfare bisogni essenziali del viaggiatore che utilizza la rete autostradale, per cui agli obblighi di servizio pubblico devono corrispondere oneri di servizio universale da compensare adeguatamente.
Problemi si sono posti soprattutto nella differenziazione tra servizi di distribuzione di carbolubrificanti (c.d. servizi oil) e attività commerciali e ristorative (c.d. servizi non oil), nel momento in cui l’art. 17, d.l. n. 1 del 24 gennaio 2012, conv. in l. n. 27 del 24 marzo 2012 (decreto liberalizzazioni) ha permesso ai gestori dei servizi oil la somministrazione di alimenti e bevande in via collaterale (c.d. sottopensilina)[22]. In proposito, è stato affermato in un atto di indirizzo del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del ministero dello Sviluppo Economico che, in attuazione di tale norma, nel bando con cui vengono messi a gara i servizi oil devono essere dettagliatamente specificate le categorie merceologiche da includere nella vendita sottopensilina[23].
 
4. Compiti di gestione e sicurezza delle infrastrutture
Mentre, come già accennato, le funzioni di programmazione, progettazione, esecuzione, manutenzione e gestione delle strade non rientranti nella rete autostradale e stradale nazionale sono attribuite, salvo accordo con l’ANAS, agli enti territoriali (art. 99, co. 1, d.lgs. n. 112/1998), compresa la nuova costruzione o il miglioramento delle strade esistenti, gli interventi per la gestione della rete stradale e autostradale di interesse nazionale sono compito dell’ANAS in qualità di concessionario, secondo quanto previsto dalla convenzione con il MIT. Tra di essi, vi sono in particolare quelli concernenti la costruzione di nuove strade (art. 8 della convenzione, per cui l’ANAS esercita come concessionaria i poteri già attribuitigli dal d.lgs. n. 143/1994), la manutenzione ordinaria e straordinaria della rete esistente, la viabilità e la sicurezza della circolazione.
A tal fine, come pure si è accennato, l’ANAS predispone piani pluriennali di viabilità, approvati dal MIT su parere conforme del CIPE. L’ultimo piano pluriennale è quello del 2015-2019, nel quale si prevedono investimenti per circa 20 miliardi di euro, di cui 8 miliardi destinati alla manutenzione straordinaria di 2919 km di strade, 3 miliardi alle nuove opere per 204 km, e 9 miliardi al completamento di itinerari per 520 km; il 36,6% degli investimenti interessa il Centro-Nord, mentre il 63,4% è destinato al Sud e alle Isole, dove la rete è maggiormente carente[24].
Per quanto riguarda la gestione della viabilità, essa è disciplinata dal Codice della strada. Si prevede, in proposito, che il MIT possa impartire ai prefetti e agli enti proprietari delle strade le direttive per l’applicazione delle norme concernenti la regolamentazione della circolazione sulle strade. Gli enti proprietari, a loro volta, provvedono ad adottare provvedimenti regolatori della circolazione con ordinanza (art. 5 C.d.S.), tra cui, in particolare, vi è la possibilità di disporre, per il tempo strettamente necessario, la sospensione della circolazione di tutte o di alcune categorie di utenti per motivi di incolumità pubblica ovvero per urgenti e improrogabili motivi attinenti alla tutela del patrimonio stradale o ad esigenze di carattere tecnico (art. 6, co. 4, C.d.S.). I provvedimenti sono adottati dall’ente proprietario, e, per quanto concerne la rete statale, dall’ANAS; per le strade e le autostrade in concessione, i poteri dell’ente proprietario sono esercitati dal concessionario, previa comunicazione all’ente concedente, ma, in caso di urgenza, i relativi provvedimenti possono essere adottati anche senza la preventiva comunicazione al concedente, il quale può però revocare gli stessi. A prescindere da tali poteri di ordinanza, il prefetto può poi, per motivi di sicurezza pubblica o inerenti alla sicurezza della circolazione, di tutela della salute, nonché per esigenze di carattere militare, conformemente alle direttive del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sospendere temporaneamente la circolazione di tutte o di alcune categorie di utenti sulle strade o su tratti di esse.
La manutenzione, la gestione e la pulizia delle strade, nonché il controllo tecnico della loro efficienza e l’apposizione e manutenzione della relativa segnaletica, ai fini della corretta circolazione dei veicoli, sono prescritte dall’art. 14 C.d.S.; da ciò non scaturisce, peraltro, un obbligo di occuparsi anche in via diretta dei servizi di polizia stradale, demandati alle forze dell’ordine, per quanto il personale dell’ANAS (ma non delle società concessionarie di tratte autostradali) può essere abilitato a svolgere taluni compiti in tal senso (artt. 11 e 12 C.d.S.; in questo senso dispone l’art. 2 della convenzione tra ANAS e MIT). E’ invece obbligo del concessionario, secondo quanto stabilito in sede di convenzione, organizzare un servizio di soccorso stradale.
Ai fini specifici della manutenzione della rete e della garanzia della sicurezza stradale, il d.lgs. n. 35 del 15 marzo 2011 ha provveduto ad attuare la direttiva 2008/96/CE sulla gestione della sicurezza delle infrastrutture. Anche se il decreto si applica in generale alle strade che fanno parte della rete transeuropea, lo stesso decreto prevedeva la sua estensione, a partire dal 1° gennaio 2016, anche alle strade appartenenti alla rete di interesse nazionale. Tuttavia, con d.m. MIT n. 426 del 30 dicembre 2015, tale termine è stato prorogato al 1° gennaio 2017.
In particolare, il d.lgs. n. 35/2011 stabilisce la necessità di effettuare, per tutti i progetti di infrastruttura, la valutazione di impatto sulla sicurezza stradale (VISS), e attribuisce ad un organo competente (OC), individuato nel MIT, l’attuazione delle prescrizioni contenute nel decreto in relazione alla rete stradale e autostradale esistente.
Il MIT, che come si è più volte ripetuto non gestisce la rete di cui lo Stato è proprietario, provvede, tramite ispezioni, alla classificazione dei tratti ad elevata concentrazione di incidenti e della sicurezza della rete esistente, secondo quanto è ora indicato nelle Linee guida adottate ai sensi del d.lgs. n. 35/2011[25]. In questo modo, svolge un compito di controllo esterno rispetto all’operato del gestore, controllo che può condurre ad interventi di manutenzione di cui è competente il concessionario, come si è già evidenziato.
A seguito delle ispezioni, deve essere predisposto un elenco di priorità degli interventi, che possono esse di manutenzione ordinaria o straordinaria. Gli interventi di manutenzione ordinaria (rifacimento e sostituzione della segnaletica orizzontale e verticale, sostituzione del tappetino di usura, manutenzione degli impianti, interventi infrastrutturali minimi, ecc.) sono misure necessarie a risolvere carenze di manutenzione, e si inseriscono quindi all’interno della gestione ordinaria dell’infrastruttura di cui l’ente gestore è responsabile. Gli interventi di manutenzione straordinaria sono invece misure che richiedono modifiche sostanziali dell’infrastruttura, e devono quindi essere inseriti nella programmazione per la realizzazione di nuovi lavori.

Note

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“Così non serve a niente”: con queste parole ha esordito un noto Autore (Romano Tassone), su questa rivista, alla pubblicazione della terza versione del progetto del Codice del processo amministrativo, ove venivano eliminate le due più importanti novità riguardanti le forme di tutela esperibili dinnanzi al g.a., cioè l’azione di accertamento e quella di adempimento. Nel corso dei mesi successivi, le più autorevoli dottrine amministrativiste sono intervenute perché tali azioni venissero ripristinate nel testo definitivo, ma sono rimaste inascoltate.
La situazione presenta a nostro avviso caratteri molto delicati soprattutto per quanto concerne l’azione di adempimento, cioè quell’azione volta ad ottenere la condanna dell’amministrazione, nel giudizio di cognizione, all’emanazione di un provvedimento, che risulta direttamente connessa con il problema dell’effettività della tutela dinnanzi al g.a. e con la struttura stessa dell’interesse legittimo.
Questioni, invero, su cui si è ampiamente discusso, ma senza che possano dirsi raggiunti, allo stato attuale, risultati soddisfacenti.
Il problema di fondo rimane sostanzialmente l’inadeguatezza del modello processuale vigente, in ragione del suo mancato adattamento alle mutate esigenze sociali che si sono registrate nel corso del XX secolo.
Come da più parti segnalato, e come a nostro giudizio reso magistralmente da una delle più autorevoli dottrine amministrativiste (Nigro), in uno scritto ormai non più recente, ma comunque attualissimo (E’ ancora attuale una giustizia amministrativa?, in Foro it., 1983), siamo di fronte ad una crisi del processo amministrativo, una crisi che ormai perdura da qualche decennio, e che solo parzialmente, come si dirà, è stata ricomposta dall’ammissibilità dell’azione risarcitoria a tutela degli interessi legittimi.
Il fondamento della crisi è noto, e risiede nell’utilizzo di una struttura processuale creata in seno ad uno Stato liberale per rispondere alle esigenze di esercizio del potere e della tutela del singolo, esigenze però di contenuto affatto differente rispetto a quelle attuali. Nell’ordinamento di fine ottocento, infatti, si trattava di salvaguardare i diritti del cittadino (primo fra tutti quello di proprietà) di fronte all’ingerenza del potere esecutivo, considerato come espressione della sovranità dello Stato, come tale sacro e inviolabile, salvi i limiti derivanti dalla legge. Nell’attuale periodo storico invece l’interesse pubblico non è più inteso quale espressione del potere sovrano, quanto come insieme ponderato dei bisogni dell’intera collettività; a sua volta il privato non chiede più soltanto la conservazione di un bene della vita che già possiede, ma la soddisfazione di un proprio interesse oggetto di un’aspettativa nei confronti della P.A., dell’attribuzione di una situazione di vantaggio.
Il baricentro si è spostato, pertanto, dall’interesse legittimo oppositivo all’interesse legittimo pretensivo. La struttura del processo è rimasta però immutata, incentrata sulla tutela impugnatoria e sul modello del giudizio sull’atto. Un processo che, a ben vedere, tradisce la sua origine di contenzioso non giurisdizionale, non diretto alla tutela di una situazione giuridica soggettiva, ma limitato nella configurazione di un rimedio tipico, l’annullamento dell’atto, che risponde ad una precisa esigenza, cioè quella di impedire che il potere possa andare a ledere la sfera del singolo, anche laddove esso non sia stato legittimamente esercitato.
Come infatti è stato rilevato (Falcon), non è mai riuscita ad affermarsi stabilmente la concezione, pur sancita dalla Costituzione all’art. 24, dell’interesse legittimo quale situazione giuridica di carattere sostanziale, che come tale dovrebbe poter usufruire di qualsiasi mezzo processuale risulti idoneo ad assicurargli una compiuta realizzazione. Secondo quanto precisava il Chiovenda, infatti, “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”, cosicché esso “è per sé stesso fonte di tutte le azioni praticamente possibili, che tendano all’attuazione di una volontà della legge”. Conclusioni che dovrebbero valere non solo per il diritto soggettivo, ma anche per l’interesse legittimo, stante l’equiparazione di cui all’art. 24 Cost.; con l’unica precisazione che il secondo, a differenza del primo, non trova una tutela incondizionata nell’ordinamento, ma in tanto è soddisfatto in quanto l’oggetto della pretesa corrisponda al corretto agire della P.A.
Quanto detto finora rappresenta una situazione troppo nota per indugiarvi ulteriormente. Quello che preme evidenziare è, piuttosto, come non sembra vi siano allo stato attuale spinte per un suo sostanziale superamento.
La stessa introduzione del Codice, che nell’intenzione del legislatore avrebbe dovuto adeguare il processo amministrativo al “mutamento sostanziale dell’interesse legittimo, la cui tutela necessita di uno strumentario non dissimile da quello previsto per i diritti soggettivi” (Relazione introduttiva al Codice), è stata poi frustrata dall’espunzione dell’azione di accertamento e soprattutto dell’azione di adempimento, la cui presenza avrebbe garantito un assetto processuale idoneo a tutelare in maniera effettiva l’interesse pretensivo del ricorrente.
Se, infatti, come si è detto, l’interesse legittimo è situazione giuridica sostanziale, sulla tutela della quale, ai sensi dell’art. 103 Cost., ha giurisdizione il g.a., ne consegue che il processo amministrativo avrà ad oggetto (non semplicemente l’illegittimità dell’atto, ma) l’effettiva soddisfazione della posizione del privato, in quanto si concretizzi nella pretesa fatta valere in giudizio.
Che le cose siano in questo senso, che, cioè, l’oggetto della giurisdizione amministrativa non sia il mero atto, ma il rapporto controverso, era già stato evidenziato da autorevole dottrina (Giannini, Piras) in ragione degli effetti conformativi e ripristinatori della sentenza di annullamento, i quali non avrebbero ragion d’essere, se si fosse di fronte ad una pronuncia meramente cassatoria; a ciò si sono aggiunte inoltre le aperture giurisprudenziali che hanno permesso l’ammissibilità del ricorso avverso il silenzio, nonché dell’azione risarcitoria, poi disciplinata dall’art. 35 d.lgs. 80/98 e dall’art. 7 L. 205/00.
L’evoluzione del tradizionale quadro della giustizia amministrativa è però sempre avvenuta senza mettere in dubbio l’originaria struttura impugnatoria del giudizio, ma semplicemente ‘aggiungendo’ nuovi strumenti processuali accanto all’oggetto principale costituto dall’annullamento dell’atto: circostanza che non ha permesso la piena tutela dell’interesse legittimo, inteso, nel rispetto dell’art. 24 Cost., quale situazione giuridica sostanziale. Ci si deve allora chiedere se sia possibile continuare a ricercare la soddisfazione delle pretese del ricorrente attraverso un innesto degli strumenti processuali nel giudizio impugnatorio; ovvero se tale costruzione, per essere utile, debba essere rielaborata, di modo da permettere l’esplicarsi della reale portata degli strumenti processuali a disposizione del privato.
Nel senso della seconda delle alternative esposte, parte della dottrina, soprattutto all’indomani dell’introduzione dell’azione risarcitoria, ha prospettato la possibilità di una giurisdizione amministrativa di ‘spettanza’ quale nuova giurisdizione amministrativa di legittimità, avente ad oggetto la pretesa fatta valere in giudizio (Falcon; Police). Questa tesi muove dal presupposto che “la mutata ampiezza e consistenza dei poteri decisori del giudice (…) arricchisce inevitabilmente il contenuto della domanda giudiziale il cui oggetto diventa la riparazione della lesione di una situazione giuridica del ricorrente che arrechi a quest’ultimo un danno ingiusto” (Police), così incentrando l’effettività della tutela sul risarcimento del danno, anche in forza di un ampliamento della portata della reintegrazione in forma specifica, prevista come una delle tecniche risarcitorie (art. 35 d.lgs. 80/98, art. 7 L. 205/00, ed ora art. 30, comma 2, c.p.a.).
Questa teorizzazione segue una linea ricostruttiva molto diffusa nella letteratura dell’ultimo decennio, per cui, una volta conseguita l’ammissibilità dell’azione risarcitoria per lesione di interesse legittimo a seguito di un lungo e defatigante dibattito dottrinale e giurisprudenziale, si è cercato di ricomprendere in essa tutte le forme di tutela ritenute necessarie per la difesa delle posizioni del privato.
Tale indirizzo ha trovato applicazione anche da parte della giurisprudenza: il g.a., infatti, all’indomani delle riforme del 1998-2000, ha ripetutamente usufruito della r.f.s. per disporre l’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori, servizi o forniture al secondo classificato a seguito di annullamento della gara, sempre che fosse ancora possibile subentrare nell’esecuzione del contratto e non residuassero margini per l’esercizio di poteri discrezionali da parte della P.A. (ex multis Cons. St., sez. VI, 14 gennaio 2002 n. 157; Cons. St., sez. VI, n. 6281 del 18 dicembre 2001;TAR Puglia, Bari, sez. I, n. 189 del 24 gennaio 2001; TAR Napoli, sez. I, n. 1651 del 27 marzo 2002, n. 3177 del 29 maggio 2002 e n. 603 del 2001).
A noi sembra invero che questa impostazione nasconda nella reintegrazione in forma specifica un’azione di adempimento. Come è infatti stato evidenziato da un’attenta dottrina (Travi, Processo amministrativo e azioni di risarcimento del danno, in Dir. amm., 2003), la giurisprudenza in esame ha considerato “l’istituto [in questione] come strumento che consentirebbe al giudice di assegnare al ricorrente vittorioso, nel giudizio di cognizione, le utilità che dovevano ritenersi di sua spettanza e che pertanto avrebbe conseguito se l’amministrazione avesse agito legittimamente”: in questi casi “il profilo del danno e dell’illecito scompare: ciò che rileva è solo l’attendibilità della pretesa del cittadino”. In tal modo si però è al di fuori della r.f.s. come intesa nel diritto civile, cioè come modalità di risarcimento del danno mediante la creazione di una situazione materialmente corrispondente a quella che esisterebbe in mancanza dell’arrecamento del danno stesso (De Cupis): la r.f.s. non costituisce pertanto una forma atipica di tutela in forma specifica, idonea a ricomprendere anche l’adempimento.
La stessa dottrina (Travi) ha poi ulteriormente notato come “con riferimento ai c.d. interessi legittimi pretensivi, questa lettura abbia indotto talvolta a individuare un nuovo baricentro del processo amministrativo, che troverebbe nella tutela specifica la sua ragione fondamentale (…), mentre il profilo dell’atto negativo illegittimo si ridurrebbe a una sorta di presupposto processuale”. In sostanza, la r.f.s. viene utilizzata al fine di conseguire il risultato che sarebbe derivato dall’introduzione dell’azione di adempimento: sennonché, in tal modo, ci si serve impropriamente di questo istituto, previsto dagli artt. 35 d.lgs. 80/98 e 7 L. 205/00 soltanto come modalità di riparazione del danno – caratteristica peraltro attualmente ancora più accentuata dall’espresso riferimento, nell’art. 30, comma 2, c.p.a., alla necessità di sussistenza di tutti gli elementi di cui all’art. 2058 cod. civ. per la concessione della r.f.s.
In effetti, dall’esame delle decisioni citate, si può evincere come nonostante i giudici si richiamino formalmente sempre alla concezione privatistica della r.f.s., in realtà essi finiscono per ricadere nella logica dell’adempimento: nell’aggiudicazione del contratto al secondo classificato a seguito di annullamento della gara, infatti, non ci si trova dinnanzi una lesione che viene reintegrata mediante una prestazione diversa e ulteriore, seppur materialmente corrispondente, a quella che vi sarebbe stata in mancanza dell’arrecamento del danno. Con la rimozione dell’atto di aggiudicazione si elimina invece anche la possibilità di lesione, laddove non si sia ancora prodotta, e la successiva attività non è di risarcimento del danno, bensì di attuazione della situazione giuridica (in questo senso Cons. St., sez. VI, n. 3338 18 giugno 2002; Cons. St., sez. IV, n. 1716 del 3 aprile 2003).
Il vero è che i problemi in merito a questo tipo di fattispecie sorgono perché lo stesso modello privatistico è oggetto di interpretazioni contrastanti (Castronovo; Scognamiglio; Libertini): infatti, controversa è l’applicabilità della r.f.s. alla lesione di un diritto di credito, proprio in forza della presenza dell’azione di adempimento ex art. 1453 c.c., con la quale tende a confondersi. Poiché la struttura dell’interesse legittimo pretensivo presenta caratteri similari, seppur non coincidenti, con quella del diritto di credito, si comprende come anche nel diritto amministrativo si utilizzi talvolta impropriamente la formula della r.f.s.
La dottrina civilista, e recentemente anche quella amministrativa (Masera), ha invero cercato di trovare spazi di autonoma applicabilità per la r.f.s. anche in queste ipotesi. Ad avviso di chi scrive, questi dovrebbero limitarsi ad ipotesi di stretta conformità al modello risarcitorio: così ad es. nel caso di annullamento dell’aggiudicazione, mentre non può considerarsi r.f.s. la condanna all’aggiudicazione al secondo classificato, che rappresenta solo l’adempimento della situazione giuridica del ricorrente, potrebbe, al contrario, essere ricompresa nell’ambito risarcitorio una condanna a stipulare un contratto di servizi per una durata equivalente a quella del contratto non aggiudicato (TAR Veneto, n. 119 del 9 febbraio 1999), in quanto questa prestazione non coinciderebbe con l’oggetto della gara, ma costituirebbe un’utilità diversa e ulteriore seppur materialmente corrispondente a quella che sarebbe esistita in mancanza dell’arrecamento del danno.
In conclusione, la giurisprudenza citata, sia per la non chiarissima situazione della r.f.s. nel diritto comune, sia soprattutto per la mancanza di un’espressa disposizione sull’azione di adempimento nel processo amministrativo, ha cercato di ricondurre la soddisfazione delle esigenze di tutela degli interessi pretensivi all’azione risarcitoria, nonostante – come è stato evidenziato da Cons. St., n. 3338/02 – ciò possa comportare delle limitazioni in forza della necessità di rispettare tutti i presupposti previsti dall’art. 2043 c.c.
Invero il progetto originario del Codice permetteva il definitivo superamento di questi profili problematici, prevedendo un’azione di adempimento nei confronti della P.A., proponibile contestualmente all’azione avverso il silenzio ovvero all’azione di annullamento, a seconda dei casi (Art. 42 progetto del c.p.a.: “Azione di adempimento. 1. Il ricorrente può chiedere la condanna dell’amministrazione all’emanazione del provvedimento richiesto o denegato. Le parti allegano in giudizio tutti gli elementi utili ai fini dell’accertamento della fondatezza della pretesa ai sensi dell’art. 47, comma 2. 2. L’azione è proposta contestualmente a quella di annullamento o avverso il silenzio entro i termini previsti per tali azioni”).
Veniva così realmente compreso il modello di tutela azionabile per l’effettiva soddisfazione dell’interesse legittimo pretensivo: nonostante infatti la lettera della norma sembrava considerare l’azione di adempimento come meramente accessoria a quella impugnatoria o avverso il silenzio, la prospettiva andava invece invertita, così da configurare queste due azioni quasi come presupposti ad una sentenza di condanna all’emanazione del provvedimento. Infatti, l’interesse legittimo pretensivo trova in questo genere di pronuncia la sua forma di tutela più piena: non sarebbe stato allora rilevante l’esercizio o meno del potere da parte dell’amministrazione, ciò comportando soltanto la contestuale impugnazione dell’atto al fine di poter esperire l’azione di adempimento.
Questa impostazione non è stata però recepita nel testo finale, che da una prima analisi sembrerebbe non aver modificato la situazione preesistente all’entrata in vigore del Codice. Il ricorso avverso il silenzio, pertanto, rimarrebbe l’unico caso di azione di adempimento presente nel nostro ordinamento, potendo il giudice, nel caso di inerzia della P.A., conoscere anche della fondatezza dell’istanza ai sensi e nei limiti del terzo comma dell’art. 31 c.p.a., e per l’effetto condannare l’amministrazione all’adozione dell’atto.
E’ da dire, peraltro, come questa forma di tutela tende ad inserirsi in una logica di esecuzione, piuttosto che di cognizione: il rito speciale previsto dall’art. 117 c.p.a. per il silenzio-inadempimento permette infatti l’immediata nomina di un commissario ad acta che si sostituisca alla P.A. per l’eventualità dell’ulteriore inerzia di questa, senza la necessità di istaurare l’ulteriore giudizio di ottemperanza, che risulta di conseguenza ricompreso all’interno di un’unica fase processuale (Art. 117, 2° e 3° comma: 2. Il ricorso è deciso con sentenza in forma semplificata e in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni. 3. Il giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente su istanza della parte interessata”).
Sulla base di queste premesse, potrebbe sembrare inevitabile la conclusione che l’azione di adempimento – intesa come la condanna, in fase di cognizione, dell’amministrazione all’adozione dell’atto – non possa (più) trovare cittadinanza nel nostro sistema di giustizia amministrativa.
Pur tuttavia è possibile compiere uno sforzo interpretativo per cercare di giungere ad una diversa soluzione.
Questa non sembrerebbe poter trovare fondamento nel principio dell’atipicità delle azioni, che, secondo una parte della dottrina, dovrebbe ritenersi vigente anche nel processo amministrativo (Clarich): infatti, nonostante non si ignori che tale posizione sia più rispettosa della concezione dell’interesse legittimo come situazione giuridica soggettiva, essa difficilmente potrebbe essere sostenuta dopo che il Codice ha espressamente disciplinato sia le azioni esperibili (artt. 29-32), sia le pronuncie che il giudice può adottare (artt. 33-37).
La base per l’azione di adempimento potrebbe invece trovarsi nel comma 1 dell’art. 30 del Codice (“L‘azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma”). Tale norma sembra infatti aver introdotto un’azione di condanna atipica, in quanto l’inciso “e nei casi di cui al presente articolo [azione risarcitoria] anche in via autonoma” non avrebbe ragion d’essere se l’azione risarcitoria fosse l’unica azione di condanna esperibile dinnanzi al g.a.
Questa disposizione va poi letta in combinazione con quella dell’art. 34, comma 1, lett. c), secondo cui il giudice, tra le pronuncie che è legittimato ad adottare nel merito, può condannare “all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”. Che queste non si limitino alla tutela risarcitoria in forma specifica si evince non solo dalla sussistenza di un’azione generica di condanna, di cui si è appena detto, per cui è possibile ritenere ammissibili sentenze di condanna diverse dal risarcimento del danno; ma anche da una lettura completa della stessa lett. c), per cui il giudice condanna “all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 del codice civile”. Il legislatore ha infatti tenuto distinte le “misure idonee a tutelare in giudizio la situazione giuridica soggettiva” da quelle di r.f.s., così presupponendo che le prime non abbiano carattere risarcitorio.
Del resto, che questa sia l’interpretazione più corretta si ricava dalla stessa Relazione introduttiva al Codice, ove si legge che “il Codice detta un’articolata disciplina per l’azione di condanna quando (…) debba comunque provvedersi mediante l’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva. Il carattere residuale della condanna atipica (“all’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva”) è esplicitato dalla previsione secondo cui deve trattarsi di una misura ‘non conseguibile con il tempestivo rimedio delle altre azioni’”.
Sul fondamento di un’azione di condanna atipica potrebbe allora trovare cittadinanza, anche nel nostro processo amministrativo, la tanto agognata azione di adempimento, in quanto essa rappresenterebbe appunto la misura idonea a tutelare l’interesse legittimo pretensivo del ricorrente; ciò senza bisogno di snaturalizzare l’istituto della r.f.s., e – soprattutto – senza subordinare ai requisiti della fattispecie risarcitoria l’effettiva soddisfazione della posizione giuridica del privato.
Inoltre l’introduzione di siffatta azione rappresenterebbe un notevole passo in avanti anche rispetto al mero effetto conformativo della sentenza di annullamento, che pure era stato richiamato dalla giurisprudenza al fine di escludere la necessità dell’adempimento (Cons. St., n. 3338/02, ove si legge che sia nel caso di inadempimento della P.A. all’ordine di emanare il provvedimento, così come nell’ipotesi in cui l’amministrazione non si conformi alla sentenza di annullamento, il privato avrà a disposizione il rimedio del giudizio di ottemperanza): una pronuncia che condanna l’amministrazione all’emanazione dell’atto permette infatti di delineare in maniera più chiara – senza possibilità di sopravvivenza, ad es., della criticata prassi del c.d. assorbimento dei motivi di ricorso – il contenuto del provvedimento da adottare, nonché di evitare, nell’eventualità di un successivo giudizio di ottemperanza, la fase processuale di concessione alla P.A. di un termine per conformarsi al giudicato, così assicurando al privato una più veloce tutela della sua posizione giuridica.
Se poi ci si domanda entro quali limiti questa azione possa essere esperita, non sembra a chi scrive che essa debba considerarsi ammissibile nei soli casi di attività amministrativa vincolata, per essere esclusa invece laddove si sia in presenza di attività discrezionale. A nostro avviso, infatti, questa distinzione deve ritenersi superata alla luce di quanto disposto dall’art. 31 c.p.a., comma 3, per quanto concerne l’azione avverso il silenzio (che, come si è detto, rappresenta il caso in cui si chieda la condanna dell’amministrazione all’adempimento senza che sia necessario l’annullamento dell’atto, in quanto mai adottato), ove si legge che “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità”.
Il limite non è dato, quindi, dalla natura dell’attività, quanto piuttosto dall’impossibilità del giudice di sostituirsi, nell’ambito della giurisdizione di legittimità, all’amministrazione nella scelta di opportunità da operare, come invece è possibile nel caso di giurisdizione di merito. Queste considerazioni valgono non solo per il ricorso avverso il silenzio, ma anche per la richiesta di condanna all’emanazione dell’atto a seguito del positivo esperimento dell’azione impugnatoria, in quanto, come si è detto, entrambe le ipotesi rappresentano diversi modi di atteggiarsi della medesima azione di adempimento.
Per quanto concerne poi l’applicabilità, all’azione di adempimento come da noi configurata, dell’ulteriore inciso della norma di cui all’art. 31 c.p.a., secondo cui il giudice può pronunciare sulla fondatezza dell’istanza solo se “non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”, si propende per la soluzione negativa, sulla base delle peculiari caratteristiche processuali del ricorso avverso il silenzio, per cui il Codice ha previsto – come già in precedenza l’art. 21 bis della L. TAR – un rito speciale (art. 117 c.p.a.), caratterizzato dalla particolare speditezza della procedura. L’impossibilità di compiere un’ulteriore attività istruttoria sarebbe allora determinata, a nostro avviso, non da una presunta invasione delle attribuzioni dell’Amministrazione, quanto piuttosto dalla natura sommaria del giudizio sul silenzio, giustificata, peraltro, dalla possibilità di nomina immediata del commissario ad acta (in tal senso la recentissima Cons. St., sez. V, n. 3487 del 3 giugno 2010, secondo cui “il giudizio sul silenzio ha pur sempre carattere semplificato, sicché, ove siano necessari complessi accertamenti istruttori, il Giudice non può che limitarsi a verificare l’esistenza di un obbligo di provvedere e a dare impulso ai successivi adempimenti di competenza dell’Amministrazione”). Nessun limite varrebbe invece per la condanna all’adempimento a seguito dell’annullamento dell’atto, in quanto esperibile secondo il rito ordinario.
Né varrebbe l’obiezione che, così opinando, si ricadrebbe nella giurisdizione di merito: questa, infatti, secondo quanto previsto dallo stesso Codice all’art. 7, comma 6, si caratterizzerebbe per la possibilità del giudice di “sostituirsi all’amministrazione”, vale a dire di conoscere dell’opportunità dell’atto, nonché di emanare o modificare, solitamente per mezzo del commissario ad acta, il provvedimento stesso, attività, cioè, prettamente amministrative (Stanchelli).
L’ulteriore caratteristica per cui la giurisdizione di merito tradizionalmente si distingueva da quella di legittimità, cioè i maggiori poteri istruttori e di conseguenza cognitori del giudice, sarebbe invece venuta meno con la previsione, compiuta dal Codice, di un unico sistema probatorio a prescindere dal tipo di giurisdizione (e, ad ogni modo, risultava di molto attenuata già dalla L. 205/00 con l’introduzione della CTU nella giurisdizione di legittimità).
Il vero è che tale distinzione costituiva un retaggio storico, del tempo in cui il giudizio di legittimità era impostato come mero giudizio cassatorio, per cui il giudice conosceva solo dell’atto impugnato. Deve considerarsi ormai indubbio che il g.a., sia in sede di legittimità che di merito, può conoscere in maniera piena del rapporto dedotto in giudizio, ma solo nella giurisdizione estesa al merito gli è concesso di sostituirsi alla P.A., effettuando scelte di opportunità.
Di conseguenza il g.a. può compiere, ovviamente nel rispetto del principio dell’onere della prova, tutti gli accertamenti, anche di natura tecnica, che gli permettano di emanare una condanna all’adempimento, purché ciò non si traduca in una ponderazione dei differenti interessi in gioco, cioè in una scelta di carattere amministrativo (in tal senso Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2007 n. 4635, secondo cui si deve ormai intendere per merito amministrativo solo i profili di opportunità e di convenienza del provvedimento).
Secondo quanto detto, si potrebbe concludere che il Codice appena approvato permetta il definitivo superamento dell’impostazione impugnatoria del processo amministrativo, prevedendo tutti gli strumenti per la tutela effettiva della situazione giuridica dedotta in giudizio, sia essa un interesse legittimo oppositivo ovvero pretensivo, senza la necessità di ricercare la piena soddisfazione delle pretese del ricorrente in una snaturata azione risarcitoria.
In realtà tale risultato deve essere ridimensionato in ragione di due considerazioni: in primo luogo, non è stata infatti ammessa un’azione generale di mero accertamento, così lasciandosi scoperti rilevanti spazi di tutela; in secondo luogo, non v’è chi non veda come altro è un’esplicita introduzione dell’azione di adempimento, altro la sua ricavabilità in forza della previsione dell’esperibilità di un’azione di condanna atipica.
Spetterà perciò alla giurisprudenza, vera protagonista dell’elaborazione del processo amministrativo nella sua ultrasecolare storia, determinare se le novità legislative saranno interpretate in linea con il tradizionale assetto processuale, ovvero costituiranno il fondamento per un giudizio che finalmente abbia ad oggetto l’effettiva tutela della situazione giuridica del ricorrente, in conformità con l’art. 24 Cost.

(pubblicato il 21.7.2010)

Note

L'articolo Azione di adempimento e Codice del processo amministrativo proviene da Giustamm.

L’introduzione di una compiuta disciplina a carattere codicistico che regolamenti il processo amministrativo costituisce una tappa di importanza fondamentale nell’evoluzione storica di questo istituto. Da un lato perché una razionalizzazione del sistema, fino ad ora connotato da una stratificazione di norme nel tempo per giunta non del tutto armonizzate tra loro, era esigenza sentita fin dalla stessa emanazione della L. 1034/71. Dall’altro perché la denominazione “Codice del processo amministrativo”, in un momento storico caratterizzato da una sostanziale e diffusa decodificazione, è una scelta che può sembrare quasi coraggiosa: il Legislatore ha infatti in tal modo voluto evidenziare come tale normativa debba costituire fulcro fondamentale dell’intero sistema e base interpretativa per dottrina e giurisprudenza.
Si assiste così all’elaborazione di una nuova impostazione del processo amministrativo che, in considerazione della regolamentazione (Libro I, Titolo III, Capo II della bozza) di tutte le azioni già previste nel processo civile, supera decisamente il suo tradizionale carattere impugnatorio.
In particolare, l’art. 38 del progetto preliminare del CPA ha espressamente previsto la possibilità di esperire azioni di accertamento, tra cui l’azione di nullità del provvedimento (co. 2)[1]. In tal modo viene – parzialmente – colmata la lacuna dell’art. 21 septies L. 241/90, il quale ha riguardo della sola disciplina sostanziale della nullità.
E’ da dire come la norma di cui all’art. 38, co. 2 sia stata probabilmente una delle disposizioni più controverse dell’intero CPA.
Come è noto, infatti, nell’originaria previsione, l’azione era sottoposta ad un termine decadenziale di 180 giorni.
Tale soluzione avrebbe dato risposta ad un’esigenza di certezza dei rapporti giuridici e dell’azione amministrativa; laddove in precedenza, non specificando l’art. 21 septies, come si è detto, quale fosse il regime al quale era sottoposta la nullità dell’atto amministrativo, si era concluso per l’imprescrittibilità della relativa azione secondo i canoni comuni.
Nella tradizionale concezione della teoria dell’invalidità, mutuata dalla Pandettistica tedesca, per nullità si intende infatti quella forma di invalidità che rende l’atto incapace di produrre gli effetti suoi propri e che ne impedisce la possibilità di un loro consolidamento; necessario corollario è la natura dichiarativa e l’imprescrittibilità della relativa azione, nonché la sua rilevabilità d’ufficio e la legittimazione assoluta a farla valere, così come previsto dagli artt. 1418 ss. cod. civ. in relazione al contratto.
La disciplina civilistica della nullità, dunque, risulta legata indissolubilmente alla struttura stessa dell’istituto, giacché rappresenta, per così dire, la trasposizione della sua concezione teorica nel diritto positivo. Quando si parla di nullità, si fa pertanto riferimento ad un concetto ben preciso nel mondo del diritto; ed il legislatore può creare delle forme di nullità atipiche, ma laddove sancisca la nullità senza aggiungere alcunché, allora troveranno applicazione le norme del codice civile – non per una pretesa impostazione di centralità del codice civile in tutte le branche del diritto quanto – perché quel regime è espressione della stessa connotazione concettuale della nullità.
Dottrina[2] e giurisprudenza[3] maggioritarie consideravano pacifica questa teorizzazione, nonostante non mancassero alcuni indirizzi discordanti.
Anche la stessa sentenza Cons. St., Sez. VI, n. 717 del 9 febbraio 2009[4], che nell’ammettere la generale esperibilità dell’azione di accertamento nel processo amministrativo l’aveva sottoposta all’ordinario termine decadenziale, “in quanto l’azione, ancorché di accertamento, non è diretta alla tutela di un diritto soggettivo, ma di un interesse legittimo”, non aveva spostato i termini della questione. La pronuncia infatti faceva riferimento ad una DIA[5]: l’adozione di un’azione dichiarativa sottoposta ad un termine sembrava allora dettata più che altro dalla necessità di raggiungere un compromesso che tenesse conto sia della natura privatistica dell’atto che dei suoi effetti autorizzatori, di modo da poter distinguere tale istituto dal silenzio-assenso, avverso il quale è proponibile un’azione costitutiva, in quanto diretta a rimuovere un provvedimento implicito. Pertanto la regola enunciata dai giudici di Palazzo Spada non si era ritenuta applicabile al di fuori del caso di specie.
Pur tuttavia, de iure condendo, era sentita l’esigenza di sottoporre l’azione di nullità del provvedimento amministrativo ad un termine, e ciò in ragione delle peculiari esigenze di certezza dell’azione amministrativa; un rapporto giuridico – si diceva – non potrebbe infatti rimanere indefinito per un periodo di tempo eccessivamente lungo, tale da compromettere l’interesse pubblico ed il legittimo affidamento dei privati interessati.
Già in una proposta di legge dell’ASTRID[6] sulla semplificazione del processo amministrativo si prevedeva all’art. 7 l’inserimento, nella L. 1034/71, dell’art. 21 quater, secondo cui “il giudice amministrativo, nell’ambito della propria giurisdizione, dichiara la nullità del provvedimento d’ufficio ovvero su ricorso di chiunque vi abbia interesse, nel termine di due anni e ordina la rimozione degli effetti”.
In quest’orientamento si era inserita l’originaria formulazione dell’art. 38 del CPA, che prevedeva per l’azione di nullità un termine – invero assai più breve – di 180 giorni.
Il legislatore, in sostanza, per esigenze di carattere funzionale, aveva fatto venir meno una delle caratteristiche tipiche della nullità (appunto l’imprescrittibilità), in tal modo derogando al tradizionale brocardo quod nullum est nullum producit effectum. La nullità, in tal caso, non si sarebbe atteggiata più a categoria d’invalidità strutturalmente diversa dall’annullabilità, ma avrebbe costituito piuttosto una forma più grave di quest’ultima, una, per così dire, ‘annullabilità forte’[7], similmente a quanto accade per la nullità delle delibere delle società di capitali.
La previsione di nullità c.dd. atipiche è un fenomeno per nulla estraneo al nostro ordinamento giuridico, anzi caratteristico dell’esperienza più recente; senza poter perciò dubitare della validità teorica di un siffatto inquadramento dell’istituto è tuttavia necessario domandarsi quali siano le conseguenze di un’azione di nullità sottoposta a termine decadenziale.
Il primo punto da esaminare è il rapporto con l’actio iudicati nel caso di atto nullo per elusione o violazione di giudicato.
Com’è noto, a partire dall’Adunanza plenaria n. 6 dell’19 marzo 1984 il Consiglio di Stato iniziò a considerare nulli, e non già meramente illegittimi, tali atti in ragione del fatto che “l’ottemperanza al giudicato si concreta nell’adozione di un atto, il cui contenuto è integralmente desumibile dalla sentenza, onde deve ritenersi che l’Amministrazione sia carente del potere di provvedere diversamente e che eventuali atti difformi dal giudicato possano essere dichiarati nulli, indipendentemente dall’impugnazione nel termine di decadenza”[8], così superando l’opinione tradizionale secondo cui il giudizio di ottemperanza forniva rimedio soltanto all’inerzia della P.A.
Il provvedimento violativo o elusivo del giudicato veniva pertanto impugnato all’interno del giudizio di ottemperanza, esperibile nell’ordinario termine di prescrizione decennale.
Fin quando si considerava vigente la regola dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità, nulla quaestio. Il progetto preliminare del CPA comportava però un sostanziale mutamento della situazione, espressamente prevedendo all’art. 125 che l’azione ‘esecutiva’ “si pescrive con il decorso di dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza, fermo restando quanto previsto dall’art. 38, comma 2 (l’azione di nullità va proposta entro 180 giorni)”.
Il termine di 180 giorni per far valere la nullità dell’atto veniva dunque espressamente fatto salvo, non lasciando all’interprete nessun dubbio circa la sua applicabilità nel caso di specie.
In tal modo si reintroduceva, in sostanza, l’onere di impugnazione degli atti violativi o elusivi del giudicato (seppur in un termine doppio rispetto a quello ordinario), onere che la giurisprudenza amministrativa aveva da tempo superato in ragione dell’esigenza di tutela del privato da una possibile reiterazione ad infinitum dell’atto invalido. Sotto questo aspetto, pertanto, la presenza del termine decadenziale appariva alquanto discutibile.
Un secondo ordine di problemi deriva dal riparto di giurisdizione tra g.o. e g.a. in materia di nullità del provvedimento.
Salvo infatti il caso di atti violativi o elusivi del giudicato, per cui la legge prescrive la giurisdizione esclusiva del g.a. e di cui si è detto, il diritto positivo non fornisce alcuna indicazione al riguardo: la posizione prevalente[9] è nel senso che il criterio discretivo della giurisdizione vada ricercato secondo i canoni tradizionali: in mancanza di una norma esplicita, dunque, varrà la regola generale del riparto in ragione della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio, come stabilito dall’art. 103 Cost. . Salvi i casi di giurisdizione esclusiva, pertanto, se il privato è originariamente titolare di un diritto soggettivo, tale situazione giuridica rimane tutelata nella sua forma più piena, giacché il provvedimento nullo, per la sua stessa natura, non è idoneo a produrre i suoi effetti tipici e, dunque, a ‘degradare’ – secondo la discussa teoria introdotta dalla giurisprudenza degli anni ’30, su cui tuttavia si fonda tutto il sistema di riparto della giurisdizione – il diritto in interesse legittimo (oppositivo), come invece accadrebbe se il provvedimento fosse soltanto annullabile e, dunque, (provvisoriamente) efficace: rimane perciò ferma, in tale ipotesi, la giurisdizione del g.o.
Tuttavia, sebbene questa sia la situazione più frequente, non mancano comunque i casi in cui il privato sia originariamente titolare di un interesse legittimo pretensivo: poiché giudice degli interessi è il g.a., avanti a questo andrà esperita in tali ipotesi l’azione di nullità.
Sennonché, questa impostazione, che pur sembra essere stata fatta propria dalla giurisprudenza[10], non convince del tutto.
E’ da dire, in primo luogo, come il tradizionale criterio di riparto della giurisdizione basato sulla distinzione tra diritti e interessi, recepito nella Costituzione all’art. 103, non risolve il problema di fondo, cioè quando una situazione giuridica è un diritto soggettivo e quando invece deve essere qualificata come interesse legittimo[11].
Non è certo questa la sede per ripercorrere le vicende che hanno portato all’elaborazione di questa figura soggettiva[12]. Importa invece tenere presenti alcune caratteristiche ormai pacificamente condivise: che esso rappresenti “il solo modo possibile in cui gli interessi del privato sono protetti a fronte del potere amministrativo” e che sia “pertanto la situazione giuridica soggettiva che dialoga con il potere (unilaterale altrui)”[13]; che esso quindi si ponga in modo funzionale all’esercizio del potere[14] in un rapporto giuridico che nasce nel procedimento amministrativo[15].
L’effettivo criterio per la determinazione della giurisdizione del g.a. sembra risedere allora nella sussistenza o meno del potere: il tradizionale criterio di riparto sulla base delle situazioni giuridiche soggettive non viene peraltro meno – la sua indiscutibilità era già incontrastata nella dottrina successiva all’entrata in vigore della legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato[16] e trova attualmente il limite invalicabile della previsione dell’art. 103 Cost., come si è visto – ma si considera nel senso che intanto sussiste un interesse legittimo in quanto vi sia l’esercizio di un potere[17] da parte della P.A.
Tale interpretazione, ancorché pacificamente accettata, non era a ben vedere l’unica possibile[18]: secondo la lettera dell’art. 2 All. E l. 2248/1865, infatti, “sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’Autorità amministrativa”, cosicché l’interpretazione che si presentava più lineare era quella per cui “ogniqualvolta l’autorità amministrativa incida su una situazione soggettiva del privato costituita da un diritto soggettivo, la pretesa del privato relativa alla tutela del diritto soggettivo spetta alla giurisdizione del g.o.”[19], e “l’incidere su diritto soggettivo può essere sia la costituzione che la modificazione che l’estinzione di un diritto soggettivo”[20]: “spetterebbero pertanto alla giurisdizione ordinaria le controversie relative ai provvedimenti ablatori, come espropriazioni, requisizioni …”[21]. Sennonché, come è noto, è risultata prevalente[22] la diversa impostazione secondo cui a fronte dell’esercizio di un potere la situazione del privato non può mai costituire un diritto soggettivo perfetto, in quanto questo rappresenta la “forma più intensa e completa di protezione di un interesse” che comporta l’attribuzione “al soggetto portatore dell’interesse stesso, del potere (nel senso di potenza, di forza, e non di semplice possibilità) di realizzarlo se e in quanto voglia”[23]: laddove originariamente di diritto, la situazione giuridica del privato sarà allora tutelata strumentalmente al potere amministrativo, cioè come interesse legittimo[24] e, quindi, davanti al g.a.
La categoria degli atti nulli/inesistenti per carenza di potere, creata dalla Cassazione alla fine degli anni ’40, ha alla sua base questa seconda interpretazione: se l’atto è emanato senza che il potere sussista, allora la situazione giuridica del privato rimane di diritto soggettivo e la giurisdizione è del giudice ordinario; la diversa forma di invalidità dell’atto – peraltro rimasta a lungo in un’ambigua nozione di inesistenza – elaborata dalla giurisprudenza per differenziare tale ipotesi dalla semplice illegittimità è mera conseguenza di una siffatta teorizzazione.
La stessa fondamentale pronuncia della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004 nel considerare che “il vigente art. 103, primo comma, Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi” afferma che tali materie “devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata della circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo. Il legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità”[25]. Nella successiva sentenza n. 191 dell’11 maggio 2006 la Corte ha poi puntualizzato che “nelle ipotesi in cui i ‘comportamenti’ causativi di danno ingiusto (…) costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza) e sono quindi riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, la norma si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo anche tali ‘comportamenti’ esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione”[26].
Il progetto preliminare del CPA recepisce pienamente tale impostazione: l’art. 13 sancisce infatti che “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni o soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”. Solo al 2° comma di quell’articolo si ha riguardo delle situazioni giuridiche dedotte in giudizio, di modo da non discostarsi dal dettato costituzionale: dispone infatti la norma che “il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”[26bis].
In sostanza viene fatto proprio dal diritto positivo il principio, ricavato in via interpretativa dall’art. 2 All. E L. 2248/1865, secondo cui in tanto sussiste un interesse legittimo in quanto vi sia l’esercizio di un potere, e per contro laddove via sia l’esercizio di un potere la situazione giuridica del privato non sarà mai di diritto soggettivo.
Occorre allora chiedersi quale sia il rapporto tra potere amministrativo e nullità dell’atto. Questa forma di invalidità nasce, come si è visto, proprio a fronte di un’insussistenza del potere, per poi estendersi ad altre categorie, ad es. la violazione o l’elusione del giudicato, ricondotte comunque, almeno mediatamente, alla carenza di potere. Le successive previsioni della nullità c.d. strutturale (per mancanza degli elementi essenziali dell’atto) e delle nullità testuali, insieme all’utilizzo da parte dell’art. 21 septies del termine “nullità” che pone fine all’ambiguo utilizzo della nozione di inesistenza, hanno portato l’interprete[27] a chiedersi se, una volta divenuta diritto positivo, la nullità dell’atto amministrativo sia ancora riconducibile alla mancanza del potere.
Importanti le conseguenze sul piano della giurisdizione. La posizione tuttora prevalente e confermata dalla giurisprudenza – di cui si è detto – non sembra del tutto condivisibile. Infatti delle due l’una: o a fronte della nullità dell’atto non sussiste il potere[28] e per l’effetto i diritti soggettivi del privato rimarranno tali, ma allora – a differenza di quanto ritenuto dalla richiamata pronuncia del TAR Lombardia[29] – le situazioni di interesse legittimo pretensivo potranno trovare tutela solo mediante la tecnica del ricorso avverso il silenzio; ovvero, superando definitivamente il binomio nullità/inesistenza, si ammette che il potere sussiste anche a fronte di un atto amministrativo nullo[30], con la conseguenza che in ogni caso si farà valere un interesse legittimo, sia esso oppositivo ovvero pretensivo, in quanto – secondo l’impostazione tradizionale – a fronte di un potere non c’è diritto. Salvo ritenere, d’accordo con parte della dottrina[31], che delle ipotesi di nullità solo il difetto assoluto di attribuzione sia riconducibile ad una carenza di potere della P.A., e quindi solo per quest’ultima varrebbe la prima interpretazione, mentre, per gli altri casi di nullità, sussistendo un potere, la giurisdizione apparterrebbe al g.a.
Sposare la teorizzazione a tutt’oggi maggioritaria – il diritto soggettivo rimane tale e si fa valere davanti al g.o., l’interesse pretensivo davanti al g.a. – significherebbe invece rimettere in discussione il binomio potere/interesse legittimo, ritenendo possibile, a seconda dell’impostazione teorica che si segue, far valere un diritto anche in presenza dell’esercizio di un potere ovvero un interesse legittimo anche non sussistendo alcun potere. Ciò, a tacere dell’ulteriore profilo problematico, per cui se a fronte di un atto nullo non vi fosse mai potere amministrativo, allora la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del g.a. dell’ipotesi di violazione o elusione del giudicato sarebbe costituzionalmente illegittima, secondo quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 204/04.
La situazione, già di per sé delicata, assume una valenza ulteriore laddove per far valere l’azione di nullità davanti al g.a. sia previsto un termine. Infatti in tal caso la differente giurisdizione comporterebbe anche un diverso regime giuridico per la nullità, la cui azione sarebbe imprescrittibile davanti al g.o. e sottoposta ad un termine decadenziale davanti al g.a. E le recenti dispute sulla pregiudizialità – che proprio il CPA dovrebbe ricomporre – hanno evidenziato i problemi che emergono a fronte di regimi differenti nelle due giurisdizioni (il g.a. non può disapplicare l’atto, con il conseguente onere di impugnazione nel termine decadenziale anche per ottenere la tutela risarcitoria).
L’originaria formulazione dell’art. 38, in definitiva, seppur poteva condividersi per ragioni di opportunità, rischiava di incidere negativamente sui profili inerenti il riparto di giurisdizione. Non v’è chi non veda, infatti, come in una situazione così poco delineata, si sarebbe potuti ricorrere al g.o. solo per aggirare il termine decadenziale.

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[*] Il presente articolo fa riferimento alla c.d. prima bozza del Codice del Processo amministrativo e alle modifiche intervenute con la c.d. seconda bozza.
Come è noto, la c.d. terza bozza del CPA, approvata in via preliminare dal Consiglio dei Ministri il 16 aprile 2010, ha eliminato la previsione dell’azione di accertamento nel processo amministrativo. Tale soluzione, ad avviso di chi scrive discutibile, non sembra aver spostato i termini della questione qui esaminata: vigente l’art. 21 septies della L. 241/90 sarà sempre possibile, per il g.a., conoscere della nullità del provvedimento, laddove ne abbia la giurisdizione (e dunque in ogni caso per l’ipotesi di violazione ed elusione del giudicato).
Resta da chiedersi se l’aver espunto l’azione dichiarativa dal CPA potrà effettivamente precludere al g.a. la pronuncia di azioni di mero accertamento, diverse da quelle di nullità, quand’anche risultassero idonee a soddisfare la pretesa del ricorrente.
Rimandando ad una più approfondita riflessione sull’argomento, si deve ad ogni modo tenere presente che il Consiglio di Stato, con sentenza n. 717/09 (citata infra nota 4), aveva ritenuto che il principio di atipicità delle azioni dovesse considerarsi vigente anche nel processo amministrativo.
Si dovrà pertanto valutare se tale impostazione possa essere sostenuta anche dopo l’entrata in vigore del CPA, sempreché il testo attuale rimanga immutato nella versione definitiva.
[1] Art. 38 del testo provvisorio de1 Codice del processo amministrativo: “Azione di accertamento 1.Chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza di un rapporto giuridico contestato con l’adozione delle consequenziali pronunce dichiarative. 2. Può essere chiesto nel termine di centottanta giorni l’accertamento della nullità di un provvedimento amministrativo. 3. Ad eccezione dell’azione di nullità, l’accertamento non può comunque essere chiesto, salvo quanto disposto dall’articolo 41, comma 4, quando il ricorrente può o avrebbe potuto far valere i propri diritti o interessi mediante l’azione di annullamento o di adempimento; l’accertamento non può altresì essere chiesto con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
[2] Cfr. V. Cerulli Irelli, Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione amministrativa, in Commentario alla L. 241/90, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2006, p. 29; R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, p. 346; E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2005, p. 506; D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche. Una introduzione, Bologna, 2005, p. 348; prima della L. 15/05, A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino, 2002, p. 386.
[3] In tal senso Cons. St., sez. V, n. 2872 del 9 giugno 2008, secondo cui, l’art. 21 septies “non ha espressamente indicato la disciplina dell’azione di nullità, con particolare riguardo ai termini di decadenza o di prescrizione. La carenza di disciplina espressa, variamente criticata dalla dottrina, non impedisce di applicare, analogicamente, il nucleo essenziale delle norme contenute nel codice civile, riguardanti la nullità del contratto, nella parte in cui esse riflettono principi sistematici di portata più generale”
[4] Cons. St., Sez. VI, n. 717 del 9 febbraio 2009, con nota di A. Carbone, Prime annotazioni sull’ammissibilità dell’azione di mero accertamento nel processo amministrativo, in questa rivista n. 7/09.
[5] Cons. St., n. 717/09 afferma che “anche se deve escludersi il ricorso volto ad ottenere l’annullamento della D.I.A., non vi sono ostacoli ad ammettere una azione diretta ad ottenere l’accertamento, da parte del Giudice amministrativo, dell’inesistenza dei presupposti per intraprendere l’attività in base alla D.I.A. medesima. Poiché le originarie ricorrenti hanno proposto anche tale domanda di accertamento, l’eccezione di inammissibilità in relazione a questa parte del ricorso deve essere respinta. Appurata l’ammissibilità anche nel giudizio amministrativo di una azione di accertamento atipica, occorre ora, al fine di decidere sull’eccezione di tardività pure riproposta dagli odierni appellanti, delineare con maggiore dettaglio il regime giuridico di tale azione. Anche a tal fine, si deve muovere dalla premessa concettuale secondo cui, il terzo che si ritenga leso da una attività svolta sulla base di una D.I.A. deve avere, in linea di principio, le stesse possibilità di tutela che avrebbe avuto a fronte di un provvedimento di autorizzazione rilasciato dalla P.A. Da ciò discende, ad avviso del Collegio, che l’azione di accertamento in tal caso sarà sottoposta allo stesso termine di decadenza (di sessanta giorni) previsto per l’azione di annullamento che il terzo avrebbe potuto esperire se l’Amministrazione avesse adottato un permesso di costruire. Non si ritiene applicabile un diverso termine di natura prescrizionale in quanto l’azione, ancorché di accertamento, non è diretta alla tutela di un diritto soggettivo, ma di un interesse legittimo”.
[6] V. Cerulli Irelli – A. Pajno (a cura di), La semplificazione del processo amministrativo e i rapporti tra le giurisdizioni: una proposta Astrid, Roma, 2007, p. 10.
[7] Si consentito al riguardo richiamare ad A. Carbone, Nullità e azione di accertamento nel processo amministrativo, in Dir. amm., 2009, pp. 795ss. L’estratto è disponibile su http://uniroma1.academia.edu/ACarbone/Papers/1212354/La_nullita_e_lazione_di_accertamento_nel_processo_amministrativo
[8] Cons. St., ad. plen., n. 6 del 19 marzo 1984, in Foro it., 1984, III.
[9] Così, tra gli altri, V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, 2006, p. 472; F.G. Scoca, Giustizia amministrativa, Torino, 2006, p. 164; G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2006, p. 301; G. Aiello, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze, in www.giustizia-amministrativa.it, 2005, p. 6; A. Romano Tassone, L’azione di nullità e il giudice amministrativo, in questa rivista, 2007, p. 8; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in questa rivista, 2005, p. 6; C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in questa rivista, 2005, p. 9; M.R. Spasiano, Articolo 21 septies. Nullità del provvedimento, in La Pubblica Amministrazione e la sua azione, a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito, Torino, 2005, p. 576; F. Luciani, Inefficacia e rilevanza giuridica dell’atto amministrativo nullo. Considerazioni sull’azione di nullità davanti al giudice amministrativo, in questa rivista, 2007, p. 7; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, pp. 368-369.
[10] TAR Lombardia, Milano, sez. III, n. 5456 del 19 novembre 2008, in questa rivista, con nota di A. Carbone, Il TAR Lombardia prende posizione in merito al riparto di giurisdizione per gli atti amministrativi nulli; secondo i giudici l’art. 21 septies “prevedendo la giurisdizione esclusiva del GA sulle controversie in materia di atti nulli in quanto adottati in violazione o elusione del giudicato, non stabilisce, a contrariis, una sorta di giurisdizione esclusiva del GO sulle controversie afferenti gli atti amministrativi affetti da altre cause di nullità Invero, salvo diversa disposizione di legge, la giurisdizione in ordine agli atti amministrativi nulli va determinata sulla base del consueto criterio basato sulla consistenza di interesse legittimo o diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata dal soggetto che se ne ritiene leso. Conseguentemente, appartengono al GO le controversie nelle quali l’atto nullo abbia preteso di incidere su un diritto soggettivo preesistente, mentre rimangono radicate innanzi al GA i casi in cui a fronte dell’atto nullo sussista un interesse legittimo pretensivo. Si potrà discutere su quale sia, in siffatte ipotesi, il tipo di pronuncia che il giudice amministrativo dovrà adottare, ma rimane fermo il fatto che egli debba conoscerne in ossequio ai criteri costituzionali di riparto della giurisdizione”.
[11] Cfr. M.S. Giannini, A. Piras, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. Dir., XIX, Milano 1970, pp. 242 e 244.
[12] Si veda ad ogni buon conto per un’ampia disamina dell’argomento F.G. Scoca, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, pp. 85ss.
[13] F.G. Scoca, Contributo, cit., p. 25 Che potere dell’Amministrazione e diritto soggettivo del privato sono situazioni giuridiche le quali non possono coesistere è opinione anche di A. Romano, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano, 1975, p. 197
[14] F.G. Scoca, Contributo, cit., p. 26. In un primo momento si riteneva escludesse la sussistenza di un diritto solo l’esercizio di un potere discrezionale: al riguardo si veda O. Ranelletti, Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, Milano, 1937, pp. 165ss.
[15] M.S. Giannini, A. Piras, Giurisdizione amministrativa, cit., pp. 253-254.
[16] M.S. Giannini, A. Piras, Giurisdizione amministrativa, cit., p. 244.
[17] Sulla distinzione tra astratta attribuzione del potere o effettivo esercizio dello stesso come criterio discretivo si veda F.G. Scoca, Contributo, cit., pp.118 ss.
[18] M.S. Giannini, A. Piras, Giurisdizione amministrativa, cit., pp. 270 ss.
[19] M.S. Giannini, A. Piras, Giurisdizione amministrativa, cit., p. 270.
[20] M.S. Giannini, A. Piras, Giurisdizione amministrativa, cit., p. 271.
[21] M.S. Giannini, A. Piras, Giurisdizione amministrativa, cit., p. 271.
Ritenevano possibile la sussistenza di un diritto soggettivo anche a fronte dell’esercizio del potere V.E. Orlando, La giustizia amministrativa, in Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, a cura di Id., III, pt. II, Milano, 1903, p. 945; E. Cannada-Bartoli, La tutela giudiziaria del cittadino verso la pubblica amministrazione, Milano, 1964; A. Klitsche de la Grange, La giurisdizione ordinaria nei confronti delle pubbliche amministrazioni, Padova, 1964.
[22] M.S. Giannini, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc., 1963, pp. 553-535, ritiene che l’interpretazione che tra il 1865 e il 1889 “fu data alle scarne e misere norme della legge detta abolitrice del contenzioso amministrativo non fu eguale a quella che si diede dopo l’istituzione del Consiglio di Stato. Questo accadimento è dunque una controprova dell’esattezza della tesi che (…) le norme della legge del 1865 contenute negli articoli dal 2 al 5 erano delle norme solo processuali, le quali non comportavano alcuna automatica presupposizione di norme sostanziali. (…) Si può quindi dire che il legislatore, non avendo provveduto ad emanare le norme sostanziali né in modo espresso né in modo indiretto, si dimenticò di queste. (…) La giurisprudenza, non potendo fare a meno delle norme sostanziali per poter decidere sulle controversie che le erano presentate, si trovò quindi in grande imbarazzo, anche perché la dottrina non le offriva praticamente nulla di serio. Senza consapevolezza, anzi con concetti sovente fuori sesto, essa ritenne che il provvedimento amministrativo fosse imperativo (…). Certamente, in ipotesi teorica, essa avrebbe potuto ritenere diversamente. (…) Quando perciò i nostri Orlando, Cannada-Bartoli e Klitsche de la Grange ci vengono a proporre delle costruzioni che contrastano diametralmente da una giurisprudenza ormai di oltre 70 anni, dobbiamo dire che esse, possibili in ipotesi, sono inesatti in tesi, perché la costruzione imposta dalla giurisprudenza e ormai una costruzione normativa. Né ci si dica che la giurisprudenza ha sbagliato, perché per dire che ha sbagliato occorrerebbe mostrare che il legislatore aveva posto delle norme sostanziali diverse, alle quali essa non si sarebbe attenuta”.
[23] R. Nicolò, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1962, p. 16
[24] Sulle varie teorizzazioni in ordine al rapporto tra diritto e interesse cfr. F.G. Scoca, Contributo, cit., pp. 124ss.
[25] Corte Cost., n. 204 del 6 luglio 2004.
[26] Corte Cost., n. 191 dell’11 maggio 2006.
[26bis]Tale norma è rimasta sostanzialmente immutata nel terza bozza del CPA.
[27] Tra gli altri, P. Chirulli, Azione di nullità e riparto di giurisdizione, in questa rivista, 2007, p. 1ss.
[28] Così A. Lamorgese, Nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario, in questa rivista, 2007, p. 7, secondo cui gli interessi legittimi “non possono esistere se non a fronte dell’esercizio di un potere esistente”, per cui “se, come nel caso del provvedimento nullo, il potere non esiste, non può esistere nemmeno un interesse legittimo”, perciò “se è vero che il giudice amministrativo ha competenza sugli interessi legittimi, i quali (anche secondo la sent. Corte cost. 204/04) possono sussistere esclusivamente a fronte dell’esercizio del potere da parte della P.A., risulta evidente che quando tale potere non sussiste (perché il provvedimento è nullo), la giurisdizione amministrativa non può essere radicata non sussistendo interessi legittimi”. Secondo N. Paolantonio, Nullità dell’atto amministrativo, in Enc. dir., Aggiornamento, 2007, p. 871, “se il provvedimento nullo non produce alcun effetto non v’è neppure esplicazione di potere (perché il potere, nella sistematica dell’art. 21 septies, difetta sia nell’ipotesi in cui manchino elementi essenziali sia nell’ipotesi del difetto assoluto di attribuzione; nel caso di violazione o elusione del giudicato è il legislatore stesso a prevedere la giurisdizione esclusiva del g.a.). Ma se non v’è produzione dinamica di potere non può esservi interesse legittimo, e quindi non può esservi giurisdizione amministrativa di legittimità”.
[29] Cfr. supra nota 10.
[30] Così P. Chirulli, Azione di nullità e riparto di giurisdizione, cit., p. 1, la quale ritiene che “occorrerebbe, per affermare in via generale la giurisdizione del g.a., qualificare l’atto nullo come una fattispecie diversa e gravemente difforme da quella valida, ma pur sempre riconducibile ad un potere amministrativo giuridicamente rilevante come tale, prendendo così definitivamente le distanze dall’inesistenza, alla quale non di rado la nullità è stata impropriamente accomunata”.
[31] Si veda in proposito M.L. Maddalena, Comportamenti amministrativi e nullità provvedimentale: prospettiva di tutela tra g.o. e g.a., in questa rivista, 2007, p. 4, secondo cui “sicuramente è ravvisabile la giurisdizione ordinaria nel caso di nullità del provvedimento per difetto assoluto di attribuzione, previsto appunto dall’art. 21 septies. Si tratta infatti di una ipotesi di carenza di potere in astratto in cui per definizione è assente il collegamento con l’esercizio del potere”, mentre “in relazione alle altre ipotesi di nullità (…), la soluzione è dubbia e dipende appunto dal significato che si intenda attribuire alla nozione di collegamento con l’esercizio del potere”.

(pubblicato il 15.4.2010)

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In margine a Cons. St., Sez. VI, n. 717 del 9 febbraio 2009

La possibilità di esperire un’azione di mero accertamento a tutela di un interesse legittimo è questione su cui si ampiamente dibattuto e che, fino alla sentenza 9 febbraio 2009 n. 717 della VI Sezione del Consiglio di Stato, non trovava un’unanime risposta.
Il tema tocca invero punti cardine della struttura stessa del processo amministrativo, che risentiva della tradizionale impostazione di giudizio a carattere impugnatorio, un giudizio, cioè, sull’atto e non sul rapporto. Nella giurisdizione generale di legittimità, infatti, il giudice amministrativo conosce, secondo quanto dispone l’art. 103 Cost., co. 1, dell’interesse legittimo del privato “che è una situazione relazionale all’esercizio del potere e [pertanto] l’affermazione della sua esistenza non reca soddisfazione all’interesse al bene”[1], come avviene invece in caso di diritto soggettivo; “la sua soddisfazione passa necessariamente attraverso l’eliminazione degli effetti dell’azione autoritativa (interesse legittimo oppositivo) o nella produzione degli effetti dell’azione amministrativa (interesse legittimo pretensivo), non nella mera affermazione che il ricorrente è titolare dell’interesse legittimo”[2]. Ne conseguirebbe che l’esperimento di un’azione di accertamento sarebbe da escludere, salvo il caso in cui il g.a. abbia la giurisdizione esclusiva in quella particolare materia[3].
La stessa elaborazione dell’interesse legittimo quale situazione giuridica di carattere sostanziale[4], pienamente tutelata, secondo l’art. 24 Cost, al pari del diritto soggettivo, solo a fatica è riuscita a scalfire l’originaria concezione del processo amministravo quale giudizio esclusivamente a carattere impugnatorio, trovando peraltro ostacoli anche nelle espressioni utilizzate dalle poche norme in materia, quali l’art. 26 (“decidere sui ricorsi (…) contro atti e provvedimenti di un’autorità amministrativa”) e l’art. 45 (“se accoglie il ricorso (…) annulla l’atto”) del T.U. Cons. St., nonché l’art. 26 della L. 1034/71 (“il Tribunale amministrativo regionale (…) se accoglie il ricorso (…) annulla l’atto). Come giustamente si è rilevato[5], “si tratta ora di verificare se questa origine della giurisdizione amministrativa sia tale da escludere che una volta che quel potere di annullamento è confluito nella giurisdizione detta di legittimità, questa non possa atteggiarsi altrimenti per sua intima essenza che come giurisdizione di annullamento, oppure se il sindacato interno sul modo di esercizio del potere possa essere invocato anche attraverso una domanda diversa da quella dell’annullamento di un atto amministrativo che si assuma viziato”.
Il lento e defatigante percorso verso l’adeguamento degli strumenti processuali alla piena tutela dell’interesse legittimo, di cui l’ammissibilità delle azioni dichiarative rappresenta l’ultima tappa, è tuttora in corso. Il distacco dalla natura meramente impugnatoria del giudizio iniziò in sede di giurisdizione esclusiva, quando, a partire dalla nota decisione sul caso Ricciardi[6], si iniziò a svincolare i giudizi sui rapporti paritetici[7] dal rispetto delle regole dei ricorsi d’impugnazione, limitatamente ai diritti aventi contenuto patrimoniale. Tale posizione fu poi estesa anche ai diritti a contenuto non patrimoniale dal 1979[8]. In tal modo, attraverso una giurisprudenza sviluppatasi soprattutto nell’ambito del pubblico impiego[9], si arrivò alla definitiva configurazione dell’azione dichiarativa, anche se limitatamente alle ipotesi di giurisdizione esclusiva, e, in questa sede, solo in relazione ai diritti soggettivi, escludendola invece per gli interessi legittimi[10].
Un ulteriore sviluppo del processo amministrativo si è registrato allorché la giurisprudenza ha cominciato ad ammettere la possibilità di ricorsi contro un comportamento omissivo della P.A.; in tale caso, infatti, un atto da impugnare mancava del tutto, mancava, cioè, “l’oggetto e la ragione di un’impugnazione in senso proprio, ma non per questo mancava la ragione e l’oggetto della tutela”[11]: proprio per tale motivo la giurisprudenza amministrativa si rese conto che “non avrebbe potuto garantire (…) la piena funzionalità di tale giurisdizione, ove non avesse attratto nell’ambito di tutela anche i casi in cui la lesione dell’interesse legittimo è consumata non dall’attività, cioè dall’emissione di un atto nell’esercizio di un potere discrezionale, ma dall’inerzia della P.A.”[12].
Conseguentemente, attraverso una lunga elaborazione giurisprudenziale sviluppatasi con riguardo ad alcune norme legislative che prendevano in considerazione il comportamento omissivo dell’amministrazione, si è giunti a concepire un’azione avverso il silenzio (inadempimento) della P.A.; la L. n. 205 del 21 luglio 2000 ha poi introdotto, nella L. 1034/71, l’art. 21 bis, disciplinante, appunto, tale azione.
A tal proposito, però, occorre rilevare come attualmente, anche alla luce dell’interpretazione del nuovo art. 21 bis, si tende a configurare il ricorso avverso il silenzio come “un accertamento dell’obbligo di provvedere e conseguente condanna dell’amministrazione”[13] e, quindi, ad inquadrare la relativa azione tra quelle di condanna ad un facere specifico. Ne consegue che, sebbene anche la presenza di azioni di condanna vada ad intaccare la natura strettamente impugnatoria del giudizio amministrativo, rimane aperto il problema dell’ammissibilità delle azioni dichiarative nei confronti degli interessi legittimi.
E’ indubbio che le spinte al superamento del giudizio amministrativo quale meramente impugnatorio – si è parlato in proposito di una vera e propria ‘crisi’ del processo amministrativo[14] – derivino dalla sua inidoneità ad assicurare una piena garanzia delle situazioni giuridiche dei privati[15]. A questa esigenza di evoluzione degli strumenti di tutela davanti al g.a., si contrappone, però, il tradizionale assetto del giudizio amministrativo, fondato interamente sull’azione di annullamento.
Proprio la necessità di non discostarsi da questi presupposti, ha portato a tendenze contrastanti in giurisprudenza in ordine alla qualificazione degli effetti della sentenza: infatti “irretita dalla configurazione del giudizio amministrativo come giudizio che ha per oggetto la verifica della legittimità degli atti amministrativi, la giurisprudenza, quando si viene a trovare di fronte a situazioni che devono essere risolte con pronuncie di accertamento, è costretta ad utilizzare il processo di annullamento perseguendo per vie traverse l’esigenza dell’accertamento”[16].
Si è infatti notato[17] che, sebbene i giudici non ammettano la possibilità di pronuncie dichiarative ‘in via principale’, cerchino, poi, di arrivare ai medesimi risultati che tali pronunzie comporterebbero, mediante sentenze di rito: e così si è assistito a declaratorie di inammissibilità motivate dalla mancanza di ogni effetto lesivo attuale per il ricorrente[18]; ovvero dal difetto dell’atto nel caso in cui il g.a. sia adito per carenza di potere a fronte di una situazione del privato di (originario) interesse legittimo[19]. Decisioni che, nonostante si presentino come formalmente sfavorevoli per il ricorrente, nascondono, nella sostanza, statuizioni a lui favorevoli.
Pronunzie di tal genere pongono problemi in relazione ai loro effetti extraprocessuali, che in realtà non dovrebbero sussistere, essendo prodotti, appunto, da sentenze formalmente di rito. A tal proposito, però, il Consiglio di Stato ha affermato la legittimazione della P.A. ad appellare – ancorché da un punto di vista formale le sarebbe favorevole – la decisione di inammissibilità, perché in sostanza, dichiarando l’inefficacia dell’atto, non consente all’amministrazione di dare esecuzione al provvedimento; la stessa giurisprudenza ha inoltre precisato che, laddove la P.A. non provvedesse all’impugnazione, l’accertamento compiuto incidentalmente sarebbe idoneo a fare stato tra le parti, a passare, cioè, in giudicato[20].
Nel dichiarato intento di evitare una declatoria di inammissibilità, un originale indirizzo giurisprudenziale[21] ha cercato di aggirare la natura impugnatoria del giudizio amministrativo, giungendo ad un compromesso riguardo all’ammissibilità di una particolare azione di accertamento, quella di nullità: viene infatti sostenuto che anche se tale azione “è, ontologicamente, un’azione dichiarativa e la giurisdizione amministrativa di legittimità non conosce, salve residuali ipotesi (segnatamente il giudizio sul silenzio e il giudizio sull’accesso), l’azione di accertamento, deve ritenersi ammissibile innanzi al g.a. la proposizione di un’azione di nullità dell’atto, potendo in tal caso il giudice stesso emettere una statuizione di annullamento, che accerti l’inesistenza giuridica del potere. La formula di annullamento, infatti, ben si adatta all’esigenza che l’atto venga eliminato anche sul piano formale”.
La giurisprudenza esaminata ha cercato in definitiva di assicurare una tutela effettiva muovendosi all’interno delle strette maglie del processo impugnatorio, incontrando, però tutti limiti propri di una siffatta impostazione.
Anche la dottrina, del resto, sebbene non unanimemente[22], ha sottolineato la necessità di ammettere azioni dichiarative davanti al g.a., anche al di là di un’espressa previsione[23]: opinione che, in tempi recenti deve dirsi nettamente maggioritaria[24].
Tuttavia la riforma del 2000, la quale, secondo la dottrina più attenta, avrebbe posto le basi per l’unificazione delle diverse giurisdizioni nell’unico modello processuale della giurisdizione ‘piena’[25], si è completamente disinteressata dell’azione di mero accertamento nei confronti di interessi legittimi[26], così determinando una perdurante inattuazione – da questo punto di vista – dell’art. 24 Cost., che, ponendo sullo stesso piano le due diverse situazioni giuridiche, garantirebbe per entrambe anche i medesimi mezzi di tutela[27]; ma, soprattutto, del 2° co., dell’art. 113 Cost., il quale afferma che la tutela giurisdizionale contro gli atti della P.A. “non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti”[28].
Rinnovata attenzione per questa tematica si è avuta con l’introduzione, ad opera della L. 15/05, dell’art. 21 septies L. 241/90, sulla nullità del provvedimento amministrativo. La possibilità di esperire davanti al g.a. l’azione (dichiarativa) di nullità è questione che ha riguardato anche l’ammissibilità, in via generale, della tutela di accertamento nel processo amministrativo[29]; anche se, in proposito, deve sottolinearsi come una volta che la nullità del provvedimento amministrativo sia stata espressamente prevista dal legislatore, la relativa azione dovrebbe considerarsi più correttamente un’azione tipica, senza necessità di ricorrere ad un’azione di mero accertamento ‘atipica’, la quale ha solo carattere residuale, al pari di quanto accade nel diritto civile[30].

2. Il revirement giurisprudenziale

Alle esigenze di tutela effettiva sopra evidenziate ha cercato di rispondere il Consiglio di Stato con la sentenza n. 717/09, ammettendo in via generale l’esperimento dell’azione dichiarativa davanti al g.a. Nel caso di specie, il ricorrente aveva impugnato una D.I.A. lesiva della sua sfera giuridica.
Com’è noto, tale istituto ha posto fin dalla sua introduzione, ma ancor di più a seguito delle modifiche intervenute nel 2005, problemi in ordine alla sua natura giuridica: a fronte della teoria che ritiene la D.I.A. atto soggettivamente ed oggettivamente privato, rispetto al quale il terzo avrebbe solo il potere di ricorrere alla procedura del silenzio-rifiuto avverso l’inerzia della P.A.[31], un altro orientamento, che fino alla pronuncia in esame poteva dirsi prevalente, inserisce la D.I.A. in una fattispecie complessa il cui perfezionamento avviene con il decorso del termine di trenta giorni dalla comunicazione di avvio dell’attività prevista dall’art. 19 L. 241/90: a seguito di questa, si formerebbe “un’autorizzazione implicita di natura provvedimentale, che può essere contestata dal terzo entro l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della D.I.A. o dall’avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto di D.I.A.”[32].
Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 717/09 critica questa concezione, che ben si addice, a suo parere, al silenzio-assenso, ma che non coglie, invece, “come la D.I.A. venga dal legislatore nettamente contrapposta al provvedimento amministrativo: è prevista proprio la sostituzione con una dichiarazione del privato di ogni autorizzazione comunque denominata”, di talché “la legittimazione del privato all’esercizio dell’attività non è più fondata, infatti, sull’atto di consenso della P.A., secondo lo schema norma-potere-effetto, ma è una legittimazione ex lege, secondo lo schema norma-fatto-effetto, in forza del quale il soggetto è abilitato allo svolgimento dell’attività direttamente dalla legge, la quale disciplina l’esercizio del diritto eliminando l’intermediazione del potere autorizzatorio della P.A.”[33]. Né a contrario potrebbe invocarsi la previsione del potere di autotutela previsto dallo stesso art. 19 L. 241/90, in quanto questo dovrebbe intendersi, in ogni caso, come autotutela sui generis[34].
Il rimedio a disposizione del terzo, attesa l’impossibilità dell’impugnazione per la mancanza della natura provvedimentale della dichiarazione, non può però limitarsi al ricorso avverso il silenzio, in quanto, da un lato “questi avrebbe l’onere, prima di agire in giudizio, di presentare apposita istanza sollecitatoria alla P.A.” ed inoltre tale “istanza sarebbe diretta a sollecitare non il potere inibitorio di natura vincolata (che si estingue decorso il termine perentorio di trenta giorni), ma il c.d. potere di autotutela evocato tramite il richiamo agli artt. 21 quinquies e 21 nonies”; potere, tuttavia, ampiamente discrezionale, che consentirebbe al g.a. di pronunciare solo “una mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, senza poter predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare”[35].
Al fine di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, è necessario allora ricorrere all’azione di accertamento autonomo che il terzo può esperire innanzi al giudice amministrativo per sentire pronunciare che non sussistevano i presupposti per svolgere l’attività sulla base di una semplice D.I.A.
Per ammettere una tale azione, il Consiglio di Stato ha però preliminarmente dovuto superare due ordini di problemi.
In primo luogo, i giudici del supremo consesso amministrativo hanno affrontato l’obiezione secondo cui il processo amministrativo sarebbe un giudizio sull’atto e non sul rapporto, cosicché non potrebbe trovarvi cittadinanza un’azione dichiarativa.
Questa teorizzazione sarebbe però ormai superata, anche alla luce dell’evoluzione degli strumenti di tutela intervenuta nell’ultimo decennio[36], e comunque non può avere riguardo a fattispecie in cui un provvedimento manchi del tutto.
La Sesta Sezione non ha però spinto fino alle estreme conseguenze tale percorso logico, sostenendo invece, più cautamente, che “il giudizio amministrativo rimane un giudizio sull’atto, ma in una versione diversificata a seguito della normativa sopravvenuta, nella quale va inclusa quella in esame, nel senso che il rapporto di cui il giudice amministrativo accerta la legittimità o è quello già riflesso nell’atto impugnato o è quello di cui il ricorrente pretende la trasfusione in un successivo atto della P.A., mediante l’esecuzione del giudicato nel caso di perdurante inerzia della P.A.”[37].
In secondo luogo è stata analizzata la problematica relativa alla mancanza di una norma espressa che preveda l’azione di accertamento nel processo amministrativo.
Tale circostanza non sarebbe d’ostacolo, secondo il Collegio, atteso che “sotto questo profilo ricorre nel processo amministrativo una situazione del tutto analoga a quella del processo civile, nel quale pure manca un esplicito riconoscimento normativo generale dell’azione di accertamento (specifiche azioni di accertamento sono previste nel codice civile solo per i diritti reali). Ciò nonostante, nel processo civile l’azione di accertamento è pacificamente ammessa”. Infatti “a tale pacifico riconoscimento dell’azione di accertamento nel giudizio civile si giunge partendo dalla premessa concettuale che il potere di accertamento del giudice sia connaturato al concetto stesso di giurisdizione, sicché si può dire che non sussista giurisdizione e potere giurisdizionale se l’organo decidente non possa quanto meno accertare quale sia il corretto assetto giuridico di un determinato rapporto”[38].
Questa impostazione risente notevolmente dell’influenza del Chiovenda[39], il quale per primo in Italia si distaccò dalla tradizionale visione del processo con funzione prevalentemente esecutiva, sostenendo che “la funzione giurisdizionale non serve solo a tutelare (primariamente o sussidiariamente) i diritti soggettivi sostanziali, ma serve altresì al conseguimento di utilità non garantite extraprocessualmente da alcun diritto soggettivo. La funzione di mero accertamento è per l’appunto la manifestazione più importante di questo secondo modo di attuazione della legge”[40].
L’azione dichiarativa rappresenta, in effetti, la base su cui poggia tutta la ricostruzione chiovendiana della teoria dell’autonomia dell’azione: la funzione di accertamento, infatti, non si esplica per tutelare un diritto soggettivo preesistente, ma un’incertezza pregiudizievole tale da determinare uno stato di fatto contrario al diritto (si intenda, in senso oggettivo)[41]. L’azione è, pertanto, concepita come diritto a sé stante, autonomo, cioè, dal corrispondente diritto sostanziale. Tale teorizzazione potrebbe apparire come un’inutile duplicazione priva di rilevanti effetti pratici, ma è proprio la struttura dell’azione di accertamento che, invece, induce a sostenere il contrario: giacché, come si è appena osservato, essa non presuppone alcun diritto vantato dall’attore, il quale, invece “tende esclusivamente a procurarsi la certezza giuridica di fronte ad uno stato di incertezza che gli è pregiudizievole, all’uopo chiedendo che si dichiari esistente un suo diritto o inesistente il diritto altrui”[42]; è, perciò, una “mera” azione, mera appunto perché non si basa su un diritto sostanziale.
Tale azione avrebbe dovuto essere ammessa in via generale (e, dunque, come azione ‘atipica’), poiché, secondo il Chiovenda “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello che egli ha diritto a conseguire”[43], in quanto “dato un ordinamento giudiziario e processuale, con ciò stesso è autorizzata ogni domanda giudiziale, che tenda ad evitare il danno che si verificherebbe se la legge non fosse attuata, a meno che la legge non contenga limitazioni espresse. Ora il danno può derivare sia dalla mancanza di una prestazione, come dall’incertezza del diritto”[44]. L’unico problema, secondo l’illustre Autore, sarebbe stato la determinazione dell’interesse sufficiente per giustificare la proposizione dell’azione di mero accertamento, che “consiste[rebbe] in una situazione di fatto tale che l’attore senza l’accertamento giudiziale soffrirebbe un danno, di modo che la dichiarazione giudiziale si presenta come il mezzo necessario per evitare questo danno”[45]: in tal senso l’incertezza verrebbe ad essere pregiudizievole.
Questa teorizzazione ha preso ispirazione dall’opera del Wach[46] in relazione all’ordinamento processuale tedesco, il quale era però contraddistinto dalla presenza di una norma che configurava la possibilità di esperire l’azione di accertamento in via generale[47]; senza che fosse necessario richiamarsi ai principi generali dell’ordinamento processuale, come, invece, è costretto a fare il Chiovenda, non esistendo in Italia una disposizione di tal fatta[48].
Ancorché non fosse supportata dal diritto positivo, la concezione chiovendiana è riuscita a trovare una collocazione per l’azione dichiarativa e rivela la propria originalità proprio nel fondare l’atipicità della tutela di accertamento nella struttura stessa della giurisdizione; cosicché, sebbene, come è stato rilevato[49], le adesioni a tale dottrina non sono mai state veramente complete[50], quest’impostazione rimane alla base del diritto processuale italiano.
Il parallelismo con il processo civile è di tutta evidenza, atteso che anche nel giudizio amministrativo manca un’espressa previsione dell’azione dichiarativa, mentre nell’ordinamento tedesco è presente il § 43 della Legge processuale amministrativa. Sebbene in ritardo rispetto all’elaborazione civilistica, dunque, anche il g.a. è giunto alla consapevolezza che “l’ammissibilità di tale azione discende di per sé dall’esistenza della giurisdizione che implica appunto lo ius dicere”[51].
Viene così superato anche il dato testuale degli artt. 45 e 26 T.U. Cons. St. e dell’art. 26, co. 1, L. 1034/71 che individuando “come unico dispositivo di accoglimento la sentenza di annullamento rispecchiavano perfettamente (…)la visione originaria del processo amministrativo come un processo impostato sulla tutela degli interessi legittimi oppositivi ai quali corrispondeva una pretesa a un non facere in capo all’amministrazione, cioè un dovere di astensione dall’emanare il provvedimento restrittivo della sfera giuridica dell’interessato”[52].
La tutela delle posizioni giuridiche pretensive, a 10 anni dal riconoscimento della loro risarcibilità, si arricchisce ora di un altro fondamentale strumento.

3. Ulteriori profili problematici

Un ultimo punto della sentenza merita una particolare attenzione. Il Consiglio di Stato, non si è infatti limitato ad ammettere l’azione atipica di accertamento, ma ne ha delineato anche il regime applicabile.
I Giudici di Palazzo Spada muovono da una premessa: che “il terzo che si ritenga leso da una attività svolta sulla base di una D.I.A. deve avere, in linea di principio, le stesse possibilità di tutela che avrebbe avuto a fronte di un provvedimento di autorizzazione rilasciato dalla P.A.”[53].
Da ciò discenderebbe che l’azione di accertamento sarebbe sottoposta al termine di decadenza previsto per l’azione di annullamento, a decorrere dal momento in cui è venuto a conoscenza della D.I.A. e della lesività dell’intervento realizzato sulla base della stessa.
Il Consiglio di Stato, in tal modo, si fa portavoce delle esigenze di certezza dell’azione amministrativa per cui una situazione non può rimanere indefinita per un periodo di tempo eccessivamente lungo, tale da compromettere l’interesse pubblico ed il legittimo affidamento dei privati interessati. Il principio alla base di questa pronuncia è lo stesso che ispira la giurisprudenza amministrativa nel subordinare l’accoglimento della domanda risarcitoria all’impugnazione dell’atto lesivo (c.d. pregiudiziale amministrativa).
Nonostante il diverso inquadramento dell’istituto, dunque, l’introduzione di un’azione dichiarativa non comporta uno stravolgimento delle modalità di tutela, anche al fine di garantire l’affidamento del privato che ha posto in essere la D.I.A.
Occorre però soffermarsi sulla giustificazione teorica da cui muove il Consiglio di Stato per giungere ad una siffatta conclusione. Infatti il Supremo consesso amministrativo, liquidando la questione in maniera forse eccessivamente sintetica, ritiene “non applicabile un diverso termine di natura prescrizionale in quanto l’azione, ancorché di accertamento, non è diretta alla tutela di un diritto soggettivo, ma di un interesse legittimo”[54].
Invero è da dire come questa impostazione, che vede il termine decadenziale come proprio non dell’azione di annullamento, ma dell’interesse legittimo a prescindere dalla forma di tutela adottata, non convince del tutto.
Non convince in primo luogo in ragione del disposto dell’art. 24 Cost., così come interpretato dalla giurisprudenza più recente (tra cui Cass., Sez. Un., n. 30254/08).
Non convince inoltre per le possibili conseguenze che può comportare in ordine all’applicazione ad altre azioni di accertamento esperibili davanti al g.a., quale l’azione volta a far valere la nullità del provvedimento. La dottrina maggioritaria[55], insieme con la giurisprudenza[56], ha infatti fino ad ora considerato tale azione imprescrittibile, in analogia con la disciplina civilistica.
Tuttavia, parte minoritaria della dottrina aveva sostenuto l’applicabilità all’atto nullo del regime processuale proprio del giudizio amministrativo, e quindi al termine decadenziale dell’atto annullabile, laddove incida su posizioni di interesse legittimo e (quindi) venga adito il g.a.[57]. Tale teorizzazione trova ora nuovi spunti nella sentenza del Consiglio di Stato.
Non v’è però chi non veda come postulando il medesimo termine sia per la nullità che per l’annullabilità, la differenza tra queste due forme di invalidità si ridurrebbe sensibilmente, con la conseguenza di eliminare l’utilità pratica che l’azione di nullità avrebbe per il privato, costituita dalla possibilità di una tutela ulteriore rispetto alla mera illegittimità[58]; tutela ulteriore, a sua volta, giustificata dalla maggiore gravità del vizio.
Proprio in ragione di tale considerazione non si può escludere che, laddove prevalesse questo indirizzo restrittivo, maggiori adesioni potrebbe riportare quella tesi, ad oggi non seguita dalla giurisprudenza, secondo cui la giurisdizione sugli atti nulli spetterebbe in ogni caso al g.o. (salva l’ipotesi prevista dal 2° comma dell’art. 21 septies), così da sottrarre l’azione all’applicazione del termine decadenziale. Ciò potrebbe verosimilmente portare ad un nuovo conflitto di giurisdizione tra g.o. e g.a., in un ambito in cui tutto sommato non vi erano particolari incertezze[59].
Questa non è tuttavia l’unica interpretazione che può darsi alla pronuncia in esame. Infatti se si tiene presente che il Consiglio di Stato ha precisato come “l’azione di accertamento in tal caso sarà sottoposta allo stesso termine di decadenza (di sessanta giorni) previsto per l’azione di annullamento che il terzo avrebbe potuto esperire se l’Amministrazione avesse adottato un permesso di costruire” (corsivo non testuale), in quanto “il terzo che si ritenga leso da una attività svolta sulla base di una D.I.A. deve avere, in linea di principio, le stesse possibilità di tutela che avrebbe avuto a fronte di un provvedimento di autorizzazione rilasciato dalla P.A.”[60], se ne deduce che la statuizione secondo cui “l’azione, ancorché di accertamento, non è diretta alla tutela di un diritto soggettivo, ma di un interesse legittimo” non risulta suscettibile di generalizzazione, in quanto connaturata alle peculiari caratteristiche della D.I.A.
Invero si deve rilevare come un’azione dichiarativa, per sua natura, mal si concili con la previsione di un termine (per giunta decadenziale) entro il quale debba essere esperita. Piuttosto sembra che il Consiglio di Stato abbia cercato di trovare alla D.I.A. una collocazione più consona alla sua struttura, nel dichiarato intento di tracciare una distinzione netta con il silenzio-assenso; pur tuttavia, i giudici amministrativi si sono dovuti confrontare con le consuete esigenze di tutela dell’interesse pubblico (nonché del legittimo affidamento del privato), le quali hanno portato alla previsione di un termine analogo a quello di annullamento del provvedimento. Se, pertanto, da un punto di vista teorico, la D.I.A. può dirsi correttamente inquadrata, alla stessa conclusione non si perviene per l’azione di accertamento. Infatti, delle due l’una: o siamo di fronte ad un’azione dichiarativa, come tale sottratta al termine di impugnazione, ovvero si applica il termine decadenziale, ma allora l’azione non è di accertamento, bensì impugnatoria, come tale da esperirsi nei riguardi di un provvedimento (implicito o esplicito che sia).
Il termine decadenziale, in sostanza, è dettato dal Consiglio di Stato solo per ragioni di opportunità e non trova giustificazione nella circostanza che la situazione giuridica fatta valere in giudizio sia un interesse legittimo. Giusto infatti il rilievo di chi afferma che “la tutela impugnatoria, nel termine di decadenza, è solo una delle modalità di tutela dell’interesse legittimo, la quale non può ritenersi così connaturale all’interesse legittimo stesso da imporre tale termine di decadenza anche ad azioni che hanno ad oggetto rapporti di diritto pubblico non incisi da alcun atto amministrativo annullabile, o comunque nel caso in cui non si miri all’annullamento di un atto amministrativo”[61].
Così intesa la portata della sentenza, si può concludere che, per un effettivo passo in avanti in vista della realizzazione di una piena tutela dell’interesse legittimo, l’istituto necessiti di una configurazione più consona alla sua natura, rimanendone frustrate, altrimenti, le esigenze alla base.
In tale direzione sembra ad ogni modo muoversi il legislatore, che con l’art. 44 della L. n. 69 del 18 giugno 2009 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile) ha conferito al Governo la delega per il riordino delle azioni e delle funzioni del g.a., in particolare (co. 1, lett. b), n. 4) “prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”. L’adozione della disciplina delegata dovrebbe pertanto portare definitiva chiarezza sul panorama delle azioni esperibili davanti al g.a., sancendo contemporaneamente il tramonto del processo amministrativo quale giudizio (esclusivamente) impugnatorio.

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[1] E. Follieri, La tipologia di azioni proponibili, in Giustizia amministrativa a cura di F.G. Scoca, Torino, 2006, p. 161.
[2] E. Follieri, La tipologia di azioni proponibili, in Giustizia amministrativa, cit., p. 162.
[3] In realtà si deve ricordare come in un primo momento le regole del modello processuale impugnatorio valevano anche in sede di giurisdizione esclusiva, col risultato di comportare una deminutio di tutela per i diritti soggettivi fatti valere davanti al g.a.; successivamente, la giurisprudenza svincolò i giudizi sui rapporti paritetici dal rispetto delle regole dei ricorsi d’impugnazione (cfr. infra in questo stesso paragrafo), mentre la Corte costituzionale ha esteso i poteri cautelari e i mezzi di istruzione probatoria del giudizio civile anche al giudizio amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (Corte Cost., n. 190 del 25 giugno 1985 e n. 146 del 23 aprile 1987). Per un’approfondita analisi dello sviluppo dell’azione di accertamento in sede di giurisdizione esclusiva, si rimanda a F. Mangano, L’azione di accertamento nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: analisi della giurisprudenza, in Diritto amministrativo e giustizia amministrativa nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, II, a cura di U. Allegretti, A. Orsi Battaglini, D. Sorace, Rimini, 1987, pp. 599 ss.
Peraltro è stato rilevato da V. Caianiello, Le azioni proponibili e l’oggetto del giudizio amministrativo, in Foro amm., 1980, p. 857, come “le azioni dichiarative in sede di giurisdizione esclusiva, sembrano appartenere non al tipo delle azioni di mero accertamento, bensì al tipo delle azioni di accertamento costitutivo. Esse difatti non si limitano ad assolvere alla sola funzione di eliminare l’incertezza intorno ad un rapporto giuridico bensì a sancire l’obbligo dell’amministrazione ad un determinato adempimento”.
[4] In tal senso si noti come in Francia, dove lo sviluppo della giustizia amministrativa è stato molto simile a quello intervenuto nel nostro Paese, il giudizio si conserva come strettamente oggettivo proprio in ragione della mancata elaborazione di una situazione giuridica sostanziale che legittimi il privato a ricorrere: infatti, per adire il juge administratif occorre la mera sussistenza di un interesse (processuale).
Secondo G. Napolitano (a cura di), Diritto amministrativo comparato, in Corso di diritto amministrativo, IV, diretto da S. Cassese, Milano, 2007, p. 294, “il sistema francese si connota da sempre per l’impronta oggettiva del suo contentieux administratif. (…) L’ampiezza della legittimazione al recours pour excès de pouvoir, la sua indisponibilità da parte del ricorrente una volta promosso, l’informalità che dovrebbe caratterizzarlo, la rilevabilità d’ufficio da parte del giudice di alcuni motivi di illegittimità (i moyen d’odre public), sono tutti caratteri che esprimono la valenza di un controllo oggettivo ‘del diritto’ di questo tipo di rimedio”.
Anche A. Masucci, Il processo amministrativo in Francia, Milano, 1995, p. 32, rileva che “nel ricorso per eccesso di potere il ricorrente non invoca un suo diritto (son droit), ma difende il Diritto (le Droit); ed ancora, il processo per eccesso di potere non è un processo tra parti, ma un processo fatto all’atto; al giudice non viene chiesta la condanna di qualcuno, ma l’annullamento di qualcosa. Al giudice, cioè, viene richiesto (solo) di riconoscere l’illegittimità di un atto amministrativo e di pronunciare, conseguentemente, il suo annullamento.
[5] V. Caianiello, Le azioni proponibili e l’oggetto del giudizio amministrativo, cit., p. 854.
[6] Cons. St., sez. V, n. 795 del 1 dicembre 1939, confermata poi da Cons. St., ad. plen., n. 4 del 18 dicembre 1940.
[7] Si deve intendere, per rapporti paritetici, quelli nei quali le posizioni giuridiche derivino da atti amministrativi posti in essere dalla P.A. in adempimento di obblighi determinati in maniera puntuale e compiuta da disposizioni di legge o di regolamento (atti c.d. vincolati), sempre che questi non siano espressione di poteri attinenti in maniera immediata e diretta all’organizzazione e al funzionamento dell’amministrazione (Cons. St., ad. plen., n. 25 del 26 ottobre 1979).
[8] Cons. St., ad. plen., n. 25/79.
[9] A tal proposito, si veda l’ampia ricostruzione giurisprudenziale fatta da F. Mangano, L’azione di accertamento nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, cit., pp. 607 ss. Sia consentito comunque citare, al riguardo del riconoscimento dello status di pubblico dipendente, TAR Piemonte, n. 608 del 21 dicembre 1977; Cons. St., sez. IV, n. 952 del 26 settembre 1980, la quale statuisce che “in sede di giurisdizione esclusiva sono ammissibili le domande di accertamento di diritti soggettivi (tra le quali rientra certamente anche la domanda di accertamento della esistenza di un rapporto di pubblico impiego) indipendentemente dall’impugnazione di determinati atti amministrativi, e senza termini di decadenza”; Cons. St., sez. IV, n. 257 del 15 maggio 1984; Cons. St., ad plen., n. 11 del 15 dicembre 1981; sul riconoscimento delle mansioni effettivamente svolte, TAR Puglia, sez. Lecce, n. 353 del 29 settembre 1982; TAR Piemonte, ord. n. 539 del 15 luglio 1980; TAR Emilia Romagna, sez. Parma, n. 543 del 2 dicembre 1980.
[10] Osserva S. Murgia, Crisi del processo amministrativo e azione di accertamento, in Dir. proc. amm., 1996, p. 271, che “il percorso logico che il g.a. compie ai fini dell’esame di ammissibilità dell’azione di accertamento prende le mosse immancabilmente dalla verifica sulla natura della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, e porta il g.a. a negare sistematicamente l’esperibilità del mezzo di tutela ogniqualvolta si trovi di fronte ad una controversia che coinvolga posizioni definite di interesse legittimo”.
In merito alla giurisdizione esclusiva, nota R. Caranta, L’inesistenza dell’atto amministrativo, Milano, 1990, p. 301, che “se la distinzione delle posizioni soggettive è difficile, pressoché impossibile, ai fini del riparto, non può che esserlo altrettanto anche ai fini della determinazione dei poteri del giudice, e se, istituendo la giurisdizione esclusiva i problemi di distinzione si vollero evitare, i poteri del giudice, e tutti i caratteri del giudizio in materia di competenza esclusiva, non potranno che essere sempre gli stessi”, indi per cui il potere “di pronunciare sentenze di mero accertamento, di cui dispone nell’ambito della giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo siano utilizzabili in tutte le fattispecie, quelle in cui tale giudice conosce o pare conoscere di diritti soggettivi e quelle nelle quali pare conoscere di diritti soggettivi”; in realtà lo stesso A. è poi costretto a riconoscere che tale orientamento “è in contrasto con decenni di pratica giurisprudenziale la quale costantemente, pur in materia di competenza esclusiva, applica le regole previste per il giudizio di sola legittimità quando il destinatario del provvedimento sia titolare di un semplice interesse legittimo”.
Molte sono state le pronunce volte a negare la possibilità di esperire azioni dichiarative nei confronti di interessi legittimi. Tra le altre: Cons. St., sez. IV, n. 831 del 24 ottobre 1994; Cons. St., sez. V, n. 89 del 18 gennaio 1995; Cons. St., sez. IV, n. 1155 del 15 settembre 1998. Da segnalare, inoltre, Cons. St., sez. V, n. 23 del 15 gennaio 1990, in Corriere giuridico, 1990, pp. 596 ss., con nota di R. Murra, Ancora un no all’ingresso delle azioni di mero accertamento nel processo amministrativo: nel merito il privato “aveva proposto ricorso al TAR, chiedendo, in via principale, l’accertamento della formazione del predetto silenzio-assenso ed, in subordine, l’annullamento del presunto silenzio-rifiuto serbato dall’amministrazione sulla medesima domanda di concessione. I giudici laziali hanno dichiarato l’inammissibilità del gravame sul presupposto che nella fattispecie si fosse realizzato per l’appunto il silenzio-assenso”. Il Consiglio di Stato, accogliendo l’appello “ha rammentato che l’attuale struttura del processo amministrativo configura il medesimo come un giudizio di impugnazione di atti e non già di accertamento di situazioni giuridiche soggettive (sempreché non diano luogo a veri e propri diritti)”. L’A. ha rilevato come “non può più sottacersi che l’attuale struttura del processo amministrativo sia divenuta del tutto inadeguata rispetto alle risposte che, in termini di tutela giurisdizionale, i singoli e le formazioni sociali si attendono dallo Stato. Non è chi non veda, infatti, come non sempre l’interesse del soggetto amministrato tenda all’eliminazione di un provvedimento illegittimo”.
[11] La Valle, Azione di impugnazione ed azione di adempimento nel giudizio amministrativo di legittimità, in Jus, 1965, I-II, p. 165.
[12] La Valle, Azione di impugnazione ed azione di adempimento nel giudizio amministrativo di legittimità, cit., p. 163.
[13] E. Follieri, La tipologia di azioni proponibili, in Giustizia amministrativa, cit., pp. 162 e 170.
Già A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, pp. 1387 ss., qualificando l’inerzia della P.A. non già come un non-atto, bensì come inadempimento, configurava l’azione di accertamento come strumento volto semplicemente alla dichiarazione dell’obbligo di provvedere (e non a determinare il contenuto dell’atto): a tal proposito è stato notato (S. Murgia, Crisi del processo amministrativo e azione di accertamento, cit., p. 288) che tale costruzione “dovrebbe coerentemente condurre all’individuazione di una sentenza non di accertamento, bensì di condanna a provvedere a carico dell’amministrazione, giacché ciò che potrebbe realizzare l’interesse del privato non è la semplice dichiarazione del suo diritto ad ottenere la decisione amministrativa, ma l’ordine giurisdizionale di provvedere”.
Anche E. Ferrari, La decisione giurisdizionale amministrativa: sentenza di accertamento o sentenza costitutiva?, in Dir. proc. amm., 1988, IV, p. 586 che nei giudizi sul silenzio “se la sentenza fosse di semplice accertamento, il suo effetto sarebbe che l’inadempimento dell’amministrazione sarebbe acclarato con autorità di giudicato (…) ma non par dubbio che questo non è il risultato al quale mira l’eventuale ricorrente, né quello che gli studi in materia di silenzio hanno cercato di assicurare alla relativa sentenza: anzi, se questo fosse veramente l’effetto, l’unico effetto dell’eventuale sentenza, vi sarebbero serie ragioni per dubitare della sussistenza dell’interesse a ricorrere”.
[14] Di crisi del processo amministrativo parlano, tra gli altri, S. Murgia, Crisi del processo amministrativo e azione di accertamento, cit., p. 244; M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, p. 235; R. Caranta, L’inesistenza dell’atto amministrativo, cit., p. 338.
[15] M. Nigro, Giustizia amministrativa, cit., p. 236, pone l’accento anche su condizioni sociali e culturali che hanno determinato la crisi del processo di impugnazione e l’esigenza di estendere l’oggetto del giudizio amministrativo: “da una parte, tramonta il mito dell’atto (provvedimento) amministrativo, come momento in cui si riassume ed esprime l’intera vicenda dei rapporti fra amministrazione e cittadino, fra Stato e società. L’amministrazione si pluralizza, con la conseguenza che crescono le occasioni di rapporti e quindi di controversie fra amministrazioni e, inoltre, che essa ‘si avvicina’ al cittadino; in un caso e nell’altro, l’autorità si fraziona e scolora; la responsabilità si diluisce; le controversie fra P.A. o fra cittadino e P.A. assomigliano sempre più a controversie fra privati. (…) D’altra parte, si sviluppa l’esigenza dell’effettività della tutela giurisdizionale. In un ambiente culturale e politico (si pensi solo ai principi costituzionali) che valorizza la posizione dell’individuo (anche) nei confronti dei pubblici poteri, effettività della tutela significa necessità che il processo assicuri la soddisfazione dell’interesse materiale. Il raggiungimento di traguardi formali non basta più: è essenziale che il cittadino possa conseguire, attraverso il processo, quell’utilità sostanziale che l’amministrazione gli ha illegittimamente negato”.
[16] V. Caianiello, Le azioni proponibili e l’oggetto del giudizio amministrativo, cit., p. 863 (corsivo aggiunto).
[17] V. Caianiello, Le azioni proponibili e l’oggetto del giudizio amministrativo, cit., pp. 863 ss.
[18] Tra le altre, TAR Toscana n. 108 del 24 ottobre 1974 e n. 88 del 13 febbraio 1976.
[19] Ad es., Cons. St., sez. IV, n. 23 del 28 gennaio 1949, in Riv. amm., 1949, II, p. 342; Cons. St., sez. VI, n. 581 del 13 luglio 1954, in Cons. St., 1954, I, p. 790; Cons. St., sez. IV, n. 1 del 15 gennaio 1960, in Cons. St., 1960, I, p. 11; Cons. St., sez. IV, n. 585 del 25 luglio 1970, in Foro amm., 1970, I, p. 796.
[20] Cons. St., n. 1129 del 6 dicembre 1977, secondo cui “la sentenza di primo grado contiene un giudizio sull’efficacia dell’atto impugnato (…) [per cui] la sentenza appare idonea a fare stato – qualora passi in giudicato – non solo riguardo all’inammissibilità del ricorso, ma, altresì, riguardo alla causa di tale inammissibilità e cioè riguardo all’attuale inefficacia del provvedimento (…). Per effetto di quella sentenza l’amministrazione non potrà dare esecuzione al provvedimento (…). D’altro canto, si deve riconoscere che nel giudizio amministrativo l’autorità pubblica non difende puramente e semplicemente la legittimità di un determinato provvedimento, ma difende, più precisamente, il potere di cui quello è espressione; essa dunque ha interesse ad evitare non solo le sentenze di annullamento, ma altresì quelle che, pur mantenendo in vita il provvedimento, danno di questo interpretazioni e qualificazioni riduttive e fuorvianti”.
[21] TAR Puglia, Bari, sez. III, n. 4581 del 26 ottobre 2005, secondo cui “una prima, più conservatrice, tesi suggerisce di utilizzare lo strumento della pronuncia di inammissibilità per difetto di interesse ad agire. In parole povere chi deduce la nullità di un atto è ab origine privo di interesse al suo annullamento, posto che l’atto nullo, appunto, è improduttivo di effetti e, dunque, nessuna lesione alla sua sfera giuridica può derivarne. Il giudice incidentalmente deve rilevare tale situazione, dichiarando in motivazione che l’atto è nullo, onde poter pervenire all’affermazione di difetto di interesse. La tesi, per quanto ingegnosa, è degna di sospetto. Già non si capisce perché un analogo fenomeno (la nullità) debba ricevere un così divergente trattamento qualora la relativa controversia ricada nell’una o nell’altra giurisdizione. Mentre nell’ipotesi di giurisdizione ordinaria l’interessato avrebbe piena soddisfazione attraverso la declaratoria giurisdizionale del vizio, nella giurisdizione amministrativa a tale declaratoria non si arriverebbe mai perché l’interesse, per definizione, non sussisterebbe. D’altronde, è oltremodo dubbio che la statuizione di inammissibilità possa effettivamente giovare al ricorrente. Premesso che l’accertamento sulla nullità avrebbe incidenter tantum (senza, cioè, efficacia di giudicato), la questione potrebbe riproporsi rispetto ad altri soggetti su cui il provvedimento è destinato ad incidere. Persino nello stesso rapporto tra il ricorrente e l’amministrazione la formale sopravvivenza del non demolito atto potrebbe essere fonte di fastidi, qualora ad esempio l’amministrazione lo reiterasse oppure pretendesse di portarlo ad esecuzione o di porlo a fondamento di atti conseguenziali (sempre che ciò non fosse già avvenuto) o, ancora, di sanarlo. Per non dire, poi, dell’apparenza che la persistente vigenza del pur non operativo atto creerebbe nel mondo giuridico. Inconvenienti tutti riferibili alla circostanza che il brocardo civilistico quod nullum est nullum producit effectum è poco più di un’etichetta, stante le molteplici possibilità di impiego (conversione, sanatoria, novazione, esecuzione, manipolazione) del negozio nullo, i limiti all’azione di nullità (usucapione, ripetizione d’indebito), il coordinamento con la disciplina della trascrizione. Ancor prima deve dirsi che l’interesse, inteso come bisogno di tutela giurisdizionale, c’è sempre, anche nelle azioni di mero accertamento o dichiarative, in quanto diretto a rimuovere una situazione di incertezza e di contestazione (realtà indiscutibile ove venga emesso un provvedimento della pubblica amministrazione). Su un piano più generale la tesi in esame disconosce il principio di strumentalità del processo al diritto sostanziale, negando idonea tutela ad una categoria che esprime la più grave delle figure di invalidità degli atti giuridici”.
[22] Voci contrarie si riscontrano in P. Stella Richter, Per l’introduzione dell’azione di mero accertamento nel giudizio amministrativo, in Scritti in onore di M.S. Giannini, III, Milano, 1988, pp. 851 ss., il quale non ritiene esperibile il rimedio accertativo, per evitare che una tale azione possa in qualche modo incidere sull’esercizio dei poteri discrezionali della P.A.; anche se, peraltro, auspica l’introduzione in via legislativa dell’istituto. Dello stesso avviso E. Casetta, Osservazioni sull’ammissibilità di decisioni di mero accertamento da parte del giudice amministrativo, in Rass. dir. pubb., 1952, II., pp. 148 ss.
[23] G. Greco, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Milano, 1980, pp. 213 ss., ritiene che, una volta dimostrata la natura di posizione giuridica sostanziale dell’interesse legittimo, può dirsi configurabile un processo, autonomo da quello di annullamento, l’oggetto del quale sarebbe il rapporto tra privato e P.A.; secondo S. Murgia, Crisi del processo amministrativo e azione di accertamento, cit., p. 257, però, il concetto di ‘accertamento’ sarebbe usato dal Greco quale sinonimo di giurisdizione, piuttosto che nel senso ristretto di effetto della decisione avente la funzione di eliminare uno stato di incertezza. Per la concezione dell’interesse legittimo quale situazione giuridica sostanziale e per una prima apertura verso la possibilità di considerarlo oggetto di un accertamento giurisdizionale si tenga presente la fondamentale opera di A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, Milano, 1962, pp. 14 ss.
V. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 1988, pp. 404 ss., afferma, invece, che il giudice avrebbe una funzione sostitutiva rispetto all’amministrazione che, una volta esercitato in maniera illegittima il proprio potere, lo consumerebbe; il g.a., pertanto, avrebbe il compito di accertare il rapporto tra autorità e privato.
[24] Tra gli altri, V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica alla l. 241/90, 5, in www.giustamm.it, 2005, p. 5; A. Romano Tassone, L’azione di nullità e il giudice amministrativo, in www.giustamm.it, 2007, p. 8; M. Balloriani, Nullità del provvedimento nel rapporto giuridico pubblico tra privato e autorità: la tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche, in Le nuove regole dell’azione amministrativa dopo le leggi 15/05 e 80/05 a cura di F. Caringella, D. De Carolis, G. De Marzo, II, Milano, 2005 p. 901.
[25] A. Police, Le forme della giurisdizione, in Giustizia amministrativa, cit., p. 117.
[26] Come rilevato da A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, II, Padova, 2000, p. 155.
[27] Secondo A. Police, Le forme della giurisdizione, in Giustizia amministrativa, cit., p. 106, “nell’art. 24 Cost., il richiamo ai diritti soggettivi e agli interessi legittimi ben può essere letto come una garanzia di totalizzazione della copertura giurisdizionale e, in questo senso, interpretato in funzione (…) di completezza ed assolutezza della tutela”.
[28] A. Zito, L’ambito della giurisdizione del g.a., in Giustizia amministrativa, cit., p. 62, sostiene che tale norma “non si può ritenere pienamente attuata: al di là del significato da attribuire all’espressione ‘particolari mezzi di impugnazione’, non si può non riconoscere che la Costituzione ha voluto assicurare, oltre alla generalità, anche la pienezza della tutela giurisdizionale. Il che comporta che, nelle controversie contro l’amministrazione, devono essere esperibili tutte le azioni che, in via generale, son esperibili nelle controversie tra privati”.
[29] Secondo F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, cit., p. 1966, però, “di fronte alla nullità dell’atto amministrativo, infatti, si tratta pur sempre di accertare una illegittimità dell’atto, ancorché più grave di quella che ne determina la semplice annullabilità”, cosicché l’introduzione di un’azione di accertamento in questo caso non sconvolgerebbe la struttura del processo amministrativo. In proposito si deve considerare come parte della dottrina ritenga che l’azione di nullità sia di natura costitutiva (A. Proto Pisani, Appunti sulla tutela di mero accertamento,in Riv. trim. dir. proc. civ., 1979, pp. 665-666; I. Pagni, Le azioni di impugnativa negoziale, Milano, 1998, pp. 245 ss.).
[30] In diritto civile, infatti, pur mancando una norma che prevedesse un’azione dichiarativa di carattere generale, al contrario di quanto accadeva nello ZPO tedesco, non si è mai dubitato di potere esperire l’azione di nullità perché tipizzata dal codice civile. Anche se, in effetti, la disposizione dell’art. 21 septies è di carattere sostanziale, a differenza del § 43 n. 1 della Verwaltungsgerichtsordnung tedesca del 1964 (Legge sul processo amministrativo), il quale espressamente prevede l’azione di accertamento della nullità di un atto amministrativo non sottoponendola ad alcun termine di decadenza, non si può dubitare della sua idoneità ad attribuire al g.a. (laddove ne abbia la giurisdizione) la capacità di conoscerne. L’unico problema sta nella mancanza della relativa disciplina, che andrà ricavata in via interpretativa.
Ritiene sufficiente la presenza di una norma sostanziale perché si adeguino anche i meccanismi processuali F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, cit., p. 1952.
[31] Cons. St., Sez. IV, n. 3916 del 22 luglio 2005.
[32] Così Cons. St., Sez. VI, n. 1550 del 5 aprile 2007. Dello stesso avviso Cons. St., Sez. IV, n. 1409 del 2007.
[33] Cons. St., n. 717/09.
[34] Cons. St., sent. n. 717/09 afferma infatti che “L’art. 19 l. n. 241/1990, che richiama gli artt. 21 quinquies e 21 nonies, e le norme del T.U. edilizia sopra citate che prevedono l’annullamento d’ufficio della D.I.A., non hanno, in realtà, voluto sancire implicitamente la natura provvedimentale di tale fattispecie. Evocando l’autotutela (e, in particolare, l’annullamento d’ufficio), il legislatore, più che prendere posizione sulla natura giuridica dell’istituto, ha voluto solo chiarire che, anche dopo la scadenza del termine perentorio di trenta giorni per l’esercizio del potere inibitorio, la P.A. conserva un potere residuale di autotutela, da intendere, però, come potere sui generis, che si differenzia della consueta autotutela decisoria proprio perché non implica un’attività di secondo grado insistente su un procedente provvedimento amministrativo. Come è stato bene evidenziato in dottrina, il riferimento agli artt. 21 quinquies e 21 nonies l. n. 241/1990, contenuto nella l. n. 241/1990 consente alla P.A. di esercitare un potere che tecnicamente non è di secondo grado, in quanto non interviene su una precedente manifestazione di volontà dell’amministrazione, ma che con l’autotutela classica condivide soltanto i presupposti e il procedimento. In questo senso, deve ritenersi che il richiamo agli artt. 21 quinquies e 21 nonies vada riferito alla possibilità di adottare non già atti di autotutela in senso proprio, ma di esercitare i poteri di inibizione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti, nell’osservanza dei presupposti sostanziali e procedimentali previsti dal tali norme”.
[35] Cons. St., n. 717/09.
[36] Cons. St., n. 717/09: “citando ancora la recente sentenza delle Sezioni Unite n. 30254/2008, più indici normativi testimoniano la trasformazione in atto dello stesso giudizio sulla domanda di annullamento, da giudizio sul provvedimento a giudizio sul rapporto. Basti pensare: all’impugnazione con motivi aggiunti dei provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso (art. 21, primo comma, l. Tar, modificato dall’art. 1 l. n. 205/2000); al potere del giudice di negare l’annullamento dell’atto impugnato per vizi di violazione di norme sul procedimento, quando giudichi palese, per la natura vincolata del provvedimento, che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (art. 21 octies l. n. 241/1990, introdotto dall’art. 21 bis l. n. 15/2005); al potere del giudice amministrativo di conoscere la fondatezza dell’istanza nel giudizio avverso il silenzio-rifiuto (art. 2, comma 5, l. n. 241/1990, come modificato dalla l. n. 80/2005 in sede di conversione del d.l. n. 35/2005)”.
[37] Cons. St., n. 717/09.
[38] Cons. St., n. 717/09.
[39] Al riguardo, si rimanda soprattutto a G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Napoli, 1956 (rist. 2a ediz.); Id., Dell’azione nascente dal contratto preliminare, in Saggi di diritto processuale civile, Roma, 1930, I; Id., Azioni e sentenze di mero accertamento, in Riv. Dir. proc. civ., 1933, I, pp. 2 ss.
[40] L. Lanfranchi, Contributo allo studio dell’azione di mero accertamento, Milano, 1969, p. 46, al quale si rimanda, inoltre, per un’approfondita analisi del pensiero del Chiovenda e del Satta.
[41] Cfr. L. Lanfranchi, Contributo, cit., pp. 53 ss., soprattutto p. 56, dove si afferma che “allorché si è in presenza di quello stato di fatto contrario al diritto, prodotto dalla violazione o dal non soddisfacimento del diritto, (…) si è pur sempre in un’incertezza del diritto che va rimossa in preparazione del soddisfacimento coattivo del diritto ad una prestazione rimasto extraprocessualmente inattuato. Nel mero accertamento la certezza è invece il bene autonomo attribuito in via primaria ed esclusiva alla giurisdizione, in vista degli autonomi vantaggi che ne derivano”.
A. Falzea, Accertamento (teoria generale), in Enc. dir., I, Milano, 1958, p. 208, ritiene che “l’incertezza giuridicamente rilevante è (…) la manifestazione o meglio ancora la traduzione sociale del dubbio, ossia un conflitto di apprezzamento tra due soggetti diversi, un conflitto intersoggettivo dal quale si badi bene, può restare esclusa ogni situazione di dubbio. (…) La incertezza è insita nella medesima contestazione, sicché la sua eliminazione richiede l’intervento di un mezzo formale, e perciò oggettivo, capace di sostituirsi con i formali attributi della certezza, alla situazione giuridicamente certa”.
[42] G. Chiovenda, Azioni e sentenze di mero accertamento, cit., p. 3.
E.F. Ricci, Accertamento giudiziale, Digesto IV (disc. priv.), sez. civile, 1987, p. 17, definisce l’accertamento come “uno degli effetti giuridici che possono derivare da una decisione giurisdizionale, e consiste nel render certa l’esistenza (o l’inesistenza) della situazione controversa, così come dichiarata dal giudice”.
Secondo E. Casetta, Osservazioni sull’ammissibilità di decisioni di mero accertamento da parte del giudice amministrativo, cit., p. 147, le sentenze dichiarative “si limitano a contenere l’accertamento della esistenza o della inesistenza di un rapporto giuridico e, in quanto son volte soltanto a dirimere un’incertezza giuridica obiettiva in ordine a quel rapporto, soddisfano così l’interesse della parte che le invoca, ed esauriscono a se stesse lo scopo del processo. Legittimato ad ottenerle è il soggetto cui lo stato di incertezza del diritto può recare pregiudizio, ed in lui tale stato di incertezza fa sorgere, di per sé, l’interesse ad agire”.
[43] G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, cit., p. 41.
[44] G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, cit., p. 191.
[45] G. Chiovenda, Azioni e sentenze di mero accertamento, cit., p. 28.
[46] Ci si riferisce ad A. Wach, Handbuch des Deursch. civ. proc. rechts, Leipzig, 1885; Id., Der Fetststellungsansprunch, Leipzig, 1889.
[47] Il § 231 dello ZPO del 1877, § 256 ZPO attuale secondo cui “può proporsi azione per l’accertamento dell’esistenza o della non esistenza d’un rapporto giuridico, per la recognizione di una scrittura o per l’accertamento della falsità della stessa, quando l’attore ha un interesse giuridico a che il rapporto giuridico o l’autenticità o la falsità della scrittura sia subito accertata con decisione giudiziale”.
[48] Per quanto concerne una ricostruzione storica e comparata della dichiarazione di mero accertamento si rimanda a G. Chiovenda, Azioni e sentenze di mero accertamento, cit., pp. 2 ss.; nonché L. Lanfranchi, Contributo, cit., pp. 101 ss. Sia consentito in questa sede riportare una breve sintesi dell’istituto: l’azione dichiarativa è presente nel diritto intermedio sotto forma dei processi provocatori (giudizi di giattanza o di diffamazione), di origine germanica, abbandonati dalla maggior parte degli ordinamenti nel corso del XIX sec. per i numerosi inconvenienti che comportavano, dovuti soprattutto alla loro origine arcaica (ad es., l’onere della prova spettava al convenuto). Proprio per questa avversione, una generale azione dichiarativa non fu prevista del Code de procédure civile, salvo poi ritenerla esistente, analogamente a quanto è avvenuto in Italia, alla luce di un’empirica utilizzazione del criterio dell’interesse ad agire. Al contrario, in Germania, si è visto come tale previsione trova accoglimento nello ZPO; anche nei paesi di common law, soprattutto Gran Bretagna e Stati Uniti, i quali peraltro seguono un differente iter storico, il declaratory judgment, se in un primo momento non viene accettato dalle Corti, è poi, una volta verificatane l’utilità pratica, recepito mediante vari statutes.
[49] L. Lanfranchi, Contributo, cit., p. 163 ss.
[50] Rileva S. Murgia, Crisi del processo amministrativo e azione di accertamento, cit., p. 253, che “quest’evoluzione ha portato la gran parte degli autori a distaccarsi via via dalla concezione chiovendiana – che concepiva l’azione di accertamento come mero diritto di agire, suscettibile di essere esercitato a prescindere dalla titolarità di una posizione di diritto soggettivo in capo all’attore – e ad attestarsi su posizioni che configurano l’accertamento come mezzo di tutela di situazioni giuridiche aventi natura di diritti soggettivi. Oggi la maggior parte degli autori ritiene che l’azione di accertamento possa essere esercitata soltanto in difesa di un diritto intorno al quale si sia creata una condizione di incertezza generata dall’altrui contestazione”.
Contrario all’impostazione chiovendiana è il Satta, il quale in S. Satta, C. Punzi, Diritto processuale civile, Padova, 2000, pp. 129 ss. sostiene che “autonomia dell’azione significa, come si è detto, affermazione e riconoscimento di un dualismo nel concetto di diritto soggettivo: da un lato il diritto sostanziale che un soggetto ha verso l’altro soggetto, un diritto che attende la soddisfazione dalle prestazioni dell’obbligato; dall’altro il diritto, che non attende più nulla dall’altro soggetto, ma impone a questo l’attuazione della legge, e che può liberamente concepirsi (…) come un potere verso l’altro soggetto”; secondo l’A. “appare chiaramente che il dualismo che costituisce il punto di partenza e il punto di arrivo dell’autonomia dell’azione poggia su un equivoco: e cioè su un’arbitraria nozione del diritto soggettivo, peggio ancora su una considerazione del diritto soggettivo, che è un concetto, come effettiva realtà. Ma in rerum natura non esistono diritti soggettivi, esistono interessi, che sorgono da determinati fatti, e che, in quanto la legge li riconosca e li garantisca, noi chiamiamo diritti”. Su tali basi si arriva necessariamente a negare un’azione di accertamento generale (S. Satta, Commentario al codice di procedura civile, III, Milano, 1959, pp. 25 ss.), nonché a ridurre la tutela dichiarativa alle sole c.d. situazioni finali.
Considera invece la tutela di mero accertamento come forma atipica ammessa nel nostro ordinamento A. Proto Pisani, Appunti sulla tutela di mero accertamento, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1979, p. 629.
[51] Cons. St., n. 717/09.
[52] Cons. St., n. 717/09.
[53] Cons. St., n. 717/09.
[54] Cons. St., n. 717/09.
[55] Tra cui S. De Felice, Della nullità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 2005, p. 7; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 2005, p. 6; V. Cerulli Irelli, Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione amministrativa, in Commentario alla L. 241/90 a cura di F.G. Scoca, Torino, 2006, p. 29; A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, cit., p. 392; R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, cit., p. 346.
[56] Così da ultimo Cons. St., sez. V, n. 2872 del 9 giugno 2008.
[57] Così S. Lessona, Nullità ed annullabilità degli atti amministrativi nella reazione giurisdizionale, in Foro pad., 1950, p. 32; E. Cannada Bartoli, Osservazioni intorno all’art. 33 della legge sul Consiglio di Stato, in Rass. dir. pubb., 1951, p. 385, nota 30; A. Lentini, Termine di impugnativa per gli atti assolutamente nulli, in Nuova rass., 1949, p. 1141. Dello stesso avviso dopo l’introduzione dell’art. 21 septies sono anche M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, p. 372; G. Aiello, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze, in www.giustizia-amministrativa.it, 2005, p. 6; F. Cardarelli, V. Zeno Zencovich, Osservazioni sulla ‘nullità’ del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla ‘nullità’ civilistica, in www.giustamm.it, 2007, p. 2.
P. Chirulli, Azione di nullità e riparto di giurisdizione, in www.giustamm.it, 2007, p. 2, afferma, pur con qualche dubbio, che “occorre poi dimostrare perché la disciplina dei termini normalmente previsti per agire dinanzi al giudice amministrativo non si applichi all’azione di nullità, rammentando che quando il legislatore ha inteso stabilire dei termini diversi per l’attivazione del giudizio amministrativo lo ha fatto espressamente, e per le ipotesi di nullità vi sarebbe invece una deroga implicita al termine di sessanta giorni per la proponibilità dell’azione”.
[58] La stessa P. Chirulli, Azione di nullità e riparto di giurisdizione, cit., p. 2, afferma che “se si immagina di investire il g.a. dell’azione di nullità mantenendo la proponibilità dell’azione nei termini dell’ordinaria azione di annullamento, si limitano fortemente le possibilità di tutela di fronte all’atto nullo eliminando di fatto la differenza tra i due stati invalidanti”.
[59] In proposito si veda A. Carbone, Il TAR Lombardia prende posizione in merito al riparto di giurisdizione per gli atti amministrativi nulli, Nota a sent. TAR Lombardia, Milano, sez. III, n. 5456 del 19 novembre 2008, in www.giustamm.it.
[60] Cons. St., n. 717/09.
[61] M. Balloriani, Nullità del provvedimento nel rapporto giuridico pubblico tra privato e autorità: la tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche, cit., p. 933.

(pubblicato il 29.7.2009)

Note

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Nota a sentenza Cons. St., sez. VI, n. 578 del 3 febbraio 2009

1. Introduzione

In questi ultimi anni si sta assistendo ad un vero e proprio conflitto tra la Corte Suprema di Cassazione e il Consiglio di Stato quanto all’indispensabilità del previo positivo esperimento dell’azione di annullamento dell’atto amministrativo, per poter chiedere il risarcimento del danno davanti al g.a.
La più recente pronuncia delle Sezioni Unite con cui è stata ribadita la negazione della pregiudiziale (n. 30254 del 23 dicembre 2008), è già stata messa in discussione dalla giurisprudenza amministrativa nella sentenza annotata.
Occorre, per comprendere quali siano gli effettivi termini del problema, ripercorrere le fasi che, nell’ultimo decennio, hanno portato all’introduzione dell’azione risarcitoria nel processo amministrativo.

2. Il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo

E’ noto come negli anni ’20 del secolo ormai trascorso, la giurisprudenza discusse su quale dovesse essere il criterio da adottare per il riparto della giurisdizione tra g.o. e g.a, se il petitum ovvero la causa petendi. La definitiva opzione per quest’ultima comportò l’impossibilità di esperire la c.d. doppia tutela, cioè di poter adire, anche cumulativamente, il g.a. per l’annullamento dell’atto e il g.o. per il risarcimento dei danni, a prescindere dalla situazione giuridica dedotta in giudizio. Tale impostazione ha gettato le basi per un diniego della tutela risarcitoria nel caso di lesione di interesse legittimo, poiché da un lato il g.o. non poteva conoscere tali situazioni giuridiche soggettive – e, peraltro, riteneva sussistere il “danno ingiusto” ai sensi dell’art. 2043 solo laddove fosse stato leso un diritto soggettivo; dall’altro canto il g.a. non aveva la competenza a pronunciare una sentenza di condanna nei confronti della P.A., salva l’ipotesi del pagamento di somme di denaro di cui l’amministrazione risultasse debitrice (art. 26, co. 3, L. 1034/71).
L’unico caso in cui il risarcimento del danno poteva essere accordato si verificava quando, a seguito dell’annullamento di un atto da parte del g.a. (appunto pregiudiziale), la situazione giuridica di interesse legittimo (necessariamente oppositivo), riacquisiva la consistenza di diritto soggettivo – secondo la nota teoria della degradazione dei diritti ad interessi per effetto dell’esercizio del potere – legittimando il privato ad esperire l’azione ex art. 2043 davanti al g.o.; nelle limitatissime ipotesi, inoltre, in cui il legislatore aveva previsto la tutela aquiliana per gli interessi legittimi[1], la relativa azione andava proposta al g.o. solo previo annullamento dell’atto amministrativo invalido di fronte al g.a.
Tale situazione – che in definitiva comportava per la P.A. una sostanziale irresponsabilità nei confronti dei danni arrecati per lesione di interesse legittimo pretensivo[2] – fu superata, dopo i ripetuti richiami della dottrina, dalla giurisprudenza della Suprema Corte con la nota sentenza a Sezioni unite n. 500 del 22 luglio 1999: questa decisione, sulla base della constatazione che ormai per “danno ingiusto” ex art. 2043 non si intendeva più quello derivante da una lesione di un diritto soggettivo, ma anche di interessi (legittima aspettativa, perdita di chance) non qualificabili nemmeno come situazioni giuridiche soggettive, reputò irragionevole continuare a negare la tutela risarcitoria per l’interesse legittimo (che invece è una situazione giuridica vera e propria, tutelata, peraltro, dalla stessa Costituzione); a rafforzare tale conclusione si aggiungeva anche l’introduzione, da parte dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, dell’attribuzione al g.a. del potere di condanna al risarcimento del danno, anche in forma specifica, in sede di giurisdizione esclusiva (sebbene in un primo momento solo in relazione alle materie dei servizi pubblici, urbanistica ed edilizia), che rendeva ingiustificato il diniego di tutela laddove vi fosse, invece, la giurisdizione di legittimità.
La positiva soluzione della risarcibilità degli interessi legittimi, però, lungi dal comporre definitivamente la questione, comportò invece una serie di problemi in merito principalmente legati alla determinazione del giudice competente in materia. La sentenza della Cassazione, nell’ammettere la tutela risarcitoria, si espresse in favore del g.o., salvi i casi di giurisdizione esclusiva, sul presupposto della concezione della pretesa risarcitoria come diritto soggettivo autonomo. Sancì, inoltre, l’esclusione della subordinazione di tale azione al previo esperimento dell’azione di annullamento davanti al g.a., potendo il g.o. comunque disapplicare l’atto amministrativo illegittimo ai sensi dell’art. 5 all. E della L. 2248/1865.
Tale assetto, peraltro, non era destinato a durare a lungo, in quanto il legislatore del 2000[3] mutò il quadro di riferimento, non solo estendendo a tutti i casi di giurisdizione esclusiva la previsione dell’art. 35 del d.lgs. 80/98, ma anche stabilendo, al 3° co. dell’art. 7 della L. 1034/71, che il T.A.R., “nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica”, in tal modo attribuendo in ogni caso al g.a. la giurisdizione in materia.
Conseguentemente, l’azione risarcitoria veniva assoggettata alle strette maglie del processo amministrativo, che, tradizionalmente strutturato come processo impugnatorio, solo a fatica sta ora assumendo l’effettivo assetto di un giudizio sul rapporto fatto valere.
Il Consiglio di Stato in sede di Adunanza plenaria[4] affermò che, in forza della nuova situazione configurata del legislatore del 2000, l’esercizio dell’azione risarcitoria, sia in sede di giurisdizione di legittimità che esclusiva, doveva subordinarsi al previo esperimento dell’azione demolitoria del provvedimento fonte del danno ingiusto, come peraltro già sostenuto dalle Sezioni semplici.
Successivamente la giurisprudenza amministrativa ebbe modo di precisare che il risarcimento ben poteva essere chiesto in separato processo, entro il termine di prescrizione quinquennale decorrente dal passaggio in giudicato della sentenza che annulla l’atto illegittimo[5], ma restava comunque ferma la necessaria pregiudizialità dell’azione impugnatoria[6].
In un primo tentativo di sottrarre l’azione risarcitoria alla necessità della pregiudiziale amministrativa, le Sezioni Unite[7], proponendo un’interpretazione restrittiva dell’inciso “nell’ambito della sua giurisdizione”, esclusero che la giurisdizione spettasse al g.a. laddove la domanda risarcitoria non fosse proposta contestualmente a quella di annullamento del provvedimento, nel qual caso, competente a conoscere del risarcimento dei danni sarebbe stato il g.o., così come, a maggior ragione, nel caso di questioni risarcitorie conseguenti all’esercizio di attività autoritative ma svincolate dalla necessità di impugnare un provvedimento.
Non sfuggivano i limiti di tale teorizzazione: in tal modo, in sostanza si concepiva uno spostamento della giurisdizione per ragioni di connessione, istituto affatto sconosciuto nel nostro ordinamento, che lasciava al ricorrente la scelta del giudice da adire[8].
Già la Corte Costituzionale aveva però avuto modo di precisare, con la fondamentale sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, come il risarcimento del danno ingiusto, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, non costituiva sotto alcun profilo una nuova materia attribuita alla giurisdizione del g.a., bensì uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio.
Tale posizione fu rafforzata e ulteriormente specificata con l’altrettanto nota sentenza n. 191 dell’11 maggio 2006, con la quale la Corte, pur non volendo esprimersi in merito alla natura della situazione giuridica sottesa alla pretesa risarcitoria, ovvero sulla natura (di norma primaria o secondaria) dell’art. 2043 c.c., riconosceva al solo g.a. la competenza a conoscere del risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo.
Conseguentemente, l’Adunanza plenaria ribadì la necessità della pregiudiziale amministrativa, sia per ipotesi di interessi pretensivi, sia che si tratti di pretese risarcitorie concernenti diritti soggettivi ‘affievoliti’ restituiti alla loro originaria consistenza[9].
La Corte di Cassazione, immediatamente intervenuta con le c.dd. ‘tre ordinanze’ del 2006[10], fece proprio l’orientamento della Consulta, ribadendo che “nel sistema normativo conseguente alla L. 205/00, in tema di tutela giurisdizionale intesa a far valere la responsabilità della P.A. da attività provvedimentale illegittima, la giurisdizione sulla tutela dell’interesse legittimo spetta, in linea di principio, al g.a., sia quando il privato invochi la tutela di annullamento, sia quando insista per la tutela risarcitoria in forma specifica o per equivalente, non potendo tali tecniche essere oggetto di separata e distinta considerazione ai fini della giurisdizione”. Solo laddove l’azione della P.A. non fosse riconducibile all’esercizio di un potere ovvero si fosse in presenza di diritti c.d. incomprimibili la giurisdizione sarebbe stata del g.o.
Questo assunto non comportava, però, anche la necessarietà della pregiudiziale, in quanto “deve escludersi la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, [cosicché] al g.a. può essere chiesta la tutela demolitoria e, insieme o successivamente, la tutela risarcitoria completiva, ma anche la sola tutela risarcitoria, senza che la parte debba in tal caso osservare il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento”.
Come rimedio per il ricorrente laddove i giudici di Palazzo Spada non si fossero uniformati a tale orientamento, la Cassazione configurò il diniego di risarcimento per mancanza della previa impugnazione dell’atto come questione di giurisdizione (come tale, ricorribile ex artt. 111, u. co., Cost. e 362 c.p.c.), perché il g.a. rifiutava di esercitare la giurisdizione che gli apparteneva.
Il Consiglio di Stato, nonostante questa posizione delle Sezioni Unite, non mutò, però, la propria giurisprudenza[11].
Non può non registrarsi, invero, come da tale indirizzo si siano discostate alcune pronuncie del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana che, assecondando l’orientamento degli ermellini, hanno negato la necessità della pregiudiziale, pur sostenendo – come del resto aveva suggerito la stessa Cassazione – che la mancanza della previa impugnazione possa essere valutata come comportamento negligente del danneggiato, rilevante ai fini del combinato disposto degli artt. 2056 e 1227, 2° co., c.c. per l’esclusione parziale o totale del risarcimento[12].
Questa soluzione, giustamente ritenuta compromissoria dalla dottrina[13], non appare però completamente convincente: non si può infatti fare a meno di rilevare come più volte la giurisprudenza civile abbia precisato che il dovere di ordinaria diligenza non implica l’obbligo di iniziare un’azione giudiziaria[14]; sembra inoltre sfuggire ai giudici siciliani che, anche ragionando nei termini del 2° co. dell’art. 1227, l’onere della prova in merito alla riconducibilità del danno alla negligenza spetterebbe al danneggiante, cioè alla P.A., mentre nelle pronunce richiamate il Consiglio ha in sostanza fatto applicazione di una sorta di presunzione al fine di escludere la risarcibilità del danno.
Tale interpretazione comunque sembra essere stata disattesa da una successiva Adunanza plenaria[15], che, valorizzando il dato letterale dell’art. 7 L. TAR (nonché dell’art. 35 d.lgs. 80/98) sulla natura consequenziale dell’azione risarcitoria, ha nuovamente escluso la possibilità di accordare la tutela risarcitoria in mancanza della previa impugnazione dell’atto.
L’ultima parola, in questo dibattito fin ora senza risultato, è stata della Suprema Corte che, con la più recente sentenza n. 30254 del 23 dicembre 2008, ha ribadito, in un lungo obiter dicta, le posizioni già espresse nelle tre ordinanze del 2006.
Non è però passato molto tempo che il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha nuovamente ribadito la sua linea affermando la necessarietà della regola della pregiudiziale[16].

3. La pregiudiziale quale questione di giurisdizione

Il primo punto da prendere in considerazione è la qualificazione del diniego del risarcimento del danno come questione di giurisdizione, secondo quanto sostenuto dalla Suprema Corte in più occasioni.
Non sfugge la valenza pratica di tale assunto: poiché infatti ex art. 111 Cost. le sentenze del Consiglio di Stato possono essere impugnate in Cassazione solo per motivi attinenti alla giurisdizione, solo la riconduzione del problema a quest’ultima permette agli ermellini di influenzare la giurisprudenza amministrativa; ché altrimenti, in mancanza di una possibilità di riforma della pronuncia, i giudici amministrativi avrebbero potuto continuare ad insistere nella loro interpretazione (come peraltro hanno fatto comunque). Giusto infatti il rilievo secondo cui la Suprema Corte “cerca di trasformare la questione della pregiudizialità amministrativa in una questione di giurisdizione in modo da poter continuare ad esercitare una forma di controllo sull’interpretazione delle norme in materia di responsabilità dell’amministrazione scaturente da atti e provvedimenti illegittimi”[17].
L’impostazione seguita dalle Sezioni Unite, ad ogni modo, non appare del tutto convincente.
Il fondamento da cui muove la teorizzazione in esame non è nuova all’analisi giurisprudenziale: si tratta cioè di valutare se la censura circa l’esercizio (o, come in questo caso, il mancato esercizio) di un determinato potere giurisdizionale possa configurare una questione di giurisdizione in senso tecnico. In tal senso si è parlato di limiti esterni della giurisdizione come quelli che concernono l’esistenza della funzione stessa dell’organo giurisdizionale, mentre si è utilizzato il concetto di limiti interni per quelli che attengono ai modo di esercizio della funzione giurisdizionale[18].
Fin da una prima risalente pronuncia sul punto[19], la Cassazione optò per la sindacabilità ex art. 360 n. 1 solo della violazione dei limiti esterni. Successivamente, la giurisprudenza ebbe modo di precisare come il vizio di omessa pronuncia, e in generale l’erroneo rigetto del ricorso in rito per qualsiasi motivo, costituisca inosservanza dei limiti interni[20].
Con la sentenza n. 30254/08 la Cassazione, ritenendo che la norma sulla giurisdizione non sia solo quella che attribuisce il potere, ma anche quella che “dà contenuto al potere stabilendo attraverso quali forme di tutela esso si estrinseca”, ha concluso che subordinare l’ammissibilità della tutela risarcitoria al previo annullamento dell’atto costituisce, da parte del g.a., una negazione della propria giurisdizione in ordine ai casi in cui è mancato l’esperimento dell’azione impugnatoria pregiudiziale; con la conseguente inclusione della questione in esame tra quelle concernenti i limiti esterni della giurisdizione.
Identica impostazione del problema era peraltro stata adottata in occasione delle tre ordinanze del 2006: nella n. 13660 si legge infatti che “il rifiuto della tutela risarcitoria autonoma, motivato sotto gli aspetti indicati, si rivelerà sindacabile attraverso il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione. Il g.a. avrà infatti rifiutato di esercitare una giurisdizione che gli appartiene”.
Non v’è chi non veda[21] come una teorizzazione di questo genere si pone in contrasto con quanto statuito dalla Corte Costituzionale, secondo cui “la Corte di Cassazione, con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell’art. 111, 8° co., Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione”[22].
Ad ogni modo, ad avviso di chi scrive il problema non sembra essere posto correttamente. Infatti, come si avrà modo di precisare nel paragrafo seguente, il mancato annullamento del provvedimento amministrativo non va considerato, ai fini dell’esperimento dell’azione risarcitoria, come un impedimento processuale a questo tipo di tutela; esso rileva, invece, sotto il profilo, del tutto sostanziale, dell’impossibilità del perfezionamento della fattispecie dannosa, con la conseguenza che il g.a. non potrà accordarne il risarcimento.
Più esattamente, come evidenziato dalla pronuncia del Consiglio di Stato che qui si annota, la domanda risarcitoria non va considerata inammissibile, bensì infondata in quanto “la mancata tempestiva impugnazione di un provvedimento amministrativo impedisce di considerare illecita la condotta della p.a. e di conseguire il risarcimento del danno derivante da quel medesimo atto. (…) Deve quindi essere respinta (nel merito) la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente di primo grado”.

4. Pregiudiziale e poteri del g.a.

L’assunto dal quale muovono la maggior parte delle pronuncie dei giudici amministrativi per affermare la sussistenza della regola della pregiudizialità è quello relativo alla natura del processo amministrativo come giudizio di carattere impugnatorio, strutturato cioè sulla base dell’azione di annullamento di un atto amministrativo. Tale posizione suscita però non poche riserve, alla luce delle modifiche, già anticipate dalla giurisprudenza, intervenute recentemente con l’introduzione del ricorso avverso il silenzio, dell’azione di nullità, del principio di atipicità delle misure cautelari, di nuovi mezzi di prova compresa la CTU, nonché, appunto, dell’azione risarcitoria.
Pur non potendosi negare, pertanto, che l’azione impugnatoria esaurisca tuttora la stragrande maggioranza del contenzioso davanti al g.a., è necessario tuttavia non sottovalutare la portata di queste innovazioni, volte a configurare un processo amministrativo avente ad oggetto, piuttosto che l’atto, il rapporto dedotto in giudizio.
La giurisprudenza del g.a., invero, nell’affermare la regola della pregiudizialità, ha sempre posto l’accento sulla centralità del carattere impugnatorio di questo tipo di processo tale che “i commendevoli contributi acquisiti, in sede dottrinale e giurisprudenziale, in tema di ‘giudizio sul rapporto’, non sembrano condivisibili ove approdino al disconoscimento della natura principalmente impugnatoria dell’azioni innanzi al g.a., cui spetta non solo di tutelare l’interesse privato ma di considerare e valutare gli interessi collettivi che con esso si confrontano e, non solo di annullare, bensì di ‘conformare’ l’azione amministrativa affinché si realizzi un soddisfacente e legittimo equilibrio tra l’uno e gli altri interessi. Queste essenziali circostanze (…) sembrano spiegare e giustificare e la priorità dell’azione impugnatoria, nel cui ambito soltanto è possibile e doveroso esercitare compiutamente l’anzidetto vaglio di legittimità nonché misurare spessore e valenza così della dedotta situazione soggettiva come della denunciata lesione, e la posta consequenzialità rispetto a essa, dell’azione risarcitoria. (…) Non si trascuri che il risarcimento del danno, oltre che ‘conseguenziale’ è previsto, nell’ambito della processualmente qualificante giurisdizione di legittimità, anche come ‘eventuale’, con un attributo, cioè, che mentre è di regola oggetto di ingiusta pretermissione, riassume e sottopone alla consapevolezza del giudice i travagli che le relative norme hanno inteso risolvere e che, in dottrina, hanno persino indotto a configurare come ‘speciale’ la figura in discorso”[23].
Anche parte della dottrina, inoltre, ha condiviso questo tipo di assetto[24].
Sembra a chi scrive, invece, che la regola della pregiudizialità trovi le sue basi piuttosto che su un particolare atteggiarsi del processo amministrativo, sulla circostanza – peraltro già oggetto di un’attenta analisi da parte della giurisprudenza[25] – che il g.a. non ha il potere di disapplicare un atto amministrativo illegittimo, a differenza di quanto è previsto per il g.o. dall’art. 5 All. E L. 2248/1865, secondo cui “le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti (…) in quanto siano conformi alle leggi”.
A questo riguardo si consideri, infatti, come i giudici amministrativi abbiano affermato non solo la possibilità di proporre l’azione risarcitoria successivamente a quella di annullamento, ma anche a prescindere da quest’ultima, nel caso in cui non sia necessaria al fine di conoscere dell’illegittimità del provvedimento: “è chiaro infatti che nessun onere di previa impugnazione del provvedimento dannoso può addossarsi al suo destinatario ove l’atto sia stato rimosso in sede amministrativa, in autotutela[26] o su ricorso di parte, oppure se il danno non è prodotto dalle statuizioni costitutive nell’atto ma è materialmente causato dalle particolari modalità di sua esecuzione”[27], ovvero nel caso in cui il danno derivi da responsabilità precontrattuale[28]; nonché nell’ipotesi che il provvedimento sia già stato annullato a seguito di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica o addirittura di ricorso giurisdizionale posto in essere da un soggetto diverso da colui che chiede il risarcimento.
Ancora, e a maggior ragione, nel caso in cui il danno sia causato da un atto nullo secondo quanto prevede l’art. 21 septies, stante l’imprescrittibilità della relativa azione, come da ultimo sostenuto dalla giurisprudenza[29]. Infatti, se nel rapporto tra azione di annullamento e risarcimento del danno è quest’ultimo ad essere sottoposto a limiti meno ristretti (in quanto la relativa azione si prescrive in cinque anni, mentre quella impugnatoria è sottoposta al termine decadenziale di sessanta giorni), nel caso del rapporto atto nullo/risarcimento del danno vale la regola opposta; il problema non sarebbe, cioè, quello di poter esperire l’azione risarcitoria quando non si può più far valere la nullità dell’atto: è vero invece il contrario, giacché la nullità potrebbe essere dichiarata anche quando non può più essere richiesto il risarcimento.
Da quanto precisato si evince come l’ostacolo insormontabile per accordare al privato la tutela risarcitoria non sia rappresentato dall’impossibilità di un’autonoma impugnativa, quanto piuttosto dall’impossibilità per il g.a. di conoscere dell’illegittimità dell’atto in via incidentale; ché, qualora questa non sia necessaria, nessun problema sussiste per l’esperimento della sola azione risarcitoria. Laddove, però, il danno sia diretta conseguenza di un atto e l’illegittimità di questo non sia stata acclarata precedentemente in sede giurisdizionale ovvero in altra sede, allora il g.a. si trova sprovvisto del potere necessario per conoscere di tale illegittimità[30], che rappresenta un elemento costitutivo dell’illecito, in mancanza del quale la domanda non potrà che essere rigettata (si badi, non dichiarata inammissibile).
Infatti il Consiglio di Stato ha ritenuto preclusa per il g.a. in sede di giurisdizione di legittimità la possibilità di disapplicare il provvedimento laddove invalido[31], non sussistendo alcuna disposizione normativa in tal senso, a differenza della pur simile situazione nella materia dell’invalidità delle delibere assembleari, dove l’art. 2739 ter, 3° co., c.c. prescrive espressamente la salvezza del risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci e ai terzi nei casi in cui l’invalidità non può più essere pronunciata a norma dei due commi precedenti.
Né sembra potersi accogliere quanto prospettato da parte della giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’autonomia dell’azione “non si pone in contraddizione con la preclusa possibilità di disapplicazione del provvedimento, in quanto disporre il rimedio risarcitorio per gli effetti prodotti dal provvedimento vuol dire proprio postulare la sua efficacia e non già quindi la sua disapplicazione; né contraddice il dovere della P.A. e degli attori dell’ordinamento di agire nel rispetto di atti amministrativi efficaci, posto che il presupposto dell’efficacia dell’atto illegittimo è esclusivamente il fatto che la P.A. lo abbia emesso e che non lo abbia ritirato”[32].
Tale assunto non sembra cogliere nel segno: infatti non vi è alcun dubbio che l’eventuale danno sia stato determinato proprio dagli effetti prodotti dall’atto; danno che, però, per essere risarcibile deve anche essere ingiusto, ché altrimenti sarebbe giuridicamente irrilevante. Appunto per l’integrazione di tale requisito e conseguentemente di tutta la fattispecie risarcitoria è necessario accertare l’illegittimità dell’atto.
Sul punto sembra peraltro necessario discostarsi dalle conclusioni della sentenza in esame. Infatti vero è che la Sesta Sezione ha considerato la domanda risarcitoria senza previo esperimento dell’azione impugnatoria non già inammissibile quanto piuttosto infondata nel merito, ma solo “in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato. Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilità per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.”.
Tali impostazione, però, non tiene in conto che, nel breve periodo tra la sentenza delle Sezioni Unite n. 500/99 e la L. 205/00, nessun problema si poneva in ordine alla pregiudiziale amministrativa, sussistendo in capo al g.o., che allora era ritenuto competente, il potere di disapplicazione dei provvedimenti illegittimi.

5. Oltre la pregiudiziale?

Non sfugge a chi scrive come la regola della pregiudizialità non sia sostenuta solo da mere ragioni teoriche, ma anche da profili di opportunità pratica. Più volte si è ripetuto che la possibilità per il privato di chiedere unicamente la tutela risarcitoria e, per l’effetto, il mancato annullamento del provvedimento comporterebbe di fatto un duplice danno per la P.A.[33], in quanto da un lato sarebbe costretta a risarcire il danno, senza che però sia avvenuto, per contro, il ripristino della legalità dell’azione amministrativa.
La dottrina ha avuto modo di precisare come in realtà in molte ipotesi il costo dell’annullamento possa risultare molto più ingente rispetto a quello del mero risarcimento: “si pensi al caso della ripetizione di un concorso pubblico, a quello dell’annullamento di un piano regolatore già approvato, o a quello di un appalto pubblico, quando le prestazioni siano già in tutto o in parte eseguite: in questi casi (…) non si può negare che sarebbe decisamente più conveniente, per la finanza pubblica, risarcire i singoli (pochi) privati e mantenere in vita i provvedimenti adottati”[34]. Senza considerare che la scarsità di risorse pubbliche non dovrebbe in alcun modo andare a detrimento della tutela giurisdizionale[35].
Più difficile superare l’obiezione, sollevata da attenta dottrina, che con l’ammissibilità del risarcimento anche a prescindere dall’annullamento dell’atto si rimette “in sostanza all’interessato la possibilità di ‘scegliere’ tra chiedere al giudice di assicurare un’effettiva giustizia nell’amministrazione e quella di lasciare in vita una situazione di ingiustizia sostanziale, purché il proprio interesse economico venga soddisfatto”[36]. E’ chiaro, infatti, che il privato valuterà esclusivamente il proprio interesse nell’effettuare tale scelta; né sembra venire in aiuto il combinato disposto degli artt. 2056 e 1227, 2° co., c.c., perché, come sopra si è detto, l’onere della prova dell’evitabilità del danno spetterebbe alla P.A.
Ad ogni modo, non mi sembra che si possano superare i rilievi fin qui formulati sulla base di ragioni di opportunità pratica, che piuttosto possono formare oggetto di riflessione de iure condendo.
E’ utile invece soffermarsi sul concetto stesso di pregiudiziale amministrativa, che, nonostante l’immutata nomenclatura, indica ora un fenomeno affatto diverso rispetto a quello a cui si riferiva precedentemente alla sentenza n. 500/99 delle Sezioni Unite.
Per pregiudiziale amministrativa si intendeva, infatti, la necessità del previo annullamento del provvedimento (da parte del g.a.) in modo da poter riespandere la situazione giuridica di interesse legittimo (oppositivo) per farle riacquistare la consistenza di diritto soggettivo, che possedeva prima dell’emissione del provvedimento. Trovava perciò le basi nella nota teoria della degradazione dei diritti in interessi, attualmente non più sostenuta dalla dottrina, ma in realtà ancora utilizzata dalla giurisprudenza.
Con la citata pronuncia della Suprema Corte, però, tale assetto è stato superato, permettendosi al g.o. di usufruire del proprio potere di disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi.
Nel momento in cui la L. 205/00 ha attribuito la giurisdizione al g.a., ha però contestualmente sottoposto l’azione risarcitoria ai limiti del processo amministrativo[37]. La pregiudiziale riemerge allora non in quanto vi sia la necessità di riespandere una situazione giuridica soggettiva degradata da un potere amministrativo, ma perché nessuna norma attribuisce al g.a. il potere di conoscere dell’illegittimità di un provvedimento se non in via principale[38].
Se, pertanto, l’impossibilità di accordare il risarcimento è determinata non dall’inammissibilità della domanda, bensì dalla mancata integrazione della fattispecie dannosa, se ne deduce che la c.d. pregiudiziale non si fonda su un particolare atteggiarsi del processo amministrativo quale giudizio di carattere impugnatorio, ma solo sulla mancata conferimento al g.a. del potere di disapplicazione.
Non sembra allora che, nonostante gli sforzi di parte della giurisprudenza, tale assetto possa essere superato in via interpretativa. Laddove si ritenga, pertanto, che la soluzione più opportuna sia quella di attribuire al g.a. la conoscenza dell’illegittimità del danno ai soli fini risarcitori anche a prescindere dall’impugnazione dell’atto, non sembra percorribile altra via che quella della modifica legislativa[39].
L’occasione potrebbe prospettarsi col recepimento della direttiva 2007/66/CE, relativa alla procedura di ricorso in materia di affidamento degli appalti pubblici ed improntata sul principio dell’effettività della tutela risarcitoria.
Peraltro, come rilevato dalla recentissima ordinanza di rimessione alla Plenaria[40], tale direttiva prevede, modificando l’art. 2, par. 6, dir. 89/665, che in ogni caso “gli Stati membri possono prevedere che, se un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione presa illegittimamente, per prima cosa l’organo che ha la competenza a tal fine annulli la decisione contestata”.

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[1] L. n. 142 del 19 febbraio 1992.
[2] Così F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2006, pp. 78 ss., cui si rinvia per la tematica dell’evoluzione giurisprudenziale e legislativa del risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo.
[3] Ci si riferisce alla L. 205 del 21 luglio 2000. Per un’analisi più approfondita si rimanda a V. Cerulli Irelli (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, Torino, 2000, pp. 33 ss.; R. Caranta, Attività amministrativa e illecito aquiliano. La responsabilità della P.A. dopo la L. 21 luglio 2000, n. 205, Milano, 2001, pp. 51 ss.
[4] Cons. St., ad. plen., n. 4 del 26 marzo 2003.
[5] Cons. St., ad. plen., n. 9 del 16 novembre 2005; Cons. St., ad. plen., n. 2 del 9 febbraio 2006, secondo cui “la regola della concentrazione, davanti al giudice dell’impugnazione, anche della cognizione della pretesa riparatoria, non conduce ad una diversa soluzione, quando la controversia sul risarcimento sia prospettata con autonomo, e successivo, ricorso, ossia dopo che il giudizio sul provvedimento si sia concluso e la relativa decisione sia passata in giudicato. Ed, invero, il nesso fra illegittimità dell’atto e responsabilità dell’autorità amministrativa che lo ha posto in essere, non ha diversa natura, né è meno stretto o di diversa intensità se le due questioni dibattute – quella di non conformità a legge della misura autoritativa e quella di responsabilità per i danni che ne sono derivati – sono esaminate e risolte in unico o in separati giudizi”. Dello stesso avviso Cons. St., ad. plen., n. 10 del 18 ottobre 2004.
Si discute se il decorso del termine quinquennale di prescrizione debba decorrere dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, ovvero da quando tale sentenza – ancorché non passata in giudicato – diventi esecutiva, in quanto l’art. 2935 civ. dispone che “la prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”. Propende per la prima soluzione Cons. St., ad. plen., n. 2 del 9 febbraio 2006.
[6] Cons. St., ad. plen., n. 4 del 26 marzo 2003; Cons. St., sez. VI, n. 5995 del 16 settembre 2004.
[7] Così Cass., sez. un., n. 1207 del 23 gennaio 2006, secondo cui “la connessione legale tra tutela demolitoria e tutela risarcitoria è subordinata all’iniziativa del ricorrente, il quale resta libero di esercitare in un unico contesto entrambe le azioni passando attraverso il giudizio di ottemperanza per ottenere il risarcimento del danno, ovvero di riservarsi l’esercizio separato dell’azione risarcitoria dopo aver ottenuto l’annullamento dell’atto o del provvedimento illegittimo, proponendo la sua domanda al g.o., cui compete in via generale la cognizione sulle posizioni di diritto soggettivo”. Contra Cons. St., ad. plen., n. 10/04 e 2/06.
[8] Rilevano il problema Stefano Malinconico, Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: riparto di giurisdizione e rapporto tra tutela demolitoria e risarcitoria, in Dir. Proc. amm., 2006, 4, p. 1050, e R. Conti, Commento alla decisione n. 1207 del 2006, in Urb. e app., 2006, p. 419.
[9] Cons. St., ad pl., n. 2/06.
[10] Cass., sez. un., ord. n. 13659 del 13 giugno 2006, la quale, superando la sua precedente impostazione (ord. 1207/06) in merito alla giurisdizione del g.a., afferma che “nel sistema normativo conseguente alla L. 205/00, in tema di tutela giurisdizionale intesa a far valere la responsabilità della P.A. da attività provvedimentale illegittima, la giurisdizione sulla tutela dell’interesse legittimo spetta, in linea di principio, al g.a., sia quando il privato invochi la tutela di annullamento, sia quando insisti per la tutela risarcitoria in forma specifica o per equivalente, non potendo tali tecniche essere oggetto di separata e distinta considerazione ai fini della giurisdizione. E siccome deve escludersi la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, al g.a. può essere chiesta la tutela demolitoria e, insieme o successivamente, la tutela risarcitoria completiva, ma anche la sola tutela risarcitoria, senza che la parte debba in tal caso osservare il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento”. Analogamente Cass., sez. un., ord. n. 13660 del 13 giugno 2006 e Cass., sez. un., n. 13911 del 15 giugno 2006.
[11] Anche dopo le ordinanze delle Sezioni Unite, ritenevano ancora sussistente la regola della pregiudizialità TAR Puglia, sez. Lecce, n. 3710 del 4 luglio 2006; Cons. St., sez. V, n. 5063 del 30 agosto 2006; Cons. St., sez. V, n. 4645 del luglio 2006; Cons. St., sez. IV, n. 2136 dell’8 maggio 2007.
Contra, però, Cons. St., sez. IV, n. 2822 del 31 maggio 2007; TAR Puglia, sez. Bari, n. 3786 del 24 ottobre 2006;TRGA, sez. Trento, n. 94 del 24 aprile 2008 .
[12] Così Cons. Giust. amm. reg. sic., n. 386 del 18 maggio 2007, secondo cui “in tutti i casi in cui la diligente proposizione e coltivazione di tale impugnazione avrebbe potuto evitare il danno o eliderne l’entità – la negligenza del danneggiato possa avere significativa rilevanza sulla definizione della domanda risarcitoria, che in tali casi potrà essere in tutto o in parte disattesa alla stregua degli ordinari criteri civilistici di liquidazione del danno risarcibile ed in particolare del combinato disposto degli artt. 2056 e 1227, 2° co., c.c.; analogamente si veda la più recente Cons. Giust. amm. reg. sic., n. 780 del 23 settembre 2008.
Rileva giustamente R. Villata, L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ritorna, confermandola, sulla c.d. pregiudiziale amministrativa, in Dir. proc. amm., 2008, 1, p. 302, come la questione andrebbe affrontata senza dar peso a profili di opportunità, in particolare di evitare costi per la P.A., mentre l’atteggiamento dei giudici siciliani sembrano proprio di questo tenore.
[13] Così R. Villata, La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della P.A. attribuendo la veste di questione di giurisdizione ad un profilo squisitamente di merito, nota a sentenza Cass., sez. un., n. 30254/08, in www.giustamm.it, p. 2.
[14] Ex multis Cass., n. 11364/02.
[15] Cons. St., ad. pl., n. 12 del 22 ottobre 2007, dove si sostiene che sussiste il vincolo della c.d. pregiudiziale amministrativa, che richiede il previo annullamento dell’atto amministrativo al fine dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno dinanzi allo stesso Giudice amministrativo, perché: 1) il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale può essere aggredito in via impugnatoria, per la sua demolizione, e “conseguenzialmente” in via risarcitoria, per i suoi effetti lesivi, ponendosi, nell’ uno e nell’altro caso, la questione della sua legittimità; 2) non c’è traccia, nella pronunce della Corte Costituzionale, di alcun sospetto di illegittimità costituzionale di siffatto disegno ed, anzi, sembra agevole inferirne il contrario; 3) diritto ed interesse, benché molto spesso partecipi di una assimilabile pretesa ad un c.d. bene della vita, sono situazioni soggettive fortemente differenziate: il secondo origina da un compromesso, chiaramente solidaristico, tra le esigenze collettive di cui è portatrice, ex art. 97 e 98 Cost.., la amministrazione stessa e la pretesa, di colui che dalla loro legittima soddisfazione è coinvolto, di veder preservati quei suoi beni giuridici che preesistono all’attività pubblica ovvero che nel corso di questa si profilino, sicché ne deriva un coinvolgimento costante dell’interesse del singolo nell’interesse della collettività che si esprime nell’attività, non libera, ma doverosa e funzionalizzata dell’amministrazione; pur in presenza dei commendevoli contributi acquisiti, in sede dottrinale e giurisprudenziale, in tema di “giudizio sul rapporto“, non può disconoscersi la natura principalmente impugnatoria dell’azione innanzi al giudice amministrativo, cui spetta non solo di tutelare l’interesse privato ma di considerare e valutare gli interessi collettivi che con esso si confrontano e, non solo di annullare, bensì di “conformare” l’azione amministrativa affinché si realizzi un soddisfacente e legittimo equilibrio tra l’uno e gli altri interessi; 4) il legislatore, con formula che privilegia le ritenute esigenze di concentrazione dei giudizi, ha fissato il criterio della conseguenzialità (della tutela risarcitoria rispetto a quella di annullamento), evidentemente inteso a confermare la priorità del processo impugnatorio e in vista della prevalenza dell’interesse collettivo al pronto e risolutivo sindacato dell’agire pubblico e in vista della convenienza, per la collettività, dell’esercizio del sindacato stesso secondo criteri e modalità che, essendo positivamente propri del giudizio di annullamento, da esso non consentono di prescindere.
[16] A cui si è ora aggiunta l’ordinanza di rimessione (erroneamente qualificata come sentenza) all’Adunanza Plenaria del Cons. St., sez. VI, n. 2436 del 21 aprile 2009.
[17] M. Allena, La questione della pregiudizialità amministrativa tra riparto di giurisdizione e nomofilachia, in Dir. proc. amm., 2006, 4, p. 1198; l’A. rileva inoltre come l’impostazione data dalla Suprema Corte sarebbe giustificabile solo nel caso in cui “il g.a. rifiuti di accordare il risarcimento del danno sull’assunto che, qualora la relativa domanda sia proposta in separato giudizio, non venga in rilievo alcun ‘diritto consequenziale’: in questo caso, infatti, la pronuncia con la quale il g.a. declina la propria giurisdizione per ragioni di (assenza di) connessione diverrebbe conoscibile dalla Corte di Cassazione”.
[18] Sul punto si veda il chiaro saggio di M.V. Ferroni, Unità della giurisdizione e motivi di giurisdizione, in Dir. proc. civ., 2008, 2, pp. 428 ss.; nonché, per un esaustivo elenco delle ipotesi che rientrano tra le violazioni dei limiti interni, Id., Il ricorso in Cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, Padova, 2005, pp. 153 ss.
[19] Così Cass., sez. un., n. 65 del 15 gennaio 1954, secondo cui in casi del genere “non può farsi questione di giurisdizione del giudice adito, ma di semplici limiti nei quali va contenuta la pronuncia dello stesso”.
[20] Si veda l’analisi di C. Cacciavillani, Traslatio iudicii tra Corte di Cassazione e Corte Costituzionale, in Giust. amm., 2007, 9, p. 8.
[21] P. Quinto, Il confronto tra giurisdizioni sine ira et studio, in www.giustamm.it, p. 3. Così anche R. Villata, La Corte di Cassazione non rinuncia al programma, cit., p. 1.
[22] Corte Cost., sent. n. 77 del 12 marzo 2007.
[23] Così Cons. St., ad. plen., n. 12/07. Dello stesso avviso Tar Piemonte, n. 4130 del 13 novembre 2006.
[24] Secondo R. De Nictolis, In difesa della “pregiudizialità”, in Foro it., 2007, pp. 3186 (in nota alla suddetta ordinanza), “è insito nel sistema costituzionale che l’atto illegittimo debba essere annullato, essendo lasciato alla legge ordinaria non già il compito di stabilire forme di tutela che prescindano dall’annullamento dell’atto, ma solo di stabilire la tipologia di vizi che consentono l’annullamento, e gli effetti dell’annullamento medesimo. Sicché il risarcimento può venire considerato come effetto dell’annullamento, e può essere previsto dalla legge ordinaria, e non come rimedio autonomo che prescinde dall’annullamento. (…) Il potere del giudice amministrativo di conoscere del risarcimento del danno non è un’autonoma giurisdizione, in quanto rientra nei casi che sono già di sua giurisdizione; il risarcimento del danno è pertanto (…) un’azione “ulteriore” ed “eventuale”, in quanto il giudice, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce “anche” dell’eventuale risarcimento; sicché l’azione risarcitoria non può essere esercitata come azione unica, prescindendo da quella impugnatoria (salvo i casi in cui non via sia un atto da impugnare, o l’atto sia già stato annullato in altra sede)”.
[25] Così la stessa Ad. plen. n. 4/03, secondo cui “l’azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma, ma (…) è ammissibile solo a condizione che si sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al g.a. non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari”.
[26] Cfr. anche Cons. St., n. 3338 del 18 giugno 2002 e TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 10256 del 15 luglio 2004.
[27] Così Cons. St., ad. plen., n. 9 del 30 luglio 2007, ove si precisa che “nella controversia in esame, l’omessa contestazione nel termine di decadenza da parte dei proprietari della dichiarazione di P.U. non spiega alcun rilievo giuridicamente apprezzabile, poiché il danno giuridicamente rilevante in capo ad essi deriva dall’irreversibile trasformazione e dalla mancata pronuncia del provvedimento traslativo”.
[28] Cons. St., sez. V, n. 7194 del 6 dicembre 2006.
[29] Cons. St., sez. V, n. 2872 del 9 giugno 2008.
[30] Cfr. L. Garofalo, Eventualità del risarcimento del danno e pregiudizialità amministrativa, in www.giustamm.it, p. 7, secondo cui “il risarcimento del danno, qualunque sia l’opinione che si abbia a proposito della pregiudiziale amministrativa, dipende esclusivamente dall’accertamento dell’invalidità del provvedimento, essendo in esso implicito il riconoscimento della violazione di una situazione giuridica soggettiva protetta nella forma dell’interesse legittimo e dunque della riparabilità delle conseguenze pregiudizievoli al patrimonio e alla persona derivanti da siffatta violazione. Solo che quell’accertamento, in quanto necessariamente immanente all’annullamento, per giunta capace di azzerare o restringere le conseguenze pregiudizievoli testé indicate, si può conseguire, in virtù di una scelta del legislatore che non pecca di incoerenza, unicamente passando attraverso l’annullamento del provvedimento invalido: che il più delle volte sarà quello giudiziale, ma potrebbe comunque essere quello derivante dalla fruttuosa instaurazione di un ricorso straordinario o amministrativo o dall’esercizio della facoltà di autotutela da parte dell’amministrazione”.
[31] Secondo la nota sentenza Cons. St., sez. V, n. 154 del 26 febbraio 1992, secondo cui il potere di disapplicazione del g.a. deve limitarsi agli atti regolamentari illegittimi, nonché agli atti non normativi solo laddove lesivi di diritti soggettivi (conseguentemente soltanto in sede di giurisdizione esclusiva).
[32] Cons. St., sez. IV, n. 2822/07.
[33] Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 603 dell’8 febbraio 2001, secondo cui vi sarebbe “un duplice danno per la collettività (…) di un’azione amministrativa scorretta ormai acquisita e di una sia pur parziale duplicazione dei relativi oneri”.
[34] Così M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in Dir. proc. amm., 2006,1 , p. 132.
Dello stesso avviso C. Varrone, La pregiudizialità amministrativa: un mito in frantumi, in www.giustamm.it, p.2, secondo cui “può accadere che un sano pragmatismo è talvolta in grado di tutelare meglio la stessa amministrazione. Basta pensare agli effetti devastanti, sul piano finanziario, che derivano dall’azzeramento delle procedure pubblicistiche per realizzazione di fondamentali opere infrastrutturali, che sarebbe possibile in qualche caso evitare con un modesto risarcimento a favore del controinteressato, il cui terreno ad esempio, è stato interessato dal provvedimento ritenuto illecito e che, frattanto, è stato sospeso dal giudice amministrativo. In una recente indagine del Sole24ore era detto che il costo per la realizzazione delle opere pubbliche subisce un aumento medio del 30% a causa del contenzioso giudiziario e dei ritardi che in tal modo si accumulano”.
[35] Come correttamente rileva A. Zito, Il danno da esercizio illegittimo della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003, p. 15.
[36] M.A. Sandulli, Finalmente definitiva certezza sul riparto di giurisdizione in tema di “comportamenti” e sulla c.d. “pregiudiziale” amministrativa?, in www.giustamm.it, p. 4.
[37] Contra, per quanto concerne la giurisdizione esclusiva, G. Verde, La pregiudizialità dell’annullamento nel processo amministrativo per risarcimento del danno, in Dir. proc. amm., 2003, 4, p. 972, secondo cui “nel momento in cui la legge trasferisce in via di giurisdizione esclusiva al g.a. la giurisdizione sul diritto (pieno) al risarcimento del danno, è difficile sostenere che questo trasferimento non comporta anche la possibilità della disapplicazione dell’atto amministrativo. La contraria opinione implicherebbe la ben strana conseguenza che, con il trasferimento della materia ai giudici amministrativi, si è non solo inciso su di una questione di giurisdizione, ma si sono addirittura modificate le tutele, creando una diseguaglianza, tra ciò che può concedere il g.o. e ciò che può dare il g.a., assolutamente ingiustificata”.
[38] L’art. 8 L. 1034/71 (come precedentemente l’art. 28del R.D. n. 1054 del 26 giugno 1924) limita, infatti, la possibilità di conoscenza incidenter tantum alle sole questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale.
[39] Come era stato peraltro suggerito anche da V. Cerulli Irelli – A. Pajno (a cura di), La semplificazione del processo amministrativo e i rapporti tra le giurisdizioni: una proposta Astrid, cit., p. 7, dove si prevede che “all’art. 7 della legge n. 1034 del 6 dicembre 1971, dopo il terzo comma è inserito il seguente: “L’azione risarcitoria, nei casi di cui al precedente terzo comma, è proposta dinanzi al giudice amministrativo anche indipendentemente dalla impugnazione del provvedimento che ha cagionato il danno e va esperita nel termine di due anni laddove non si tratti di lesione di diritti soggettivi. Il risarcimento non è dovuto per i danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’impugnazione del provvedimento nel termine di decadenza”. Si veda anche, a tal proposito, V. Cerulli Irelli – F. Luciani, Azione di nullità e tutela risarcitoria: brevi note, in Astrid, 2007.
[40] Cons. St., sez. VI, n. 2436 del 21 aprile 2009.

(pubblicato l’8.5.2009)

Note

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Nota a sent. TAR Lombardia, Milano, sez. III, n. 5456 del 19 novembre 2008

La sentenza del TAR lombardo risolve il problema del riparto di giurisdizione in merito alla nullità del provvedimento nel senso che questo deve essere determinato in ragione della situazione giuridica che si fa valere in giudizio, secondo, cioè, l’ordinario criterio di riparto previsto dall’art. 103 Cost.
Come è noto, la questione è stata oggetto di un acceso dibattito, dovuto alla mancanza di una norma esplicita sul punto, salvo per il caso specifico della nullità derivante da violazione o elusione del giudicato, per cui è prevista la giurisdizione esclusiva del g.a. (art. 21 septies, 2° co. L. 241/90). La dottrina propende principalmente per due diverse teorizzazioni: l’una, secondo cui la giurisdizione sulla nullità del provvedimento spetterebbe in ogni caso al g.o.; l’altra, invece, che fa ricorso al criterio di cui all’art. 103 Cost., a favore della quale si schiera la sentenza in esame.
Secondo il primo indirizzo gli interessi legittimi “non possono esistere se non a fronte dell’esercizio di un potere esistente”, per cui “se, come nel caso del provvedimento nullo, il potere non esiste, non può esistere nemmeno un interesse legittimo”[1]. Data questa constatazione, la giurisdizione dovrebbe essere necessariamente del g.o., atteso che il diritto soggettivo sarebbe l’unica situazione giuridica che si attaglierebbe alla fattispecie in esame.
All’interno di questo filone di pensiero, si distinguono posizioni differenti in ordine ai vizi che possono determinare la carenza del potere: da un lato, si considera che tutte le ipotesi previste dall’art. 21 septies sarebbero riconducibili a tale categoria, con la conseguenza di ritenere radicata in ogni caso la giurisdizione del g.o.[2]; dall’altro, si ammette questa possibilità solo nel caso di difetto assoluto di attribuzione, in cui sarebbe assente ogni collegamento con l’esercizio del potere[3].
Comune punto di partenza di tali orientamenti è rappresentato, comunque, dalla considerazione che, laddove vi sia un difetto di potere, allora i susseguenti comportamenti di attuazione del provvedimento nullo sarebbero “assimilabili alla c.d. via di fatto, nella quale è assente una determinazione provvedimentale”[4]. Tale assunto troverebbe conferma, peraltro, nelle sentenze della Corte costituzionale nn. 204/04 e 191/06, secondo cui, perché possa considerarsi sussistente la giurisdizione di legittimità (e quindi la situazione giuridica di interesse legittimo), vi deve essere l’esercizio di un potere da parte della P.A., anche per mezzo di un comportamento amministrativo, purché sia ad esso riconducibile almeno mediatamente: la nullità – in ogni caso o solo per difetto assoluto di attribuzione – determinerebbe la mancanza del potere a cui ricondurre il comportamento e, dunque, la giurisdizione del g.o.
La seconda teorizzazione, fatta propria dal TAR Lombardia, ricerca il criterio discretivo della giurisdizione secondo i canoni tradizionali: in mancanza di una norma esplicita, dunque, varrà la regola generale del riparto in ragione della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio, come stabilito dall’art. 103 Cost. [5]. Salvi i casi di giurisdizione esclusiva, pertanto, se il privato è originariamente titolare di un diritto soggettivo, tale situazione giuridica rimane tutelata nella sua forma più piena, giacché il provvedimento nullo, per la sua stessa natura, non è idoneo a produrre i suoi effetti tipici e, dunque, a ‘degradare’[6] il diritto in interesse legittimo (oppositivo), come invece accadrebbe se il provvedimento fosse soltanto annullabile e, dunque, (provvisoriamente) efficace: rimane perciò ferma, in tale ipotesi, la giurisdizione del g.o.
Tuttavia, sebbene questa sia la situazione più frequente, non mancano comunque i casi in cui il privato sia originariamente titolare di un interesse legittimo pretensivo, ovvero anche meramente oppositivo (un interesse legittimo oppositivo che non nasce da un’originaria situazione di diritto soggettivo): poiché giudice degli interessi è il g.a., avanti a questo andrà esperita in tali ipotesi l’azione di nullità.
Così, se ad es. è nullo il decreto di esproprio, il privato potrà far valere il suo diritto di proprietà davanti al g.o., mentre, laddove affetto da nullità sia un diniego di autorizzazione, il destinatario, che in tal caso ha solo un interesse legittimo, dovrà adire il g.a.
Occorre peraltro ricordare come una dottrina minoritaria ha invece sostenuto che la giurisdizione in merito al provvedimento nullo sarebbe sempre del g.a., prendendo le mosse dal discutibile assunto che, per essere in presenza di un interesse legittimo, sarebbe necessario soltanto che “nel rapporto l’amministrazione sia comunque astrattamente dotata del potere autoritativo, anche se poi non lo esercita (inerzia) o se agisce secondo un modulo convenzionale” [7].
Questa posizione trarrebbe le basi dalla disposizione dell’art. 11 della L. 241/90, sugli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento, per i quali è prevista la giurisdizione esclusiva del g.a.: tale norma, si osserva, sarebbe necessariamente viziata di incostituzionalità laddove si ritenesse che, perché sorga un interesse legittimo, il potere amministrativo debba essere concretamente esercitato, in quanto la norma prenderebbe espressamente in considerazioni ipotesi in cui la P.A. non esplica la sua autorità. L’incostituzionalità sarebbe in ciò: che, se la norma non contempla l’esercizio del potere in concreto da parte dell’amministrazione e, però, ne sancisce allo stesso tempo la giurisdizione esclusiva, allora contrasterebbe con l’orientamento espresso dalla Corte costituzionale nelle sentenze nn. 204/04 e 196/06, secondo cui la giurisdizione esclusiva in tanto può essere configurata dal legislatore, in quanto secondo le regole generali si sarebbe comunque in presenza di una giurisdizione di legittimità, si sia, cioè, al cospetto di interessi legittimi.
L’unico modo per evitare una tale conclusione è sostenere che si sia in presenza di un interesse legittimo anche laddove la P.A., pur avendo in astratto la potestà autoritativa, non se ne sia avvalsa in concreto: ne consegue che, in caso di nullità del provvedimento, si sarebbe sempre di fronte a posizioni di interesse legittimo, e, perciò, sussisterebbe sempre la giurisdizione del g.a. . Necessario corollario di tale impostazione è espungere la categoria della carenza di potere dalle ipotesi di nullità, per ricondurla, invece, nella figura dell’inesistenza[8]: infatti, laddove manchi la norma attributiva del potere, l’interesse legittimo non potrebbe essere in alcun modo configurato.
A parte quest’ultimo assunto, di difficile accettabilità, può osservarsi, ad ogni modo, che vero punto di forza di questa tesi è rappresentato proprio dal richiamato art. 11 della L. 241/90, o meglio, da una particolare concezione di tale norma, secondo cui gli accordi (sostitutivi o integrativi) avrebbero natura negoziale. Questa conclusione non è, però, per nulla pacifica, ed anzi si potrebbe, ragionando a contrario, trovare un argomento a favore dell’opposta teoria pubblicistica proprio nel rischio di incostituzionalità che si verrebbe a determinare configurando l’accordo come negozio di diritto comune.
Questa ricostruzione non ha, pertanto, trovato i favori della dottrina, che invece ha discusso – e discute – se la giurisdizione in ordine all’atto amministrativo nullo sia in ogni caso del g.o. ovvero se essa sia ripartita tra questi e il g.a.
La sentenza in esame prende posizione per la seconda teoria, affermando da un lato come “anche di fronte all’esercizio di potestà vincolate la posizione degli amministrati abbia consistenza di interesse legittimo ogniqualvolta i limiti che incontra la p.a. sono diretti a salvaguardare in via primaria l’interesse pubblico”, così ribadendo un tradizionale orientamento giurisprudenziale, fatto proprio anche dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2007, e, dall’altro, che il 2° co. dell’art. 21 septies “prevedendo la giurisdizione esclusiva del GA sulle controversie in materia di atti nulli in quanto adottati in violazione o elusione del giudicato, non stabilisce, a contrariis, una sorta di giurisdizione esclusiva del GO sulle controversie afferenti gli atti amministrativi affetti da altre cause di nullità. Invero, salvo diversa disposizione di legge, la giurisdizione in ordine agli atti amministrativi nulli va determinata sulla base del consueto criterio basato sulla consistenza di interesse legittimo o diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata dal soggetto che se ne ritiene leso. Conseguentemente, appartengono al GO le controversie nelle quali l’atto nullo abbia preteso di incidere su un diritto soggettivo preesistente, mentre rimangono radicate innanzi al GA i casi in cui a fronte dell’atto nullo sussista un interesse legittimo pretensivo”.
Questa affermazione presenta caratteri di particolare importanza non solo in quanto prende posizione sul riparto di giurisdizione, questione, si è visto, non pacifica, ma anche perché, così facendo, propone una precisa costruzione riguardo al provvedimento nullo.
Sembra a chi scrive, infatti, che l’attribuzione della giurisdizione in ogni caso al g.o. trova il suo fondamento – e il suo limite – nella configurazione teorica della nullità che ha alla base: è agevole rilevare, infatti, come l’equiparazione dell’atto nullo alla c.d. via di fatto, nonché la riconduzione di tutti i casi di nullità alla carenza di potere (che peraltro svilisce la portata innovativa della norma) sia dettata da un’equivalenza tra nullità e inesistenza che invece dovrebbe essere definitivamente superata, anche grazie all’esplicita previsione normativa sulla nullità.
E’ stato infatti opportunamente precisato che solo nei casi in cui il provvedimento non sia nemmeno qualificabile come atto giuridico il termine inesistenza è usato propriamente, mentre, laddove l’atto, ancorché gravemente viziato, non sia del tutto inconfigurabile, più correttamente si dovrà parlare di nullità[9].
Giusto allora il rilievo di chi sostiene che “occorrerebbe, per affermare in via generale la giurisdizione del g.a., qualificare l’atto nullo come una fattispecie diversa e gravemente difforme da quella valida, ma pur sempre riconducibile ad un potere amministrativo giuridicamente rilevante come tale, prendendo così definitivamente le distanze dall’inesistenza, alla quale non di rado la nullità è stata impropriamente accomunata”[10].
Una volta che correttamente si sia distinta la fattispecie nulla da quella inesistente, giacché quest’ultima comporta la non configurazione dell’atto, mentre nella prima il provvedimento esiste ancorché viziato, cadono i presupposti per attribuire in ogni caso al g.o. la giurisdizione sulla nullità.
La previsione normativa della nullità ha pertanto l’effetto di superare definitivamente il concetto atecnico di inesistenza (seguendo, peraltro, la strada già tracciata dalla giurisprudenza dagli anni ’90 del secolo ormai trascorso), modificando la tradizionale teorizzazione dell’invalidità del provvedimento amministrativo e, di conseguenza, tutto l’assetto del processo davanti al g.a., sia pure in casi limitati ed eccezionali.
Infatti, il tradizionale carattere impugnatorio del giudizio de qua viene meno in tutte quelle (pur limitate) ipotesi in cui si riscontri la nullità dell’atto, come tale rilevabile d’ufficio e non sottoposta a termine decadenziale[11], permettendo così l’introduzione di un’azione di accertamento anche nel processo amministrativo. Introduzione, che, peraltro, trova una solida base proprio nella previsione normativa dell’art. 21 septies, laddove si ritenga, d’accordo con la sentenza in esame, che la giurisdizione sulla nullità non sia attribuita in ogni caso al g.o.
Del resto anche la giurisprudenza precedente alle considerazioni dei giudici lombardi aveva implicitamente escluso la soluzione contraria, giacché non erano mancate pronuncie dichiarative della nullità del provvedimento da parte del g.a.[12]

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[1] A. Lamorgese, Nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario, in www.giustamm.it, 2007, p. 7, il quale specifica che “se è vero che il giudice amministrativo ha competenza sugli interessi legittimi, i quali (anche secondo la sent. Corte cost. 204/04) possono sussistere esclusivamente a fronte dell’esercizio del potere da parte della P.A., risulta evidente che quando tale potere non sussiste (perché il provvedimento è nullo), la giurisdizione amministrativa non può essere radicata non sussistendo interessi legittimi”.
[2] A. Lamorgese, Nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario, cit., p. 6.
Secondo N. Paolantonio, Nullità dell’atto amministrativo, in Enc. dir., Aggiornamento, 2007, p. 871, “se il provvedimento nullo non produce alcun effetto non v’è neppure esplicazione di potere (perché il potere, nella sistematica dell’art. 21 septies, difetta sia nell’ipotesi in cui manchino elementi essenziali sia nell’ipotesi del difetto assoluto di attribuzione; nel caso di violazione o elusione del giudicato è il legislatore stesso a prevedere la giurisdizione esclusiva del g.a.). Ma se non v’è produzione dinamica di potere non può esservi interesse legittimo, e quindi non può esservi giurisdizione amministrativa di legittimità”.
[3] M.L. Maddalena, Comportamenti amministrativi e nullità provvedimentale: prospettiva di tutela tra g.o. e g.a., in www.giustamm.it, 2007, p. 4, secondo cui “sicuramente è ravvisabile la giurisdizione ordinaria nel caso di nullità del provvedimento per difetto assoluto di attribuzione, previsto appunto dall’art. 21 septies. Si tratta infatti di una ipotesi di carenza di potere in astratto in cui per definizione è assente il collegamento con l’esercizio del potere”, mentre “in relazione alle altre ipotesi di nullità (…), la soluzione è dubbia e dipende appunto dal significato che si intenda attribuire alla nozione di collegamento con l’esercizio del potere”.
[4] M.L. Maddalena, Comportamenti amministrativi e nullità provvedimentale: prospettiva di tutela tra g.o. e g.a, cit., p. 4.
[5] Così, tra gli altri, V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, 2006, p. 472; F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2006, p. 164; G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2006, p. 301; G. Aiello, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze, in www.giustizia-amministrativa.it, 2005, p. 6; A. Romano Tassone, L’azione di nullità e il giudice amministrativo, in www.giustamm.it, 2007., p. 8; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 2005, p. 6; C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 2005, p. 9; M.R. Spasiano, Articolo 21 septies. Nullità del provvedimento, in La Pubblica Amministrazione e la sua azione: saggi critici sulla legge 241 del 1990 riformata dalle leggi 15/05 e 80/05, a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito, Torino, 2005, p. 576; F. Luciani, Inefficacia e rilevanza giuridica dell’atto amministrativo nullo. Considerazioni sull’azione di nullità di fronte al giudice amministrativo, in www.giustamm.it, 2007, p. 7; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, pp. 368-369.
[6] Non sfugge a chi scrive come la teoria della degradazione sia invero molto discussa in dottrina e, sembrerebbe, in via di superamento. Più corretto sarebbe allora dire che la situazione giuridica del privato di diritto soggettivo, investita da un atto amministrativo nullo, non si atteggia, nei confronti della P.A. quale interesse legittimo.
[7] M. Balloriani, Nullità del provvedimento nel rapporto giuridico pubblico tra privato e autorità: la tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche, in Le nuove regole dell’azione amministrativa dopo le leggi n. 15/05 e n. 80/05, a cura di F. Caringella, D. De Carolis, G. De Marzo, II, Milano, 2005, p. 913.
[8] M. Balloriani, Nullità del provvedimento nel rapporto giuridico pubblico tra privato e autorità: la tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche, cit., p. 919.
[9] Concorde sul punto è V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, cit., p. 470, il quale ritiene che “l’inesistenza non è una categoria positiva, ma di teoria generale; ed indica i casi in cui in un determinato fatto o fenomeno della realtà non è ravvisabile un atto giuridico o quantomeno un atto giuridico ascrivibile alle categorie di cui si tratta. L’atto, com’è stato detto dalla dottrina, in tali casi non è riconoscibile come tale anche nella sua apparenza esteriore e perciò resta allo stato di fatto giuridicamente irrilevante”.
B.G. Mattarella, Il provvedimento, in Diritto amministrativo applicato, a cura di A. Sandulli, Milano, 2005, p. 1017, afferma, però, che “se si ammetta la distinzione o la si rifiuti, occorre comunque rilevare che per il provvedimento amministrativo essa non ha alcuna utilità concreta: il regime del provvedimento nullo, infatti, è identico a quello del provvedimento inesistente, essendo caratterizzato dalla totale inefficacia”, mentre “in diritto privato il problema si pone in maniera radicalmente diversa, perché il contratto nullo, pur non producendo effetti, è comunque giuridicamente rilevante”.
[10] P. Chirulli, Azione di nullità e riparto di giurisdizione, in www.giustamm.it, 2007, p. 1, la quale, però, afferma successivamente (p. 2): “a mio avviso, resta comunque un salto logico, per superare il quale occorre dimostrare che sia pur sempre esercizio di potere quello manifestato con l’atto nullo: questa tesi (…) mi sembra difficilmente predicabile per gli atti viziati da difetto assoluto di attribuzione, ipotesi per la quale la norma inequivocabilmente, pur con sottolineature forse non necessarie, ha inteso fare riferimento ad un potere esercitato in difetto di una norma attributiva”.
[11] Così Cons. St., sez. V, n. 2872 del 9 giugno 2008.
[12] Cons. St., sez. V, n. 4522 del 19 settembre 2008; Cons. St., sez. V, n. 890 del 4 marzo 2008; Cons. St., sez. VI, n. 3173 del 13 giugno 2007; Cons. St., sez. VI, n. 891 del 28 febbraio 2006; TAR Lazio, sez. III ter, n. 3453 del 23 aprile 2008; TAR Molise, n. 616 del 29 agosto 2007; T.A.R. Liguria, sez. I, n. 790 del 16 maggio 2007; TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, n. 484 del 17 luglio 2007.

(pubblicato il 4.2.2009)

Note

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1. Nuovi tasselli si sono venuti ad inserire nell’ambito della vicenda concernente il ruolo e la natura del contenzioso sui contratti pubblici di cui agli artt. 120 ss. c.p.a., in merito al quale chi scrive aveva già avuto modo in passato di soffermarsi, in particolar modo in relazione alla dibattuta questione del rapporto tra ordine di esame del ricorso principale e del ricorso incidentale escludente[1].
In primo luogo, infatti, la Corte di giustizia dell’UE, con un’ulteriore presa di posizione in favore dell’esame contestuale di entrambi i ricorsi (sentenza Puligienica[2], che conferma quanto già affermato nella pronuncia Fastweb[3]), pare infatti aver ormai definitivamente scardinato non solo il precedente sistema per cui l’esame del ricorso incidentale escludente costituiva in ogni caso questione pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale (secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011[4]), ma anche le possibili ragioni processuali che, secondo taluni autori, parrebbero giustificare la prima delle due soluzioni all’interno di un modello processuale fondato sui canoni della giurisdizione soggettiva. Soprattutto, si è disattesa l’interpretazione (restrittiva) che alla sentenza Fastweb aveva dato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la pronuncia n. 9/2014[5].
Nella decisione richiamata, infatti, i giudici europei, nel confermare l’impianto argomentativo già sostenuto in Fastweb, si sono spinti ben oltre rispetto a quanto sancito in quella vicenda, rilevando come, ai fini dell’esame di entrambi i ricorsi, irrilevanti sarebbero sia il numero di imprese partecipanti alla gara (pur in relazione al verificarsi di particolari circostanze), sia l’uniformità dei motivi dedotti dai due ricorrenti (al contrario di quanto invece aveva ritenuto la richiamata Ad. plen. n. 9/2014). Ed anche se, come si vedrà, la giurisprudenza interna ha cercato di restringere (anche in ragione della particolare fattispecie oggetto della sentenza Puligienica) la deriva oggettivistica a cui la nuova presa di posizione della Corte di giustizia poteva portare[6], ciò non ha impedito un ulteriore e importante discostamento dai canoni propriamente soggettivistici del nostro processo amministrativo.
Il secondo tassello che si inserisce all’interno delle vicende che caratterizzano l’oggetto delle nostre riflessioni è la modifica dell’art. 120 c.p.a. ad opera del nuovo Codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50 del 18 aprile 2016): ai sensi del co. 2 bis della disposizione richiamata, inserito dall’art. 204, lett. b), del Codice dei contratti del 2016, infatti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, e l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. Come si avrà modo ampiamente di spiegare, tale norma, seppur ridimensiona grandemente[7] la possibilità che l’illegittimità dell’ammissione possa essere fatta valere per mezzo di un ricorso incidentale escludente, finisce per improntare, in ragione del tenore delle sue prescrizioni, il contenzioso in esame ad un modello più spiccatamente oggettivistico.

2. I rilievi indicati si aggiungono a quelli propri delle caratteristiche già presenti nel modello in esame, e, insieme a questi ultimi, paiono dare pieno suffragio all’impostazione che chi scrive aveva avuto modo in precedenza di sostenere, per cui il contenzioso in materia di contratti pubblici rappresenterebbe un modello processuale differenziato nell’ambito della giurisdizione amministrativa, rispondente a canoni propri di un processo parzialmente oggettivo[8]; circostanza sulla base della quale troverebbe giustificazione l’esame di entrambi i ricorsi, principale e incidentale, reciprocamente escludenti.
Sul fondamento di quanto rilevato da autorevole dottrina, per cui il processo, anche amministrativo, pur essendo deputato alla tutela di situazioni giuridiche soggettive, può in taluni casi prescindere da queste[9], si era infatti riconosciuta la presenza di modelli differenziati laddove si fosse al cospetto di tre elementi.
In primo luogo, vi deve essere l’esigenza di tutela di un interesse pubblico sensibile, ritenuto meritevole di particolare protezione da parte dell’ordinamento; un interesse che, proprio alla luce delle sue caratteristiche, giustificherebbe un modello processuale differenziato e rivolto direttamente alla sua tutela, piuttosto che a quella della pretesa della parte. Inoltre, i modelli speciali devono essere caratterizzati dalla presenza, in capo al giudice amministrativo, di poteri diversi e ulteriori rispetto a quelli ordinari ad esso conferiti. Infine, l’elemento di fondamentale rilievo che permette di sganciare il modello speciale da quello ordinario è dato (perlomeno nelle prime due fattispecie) dalla legittimazione a ricorrere, che ricomprende situazioni giuridiche differenti da quelle tutelate dinnanzi al g.a. o, comunque, ipotesi peculiari di legittimazione ex lege^[10].
Tra essi, sono stati individuati l’art. 21 bis, l. n. 287 del 10 ottobre 1990, inserito dall’art. 35, d.l. n. 201 del 6 dicembre 2011 (conv. in l. n. 214 del 22 dicembre 2011), che ha conferito all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la legittimazione ad impugnare dinnanzi al giudice amministrativo gli atti adottati da altra Amministrazione in violazione della concorrenza e del mercato, previa emanazione di un parere motivato a cui la P.A. ha l’onere di conformarsi per evitare l’impugnazione[11]; la disciplina di cui al d. lgs. n. 198 del 20 dicembre 2009, che ha introdotto nel nostro ordinamento la c.d. class action amministrativa, attraverso la quale i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti possono agire in giudizio per chiedere il ripristino del “corretto svolgimento della funzione o [del]la corretta erogazione di un servizio” laddove non sia stato rispettato il termine previsto per l’adozione di un provvedimento di carattere generale ovvero siano stati violati gli standard economici e qualitativi previsti per i servizi pubblici e da ciò sia derivata una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi[12]; il contenzioso avente ad oggetto i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in merito al quale gli artt. 121 e 122 c.p.a. conferiscono al giudice amministrativo, nel caso in cui sia richiesto l’annullamento dell’aggiudicazione e l’attribuzione del contratto, il potere di scelta – sulla base dei  criteri stabiliti dalla legge – tra la dichiarazione di inefficacia del contratto (in via retroattiva ovvero ex nunc) e il risarcimento del danno per equivalente[13].
Rimandandosi a quella sede per gli opportuni approfondimenti, si era detto che con riferimento alla procedura di aggiudicazione di contratti pubblici di appalto, a ben vedere, delle tre caratteristiche sopra evidenziate (rispondenza ad un interesse pubblico particolare; poteri ulteriori del g.a.; legittimazione a ricorrere più ampia) sono presenti soltanto le prime due (l’interesse particolarmente sensibile e i particolari poteri decisori di cui artt. 121-124 c.p.a.), atteso che nessuna disposizione specifica è stata adottata in relazione ai soggetti legittimati a proporre ricorso. Ciò, tuttavia, non è sufficiente a far concludere che in tale fattispecie il modello processuale, pur presentando alcune caratteristiche peculiari, sia comunque rivolto alla tutela della pretesa sostanziale della parte, così come si viene a delineare nel corso del giudizio: la presenza degli ulteriori elementi che giustificano la predisposizione di un modello di tipo oggettivo – l’esigenza di tutelare un interesse di rango comunitario quale quello alla concorrenza, ma anche, e in particolare modo, i poteri attribuiti al giudice in quest’ambito, in merito ai quali parte della dottrina ha ritenuto ipotizzabile una vera e propria deroga al processo di parti[14] – non è infatti ininfluente sul concreto atteggiarsi delle modalità di tutela.
A nostro avviso, è proprio alla luce di queste considerazioni che deve analizzarsi il problema della legittimazione a ricorrere nel contenzioso relativo ai contratti pubblici e la vexata quaestio concernente il rapporto tra il ricorso principale proposto avverso l’aggiudicazione di un appalto pubblico e il ricorso incidentale c.d. escludente, posto in essere dall’aggiudicatario controinteressato per far valere l’illegittima partecipazione del ricorrente principale alla gara di appalto e, conseguentemente, escluderne la legittimazione a ricorrere, in particolar modo laddove anche il ricorso principale sollevi la medesima censura nei confronti dell’aggiudicatario.
Senza ripetere le argomentazioni, del resto del tutto note, sottese alle due diverse impostazioni[15], l’una volta ad ammettere l’esame di entrambi i ricorsi[16], l’altra volta ad affermare, in ogni caso, la pregiudizialità del ricorso incidentale escludente su quello principale[17] (le quali possono ormai raggrupparsi in due vere e proprie ‘fazioni’, a prescindere dalle differenti argomentazioni proposte dai vari autori), si era detto, in quella sede, che la problematica concernente la legittimazione a ricorrere, sotto questo punto di vista, è venuta in rilievo per lo più su un piano eminentemente processuale: pur non mancando, infatti, attente riflessioni anche sull’ampiezza della situazione sostanziale che legittima il ricorso, non sembra potersi negare che il dibattito tra le due diverse posizioni abbia avuto ad oggetto in massima parte l’utilizzo delle regole processuali e solo incidentalmente sembra aver dato un autonomo rilievo al ruolo che, nell’ipotesi in esame, la legittimazione è in grado di svolgere nel determinare la tipologia di modello processuale. Ed è appunto questa prospettiva che non consente di comprendere appieno gli aspetti sottesi alle due impostazioni contrapposte, le quali, invece, si fanno portatrici di due modelli processuali diversi e, conseguentemente, di esigenze differenti.
Da questo punto di vista, la riflessione deve prendere le mosse dall’oggetto delle controversie concernenti l’impugnazione dell’aggiudicazione di un contratto pubblico di appalto, per determinare, sulla base di questo, la validità delle soluzioni proposte.
Ora, non pare dubbio che il processo amministrativo, quale processo di carattere soggettivo, sia volto alla tutela di una situazione giuridica del ricorrente in relazione allo svolgimento di un determinato potere; che, in altre parole, il giudice amministrativo conosca, secondo quanto può ricavarsi ora dall’art. 7 c.p.a., di controversie aventi ad oggetto l’esercizio di un potere amministrativo in quanto e nella misura in cui sono coinvolte situazioni giuridiche soggettive dei privati. Se così è, appare chiaro che l’oggetto del giudizio, nel caso del contenzioso sui contratti pubblici, non può essere la gara in sé, ma soltanto la gara in relazione alla pretesa che la parte fa valere in giudizio: è infatti questa pretesa che permette alla realtà sostanziale di entrare in quella processuale, ed è in relazione ad essa che il sindacato giurisdizionale deve rapportarsi.
In particolare, nell’ipotesi del ricorso incidentale c.d. escludente vi sono due differenti pretese tra loro contrapposte, facenti capo l’una al ricorrente principale, l’altra a quello incidentale. Queste pretese, tuttavia, non si pongono sullo stesso piano, non solo (e non tanto) per ragioni di ordine processuale (che ne costituiscono soltanto la conseguenza), quanto piuttosto per motivi di tipo sostanziale: ciò in quanto lo svolgimento dell’attività amministrativa in una precisa direzione (a dire, l’espletamento della procedura di gara e l’adozione di un provvedimento di aggiudicazione) è andata ad incidere sulle situazioni giuridiche degli interessati, ed in relazione a queste si sono delineate le loro esigenze di tutela.
Se dunque, secondo quanto si è detto, il compito del giudice amministrativo è quello di valutare la fondatezza delle doglianze dedotte dalle parti al fine di garantire le loro posizioni sostanziali così come si sono venute delineando a seguito dello svolgimento della gara, appare chiaro che la posizione dell’aggiudicatario, a cui il bene è stato attribuito, non può essere equiparata a quella del concorrente secondo classificato, che all’attribuzione del medesimo bene invece aspira[18].
Prescindere da questa circostanza e ritenere che, in entrambi i casi, la posizione delle parti sia la medesima, a dire quella di chi vuole ottenere l’aggiudicazione (quasi che questa necessitasse di una conferma giudiziale)[19], tradisce inevitabilmente una deviazione rispetto al modello processuale ordinario, modello in cui la dialettica processuale delle parti si articola necessariamente sulle loro posizioni sostanziali.
Non gli è quindi che il controinteressato aggiudicatario, essendo stato scelto dall’Amministrazione, risulta essere “unto” dalla stazione appaltante[20] o che in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis[21]. Il vero è che, invece, le posizioni delle parti e ciò che esse richiedono sono diverse da un punto di vista sostanziale e questa circostanza incide inevitabilmente in sede giurisdizionale. In altri termini, non si tratta di concedere una posizione privilegiata a chi non ne ha titolo, ma semplicemente di non trattare al medesimo modo situazioni che non sono tra loro equiparabili.
Se non si accedesse a tale soluzione, si dovrebbe necessariamente ammettere che il g.a. sia chiamato a decidere sulla procedura di aggiudicazione in sé, e che l’interesse del singolo abbia il solo scopo di attivare la vicenda giudiziaria. Concezione che si pone in irrimediabile contrasto con un processo di natura soggettiva, un processo, cioè, ove il sindacato non può atteggiarsi a mero controllo sullo svolgimento dell’azione amministrativa, ma deve avere ad oggetto la tutela delle situazioni giuridiche dedotte in giudizio in relazione ad un potere amministrativo già esercitato, secondo quanto affermato dall’art. 7 c.p.a. e dalla regola generale di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a.[22].
Se si aderisce a quanto finora sostenuto, appare chiaro come l’impostazione che ammette l’esame del ricorso principale anche dopo l’accoglimento di quello incidentale c.d. escludente non possa esse condivisa, in quanto si basa su un’equiparazione che non trova riscontro né nel dato sostanziale né in quello processuale. Ciò che del resto può essere confermato anche dall’analisi delle differenti teorizzazioni che si sono espresse in questo senso.
A tal proposito, infatti, le tesi favorevoli all’esame di entrambi i ricorsi[23] muovano dalla circostanza che sia l’una che l’altra doglianza abbiano ad oggetto la medesima violazione, e che, comunque, trattandosi in ambedue i casi di un’impugnazione, la legittimazione dovrebbe essere verificata non solo in capo al ricorrente principale ma anche a quello incidentale: quest’ultimo, infatti, non si limita a difendersi dalle altrui censure, ma, al contrario, pone in essere un mezzo di difesa “attiva”, che si concreta appunto nell’impugnazione di un atto[24]. L’illegittima ammissione alla gara rileverebbe dunque come questione pregiudiziale in entrambi i casi, di talché nessuno dei due ricorsi avrebbe la priorità logica sull’altro.
Tuttavia, come è agevole rilevare, le tesi di cui si è dato riscontro sembrano, in realtà, presupporre ciò che invece devono dimostrare, a dire che entrambi le parti sono nella medesima posizione sostanziale. Laddove così non fosse – e, si è visto, così a nostro avviso non è – non potrà che ammettersi che solo la doglianza prospettata dal ricorso incidentale escludente rappresenti una questione processuale di rito, perché l’accertamento dell’eventuale difetto di legittimazione del ricorrente incidentale presuppone necessariamente l’esame della domanda di merito oggetto del ricorso principale, esame precluso se il ricorso incidentale viene accolto[25].
Analogamente, si è ritenuto di dover disattendere anche l’obiezione concernente la presunta lesione al principio di parità delle parti e a quello dell’effettività della tutela, che, secondo la tesi da noi non condivisa, si consumerebbe irrimediabilmente laddove all’accoglimento del ricorso incidentale non seguisse, in gare con due soli concorrenti, anche l’esame del ricorso principale.
Il punto è che tali principi risultano invocati, per così dire, in modo del tutto generico[26], con enfatici richiami al diritto europeo di matrice convenzionale[27], mentre essi non possono che essere valutati in relazione alla posizione giuridica che l’effettiva tutela richiede in sede giurisdizionale.
Se si segue il modello processuale ordinario, è facile constatare che l’impostazione secondo cui l’accoglimento del ricorso incidentale non preclude l’esame di quello principale andrebbe, in realtà, a ledere l’interesse sostanziale posto alla base dell’aggiudicatario, che, come visto, non è (né potrebbe essere) quello di vedersi aggiudicata la gara o di avere una nuova chance di aggiudicazione (come invece per il ricorrente principale), ma quello di evitare che l’aggiudicazione possa cadere.
Emerge quindi anche sotto questo profilo ciò che si è già avuto modo di evidenziare nel corso della trattazione: che, cioè, il contenuto dei due ricorsi è identico solo sotto un profilo fattuale (entrambi sono volti a contestare la legittima partecipazione alla gara dell’altro) mentre opposto è lo scopo per il quale essi sono tati posti in essere: l’uno per perseguire una pretesa che, se fondata, permette il conseguimento di un particolare bene della vita; l’altro al fine di escludere, tramite una declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, che il bene della vita già conseguito possa essere messo in discussione in via giudiziaria.
Se si condivide tale assunto, si dovrà allora ammettere che proprio la soluzione qui criticata non sarebbe conforme ai principi del giusto processo: essa, infatti, ha come conseguenza quella di limitare la tutela a favore del ricorrente incidentale, il quale, anche all’esito positivo delle sue doglianze, non potrebbe conseguire lo scopo per cui il suo ricorso è stato posto in essere[28].
Non vi sarebbe, quindi, una contrapposizione tra una concezione formalistica, che attraverso la rigida applicazione delle regole processuali limiterebbe la tutela effettiva delle parti, e una concezione sostanzialistica, volta a garantire quest’ultima: il ricorso al principio di effettività della tutela – sempreché questa, si ripete, venga intesa non in senso generico, quale “formula vuota atta a tutto giustificare e tutto consentire”[29] – non permette di pervenire ad una siffatta conclusione. Piuttosto, è la soluzione opposta che sembra presupporre il riferimento ad un contenzioso il cui oggetto sia la gara in sé, e non la soddisfazione della situazione giuridica soggettiva della parte.

3. Quanto riportato nel paragrafo precedente deve ora confrontarsi con talune obiezioni che alle nostre considerazioni – come detto, più approfonditamente svolte in altra sede – sono state mosse, in particolare, dalla dottrina che con più compiute argomentazioni si è espressa a favore della tesi che qui non si condivide in ordine al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale[30].
In estrema sintesi, può evidenziarsi come il primo rilievo che alla nostra tesi viene posto è che, opinando nel senso da noi descritto, si postula che il ricorso incidentale escludente non potrebbe avere altra utilità e funzione che quella di paralizzare il ricorso principale attraverso la dichiarazione della sua inammissibilità, mentre sarebbe evidente il contrario, atteso che, laddove alla censura proposta in via incidentale non si riconosca l’attitudine escludente, questa conserva una sua utilità per il ricorrente incidentale (impedisce l’aggiudicazione al secondo classificato).
Sul punto è necessaria qualche precisazione. Non si contesta che la censura oggetto del ricorso incidentale, in sé considerata, sia idonea a portare altre utilità laddove se ne negasse il carattere escludente; se così non fosse, del resto, la problematica in esame non avrebbe ragion d’essere. Il punto è che quella censura si concreta in una questione di inammissibilità per la posizione in cui si presenta nel processo il soggetto da cui è fatta valere (l’aggiudicatario) rispetto a quella di colui nei confronti del quale la stessa è rivolta (il concorrente secondo classificato)[31]. Di talché, la circostanza che essa, in sé, possa portare altre utilità pare presupporre ciò che invece deve essere dimostrato; che essa, cioè, non abbia efficacia paralizzante nei confronti del ricorso principale.
Invero, in relazione a tali considerazioni, va detto che la dottrina in esame non ritiene accettabile la mancanza di equiordinazione delle posizioni sostanziali delle parti, aggiudicatario ricorrente incidentale e secondo classificato ricorrente principale, argomentando nel senso che il diritto che il giudice è chiamato ad applicare è quello che disciplina il potere nel suo farsi, non essendocene altro e diverso dopo che la P.A. ha adottato il provvedimento, il quale non potrebbe valere dunque come elemento di differenziazione; non vi sarebbero, del resto, norme sostanziali che giustificherebbero una distinzione di posizioni.
Anche in merito a tale profilo sono necessarie alcune precisazioni. Non si nega, pure in questo caso, che il giudice sia chiamato ad esprimersi sulla correttezza dell’esercizio del potere di aggiudicazione da parte dell’Amministrazione. Tuttavia, nel fare ciò, il giudice amministrativo non prende in considerazione, come già detto, la gara in sé (quindi, l’esercizio del potere in sé), ma soltanto la gara in relazione alla pretesa che la parte fa valere in giudizio, perché è questa pretesa che permette alla realtà sostanziale di entrare in quella processuale, ed è in relazione ad essa che il sindacato giurisdizionale si rapporta. Il concreto atteggiarsi di questa pretesa discende dalla situazione giuridica fatta valere dalla parte, non in sé considerata, ma in relazione all’effettivo esplicarsi dell’esercizio del potere nella fattispecie che viene in rilievo. Ciò in ragione della struttura stessa del processo amministrativo, resa evidente dal tenore dell’art. 7 c.p.a., per cui il giudice amministrativo conosce delle controversie concernenti la situazione giuridica soggettiva della parte (interesse legittimo o diritto soggettivo) in relazione all’esercizio del potere amministrativo, ove per esercizio del potere si deve intendere la sua esplicazione nelle modalità riportate allo stesso art. 7, escludendosi che una controversia di tale tenore possa sussistere laddove un potere non sia stato ancora esercitato (art. 34, co. 2, c.p.a.). Rimane quindi inalterato il rilievo per cui la posizione della parte si pone nel processo in relazione al potere esercitato, e per il modo in cui è stato esercitato; e rispetto ad essa (e alla pretesa di cui è espressione) il giudice valuterà la correttezza o meno dell’azione amministrativa[32]. Ciò, si aggiunge, sempreché si voglia rimanere ancorati ai canoni più propriamente espressivi di un processo di natura soggettiva.

4. Quanto sin qui brevemente riportato dovrebbe aver sufficientemente dimostrato come non sia possibile accedere alla soluzione adottata dalla Corte di giustizia dell’UE se si rimane ancorati al modello ordinario proprio della giurisdizione amministrativa. In tale giudizio, infatti, la situazione soggettiva non è soltanto un requisito per attivare la tutela giurisdizionale, ma è l’elemento sul quale detta tutela si conforma, in qualità di proiezione processuale del bisogno di garanzia di cui essa stessa è espressione.
Il carattere soggettivo del processo amministrativo impone, in altri termini, che lo svolgimento della vicenda processuale sia determinato dalla posizione soggettiva del ricorrente e dal suo rapportarsi con l’avvenuto esercizio di un potere amministrativo. Ciò che non pare possibile se si ammette l’esame del ricorso principale anche laddove il suo proponente non abbia legittimamente partecipato alla procedura di gara.
Parte della dottrina, invero, ha tentato di risolvere il problema sul versante sostanziale, configurando una diversa posizione protetta, che, limitandosi ad ampliare il novero dei soggetti legittimati, evitasse di derogare agli standard propri del modello ordinario di giurisdizione amministrativa di stampo soggettivo: in particolare si è tentato di differenziare la posizione delle imprese ammesse alla gara da tutti gli altri operatori di settore, considerando irrilevante, a questi fini, che la partecipazione alla procedura fosse avvenuta legittimamente o meno. Tale impostazione, volta in sostanza a conferire valore legittimante alla mancata esclusione^[33], è però incorsa in particolari critiche, concernenti le incongruenze a cui essa può portare^[34].
La soluzione può invece essere facilmente trovata se si abbandona il modello ordinario di giurisdizione amministrativa e si riconduce il contenzioso degli appalti pubblici ad un modello differenziato, secondo i criteri evidenziati nel corso della trattazione. A tal proposito, si è del resto già considerato che la presenza, nel processo sull’aggiudicazione e sorte dei contratti pubblici, di due delle tre caratteristiche proprie di tali modelli (a dire, la rispondenza ad un interesse pubblico sensibile e la presenza di poteri ulteriori e speciali in capo al g.a.) è, in un certo senso, circostanza idonea ad influenzare anche l’atteggiarsi della terza (legittimazione ad agire più ampia), proprio perché la presenza di deroghe in funzione della tutela di un interesse pubblico particolare mal si concilia con un processo mutuato sulla pretesa sostanziale della parte. Le tre caratteristiche, in altri termini, non hanno valore meramente descrittivo delle differenze riscontrabili tra moduli differenziati e modello ordinario, ma risultano, invece, strettamente connesse tra loro, nel senso che le deroghe al processo di parti che possono derivare dal conferimento al giudice di specifici poteri decisori, sulla base dell’esigenza di un particolare interesse da tutelare, rappresentano un chiaro sintomo dell’oggettivizzazione di un particolare settore di controversie, a cui il requisito della legittimazione a ricorrere tende ad adeguarsi.
Se si riflette su tali considerazioni potrà anche comprendersi come la questione in merito alla quale la Corte di giustizia è stata adita già nella vicenda Fastweb si presentava in modo ben più complesso rispetto a come la semplice alternativa esame di entrambi i ricorsi/effetto paralizzante del ricorso incidentale poteva farla apparire. Ciò che si stava chiedendo alla Corte era infatti di valutare se, alla luce dei principi che hanno ispirato le direttive ricorsi, il modello di giurisdizione amministrativa proprio dell’ordinamento italiano risultasse adeguato o se, invece, fossero necessarie delle deroghe per assicurare l’effettività dell’ordinamento comunitario; deroghe che, secondo una particolare tesi dottrinale, dovrebbero considerarsi imposte dallo stesso art. 1 par. 3 della Direttiva ricorsi[35].
In questa prospettiva, appare chiaro come la scelta compiuta dalla Corte di giustizia in Fastweb non possa che significare un’adesione alla seconda delle due alternative; non possa, cioè, che essere intesa nel senso di ammettere, ancorché implicitamente, una legittimazione a ricorrere diversa da quella propria dell’ordinario giudizio amministrativo di tipo soggettivo, derogando così alle regole proprie di quest’ultimo. Di fatto, come si è già avuto modo di considerare[36], in questo modo vi è una svalutazione del requisito della legittimazione e l’elemento soggettivo viene spostato sull’interesse a ricorrere^[37], per cui – senza potersi in questa sede soffermare sulla problematica, peraltro del tutto nota, concernente il rapporto tra interesse legittimo e interesse processuale – può dirsi che la legittimazione ad agire assuma un ruolo recessivo, giacché la sua configurabilità dipende da un elemento di differenziazione fortemente generico, che viene poi a declinarsi in concreto in relazione all’effettivo interesse al ricorso; ciò che, determinando uno spostamento del rilievo dell’interesse della parte dal versante sostanziale a quello processuale, necessariamente implica anche uno una concezione maggiormente oggettivistica del modulo processuale corrispondente[38].
Ora, per i motivi già analizzati, l’applicazione di questa impostazione al contenzioso relativo agli appalti pubblici porterebbe a configurare un modello differenziato di giudizio, ove il criterio di legittimazione a ricorrere si conforma alle esigenze di oggettivizzazione che già possono riscontrarsi nei poteri speciali concessi al giudice in ragione della protezione di quel particolare interesse che in questo tipo di controversie si ravvisa, a dire quello alla tutela della concorrenza: in altri termini, le spinte scaturite da due delle tre caratteristiche da noi ritenute idonee a configurare un modello di tutela giurisdizionale differenziato hanno condotto, in definitiva, ad una ‘pressione’ sul terzo elemento, la legittimazione, che si è dovuto conformare agli altri due al fine di dare una risposta razionale alle soluzioni a cui le esigenze proprie di quel modello hanno portato. Il tipo di giudizio relativo alle controversie concernenti l’aggiudicazione di contratti pubblici di appalto deve dunque ascriversi a quello dei modelli differenziati, di matrice oggettiva, che si stanno sviluppando, in particolar modo nell’ultimo periodo, nell’ambito del processo amministrativo. Se così non fosse, non potrebbe trovare giustificazione la negazione dell’efficacia paralizzante del ricorso incidentale.

5. In ragione delle considerazioni sin qui effettuate, si era già avuto modo di sostenere, all’indomani della sentenza Fastweb, l’impossibilità di considerare teoricamente accettabile una soluzione che lasci invariate le categorie processuali proprie del modello ordinario, per derogarvi solo nel particolare caso in cui due imprese contestino entrambe la reciproca ammissione. Ciò in quanto tale deroga si porrebbe sì in funzione di una precisa esigenza pratica, ma al prezzo di stravolgere la coerenza teorica del sistema, la quale assicura invece che non vi siano disparità di trattamento tra gli interessi garantiti dalla tutela giurisdizionale.
In un siffatto contesto, si era avvertito che il rischio maggiore era proprio quello che, a seguito dell’intervento della Corte di giustizia, il giudice amministrativo continuasse a ragionare secondo le categorie ordinarie, solo apportando un ‘correttivo’ nell’eventualità già esaminata, senza spingere alle naturali conseguenze la scelta compiuta dai giudici europei. Ciò che poi si è puntualmente verificato con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014, per mezzo della quale il Supremo Consesso amministrativo ha cercato di salvare l’impostazione assunta nella sua precedente pronuncia n. 4/2011 senza tuttavia disattendere il principio espresso dalla Corte di giustizia nel caso Fastweb: nel suo ultimo arresto, infatti, la Plenaria ha ritenuto che la sentenza Fastweb apportasse soltanto un’eccezione a quell’impostazione, eccezione valida per il caso in cui le due uniche imprese ammesse alla gara facessero valere, tramite l’esperimento del ricorso principale e di quello incidentale, censure escludenti afferenti alla medesima categoria e fase di gara[39].
L’impianto della Plenaria n. 9/2014 deve però ora considerarsi completamente venuto meno a seguito della pronuncia della Corte di giustizia nel caso Puligienica. Si legge infatti in tale sentenza, come accennato all’inizio della trattazione, che è privo di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb sia la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sia “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi”.
La portata del principio è dirompente: sin qui, infatti, salvi taluni spunti interessanti ma tuttavia residuali nell’ambito del dibattito dottrinale, punto fermo, per entrambe le impostazioni tra loro contrapposte, era quello per cui le imprese ammesse alla gara fossero soltanto due (o che comunque vi fosse una situazione a questa equiparabile). Ora viene meno anche questo elemento, a dimostrazione che il ragionamento che voglia rimanere ancorato al tradizionale modello processuale soggettivo non risulta appagante.
Il collegamento con l’elemento soggettivo vi è (non potrebbe non esservi, stante il tenore dell’art. 1, par. 3, della direttiva ricorsi), ma è flebile, ed è ovviamente basato sull’interesse a ricorrere: afferma infatti la Corte di giustizia, aderendo al rilievo formulato dall’Avvocato generale, che, anche laddove le imprese fossero più di due, non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario, quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione, vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per l’Amministrazione di avviare una nuova procedura.
In relazione a quest’ultimo profilo, va rilevato come il caso di specie, venuto all’esame dei giudici europei, si presentasse in effetti del tutto peculiare, e come tale ha inciso sul tenore del principio da essi sancito.
Nella vicenda nazionale di primo grado, infatti, conosciuta dal TAR Sicilia[40], quest’ultimo, di fronte a censure escludenti incrociate sollevate dal ricorrente principale e da quello incidentale, ha esaminato e accolto entrambi i ricorsi, e, per l’effetto, ha annullato l’aggiudicazione e l’ammissione alla gara delle due imprese, pur in presenza di ulteriori partecipanti alla gara. A seguito di detta sentenza, la P.A., procedendo a scorrere la graduatoria, ha tuttavia escluso le offerte delle altre imprese ammesse perché carenti del requisito rappresentato dalla specifica indicazione dei costi della sicurezza, con provvedimenti successivamente divenuti inoppugnabili[41]. Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, adito per l’appello, si è ritrovato quindi a giudicare su censure escludenti in merito ad una vicenda venuta a configurarsi, nella sua evoluzione, come una gara a soli due partecipanti, ed in relazione ad essa ha sollevato questione pregiudiziale dinnanzi alla Corte di giustizia. Tale aspetto, tuttavia, non è stato tenuto in dovuto conto dai giudici europei, i quali, nel principio di diritto da essi sancito, idoneo ad imporsi come tale, fanno riferimento semplicemente ad una gara con più di due partecipanti, e sembrano lasciar intendere che la circostanza per cui l’Amministrazione proceda all’esclusione delle altre imprese partecipanti alla gara in ragione dell’accoglimento delle censure sollevate in giudizio (così da dover avviare una nuova procedura) possa costituire una mera eventualità, rispetto alla quale il tenore delle censure stesse non debba essere necessariamente scrutinato.
In considerazione di dette ambiguità, puntualmente segnalate dalla dottrina che ha avuto modo di commentare la sentenza[42], va sicuramente salutata con favore una decisione del Consiglio di Stato che ha tentato di circoscrivere più rigorosamente la portata della pronuncia Puligienica[43].
La fattispecie riguardava una gara con quattro partecipanti, ove il ricorrente principale, terzo classificato, aveva impugnato l’aggiudicazione deducendo vizi escludenti a carico dell’aggiudicatario e del secondo classificato; a seguito della proposizione di un ricorso incidentale escludente nei suoi confronti da parte dell’aggiudicatario, il ricorrente principale ha allegato in giudizio la circostanza che il vizio escludente, già dedotto nel ricorso introduttivo, sarebbe stato riferibile anche al quarto classificato, rimasto estraneo al processo.
In merito a tale vicenda, il giudice amministrativo ha ritenuto applicabile, al fine di procedere all’esame del ricorso principale, il principio sancito dalla sentenza Puligienica, per cui devono essere contestualmente esaminati entrambi i ricorsi, principale e incidentale, anche in caso di più imprese ammesse alla gara. Viene tuttavia in proposito chiarito che detto principio in tanto può trovare applicazione in quanto il ricorso principale risulti comunque sorretto da un interesse strumentale alla riedizione della procedura; ciò che nel caso di specie il ricorrente principale aveva dimostrato deducendo la riferibilità dei motivi di esclusione anche alla ulteriore impresa partecipante alla gara rimasta estranea al giudizio[44]. Si rileva infatti che un’interpretazione che ammettesse sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione, si rivelerebbe del tutto incoerente con il richiamo, operato dalla Corte di giustizia, all’art.1, par. 3, della direttiva ricorsi, il quale riconnette espressamente e chiaramente il principio di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea in materia di appalti alla nozione di interesse, imponendo agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a “chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”. Dal che si conclude che il contestuale esame dei ricorsi deve affermarsi per l’ipotesi in cui il vizio dedotto a carico di un’offerta sia comune anche alle offerte di tutte le imprese rimaste estranee al giudizio, posto che dal suo accertamento potrebbe derivare l’esclusione anche di queste ultime in via di autotutela.
Ora, in merito a tale pronuncia, pur condividendosi l’opinione secondo cui l’impostazione ivi sostenuta tamponerebbe in qualche modo la deriva oggettivistica a cui condurrebbe una diversa lettura della sentenza Puligienica[45], si deve tuttavia evidenziare come il legame soggettivistico, ancorché ancora presente nell’interpretazione adottata dal Consiglio di Stato, risulti di molto attenuato e decisamente ridotto anche rispetto al principio affermato nella sentenza Fastweb, già di per sé, a nostro avviso, derogativo ai canoni di un processo propriamente soggettivo: nella prospettiva indicata, infatti, l’interesse ha ad oggetto un’utilità meramente ipotetica ed eventuale, atteso che la satisfattività dell’accoglimento del ricorso è legata alla possibile determinazione dell’Amministrazione nel senso dell’annullamento delle altre ammissioni in via di autotutela.

6. Sulla vicenda dell’esame dei ricorsi principale e incidentale aventi ad oggetto reciproche censure escludenti è poi indirettamente intervenuta la modifica dell’art. 120 c.p.a., a cui si è accennato all’inizio della nostra trattazione. Il nuovo co. 2 bis di detta disposizione, infatti, imponendo l’immediata impugnazione delle ammissioni e delle esclusioni relative alla valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali dei partecipanti alla gara, e precludendo, in mancanza, la possibilità di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche tramite ricorso incidentale, impedisce, nella sostanza, che possano essere sollevate, tramite ricorso principale e ricorso incidentale, reciproche censure escludenti nel contenzioso sull’aggiudicazione.
Ora, è da dire che ciò non esclude che una situazione analoga a quella considerata possa comunque venirsi a creare (si pensi al caso in cui, nelle more della definizione del giudizio sulle ammissioni, sopravvenga l’aggiudicazione e si ritenga che questa possa essere impugnata tramite motivi aggiunti[46]; ovvero alla diversa ipotesi in cui il motivo di esclusione non riguardi la valutazione dei requisiti previsti dal co. 2 bis, ma altri aspetti dell’offerta, quali la sua anomalia, o anche il contenuto delle offerte tecniche o economiche[47]). Tuttavia, è evidente come la questione oggetto di analisi, che ha duramente impegnato, soprattutto nell’arco dell’ultimo decennio, la nostra dottrina, sia destinata a perdere irrimediabilmente rilevanza. L’ammissione di un’impresa deve essere ora contestata, da parte di altra impresa partecipante alla procedura, mediante ricorso (principale) immediato avente ad oggetto, nel merito, appunto l’illegittimità dell’ammissione, il cui rito è disciplinato dal co. 6 bis dell’art. 120, quale giudizio speciale anticipato limitato a tali profili[48]; ed anche se, nell’eventualità in cui siano promossi più ricorsi volti a contestare la reciproca ammissione, questi siano riuniti in un solo giudizio, le relative questioni si presenteranno tra loro equiordinate, tutte attinenti al merito.
Non sembra peraltro possibile che, nel caso in cui una delle imprese impugni per prima l’ammissione dell’altra, quest’ultima (o una diversa impresa partecipante) possa impugnare l’ammissione della prima tramite ricorso incidentale (salva ovviamente la sua conservazione sussistendo i requisiti sostanziali e processuali di un ricorso principale). L’illegittimità dell’ammissione, potendo costituire oggetto di un ricorso principale, sarebbe infatti caratterizzata da una incidentalità c.d. impropria, sarebbe cioè oggetto di un ricorso incidentale non perché l’interesse all’accoglimento della relativa questione è sorto con la proposizione del ricorso principale, ma soltanto al fine di innestare la censura in un giudizio già in corso; ciò che non è consentito dall’art. 42 c.p.a., il quale, per il ricorso di primo grado (a differenza di quanto accade in sede di impugnazione: art. 96 c.p.a.), contempla la possibilità di esperire ricorso incidentale soltanto al fine di proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale (incidentalità in senso proprio). In un siffatto scenario, le conseguenze non sarebbero del resto diverse da quelle prospettate in caso di riunione di ricorsi, atteso che, trattandosi appunto di incidentalità c.d. impropria, l’equiordinazione tra le questioni, tutte attinenti al merito, rimarrebbe inalterata.
Il contenzioso ex co. 2 bis pone dunque sullo stesso piano tutte le questioni concernenti le ammissioni, perché le posizioni dei concorrenti sono prese in considerazione in un momento in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione. Nel far ciò, si configura un modello in cui è manifesta l’ulteriore svalutazione dei canoni propri del processo di natura soggettiva (unico modo, si aggiunge, attraverso cui l’equiordinazione tra le posizioni delle parti risulta possibile). L’interesse a ricorrere, infatti, è considerato sussistente in deroga ai criteri ordinari: esso sorge con il provvedimento di ammissione, in relazione al quale la norma implicitamente attualizza, in via legislativa, una lesione ancora non prodottasi, ma soltanto potenziale; ché la giurisprudenza era invece pacifica, come noto, nell’affermare che la lesività dell’ammissione di altro concorrente ad una procedura selettiva verrebbe a ravvisarsi solo all’esito della procedura stessa, escludendo quindi l’onere di immediata impugnazione del relativo atto[49]. Peraltro, anche a voler tener fermo un interesse a ricorrere così configurato, è dubbio che esso risulti idoneo a svolgere il suo ordinario ruolo nell’ambito del giudizio in esame, come si vedrà.
Tanto considerato, va detto che il nuovo tipo di contenzioso, appunto per la sua peculiare struttura, è foriero di numerose perplessità.
Un primo profilo critico si rinviene infatti laddove si ritenga – come parrebbe consentito dalla disposizione in esame, pur in via facoltativa[50], e come del resto ammesso da una parte della giurisprudenza[51], ma, come si dirà, recentemente negato dal Consiglio di Stato[52] – che nell’ambito di un giudizio sull’ammissione di più partecipanti alla gara l’aggiudicazione, sopravvenuta nelle more del processo, possa essere impugnata con motivi aggiunti; ovvero che, del tutto analogamente, un partecipante, essendo in termini, possa impugnare congiuntamente l’ammissione e l’aggiudicazione, e a fronte di ciò l’aggiudicatario possa impugnare in via incidentale l’ammissione di quest’ultimo.
In queste ipotesi, il giudizio (o a seguito della successiva impugnazione, o originariamente) non verterebbe sulle ammissioni, ma sull’aggiudicazione. Il contenzioso sulle ammissioni perderebbe infatti la propria autonomia e confluirebbe, a seguito dell’intervento dell’aggiudicazione, in quello relativo a quest’ultima (con le relative conseguenze sul rito applicabile[53]). Questa sarebbe dunque un’evenienza che, nella sostanza, si presenta idonea a riproporre la questione dei ricorsi principale e incidentale reciprocamente escludenti[54].
Il paradosso prospettato, invero, potrebbe sembrare solo apparente, in quanto implicito nella ratio e nella struttura del rito sugli appalti. Potrebbe ritenersi, infatti, che il legislatore abbia configurato un autonomo giudizio sulle ammissioni, in cui i profili soggettivistici della tutela sono messi da parte per le esigenze proprie dello speciale modello processuale di cui al co. 2 bis dell’art. 120; per questo motivo, non è permesso alla pretesa della parte, espressione del concreto atteggiarsi della sua situazione giuridica nella fattispecie concreta, di avere ingresso nel giudizio se non negli stringenti limiti propri del modello stesso. Ciò viene tuttavia evitato laddove le questioni sottese a tale giudizio confluiscano in un giudizio (più prettamente, ancorché ormai comunque limitatamente) soggettivo, quale quello (speciale ordinario) sull’aggiudicazione, possibilità che pare appunto concessa dallo stesso legislatore per il tenore del co. 7 del medesimo art. 120[55].
Tuttavia, i risultati di questa impostazione non sono esenti da dubbi.
Si riprenda il caso in cui due imprese impugnino le reciproche ammissioni ex co. 2 bis, e sopravvenga poi in favore di una di esse l’aggiudicazione, impugnata dall’altra tramite motivi aggiunti[56]: in questa ipotesi, il contenzioso, come detto, verterà sull’aggiudicazione, e le impugnazioni sull’ammissione riproporrebbero la questione dei ricorsi reciprocamente escludenti, di cui quello incidentale sarebbe idoneo ad espletare effetti paralizzanti (perlomeno) laddove vi siano altre imprese partecipanti alla gara e le censure sollevate non siano a queste estensibili. E’ evidente, però, che il risultato sarebbe ben diverso rispetto a quello che si otterrebbe se la definizione del giudizio avvenisse prima dell’intervento dell’aggiudicazione, ove necessariamente tutte le censure sollevate nei confronti delle ammissioni dovrebbero essere esaminate.
Situazione non dissimile, ma conseguenze inverse, si verificano laddove le imprese coinvolte nel giudizio siano più di due, e l’ammissione dell’aggiudicatario non sia stata impugnata. Si consideri ad es. il giudizio sulle reciproche ammissioni delle imprese B e C, a fronte del quale sopraggiunga poi l’aggiudicazione nei confronti dell’impresa A, unica altra impresa in gara. Se B e C impugnano l’aggiudicazione, ad es., per anomalia dell’offerta, esclusa dalle censure ex co. 2 bis, le questioni concernenti la loro ammissione sono destinate a rimanere in ogni caso in piedi, perché idonee dispiegare effetti nel giudizio vertente sull’aggiudicazione, in quanto, seguendo le logiche fatte proprie dalla Corte di giustizia, se tutti i ricorsi fossero fondati la gara andrebbe ripetuta; con evidente discrasia rispetto al caso in cui, in relazione alla medesima fattispecie ipotizzata, la definizione del giudizio sulle ammissioni intervenga prima dell’aggiudicazione, perché allora, accertata l’illegittima ammissione di B e di C, nessuno (perlomeno, si deve ritenere) potrebbe proporre ricorso avverso l’aggiudicazione stessa. Se poi, in merito all’ipotesi prospettata, nel ricorso avverso l’aggiudicazione fosse fatta valere una censura idonea a caducare l’intera procedura, si dovrebbe ritenere che le questioni concernenti le ammissioni di B e C non trovino comunque ingresso nel giudizio sull’aggiudicazione, mancando qualsiasi interesse alla loro coltivazione (non sono state proposte da A, e non potrebbero comunque avere efficacia escludente nel caso di specie secondo l’insegnamento della Corte di giustizia), e divengano in ogni caso improcedibili; ma, anche in questa ipotesi, l’esito sarebbe differente se la definizione del giudizio sulle ammissioni nel senso della fondatezza delle stesse fosse intervenuta prima dell’aggiudicazione, perché idonea a precludere l’impugnazione di quest’ultima.
Le discrasie segnalate paiono le conseguenze evidenti del collegamento, che lo svolgersi della realtà sostanziale impone, tra un giudizio quale quello sulle ammissioni, con un giudizio avente presupposti diversi (maggiormente rispondenti ai canoni propri di un processo di natura soggettiva), quale quello sull’aggiudicazione.
Risultati differenti (e apparentemente più satisfattivi, perlomeno nelle logiche del contenzioso in esame) si avrebbero, in effetti, laddove, alla impostazione sin qui assunta in merito al rapporto tra giudizio sull’ammissione e giudizio sull’aggiudicazione si sostituisse quella opposta, volta a concepire i due giudizi non in possibile connessione tra loro, ma in ogni caso distinti.
A tale ultima tesi ha aderito una recente pronuncia del Consiglio di Stato, che ha negato la possibilità di cumulare in unico giudizio la domanda avverso l’ammissione e quella avverso l’aggiudicazione, stante le peculiarità proprie del contenzioso ex co. 2 bis, e ha disposto, per il caso di proposizione unitaria delle stesse, la separazione dei giudizi[57]. In questa prospettiva si fa leva sulle caratteristiche proprie del giudizio sulle ammissioni, quale modello fondato su condizioni dell’azione e su una struttura del rito che “non possono né essere confuse con le usuali, né esservi assorbite o assorbirle”[58], cosicché la sua autonomia non potrebbe in nessun caso venir meno.
Si badi tuttavia che opinando nel senso appena descritto non tutte le problematiche precedentemente rappresentate vengono risolte, ma anzi trovano ingresso talune ulteriori perplessità. In primo luogo, ci si deve infatti chiedere se, nel caso in cui non vi siano vizi ulteriori da far valere nei confronti dell’aggiudicatario rispetto a quelli già sollevati ex co. 2 bis, abbia senso un’impugnazione dell’aggiudicazione che sarebbe oggetto in ogni caso di un giudizio autonomo, ovvero se non si debba ammettere che l’annullamento dell’ammissione dispieghi effetti caducatori nei confronti dell’aggiudicazione non impugnata (alternativa, quest’ultima, invero piuttosto discutibile[59]). In secondo luogo, delle incongruenze segnalate, a ben vedere, si superano senza dubbio quelle attinenti all’ipotesi in cui vi sia stata l’impugnazione dell’ammissione dell’aggiudicatario (vi sarà sempre l’esame di tutte le questioni relative alle ammissioni, anche se sopraggiunge l’aggiudicazione; si aggiunge, in questo scenario, a prescindere dal numero di imprese partecipanti alla gara); mentre, per le altre, si potrebbe discutere se esse non rimangano, in entrambi gli scenari, inalterate nei termini sopra esposti. Vi sarebbe insomma – né potrebbe essere altrimenti – comunque un collegamento tra (l’oggetto de)i due giudizi[60], nonostante la loro autonomia.
Un’altra e diversa criticità si presenta poi laddove un’impresa, esclusa dalla P.A. con il provvedimento di ammissione, voglia impugnare l’ammissione altrui[61]. Siamo qui in presenza di una questione del tutto interna al contenzioso di cui al co. 2 bis.
Nell’ipotesi appena prospettata, deve ritenersi che, per poter procedere nel senso descritto, detta impresa debba impugnare anche la propria esclusione. Tuttavia, sono sin troppo evidenti le incongruenze che si vengono a porre in questa evenienza. Se, da un lato, si ammette che per esaminare la censura concernente l’altrui ammissione sia necessario che il giudice previamente accerti l’illegittimità dell’esclusione del ricorrente, si perviene ad una soluzione che di fatto sarebbe idonea a riproporre la medesima questione propria dell’ordine di esame delle censure reciprocamente escludenti, e che si presenterebbe quindi differente da quella che si avrebbe per il caso, del tutto equivalente, in cui siano impugnate da più imprese le reciproche ammissioni, che la norma viene a porre in un rapporto di equiordinazione; l’annullamento dell’ammissione di un’impresa può infatti essere accordato, nello scenario prospettato dal co. 2 bis, anche in ragione di un ricorso (principale) proposto da un’impresa la cui ammissione viene dichiarata illegittima a seguito dell’accoglimento di altro ricorso (principale), situazione analoga a quella in cui versa l’impresa la cui esclusione è stata ritenuta legittima da parte del giudice amministrativo. Se, però, dall’altro lato, si ammette che l’accoglimento delle censure rivolte alla legittimità della esclusione non si ponga quale condizione per l’esame dell’illegittimità dell’altrui ammissione, dovrebbe allora ritenersi, come conseguenza, che l’impresa ricorrente, esclusa con provvedimento dell’Amministrazione procedente, non sia onerata ad impugnare la propria esclusione: sotto il profilo processuale, infatti, un atto di esclusione inoppugnabile vale quanto un atto di esclusione la cui legittimità sia stata accertata in via giudiziaria, e si pongono, entrambi, sullo stesso piano rispetto all’ipotesi in cui l’ammissione si stata impugnata e annullata dal giudice amministrativo.
Il paradosso prospettato risulta dunque idoneo a porre in rilievo la profonda incongruenza logica di un sistema che voglia rimanere ancorato, in qualche modo, ad una prospettiva soggettivistica. In tutti i casi appena descritti, infatti, l’utilità sottesa all’interesse a ricorrere (anche a configurarlo secondo il principio da ultimo affermato dalla Corte di giustizia, come interpretato dal nostro giudice amministrativo, e a voler considerare risolto in via legislativa il problema della lesività dell’atto di ammissione, di cui si è detto) potrebbe mancare, senza che ciò incida sull’esame del ricorso (si pensi, in relazione all’impugnazione da parte di due imprese della reciproca ammissione, all’ipotesi in cui vi siano altre imprese partecipanti la cui ammissione non è contestata, e le censure sollevate non possano portare anche alla loro esclusione[62]). Mentre la legittimazione a ricorrere, nel contenzioso in esame, è data dalla norma, ed è di carattere oggettivo: essa corrisponde, nella sostanza, alla posizione di coloro che sono oggetto del provvedimento con cui la P.A. delibera le ammissioni e le esclusioni alla gara[63].
Tutti profili, quelli indicati, che rendono evidente la marcata oggettivizzazione del contenzioso ex co. 2 bis: a fronte di una svalutazione dei profili soggettivistici del contenzioso (speciale ordinario) sui contratti pubblici, il nuovo testo dell’art. 120 c.p.a. inserisce quindi un tipo di contenzioso ulteriore e “superspeciale”[64] fondato su canoni ancora più specificatamente oggettivi.

7. I rilievi sin qui effettuati rendono evidente come sia ormai giustificato uno sforzo ricostruttivo che permetta di ancorare le peculiarità proprie del contenzioso sui contratti pubblici ad un modello processuale che non soltanto sia ad esse conforme, ma che risulti anche coerente con le premesse da cui le stesse muovono. Si deve in altri termini ammettere che il processo sul contenzioso per gli appalti pubblici è riconducibile ad un modello differenziato rispetto a quello ordinario, rispondente a canoni parzialmente oggettivi[65]. La modifica legislativa, dunque, si pone del solco della conclusione che era implicita nella soluzione che all’ordine di esame dei ricorsi escludenti aveva dato la giurisprudenza comunitaria, pur riducendo di fatto la portata della relativa questione.
Naturalmente, ciò significa accedere ad un sindacato che sembra atteggiarsi maggiormente a controllo sullo svolgimento dell’azione amministrativa piuttosto che conformarsi alla tutela delle situazioni giuridiche dedotte in giudizio in relazione ad un potere amministrativo già esercitato; ciò, tuttavia, costituisce una conseguenza necessitata delle modalità con cui si viene a strutturare il particolare modello processuale.
Se così è, pare allora inutile chiedersi se il testo del nuovo co. 2 bis dell’art. 120 c.p.a. sia o meno conforme ai canoni propri del nostro processo amministrativo. Questa è, invece, una previsione che trova la sua giustificazione nell’ambito del peculiare modello processuale in esame, la quale aggiunge a quest’ultimo un’ulteriore caratteristica che lo differenza dal modello ordinario (e riduce sensibilmente, rendendo immediatamente impugnabili le ammissioni alla gara ed escludendo la possibilità di una successiva impugnazione tramite ricorso incidentale, la portata pratica di una diatriba, quella dell’ordine di esame dei ricorsi, attinente a regole processuali che in tale modello differenziato non possono trovare riscontro). Come tale, in tanto può essere ammessa in quanto risponda a quel particolare interesse pubblico sensibile proprio del modello stesso, e quindi, in sostanza, in quanto sia conforme ai principi del diritto dell’UE (ciò che, tuttavia, può essere oggetto di più di un dubbio[66]).

Note

L'articolo L’accentuazione del ruolo di modello processuale differenziato del contenzioso sugli appalti pubbliciSull’art. 120, co. 2 bis, c.p.a. e ancora sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente proviene da Giustamm.

Indice*: 1. Le modifiche legislative intervenute in merito all’annullamento d’ufficio. – 2. Il potere dell’amministrazione di annullare i propri atti. – 3. La preclusione temporale e l’inannullabilità dell’atto. – 4. I casi di esclusione dell’annullabilità d’ufficio. – 5. Poteri speciali di annullamento. – 6. I limiti all’applicazione dell’inannullabilità. – 7. Conclusioni.

1. Le modifiche legislative intervenute in merito all’annullamento d’ufficio

La l. n. 124 del 7 agosto 2015, entrata in vigore il successivo 28 agosto, ha apportato significative modifiche alla disciplina generale del procedimento di cui alla l. n. 241/1990, nell’ottica di una maggiore garanzia degli operatori nell’esercizio delle attività economiche. Maggiore garanzia che, necessariamente, si esplica in una maggiore certezza in relazione a tutti quegli interventi che il potere pubblico è competente ad effettuare nell’ambito dell’attività privatistica, secondo il modello che attualmente pervade il nostro assetto istituzionale.
Tale tendenza, del resto, ha caratterizzato tutti i più recenti interventi legislativi in tale ambito dal 2011 in poi, tra cui specificamente quello relativo al d.l. n. 133 dell’11 settembre 2014, c.d. ‘sblocca Italia’, conv. in l. n. 164 dell’11 novembre 2014, il quale, intervenendo sulla stessa l. n. 241/1990 (e specificamente sulla revoca e sull’annullamento d’ufficio), si era già posto nella stessa ottica della l. n. 124/2015. In particolare, per quanto concerne appunto l’annullamento d’ufficio, l’art. 25, co. 1, lett. b) quater, della l. n. 164/2014, ha modificato l’art. 21 nonies precisando che non sono soggetti ad annullamento da parte della P.A. quei provvedimenti affetti dai vizi di cui all’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, pur rimanendo “ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”, in tal modo ponendo un ulteriore tassello nel dibattito concernente la natura sostanziale o processuale della disposizione[1], nonché creando problematiche di non poco rilievo in ordine all’applicabilità della stessa in un procedimento non giurisdizionale.
L’art. 6, co. 1, l. n. 124/2015 ha continuato quest’opera di rimodellamento della l. n. 241/1990, intervenendo in particolare sulla SCIA, sulla sospensione e nuovamente sull’annullamento d’ufficio. In relazione a quest’ultimo, l’art. 6, co. 1, lett. d), ha modificato l’art. 21 nonies, l. n. 241/1990, che ora preclude all’Amministrazione, per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici (“inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20”), l’annullamento d’ufficio una volta decorsi diciotto mesi dal momento della loro adozione, specificando tuttavia, nel nuovo co. 2 bis, che i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato “accertate con sentenza passata in giudicato” possono essere comunque annullati dall’Amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi, “fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445”.
Tali modifiche hanno sin da subito destato l’attenzione della dottrina[2], per le importanti questioni ad esse sottese, e sono state, da ultimo, oggetto di un’importante intervento interpretativo da parte del Consiglio di Stato, il quale, con il parere n. 839/2016 del 30 marzo 2016 sul decreto SCIA – pronunciato nell’ambito della serie di provvedimenti consultivi resi dal Supremo Consesso amministrativo sulla c.d. riforma Madia della P.A. – ha avuto modo di dare un rilevante contributo sul tema oggetto di esame in questa sede (strettamente connesso con le modifiche apportate alla SCIA, come si vedrà).

2. Il potere dell’amministrazione di annullare i propri atti

Le modifiche riportate paiono incidere in maniera pregnante sul potere di annullamento d’ufficio, ponendo in primo piano l’affidamento del privato[3], quale elemento idoneo ad assumere rilievo diretto sulla struttura dell’istituto in relazione ai casi concernenti i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici.
Sul punto, preme evidenziare come il potere di annullamento dei propri atti sia uno dei poteri più tradizionali concepiti in capo all’Amministrazione: se in tempi più risalenti era considerato estrinsecazione della stessa potestà d’impero[4], anche nel momento in cui l’attribuzione dei poteri della P.A. iniziò ad essere improntata al rispetto del principio di legalità[5], la titolarità, in capo alla stessa, di un potere di annullamento non è stata messa in discussione, ma solo ancorata ad impostazioni teoriche differenti[6]; sino a quando la l. n. 15/2005 non ne ha sancito il suo ingresso nel diritto positivo. Del resto, la caratterizzazione del potere di annullamento quale potere proprio dell’Amministrazione, prima ancora che dell’apparato giurisdizionale (a cui anzi la possibilità di annullare gli atti era stata espressamente negata), era tale che la previsione dello stesso in capo ad una giurisdizione amministrativa veniva reputata da Santi Romano (invero, anche per la ben nota assenza, in quel periodo, della configurazione delle sentenze costitutive) quale attribuzione di una funzione amministrativa allo stesso organo di giurisdizione[7].
Tale origine del potere di annullamento d’ufficio ha comportato che esso, nel ricercare una sua autonoma collocazione rispetto ai poteri di controllo[8], o a quelli di annullamento su ricorso[9], a cui spesso era accomunato, si è comunque sempre contrapposto all’annullamento giurisdizionale; e la sua caratterizzazione, soprattutto in relazione a quest’ultimo, è stata nel senso di essere generalmente considerato espressione di una potestà discrezionale dell’Amministrazione[10].
Invero, tali caratteri risultano più sfumati di quanto potrebbe apparire. E’ noto infatti come l’aspetto discrezionale del potere di annullamento d’ufficio, peraltro mai del tutto pacifico[11], sia stato accantonato per specifiche fattispecie ove si è affermata la doverosità del suo esercizio[12], con particolare rilievo in relazione alle esigenze derivanti dal dovere di applicazione del diritto comunitario[13]; e anche accedendosi – come pare preferibile – alla tesi per cui, in tali casi, la doverosità è data dal particolare atteggiarsi dell’assetto di interessi nel caso concreto[14], rimane comunque un’indubbia compressione del potere discrezionale dell’Amministrazione, che potrebbe far pensare ad un certo, seppur limitato, avvicinamento sotto tale profilo al potere di annullamento giurisdizionale (la cui vincolatezza, peraltro, non pare più così scontata[15]); avvicinamento che comunque non sarebbe tale da incidere sulla distinzione tra i due poteri da un punto di vista funzionale.
In questo quadro, gli interventi che da ultimo si sono registrati sull’art. 21 nonies si collocano nel solco di una ulteriore limitazione della discrezionalità del potere di annullamento, sia pure in una direzione opposta rispetto a quella di cui si è appena dato riscontro: non, cioè, volti a rendere maggiormente vincolata la decisione nel senso dell’annullamento dell’atto, ma, invece, diretti ad evitare che tale annullamento possa essere in ogni caso posto in essere.

3. La preclusione temporale e l’inannullabilità dell’atto

Le modifiche apportate dalla l. n. 124/2015 impongono una duplice riflessione, concernente sia l’ambito di applicazione sostanziale della disciplina, sia le modalità procedurali per la sua applicazione.
Secondo quanto si è descritto, e nei limiti di cui si dirà nei paragrafi successivi, la l. n. 124/2015 introduce un’ipotesi in cui l’atto amministrativo, decorso un certo periodo di tempo individuato dalla legge, non può essere annullato d’ufficio.
La previsione di un termine preciso, di diciotto mesi, è un elemento che va profondamente ad incidere sull’istituto in esame. E’ vero che l’art. 21 nonies già aveva inserito la statuizione per cui l’esercizio del potere di annullamento deve avvenire entro un “termine ragionevole”, in relazione alla quale, peraltro, il nuovo termine direttamente si rapporta. Deve però tenersi in conto che tale previsione, proprio in ragione dell’indeterminatezza del riferimento temporale[16], nonché dello stesso richiamo alla ragionevolezza, non si è riuscita ad affermare quale vera e propria preclusione, nonostante gli spunti in tal senso di autorevole dottrina[17], ma è stata interpretata piuttosto quale elemento da tenere in considerazione nella ponderazione degli interessi contrapposti[18], così ponendosi nel solco della precedente elaborazione giurisprudenziale[19]. L’inciso introdotto dalla l. n. 124/2015 contempla invece una decadenza in senso proprio dall’esercizio del potere di annullamento da parte dell’Amministrazione, che trova la propria giustificazione nell’esigenza di garantire, per quelle particolari tipologie di atti, l’affidamento del singolo, in maniera più pregnante rispetto al mero contemperamento con gli altri interessi che vengono in rilievo nella specifica fattispecie[20]: detto affidamento, infatti, nel momento in cui è correlato con una preclusione all’annullamento d’ufficio, gode di una tutela in sé considerata.
Ciò significa, peraltro, che la nuova previsione si differenzia di fatto dallo stesso requisito del termine ragionevole, dal quale si rende autonoma: per tale motivo, quello di diciotto mesi deve considerarsi un termine massimo, che non fa venir meno la necessità di rispettare il tradizionale termine ragionevole, in relazione al quale il giudice dinnanzi a cui l’atto di annullamento è impugnato valuterà la correttezza dell’esercizio del potere di autotutela (anche se la possibilità che, dopo la modifica in esame, sia ritenuto irragionevole per tale motivo un annullamento esercitato nei diciotto mesi appare in concreto di difficile evenienza[21]).
Significa inoltre che la fattispecie in esame, come tale, si presenta diversa da quella del co. 136, dell’art. 1, l. finanziaria 2005 – abrogato dalla stessa l. n. 124/2015, come si vedrà – che stabiliva, in merito all’annullamento degli atti illegittimi al fine di conseguire risparmi o minori oneri per le amministrazioni pubbliche, un limite di tre anni per i provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con i privati: in relazione a tale ipotesi, infatti, si era al cospetto unicamente di un termine entro il quale poteva operare la speciale efficacia del presupposto per l’annullamento d’ufficio previsto dalla disposizione, a dire il fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche[22].
L’istituto introdotto dalla nuova normativa rappresenta invece, per le categorie di atti indicati, un’ipotesi al verificarsi della quale l’atto non può più essere annullato d’ufficio dall’Amministrazione; un’ipotesi che può definirsi cioè di inannullabilità dell’atto.
Tale termine – invero non particolarmente attraente, ma che permette di non creare confusione con la non annullabilità di cui all’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990 – non è stato da noi scelto in maniera casuale, atteso che esso è idoneo a richiamare un parallelismo con la più tradizionale inoppugnabilità processuale. Parallelismo che anche il Consiglio di Stato ha dato modo di rilevare: nel parere n. 839/2016 si legge infatti che quella inserita nell’art. 21 nonies rappresenta “una regola speculare – nella ratio e negli effetti – a quella dell’inoppugnabilità, ma creata, a differenza di quest’ultima, in considerazione delle esigenze di certezza del cittadino (mentre l’inoppugnabilità considera, da decenni, quelle dell’amministrazione, con un termine nove volte più breve)”.
L’istituto dell’inannullabilità, al pari di quello dell’inoppugnabilità, agirebbe quindi come decadenza dall’esercizio del correlato potere[23]. Esso rivestirebbe pertanto carattere necessariamente procedurale, e non sostanziale, non potendo, cioè, considerarsi il decorso del termine per procedersi all’annullamento d’ufficio quale implicito venir meno dell’invalidità dell’atto.
Il punto, invero, non pare particolarmente controverso, anche in ragione dell’inciso introdotto all’art. 21 nonies dalla l. n. 164/2014, secondo cui “rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”. Sotto un profilo teorico, a dubitare della persistenza dell’invalidità di un atto nell’ipotesi di preclusione di ogni potere di annullamento (per l’atto che sia inannullabile e inoppugnabile), basterà qui rilevare che l’atto inannullabile, così come quello inoppugnabile, può comunque essere disapplicato dal giudice ordinario, e anzi se viene all’esame del giudice penale nell’ambito del giudizio volto ad accertare la falsità di cui al co. 2 bis dell’art. 21 nonies, è idoneo a far venir meno la stessa inannullabilità, ripristinando il potere di annullamento d’ufficio in capo all’Amministrazione, secondo quanto si avrà modo di spiegare.
Inoltre l’inannullabilità – al pari dell’inoppugnabilità, anche se in modo meno evidente di questa – è concetto relativo, nel senso che potrebbe continuare a persistere, in capo ad un’Amministrazione diversa da quella che è titolare del generale potere di annullamento in via amministrativa, un potere di annullamento tipico, conferito da una specifica normativa[24]. L’atto potrebbe essere quindi inannullabile per un’Amministrazione, ma non per un’altra, così come l’inoppugnabilità può formarsi in tempi diversi in relazione ai diversi soggetti. Peraltro, proprio per tale motivo la contestualità di inoppugnabilità e inannullabilità, nel caso in cui sia decorso il termine relativo a quest’ultima, non è conseguenza scontata (come verrebbe da pensare confrontando un termine di sessanta giorni con uno di diciotto mesi), atteso che, anche in relazione ad un atto inannullabile, ben potrebbe il termine per l’impugnazione dell’atto non essere ancora scaduto per alcuni dei soggetti legittimati a proporre ricorso.
Il valore procedurale dell’inannullabilità viene in rilievo anche in relazione alla modifica intervenuta, sempre ad opera della l. n. 124/2015, all’art. 21 quater, l. n. 241/1990, in merito alla sospensione dell’efficacia dell’atto amministrativo, per cui si è stabilito che questa non può comunque essere disposta o perdurare oltre i termini per l’esercizio del potere di annullamento di cui all’art. 21 nonies: in questo modo, infatti, la sospensione è stata posta in diretta correlazione con l’annullamento d’ufficio, quale esplicazione in via cautelare dell’esercizio del potere di secondo grado che, all’interno di un’unitaria vicenda procedurale, potrà portare al venir meno dell’atto[25].
La negazione della natura sostanziale dell’istituto, ad ogni modo, non impedisce che tra inoppugnabilità processuale e inannullabilità procedimentale sussistano differenze non irrilevanti (queste, invero, non considerate dal Consiglio di Stato), le quali fanno dubitare di un possibile accomunamento delle due fattispecie su un piano procedurale.
Dell’equiparabilità dei due istituti potrebbe dubitarsi, in primo luogo, su un piano prettamente teorico.
L’inoppugnabilità è infatti collegata con il termine per esperire ricorso giurisdizionale da parte dell’interessato, per l’esercizio, cioè, del proprio diritto di azione. L’annullamento d’ufficio, tuttavia, non può essere ricondotto, come ritenuto dalla dottrina più risalente, ad un potere di auto-impugnativa o ad un potere di impugnativa distinto dal successivo potere di annullamento[26]: l’Amministrazione, infatti, esercita unicamente e direttamente il proprio potere di annullamento[27]. Ciò si riconnette peraltro ad una particolare concezione dell’istituto, che nel nostro ordinamento – lo si è visto – presuppone logiche differenti tra annullamento in via amministrativa e annullamento giurisdizionale; né, sotto tale profilo, la previsione di un termine rigido di decadenza è idonea, di per sé, ad incidere su una siffatta impostazione[28].
In questa prospettiva, il parallelismo tra i due istituti, quello processuale e quello procedimentale, non troverebbe pieno riscontro, e si giustificherebbe peraltro la circostanza (di cui subito appresso) per cui il termine per l’inannullabilità è riferito al momento di esercizio del potere, mentre quello di inoppugnabilità all’esperimento della domanda di annullamento.
Un aiuto in tal senso ci viene però dalla procedimentalizzazione dell’attività amministrativa, che a partire dagli anni ’90 del secolo scorso ha assunto le forme della legge generale sul procedimento amministrativo. Tale normativa, dando rilievo alla partecipazione quale fulcro di un’azione amministrativa che consente di portare nella realtà procedimentale i diversi interessi in contraddittorio tra loro, ha permesso di strutturare il procedimento come un processo[29], per lo meno, laddove attraverso la presenza di altre parti nel procedimento si verifichi in tale ambito un confronto dialettico tra le diverse posizioni coinvolte (pur se in ipotesi la contrapposizione tra le stesse non  è idonea a sfociare in un conflitto in senso proprio). In questo quadro, la dottrina più attenta ha strutturato il procedimento amministrativo in una fase pre-procedimentale, che sfocia in una ‘proposta di decisione’ corrispondente all’atto di iniziativa (sia essa proveniente dall’Amministrazione per i procedimenti da iniziarsi d’ufficio ovvero dal privato per quelli su istanza di parte), e in una fase procedimentale in senso stretto, ove vi è la verificazione della fondatezza della proposta di decisione (auto-verificazione ovvero etero-verificazione a seconda della differente iniziativa procedimentale)^[30], la quale porta, nella fase provvedimentale, all’adozione della decisione (adozione che deve però considerarsi ascritta alla titolarità, anche sostanziale, dell’Amministrazione[31]).
Nella prospettiva descritta, pertanto, l’inannullabilità potrebbe inserirsi in un quadro procedimentale analogo a quello dell’inoppugnabilità in sede processuale, pur differente essendo la struttura dei due rispettivi poteri a cui esse si ricollegano. In altre parole, l’inannullabilità partecipa a quel fenomeno di ‘processualizzazione’ dell’attività amministrativa, e in tale ambito si pone a garanzia dell’interesse del privato, a prescindere dalla natura delle funzioni coinvolte.
Tuttavia, emergono, a questo punto, difficoltà di equiparazione sotto il profilo del diritto positivo.
Si pensi, in primo luogo, alla disciplina transitoria. Trattandosi, la previsione di inannullabilità, di una norma procedurale, non sembra sorgere dubbio sulla sua applicabilità anche ai provvedimenti formatisi precedentemente all’entrata in vigore della nuova normativa. Tuttavia, proprio perché di norma procedurale si tratta, sarebbe lecito attendersi che per tali provvedimenti il termine di diciotto mesi inizi a decorrere dal momento di entrata in vigore della l. n. 124/2015, quale modalità transitoria di applicazione, ricavabile anche in via interpretativa, di una norma di tale natura.
Tale soluzione è però esclusa dal richiamato parere n. 839/2016, il quale fonda la sua diversa impostazione sulla necessità di salvaguardare comunque l’affidamento dei privati e di non rischiare di porre nel nulla la portata innovatrice della riforma. Di contro può però rilevarsi che, opinando nel senso descritto, si espone a responsabilità l’Amministrazione procedente e i funzionari ad essa preposti (che, come detto, rispondono del mancato annullamento dell’atto) sulla base di una previsione che non poteva essere considerata, nei suoi effetti (l’inannullabilità degli atti dopo diciotto mesi dalla loro adozione), nel momento in cui l’attività amministrativa era stata posta in essere; ciò peraltro a fronte di un vantaggio, in termini di portata della riforma, a ben vedere limitato (gli effetti transitori verrebbero infatti meno decorsi diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge).
L’elemento maggiormente rilevante, in relazione alla questione che si sta esaminando, è però quello concernente la circostanza che il termine di diciotto mesi da cui consegue l’inannullabilità è riferito al momento entro il quale il potere deve essere esercitato, non invece al differente momento entro il quale iniziare il procedimento di autotutela. Quest’ultima opzione è infatti espressamente esclusa dal Consiglio di Stato nel parere n. 839/2016 più volte richiamato, e invero appare del tutto insostenibile alla luce della chiara lettera della norma, come già evidenziato dalla prima giurisprudenza che ha avuto modo di esprimersi sul punto[32].
Invero, una soluzione nel senso descritto avrebbe meglio inserito l’inannullabilità nella dimensione procedimentalizzata dell’azione amministrativa, di cui si è ricordato, e ben si sarebbe sposata con il carattere procedurale proprio dell’istituto. Si sarebbe in quest’ottica potuto configurare, da parte del legislatore, uno scenario ove la comunicazione di avvio del procedimento avrebbe potuto costituire l’atto con cui impedire che il provvedimento divenisse inannullabile, mentre il termine di conclusione del procedimento avrebbe rappresentato il limite temporale entro il quale esercitare l’annullamento d’ufficio; con l’aggiunta, possibilmente, di un termine massimo comunque da rispettare per concludere l’iter procedimentale, al fine di evitare dilazioni manifestamente elusive (opportunamente sottolineate dal Consiglio di Stato nel parere più volte richiamato).
Una siffatta soluzione non è stata però adottata, cosicché l’istituto procedurale dell’inannullabilità presenta caratteri – anche sotto il profilo prettamente procedurale – non pienamente corrispondenti con quelli dell’inoppugnabilità processuale, e finisce per essere rapportato più al potere in sé, che non al potere considerato nella forma del suo esercizio, a dire nella sua dimensione procedimentale, a cui pure l’esplicazione dell’azione amministrativa dovrebbe fare riferimento.

4. I casi di esclusione dell’annullabilità d’ufficio

L’inannullabilità dell’atto, così come individuata nel paragrafo precedente, deve ora essere analizzata in relazione alla sua estensione, in relazione, cioè, all’ambito di applicabilità dettato per la stessa dalla nuova normativa.
In merito a tale aspetto, va ricordato che in sede di adozione della legge erano state proposte diverse versioni della modifica da apportare, tra cui una in particolare per cui il limite dei diciotto mesi avrebbe dovuto riguardare tutti i provvedimenti amministrativi[33]. Tale versione (un’inannullabilità generalizzata) non ha trovato invero alcun favore ed è stata fin da subito accantonata, ponendosi peraltro al di fuori della ratio alla base della riforma. La disposizione definitiva limita ora l’applicazione del termine ai provvedimenti di autorizzazione e a quelli di attribuzione di vantaggi economici, quali espressione dell’affidamento che l’istituto intende garantire.
La precisa individuazione di tali tipologie di provvedimenti può presentare delle difficoltà. Per quanto concerne in particolare i provvedimenti attributivi di vantaggi economici, dovrebbe chiarirsi se questi sono da intendersi in senso stretto, come ad es. contributi e sovvenzioni, o anche in senso lato. Sul punto può ad ogni modo rilevarsi che, aderendosi alla seconda delle due opzioni, la categoria finirebbe per ricomprendere in ipotesi qualsiasi atto amministrativo che abbia un rilievo positivo, anche indiretto, sulla sfera patrimoniale del privato[34]; non sarebbe comprensibile, allora, perché il legislatore avrebbe espressamente stabilito l’applicabilità della previsione alle autorizzazioni.
In merito a queste ultime, invece, appare chiaro che ricompresi nell’ambito di applicazione della nuova disposizione sono tutti quei provvedimenti qualificati in senso ampio come autorizzatori, quali permessi, licenze, ecc.[35]. Ricadono in tale classificazione, in particolare, quelle attività soggette a SCIA (il cui regime, come detto, è stato anch’esso modificato dalla riforma del 2015) e quelle oggetto di silenzio-assenso, in ragione dei tipi di attività oggetto di tali istituti; e in proposito il nuovo testo dell’art. 21 nonies contiene appunto l’inciso “inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’art. 20”.
Invero per quanto concerne la SCIA, la sua natura di atto prettamente privatistico – correttamente rimarcata dal nuovo dettato dell’art. 19, l. n. 241/1990, anch’esso come detto modificato dalla l. n. 124/2015 – potrebbe far apparire l’estensione della disciplina dell’annullamento d’ufficio fuori luogo. Tuttavia, lo stesso art. 19, pur non riportando più il riferimento diretto all’annullamento d’ufficio, che appunto mal si confaceva ad un atto siffatto, afferma ora la possibilità di esercitare quei poteri di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi eventuali effetti dannosi, ovvero, laddove possibile, di conformazione dell’attività intrapresa e dei suoi effetti alla normativa vigente, anche oltre il termine di sessanta giorni (secondo la previsione di cui all’art. 19, co. 3), purché sussistano, in tale evenienza, le condizioni di cui all’art. 21 nonies (art. 19, co. 4).
Non si tratta quindi di un annullamento d’ufficio in senso proprio (così come del resto non si trattava di un annullamento d’ufficio in senso proprio neppure nell’ipotesi precedentemente contemplata dalla disposizione, almeno sotto il profilo teorico). Si fa invece riferimento ai medesimi poteri, di rimozione o conformativi, che vengono però esercitati solo in presenza delle medesime condizioni stabilite per l’annullamento d’ufficio.
La portata di tale richiamo non è invero del tutto chiara.
Deve ritenersi che tra le condizioni contemplate dall’art. 19, co. 4 sia ricompresa anche la nuova previsione relativa al termine di diciotto mesi (trattandosi di una segnalazione che sostituisce un’autorizzazione). E al riguardo, appare preferibile l’interpretazione secondo cui tale termine dovrebbe iniziare a decorrere dal momento in cui la segnalazione è presentata: in ragione dell’ormai affermata natura negoziale di questa, non sembra condivisibile quella soluzione (fatta propria dal Consiglio di Stato, nel parere n. 839/2016) per cui il decorso dei diciotto mesi avrebbe il suo momento iniziale nella scadenza del termine di sessanta (o trenta, in materia edilizia) giorni per l’adozione dei provvedimenti inibitori o conformativi da parte dell’Amministrazione.
Ancora, non è chiaro se tra i requisiti per cui si possa procedere all’adozione dei provvedimenti richiamati dal co. 4 dell’art. 19 vi sia anche quello concernente la valutazione discrezionale dell’amministrazione, atteso che il medesimo co. 4 stabilisce che l’Amministrazione “adotta comunque” detti provvedimenti. L’interpretazione che appare preferibile è nel senso che, decorso il termine di sessanta giorni, una valutazione sull’interesse pubblico alla rimozione dell’attività debba sempre essere effettuata (lo ribadisce il Consigli di Stato, nel parere n. 839/2016), ma la P.A. non possa sottrarsi dall’esaminare l’istanza; ciò che renderebbe doverosa l’azione amministrativa nei casi in cui sia sollecitata dal privato[36].

5. Poteri speciali di annullamento

Passando ora ad esaminare il potere di annullamento in senso proprio, si deve rilevare che i limiti per esso stabiliti non trovano applicazione per quei casi in cui il potere di annullamento sia oggetto di una previsione specifica da parte dell’ordinamento, per quei casi, cioè, in cui si sia al cospetto di un annullamento amministrativo tipico, regolato da una particolare disposizione normativa come speciale rispetto al generale potere di annullamento, e che quindi, come tale, si basa su presupposti differenti rispetto a quest’ultimo[37]. L’atto amministrativo, come si è già accennato, continua in questi casi ad essere annullabile in via amministrativa, pur se è precluso l’esercizio del potere generale di annullamento d’ufficio.
Così, come rilevato da attenta dottrina[38], continua a sussistere il potere straordinario di annullamento governativo di cui all’art. 138 TUEL, per cui è attribuito al Governo il potere di annullare, per gravi motivi di interesse pubblico, gli atti illegittimamente adottati dagli enti locali a tutela dell’unità dell’ordinamento, senza limiti temporali. Continua a sussistere inoltre il potere, in capo alle Regioni, di annullare ai sensi dell’art. 39 del TU dell’edilizia, d.p.r. n. 380/2001, il permesso di costruire e la DIA/SCIA entro il termine di dieci anni dal relativo rilascio o formazione.
Diverso è invece il caso già richiamato del discusso potere di annullamento di cui al co. 136 dell’art. 1, l. finanziaria 2005, ora abrogato dall’art. 6, co. 2, l. n. 124/2015, per cui potevano essere annullati d’ufficio gli atti illegittimi qualora detto annullamento fosse posto in essere al fine di far conseguire risparmi o minori oneri alle amministrazioni pubbliche. In relazione ad esso, non si era invero al cospetto di un potere da qualificarsi come tipico, giacché la norma contemplava solo determinati presupposti che andavano ad integrare l’esercizio del potere di annullamento (la presupposizione dell’interesse pubblico nel risparmio per l’Amministrazione); e a tali presupposti andava rapportato anche il limite massimo di tre anni per procedere all’annullamento, che la norma espressamente prevedeva per i provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali (anche se la relativa esecuzione fosse perdurante, e, in ogni caso, tenuto indenne il privato), i quali dunque non divenivano, decorso tale termine, per ciò solo inannullabili[39].
Non soggiace poi a nessuno dei limiti di cui all’art. 21 nonies, ora come prima della riforma, il potere, solo latamente ascrivibile a quello di annullamento d’ufficio, di dichiarare la nullità dell’atto amministrativo da parte della P.A., potere il cui esercizio doveva e deve considerarsi in ogni caso doveroso[40]; non avrebbe senso, infatti, parlare di un atto nullo inannullabile.
Le nuove limitazioni stabilite per l’annullamento d’ufficio rendono peraltro particolarmente rilevante tale evenienza[41]. Sul punto, non si può infatti fare a meno di considerare come, una volta stabilito il termine di diciotto mesi per l’annullamento degli atti di attribuzione di vantaggi economici, la violazione della normativa comunitaria, in materia appunto di attribuzione di sovvenzioni, possa trovare un impedimento di non poco conto nell’inquadramento nei tradizionali canoni dell’annullabilità: ben nota è, in proposito, l’impostazione della Corte di giustizia dell’UE, che è arrivata finanche a sostenere la possibilità di mettere in discussione il giudicato in tali ipotesi[42]. Proprio per tali motivi, potrebbe allora tornare in auge quella tesi, invero finora del tutto recessiva, della nullità dell’atto per violazione del diritto comunitario[43], la quale, peraltro, dovendo necessariamente confrontarsi con il numero chiuso delle cause di nullità di cui all’art. 21 septies, dovrebbe trovare riscontro in una di esse, quale ad es. il difetto assoluto di attribuzione o la mancanza di elementi essenziali[44].

6. I limiti all’applicazione dell’inannullabilità

Il termine di diciotto mesi previsto per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di benefici non trova applicazione nei casi specifici stabiliti dalla l. n. 241/1990, attinenti ad un particolare presupposto: la falsità di rappresentazione dei fatti o delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni o di atti di notorietà causata da una condotta illecita del privato. In tale ipotesi, infatti, la preclusione viene meno e la P.A. può esercitare, anche dopo il termine prescritto, il suo potere di annullamento.
A tal proposito la riforma sembra aver creato un quadro fondato su una ratio precisa, a dire quella per cui l’affidamento del privato non può prevalere sul potere di annullamento d’ufficio in caso di falsa rappresentazione della realtà da lui stesso causata. E’ una deroga che quindi si basa sulla circostanza che l’affidamento deve comunque essere incolpevole.
Il problema riprende quello più generale della rilevanza, ai fini dell’affidamento, della buona fede soggettiva[45]. A tal proposito attenta dottrina ha considerato che, nel momento in cui il decorso del tempo esclude l’esercizio del potere di annullamento – come si supponeva essere per la previsione del “termine ragionevole”[46], ma come è in ogni caso ora, a seguito della modifica di cui si discorre – l’affidamento non può più sorgere in relazione all’inerzia (ché, una volta che essa si sia prodotta, l’annullamento sarebbe senz’altro escluso), ma nasce con l’emanazione del provvedimento[47]: da ciò scaturirebbe la necessaria rilevanza della buona fede soggettiva ai fini della tutela dell’affidamento del privato fintanto che perdura il potere di annullamento[48].
Ora, la nuova normativa, introducendo una preclusione temporale all’esercizio dell’annullamento d’ufficio, contempla anche una specifica ipotesi di esclusione della buona fede soggettiva (e quindi della possibile tutela dell’affidamento) che viene in gioco dopo l’esaurimento del potere di annullamento, la cui rilevanza è data dalla circostanza che, al suo verificarsi, viene ripristinato in capo all’Amministrazione il potere di provvedere in autotutela, così tornando l’atto annullabile in via amministrativa. In altri termini, la buona fede soggettiva, che di per sé dovrebbe rilevare fintanto che l’autorità sia titolare del potere di annullamento, assume rilevanza anche nel periodo successivo, ma solo nei particolari termini indicati dalla previsione legislativa, e ha l’effetto di far venir meno la preclusione e di ripristinare quindi il potere di annullamento.
Le perplessità, invero non di poco conto, nascono dalla circostanza che il co. 2 bis dell’art. 21 nonies, inserito dalla l. n. 124/2015, sancisce che i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci “per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato” possono essere annullati dall’Amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi “fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445”.
Secondo la norma perché vi possa essere una deroga al termine di diciotto mesi, e quindi venga meno la preclusione, è necessario che le falsità, rilevanti sotto un profilo penale, siano riconosciute come tali da una sentenza passata in giudicato. In mancanza – e quindi anche in pendenza del giudizio – l’Amministrazione non potrebbe procedere all’annullamento. Si badi, peraltro, che non viene meno per questa ipotesi la necessità che siano integrati gli altri presupposti per procedere all’annullamento d’ufficio: quindi, da un lato l’annullamento continua ad essere discrezionale; dall’altro, è soggetto comunque, se non al limite stringente di diciotto mesi, comunque al tradizionale termine ragionevole (ciò che, invero, sembra porsi in contrasto con la necessità di attendere il passaggio in giudicato della sentenza penale).
La disposizione in esame contiene inoltre una clausola di salvezza, che ha posto i dubbi maggiori su cui si sono confrontati gli interpreti. A prescindere dalla possibilità di annullamento, infatti, è fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali e delle sanzioni di cui al capo VI del d.p.r. n. 445/2000.
Detta previsione presenta perplessità di ampio rilievo. La normativa richiamata, infatti, contempla espressamente, all’art. 75, il caso di decadenza dai benefici eventualmente conseguiti dal provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, laddove, a seguito di controllo dell’Amministrazione procedente, emerga la falsità delle dichiarazioni; e la comminazione di detta decadenza non è sottoposta ad alcun termine.
Tale circostanza, per le conseguenze che comporta, rende necessaria un’importante precisazione di carattere generale. Non vi è dubbio, infatti, che la ratio della riforma sarebbe del tutto compromessa se fossero sottratte alla disciplina di cui all’art. 21 nonies tutte quelle ipotesi in cui il legislatore, pur non utilizzando il termine annullamento, preveda conseguenze da questo non dissimili. Per questi casi, a ben vedere, si pone un problema di coordinamento con la nuova normativa.
La questione di maggior importanza, invero, aveva già trovato soluzione da parte dello stesso legislatore. La l. n. 164/2014, intervenendo sulla disciplina della revoca di cui all’art. 21 quinquies, l. n. 241/1990, ha infatti escluso la possibilità di far venir meno i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici nell’ipotesi di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, cioè in quell’ipotesi ove labile è sempre apparso il confine tra revoca e annullamento c.d. per vizi di merito[49]. In tale evenienza, ora, il venir meno dell’atto non è in ogni caso possibile, così evitandosi il problema pratico di raccordo con il nuovo art. 21 nonies, rispetto al quale, anzi, l’art. 21 quinquies stabilisce una disciplina più restrittiva, giustificata dalla circostanza che l’atto viene posto nel nulla per motivi di opportunità.
Ma, anche a prescindere dalla vexata quaestio concernente la distinzione tra annullamento e revoca, si deve ritenere che, in ragione della ratio della riforma, le limitazioni di cui al nuovo testo dell’art. 21 nonies debbano valere in qualsiasi caso la legge determini l’inefficacia di un atto per un vizio originario di questo, sia questa comminata a titolo di annullamento o ad altro titolo. Si condivide dunque l’opinione (espressa dalla dottrina[50] e ora anche dal parere Cons. St., n. 839/2016, ma non dalla prima giurisprudenza che ha avuto modo di pronunciarsi sul punto[51]) per cui la terminologia utilizzata si rivela, a tali fini, del tutto irrilevante.
Tuttavia, quanto considerato non appare scriminante, in sé, per il richiamato art. 75 del d.p.r. n. 445/2000, atteso che, come visto, l’intero capo VI di tale normativa è fatto espressamente salvo, nella sua applicazione, dallo stesso co. 2 bis dell’art. 21 nonies.
Di talché, delle due l’una: o si ritiene che la decadenza sanzionatoria non riguarda i benefici oggetto del provvedimento[52], ma in questo caso vi sarebbe una differenza tra conseguenze delle dichiarazioni che riguardano, ad es., una procedura concorsuale (a non voler intendere, si ripete, in senso lato il riferimento all’attribuzione di un vantaggio economico) e conseguenze delle dichiarazioni che invece concernono autorizzazioni o provvedimenti direttamente attributivi di un vantaggio economico (peraltro ricompresi dalla giurisprudenza nell’ambito di applicazione dell’art. 75[53]); ovvero si ammette che, in questa ipotesi, è sempre possibile far venir meno il provvedimento illegittimo adottato sulla base di dichiarazioni false, anche oltre il termine di diciotto mesi, ma allora non risulta chiaro per quale motivo l’art. 21 nonies, co. 2 bis, richieda, in via generale, una sentenza penale passata in giudicato, se poi i medesimi effetti possono essere raggiunti attraverso la semplice rilevazione compiuta dalla stessa Amministrazione ai sensi dell’art. 71, d.p.r. n. 445/2000. Si potrebbe forse obiettare che in realtà il co. 2 bis, facendo riferimento alle sole sanzioni, non ricomprenderebbe anche le misure di cui all’art. 75, delle quali potrebbe argomentarsi la natura non sanzionatoria[54]; ma – in disparte tutte le problematiche, anche in chiave di diritto europeo, relative all’individuazione del concetto di sanzione – può agevolmente rilevarsi che il capo VI in questione non contempla altre misure relative all’ipotesi in esame (che non abbiano carattere penale, e quindi come tali oggetto di espresso richiamo da parte del co. 2 bis) se non quelle di cui all’art. 75.
Alla luce di tale discrasia nel rapporto tra le varie disposizioni, pare opportuno prendere le mosse, per cercare di risolvere l’impasse, dalla ratio che sembra aver mosso il legislatore nel prevedere la deroga all’inannullabilità. Si è detto, a tal proposito, che il venir meno della preclusione è collegato alla particolare rilevanza che viene data alla mancanza di buona fede soggettiva, idonea a ripristinare la possibilità di esercizio del potere di annullamento venuto meno a seguito della scadenza del relativo termine. In questo modo, la buona fede soggettiva rileva in maniera peculiare in relazione all’affidamento del privato, affidamento che è alla base dell’operatività del termine di cui al nuovo dettato normativo dell’art. 21 nonies. Se così è, l’art. 75 non potrebbe comportare il venir meno dell’atto trascorsi i diciotto mesi, giacché la sua applicazione, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza, prescinde da qualsiasi analisi dell’elemento soggettivo[55], e si pone quindi al di fuori della ratio della deroga legislativa all’inannullabilità.
L’ipotesi descritta non è peraltro l’unica a presentare profili di perplessità. Un’altra questione che si pone in merito al richiamo al capo VI del d.p.r. n. 445/2000 è che esso è stato nel contempo eliminato dalla stessa l. n. 124/2015 in relazione alla SCIA, attraverso la modifica dell’art. 19, co. 3, l. n. 241/1990: tale disposizione, per i casi di dichiarazioni sostitutive false o mendaci, faceva salva l’applicazione delle sanzioni in esso contenute e permetteva di adottare in ogni tempo i provvedimenti inibitori o conformativi, altrimenti assoggettati ai limiti di sessanta giorni, senza dover sottostare ai presupposti di cui all’art. 21 nonies.
Sul punto, potrebbe invero ritenersi che tale previsione è stata espunta semplicemente perché generalizzata a tutti i provvedimenti dall’art. 21 nonies, le cui condizioni sono richiamate dall’art. 19, co. 4, al fine dell’adozione dei provvedimenti inibitori o conformativi dopo il termine di sessanta giorni previsto dal co. 3, di cui si è già detto; tra le condizioni appena menzionate, così come rientra il termine di diciotto mesi, dovrebbe rientrare anche qualsiasi deroga allo stesso, compresa quella di cui al co. 2 bis dell’art. 21 nonies con il suo richiamo al capo VI del d.p.r. n. 445/2000. La questione dell’applicabilità dell’art. 75, d.p.r. n. 445/2000, ricade perciò nella problematica già esaminata in via generale.
Tuttavia, deve rilevarsi che, a prescindere dall’art. 75 appena richiamato, in relazione alla SCIA e al silenzio-assenso rimane in piedi la previsione di cui all’art. 21, co. 1, l. n. 241/1990, per cui in caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria, salve le ulteriori sanzioni penali[56].
Anche in tale ipotesi, dunque, il titolo legittimante sembrerebbe poter venir meno in qualsiasi tempo, a prescindere dalla sussistenza dei presupposti di cui all’art. 21 nonies. La norma richiamata, infatti, non pare interpretabile nel senso che il divieto di conformazione dell’attività sia limitato al periodo di sessanta giorni di cui all’art. 19, co. 3: quantomeno, opinando in tal senso, sarebbe omesso il riferimento al silenzio-assenso.
La previsione potrebbe però essere intesa nel senso di far riferimento soltanto al periodo dei diciotto mesi, all’interno del quale non servirebbe alcuna ponderazione degli interessi per inibire l’attività, mentre, scaduto tale termine, il giudicato penale sarebbe comunque necessario per procedere all’annullamento d’ufficio del titolo e all’inibizione dell’attività. Tale soluzione risponderebbe alla ratio già considerata descrivendo la deroga contenuta nell’art. 21 nonies; ma al riguardo non possono nascondersi le perplessità derivanti dalla mancata chiarezza del quadro normativo complessivo.

7. Conclusioni

Volendo ora trarre delle conclusioni dalla disamina sin qui effettuata, non può che condividersi l’opinione espressa dal Consiglio di Stato, nel parere n. 839/2016, per cui l’introduzione di quella che è stata da noi definita come inannullabilità del provvedimento amministrativo rappresenta un’innovazione di sicuro rilievo nel rapporto tra Amministrazione e cittadini: viene meno, infatti, in forza del principio dell’affidamento, la possibilità di esercitare uno dei più tradizionali poteri (lo si è ricordato all’inizio) propri della pubblica Amministrazione (scontato, ma non inopportuno, è il richiamo a quella scuola di pensiero che ha valorizzato il dato costituzionale fino ad improntare i rapporti tra Amministrazione e cittadino in chiave effettivamente partitaria). L’affidamento del privato, lo si è visto, riceve così un più incisivo riconoscimento, che non si inserisce più unicamente nel flessibile e cedevole ambito della ponderazione degli interessi per procedere all’annullamento, ma trova riscontro in una precisa preclusione temporale all’esercizio del potere di annullamento.
Come si è dato ampiamente modo di dimostrare, tuttavia, molti appaiono i punti oscuri in relazione al nuovo istituto, sia sotto il profilo sostanziale sia sotto il profilo procedurale, che giurisprudenza e dottrina saranno chiamate a chiarire.

Note

L'articolo Il termine per esercitare l’annullamento d’ufficio e l’inannullabità dell’atto amministrativo proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’astreinte nel processo amministrativo. – 2. Astreintes e sentenze di condanna al pagamento di una somma di denaro: il contrasto giurisprudenziale. – 3. Astreintes in sede di ottemperanza e sentenze del giudice ordinario. – 4. La pronuncia dell’Adunanza Plenaria. – 5. Rapporto tra art. 114, lett. e), c.p.a., e art. 614 bis c.p.c.: una diversa ipotesi ricostruttiva. – 6. Ulteriori perplessità applicative.

1. L’astreinte nel processo amministrativo
Con la pronuncia in commento, l’Adunanza Plenaria è intervenuta sulla problematica relativa all’ambito di applicazione dell’astreinte nel processo amministrativo, prendendo in considerazione, in particolare, l’ammissibilità di tale rimedio per l’ipotesi concernente l’ottemperanza di una pronuncia di condanna di natura pecuniaria.
Come è noto, la c.d. penalità di mora – o appunto astreinte dal nome del corrispondente istituto francese – è stata introdotta nel nostro processo amministrativo con l’avvento del Codice, per mezzo dell’art. 114, lett. e)[1]. Essa consiste in uno strumento di carattere sanzionatorio volto a provocare, attraverso una coercizione indiretta, l’adempimento ad una determinata statuizione giurisdizionale: a norma della disposizione appena richiamata, infatti, il giudice dell’ottemperanza, laddove accolga il ricorso, “salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo”.
Lo strumento in esame è stato solitamente rapportato all’esperienza degli altri stati europei – in particolare, Francia e Germania – in cui sconosciuta è l’esecuzione di tipo “surrogatorio” propria del nostro processo di ottemperanza, e l’adempimento della P.A. viene assicurato tramite la misura coercitiva in esame. Nel primo dei due paesi la misura, originariamente comminabile soltanto dal Conseil d’État, ma poi estesa anche ai Tribunaux administratifs e alle Cours administratives d’appel[2], è ora disciplinata dall’art. L. 911-3 del Code de justice administrative (CJA) per quanto concerne le injonctions di cui agli artt. L. 911-1 e L. 911-2 e dagli artt. L. 911-4 e L. 911-5 CJA per il caso d’inexécution d’un jugement ou d’un arrêt, e trova la sua regolamentazione negli artt. L. 911-6 ss. e R. 921-1 ss. CJA. In Germania, invece, la penalità di mora (Zwangsgeld) è prevista al § 172 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) per l’esecuzione delle sentenze di annullamento, di adempimento, ovvero dei provvedimenti provvisori[3]. Misure analoghe sono presenti negli ordinamenti processuali amministrativi di altri paesi europei.
Sotto altro punto di vista, si è fatto inoltre riferimento alla norma di cui all’614 bis c.p.c., introdotta quasi contemporaneamente al Codice del processo amministrativo[4], la quale permette al giudice ordinario, “salvo che ciò sia manifestamente iniquo”, di fissare, con il provvedimento di condanna emesso in sede di cognizione, una penalità di mora simile a quella prevista dall’art. 114, lett. e), c.p.a., per l’“attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare”; penalità che deve essere determinata, secondo quanto dispone il comma 2 del medesimo art. 614 bis c.p.c., tenendo conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile.
Ora, per comprendere esattamente la portata dell’astreinte nel processo amministrativo, appare necessario valutare il ruolo da questa svolto nell’ambito del giudizio di ottemperanza, che, con le sue peculiarità, è in grado di influenzare l’applicazione dell’istituto, e, per l’effetto, consente di verificare la correttezza del parallelismo con i sistemi europei sopra richiamati, nonché con il corrispondente istituto processualcivilistico.
Sotto tale profilo, non sembra del tutto inconferente domandarsi innanzitutto la ragione dell’introduzione dell’astreinte nel nostro ordinamento. E’ noto infatti che, soprattutto anteriormente al Codice del processo amministrativo, la dottrina aveva in più occasioni evidenziato come i poteri sostitutivi del giudice di ottemperanza permettessero di considerare il processo amministrativo italiano quale uno dei più avanzati d’Europa in termini di effettività della tutela. Così, rispetto a quanto sostenuto dal compianto Maestro spagnolo Eduardo García de Enterría in un Suo famoso intervento in materia[5], nonché da altri autorevoli esponenti della dottrina amministrativistica d’oltralpe[6], in relazione alla circostanza che i vari sistemi europei di giustizia amministrativa stessero passando da un modello fondato sulla caducazione dell’atto ad un diverso modello di tipo ordinatorio, è stato replicato che in Italia ciò era già da tempo avvenuto proprio in forza del giudizio di ottemperanza e della esecuzione “surrogatoria” da questo permessa[7].
In disparte la questione relativa alla satisfattività di un sistema fondato sul binomio effetto conformativo/ottemperanza rispetto ad uno basato sulla pronuncia di una condanna ad un facere, su cui chi scrive ha già avuto modo di soffermarsi lungamente[8], rimane impregiudicata la particolare efficacia di un sistema, quale quello dell’ottemperanza, che si basa non già su un indiretta coercizione dell’Amministrazione a provvedere, ma sull’effettiva sostituzione di essa da parte del giudice, laddove l’inadempienza perduri.
Ciò basta a scavare un solco profondo tra il modello di esecuzione basata sull’astreinte e quello basato sull’ottemperanza, anche dopo l’introduzione dell’art. 114, lett. e), c.p.a.: rispetto alle esperienze degli altri paesi europei di cui sopra si è dato riscontro, infatti, la penalità di mora si inserisce in un contesto ove è sempre possibile un’esecuzione surrogatoria, e il suo scopo, quindi, non è quello di sopperire alla mancanza di questa.
Sulla base di quanto fin qui esposto, si evince pertanto come il giudizio di ottemperanza risulti essere un sistema “misto” rispetto a quello unicamente surrogatorio (a dire, il nostro sistema antecedente al Codice) e a quello unicamente compulsorio (cioè quello proprio dei paesi europei di cui si è detto); ciò, peraltro, non solo e non tanto perché entrambe le tipologie di rimedi sono in esso disponibili, così rendendo necessaria una contemperazione nel momento della loro applicazione, quanto piuttosto perché, essendo la statuizione giudiziale sempre coattivamente eseguibile, l’astreinte si pone in funzione di questa, si pone, cioè, in funzione di una prestazione che, per la sua surrogabilità, non si atteggia come infungibile in sede processuale.
Altro è dunque un sistema ove il modello compulsorio rappresenti l’unica modalità di esecuzione, rendendo di fatto incoercibile la relativa prestazione; altro invece un sistema che prevede un’esecuzione coattiva, a cui le astreintes si affiancano e in funzione della quale si vengono necessariamente a caratterizzare. Nel primo, infatti, la P.A., nello svolgimento dell’azione amministrativa, si trova ad esercitare un’attività rispetto alla quale il dictum giudiziale non può imporsi in termini esecutivi, in termini, cioè, di trasformazione in fatto del diritto; nel nostro modello, invece, il giudice, attraverso una pronuncia costitutiva[9] o, più frequentemente, per mezzo di un commissario ad acta – che in questo senso costituisce vero e proprio organo ausiliario del giudice, come ora del resto stabilito dal Codice[10] – si sostituisce all’Amministrazione inadempiente, cosicché l’astreinte si trova ad avere ad oggetto un’attività che, proprio per tale motivo, risulta comunque surrogabile.
Quanto fin qui rilevato sulle differenze tra modelli di esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo vale anche, mutatis mutandis, in relazione al rapporto tra le misure previste dall’art. 114, lett. e), c.p.a., e quelle disciplinate nel processo civile dall’art. 614 bis c.p.c.[11]. Nonostante l’esecuzione delle pronunce civili si caratterizzi, infatti, per la loro normale eseguibilità in modo coattivo, le astreintes risultano in quella sede espressamente limitate, come già si è accennato, ai soli obblighi di fare infungibili; anzi, a ben vedere, l’introduzione di questo nuovo strumento si è reso necessario appunto per rendere perlomeno indirettamente coercibile questo genere di prestazioni[12].
Il problema era, in altre parole, quello di colmare l’inadeguatezza dei normali mezzi di esecuzione diretta in un ambito dove essi non potevano trovare effettiva applicazione, non invece – come nel caso dell’art. 114, lett. e), c.p.a. – quello di dotare il giudice di uno strumento ulteriore, che permettesse di sollecitare l’adempimento spontaneo senza necessità di sostituzione della parte inadempiente (sostituzione comunque delicata, trattandosi di un’autorità amministrativa). Non è un caso, del resto, che, prima delle riforme del 2009-2010, di astreintes si fosse discusso molto di più nella letteratura processualcivilistica[13], e meno, invece, in quella amministrativistica, ove l’istituto era stato richiamato per lo più soltanto nella prospettiva di un confronto tra i modelli esecutivi dei vari ordinamenti processuali nazionali.

2. Astreintes e sentenze di condanna al pagamento di una somma di denaro: il contrasto giurisprudenziale
Tanto premesso in ordine ai profili generali dell’istituto, deve evidenziarsi come lo strumento previsto dall’art. 114, lett. e), c.p.a. abbia ricevuto, in questi primi anni dall’emanazione del Codice, una rilevante applicazione[14], da cui sono scaturiti differenti indirizzi giurisprudenziali, in disaccordo tra loro in merito al relativo regime applicativo.
Non par dubbio, sotto un profilo di carattere generale, che la norma prescriva tre requisiti[15]: la presenza di una domanda di parte; l’insussistenza di profili di manifesta iniquità; l’insussistenza di altre ragioni ostative. Rispetto, all’art. 614 bis c.p.c., dunque, si richiede al g.a. di valutare non soltanto che la misura concessa non sia manifestamente iniqua, ma anche che non vi siano ulteriori ragioni – non meglio specificate dalla norma, e di conseguenza, lasciate al libero apprezzamento del giudice – che possano rendere nel caso di specie inopportuna l’attribuzione della penalità di mora; si tratta, dunque, di un potere altamente discrezionale, che proprio in ragione dell’ulteriore inciso, assente, come detto, nella corrispondente disposizione processualcivilistica, farebbe pensare ad una valutazione, da parte del g.a., anche dei profili peculiari di una vicenda ove vengono in gioco pubblici interessi, non diversamente da quanto previsto dagli artt. 121-122 c.p.a. per la determinazione dell’inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione[16].
La problematica maggiore risiede senza dubbio nell’ambito di applicazione della norma: questo, infatti, non risulta specificato nell’art. 114, lett. e), c.p.a., a differenza di quanto avviene nel processo civile ove l’art. 614 bis c.p.c., come detto, limita espressamente l’astreinte alle condanne ad un fare infungibile o ad un non fare. In ragione di tale circostanza, parrebbe congruo concludere nel senso che qualsiasi tipologia di pronuncia del giudice amministrativo sia suscettibile, laddove ne ricorrano i presupposti, di essere accompagnata da un’astreinte, tanto più che la struttura stessa di un sistema misto surrogatorio/compulsorio – quale si atteggia il nostro processo amministrativo, nel senso sopra indicato – caratterizza l’esecuzione indiretta come alternativa/cumulativa a quella surrogatoria, escludendone il ruolo di strumento attraverso il quale siano (indirettamente) coercibili attività altrimenti non suscettibili di esecuzione; ciò che appunto consente di distinguere tale modello dalle altre esperienze europee di cui si è dato riscontro e dall’impianto proprio dell’art. 614 bis c.p.c..
Tuttavia, tale impostazione, pur fatta propria in molte sentenze del g.a.[17], non è accolta da un’altra parte – finora maggioritaria in seno ai TAR[18] – della giurisprudenza, la quale ha fatto leva in particolar modo su due argomentazioni: la prima, che prende le mosse anche da un confronto con l’art. 614 bis c.p.c., volta ad evidenziare come l’astreinte si configuri come un mezzo di coazione indiretta necessario in particolare quando si è in presenza di obblighi di fare infungibili; la seconda, che sottolinea come per le ipotesi di condanna all’adempimento di un’obbligazione pecuniaria siano già previsti gli interessi legali, ai quali la somma dovuta a titolo di astreinte andrebbe ad aggiungersi, con effetti iniqui in termini di indebito arricchimento del creditore.
In relazione alla prima delle due considerazioni si è tuttavia opposto che il riferimento ad un facere infungibile non verrebbe in rilievo nel diritto amministrativo, ove gli strumenti propri del giudice dell’ottemperanza permettono la sostituzione della pubblica Amministrazione nell’attività in cui si è resa inadempiente. Sotto questo profilo, dunque, nessuna differenza può riscontrarsi tra una condanna pecuniaria e una condanna ad un fare[19], giacché comunque anche la prestazione oggetto di quest’ultima si presenta come surrogabile.
La critica alla seconda argomentazione muove invece dall’affermazione della natura sanzionatoria dell’astreinte, la quale, per essere effettiva, deve trovare riscontro in relazione a tutti i fattori che vengono in gioco nell’applicazione di tale misura.
Da questo punto di vista, infatti, ben può rilevarsi che è lo stesso concetto di sanzione a porsi in contrasto con una ricostruzione che mette in diretta correlazione la somma ricavabile a titolo di interessi di mora con quella concessa a titolo di astreinte. Emerge con tutta evidenza l’impossibilità di ricondurre quanto dovuto in ragione di una misura afflittiva a quanto dovuto a titolo indennitario/risarcitorio senza compromettere la funzione della misura afflittiva stessa. Non a caso parte della giurisprudenza che accede alla soluzione in esame ha preso le mosse dalla funzione (quantomeno) secondaria e concorrente dell’astreinte quale diretta al ristoro del danno patito, laddove esso non possa essere integralmente soddisfatto dall’esecuzione della pronuncia.
Se tuttavia la natura sanzionatoria vuole mantenersi integra, dovrà ammettersi che nessuna incompatibilità strutturale vi può essere tra condanna di natura pecuniaria e astreinte, ben potendo (anzi, dovendo) la seconda, proprio in ragione della sua funzione, rimanere autonoma dalla prima e, se necessario, ad essa sommarsi.
Del resto, sostenendosi il contrario, pure dovrebbe concludersi che la limitazione in discorso troverebbe applicazione anche per altri casi in cui sia dovuta una somma di denaro, come ad esempio laddove sia stato richiesto anche il risarcimento del danno. Ed in effetti, la giurisprudenza, soprattutto dei TAR, ha in taluni casi sostanzialmente equiparato penalità di mora e danno da ritardo, quasi che la prima fosse una modalità attraverso cui risarcire il secondo[20].
Anche in tale ipotesi la dottrina si è però assestata su una posizione negativa, rilevando come l’art. 114, lett. e), c.p.a., pur non prendendo una chiara posizione sul punto, non riporta la statuizione contenuta nell’art. 614 bis c.p.c., secondo cui il giudice, nel determinare l’ammontare dell’astreinte, deve tenere in conto una serie di elementi, tra cui il “danno quantificato o prevedibile”. Ciò che basterebbe a differenziare le due norme e, conseguentemente, a rendere l’astreinte del processo amministrativo del tutto autonoma rispetto al rimedio risarcitorio.
In realtà, se si analizza quanto sostenuto dalla dottrina processualcivilistica, si evince chiaramente come la posizione maggioritaria sia nel senso di interpretare il riferimento al danno non come un elemento da porre in diretta correlazione con la quantificazione della penalità di mora, ma quale fattore da tenere in conto ai fini della valutazione della ragionevolezza e non iniquità della misura[21]. Anche nel processo civile, in altre parole, laddove si segua questo orientamento, l’esclusione della natura riparatoria dell’astreinte non sarebbe in discussione.
Ora ciò, se è sostenibile in relazione alla norma processualcivilistica, dovrebbe valere, a fortiori, anche per quella contenuta nel Codice del processo amministrativo, non soltanto perché, come detto, qui un riferimento al risarcimento del danno manca del tutto, ma anche in quanto, a ben vedere, la soluzione contraria non potrebbe trovare conforto nel riferimento all’art. 614 bis c.p.c., giacché tale disposizione non fa accedere necessariamente ad una costruzione dell’astreinte quale misura (almeno parzialmente) risarcitoria.
Ne consegue, quindi, che in tanto gli interessi legali e il risarcimento del danno potranno rilevare al fine di escludere il conferimento della penalità di mora, in quanto essi siano idonei a rendere, nel caso di specie, manifestamente iniqua la misura adottata, in ragione dell’effettivo squilibrio in favore del creditore[22]; purché, si badi, venga tenuto in conto che l’astreinte, per la sua natura sanzionatoria, comporta necessariamente un esborso ulteriore rispetto a quanto dovuto a titolo risarcitorio/indennitario, al fine, appunto, di provocare l’adempimento: soltanto nelle ipotesi in cui ciò implica una rilevante e del tutto iniqua sproporzione la sua adozione potrà perciò essere negata.

3. Astreintes in sede di ottemperanza e sentenze del giudice ordinario
Tali osservazioni, espresse fin qui in termini generali, devono essere ora rapportate ad un’altra problematica, a dire quella relativa all’applicabilità dello strumento di cui all’art. 114, lett. e), c.p.a. alle sentenze di condanna del giudice ordinario (rivolte, si intende, nei confronti della pubblica Amministrazione). Problematica che, come apparirà subito evidente, consente di apprezzare gli effettivi termini della questione di cui è stata investita la Plenaria in commento.
In effetti, è da dire che il problema dell’applicabilità delle astreintes nel giudizio di ottemperanza in relazione a sentenze aventi ad oggetto una condanna pecuniaria si è posto, in massima parte, per le pronunce del g.o.[23], le quali, non suscettibili di essere accompagnate da un’astreinte per i limiti dell’art. 614 bis c.p.c., vengono portate dinnanzi al giudice dell’ottemperanza con l’intento di sopperire a tale mancanza. Ciò permette di comprendere perché larga parte della giurisprudenza amministrativa si sia dimostrata restia a concedere tale misura per il caso di condanna pecuniaria, nonostante il disposto dell’art. 114, lett. e), c.p.a. appaia più permissivo rispetto alla corrispondente norma processualcivilistica: chiaro è infatti il rischio di elusione della previsione normativa in relazione al (differente) sistema costruito dal legislatore[24].
Proprio per questi motivi, parte della dottrina processualcivilistica, analizzando tale problematica, ha concluso nel senso che dovrebbe essere considerata inammissibile la richiesta di astreinte nel caso di sentenza passata in giudicato del g.o.[25]: le due norme – a dire l’art. 614 bis c.p.c. e l’art. 114, lett. e), c.p.a. – si muovono infatti in due prospettive diverse, l’una essendo disposta dal giudice della cognizione in relazione ad un’obbligazione infungibile, l’altra essendo invece concessa dal giudice dell’esecuzione per stimolare l’adempimento di una prestazione comunque surrogabile in sede giurisdizionale, risultando irrilevante che questa consista in un facere o nel pagamento di una somma di denaro[26]. Il giudice amministrativo, allora, non potrebbe, in sede di ottemperanza, integrare il decisum del giudice civile con l’adozione di una misura che quest’ultimo, cioè il giudice fornito della giurisdizione, non avrebbe potuto disporre, perché ciò si tradurrebbe in un’ingerenza di una giurisdizione sull’altra, come tale del tutto inaccettabile[27].
A tale impostazione è stato replicato, non senza ragione, che le rilevate discrasie derivano dalla stessa struttura del giudizio di ottemperanza e dal fatto che per mezzo di esso possano essere tradizionalmente portate ad esecuzione anche pronunce del giudice ordinario[28]. In relazione a queste ultime, infatti, non si è mai dubitato che la tutela concessa dal giudice dell’ottemperanza fosse maggiore di quella conseguibile in sede di esecuzione forzata, soprattutto in ragione della possibilità di nominare un commissario ad acta, deroga ben più pregnante, rispetto alle regole generali, di quanto non lo sia l’adozione dell’astreinte[29].
Ed in effetti, non vi è chi non veda come aderendo alla tesi dell’inammissibilità dell’astreinte per il caso di pronuncia ottemperanda del g.o. (soprattutto nell’ipotesi di condanna di natura pecuniaria), si finisce, in sostanza, per rimettere in discussione la stessa ottemperabilità di tutte le tipologie di decisioni del giudice civile. Com’è noto, infatti, a fronte di una posizione, ormai risalente, che si poneva in termini restrittivi, a detta della quale solo le sentenze che implicassero un’attività amministrativa in senso proprio potevano essere portate ad ottemperanza[30], la giurisprudenza più recente ha ammesso tale rimedio per qualsiasi tipo di pronuncia, comprese quelle di condanna al pagamento di una somma di denaro[31]. Ora, appare chiaro che se in questi casi l’astreinte non fosse permessa, a fortiori non potrebbe esserlo neppure la nomina di un commissario ad acta, ciò che di fatto finirebbe per restringere le categorie di sentenze del g.o. suscettibili di ottemperanza a quelle che implicano un’attività propriamente amministrativa, così riportandosi in auge la tesi restrittiva ormai abbandonata.

4. La pronuncia dell’Adunanza Plenaria
A risolvere la contrapposizione tra i due indirizzi giurisprudenziali sopra riportati è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la pronuncia in commento, ha aderito alla tesi, già fatta propria dalla giurisprudenza maggioritaria in seno alle singole Sezioni del Supremo Consesso amministrativo, per cui l’astreinte può essere comminata anche nel caso in cui sia richiesta l’ottemperanza di una sentenza di condanna di natura pecuniaria.
Secondo la Plenaria, sussistono infatti cinque argomentazioni a favore di tale interpretazione.
La prima è di carattere comparato: l’istituto di cui all’art. 114, lett. e), c.p.a., è stato introdotto sulla base di quello previsto nel sistema francese, il quale è connotato da un’indiscussa funzione sanzionatoria, funzione che, a sua volta, giustifica la cumulabilità della misura con altre tipologie di rimedi quali gli interessi legali o il danno da ritardo.
Il secondo argomento è di tipo letterale. Dall’analisi della disposizione in esame, si evince, infatti, che il legislatore del Codice del processo amministrativo, esercitando una precisa scelta discrezionale, non ha limitato l’ambito di applicazione della penalità di mora a particolari tipologie di decisioni, né ha richiamato, esplicitamente o implicitamente, la normativa processualcivilistica. In questo contesto, ricondurre l’art. 114, lett. e), c.p.a. all’art. 614 bis c.p.c. rappresenterebbe allora un’operazione interpretativa che andrebbe, di fatto, a colmare “una lacuna che non c’è”, traducendosi quindi in una “inammissibile analogia in malam partem” volta ad assottigliare lo spettro delle tutele predisposte dal Codice nell’ambito del giudizio di ottemperanza. Del resto, continua la Plenaria, la differenza tra le due norme è ben evidente anche in considerazione del fatto che nel giudizio civile l’astreinte è comminata dalla sentenza di cognizione con riguardo al fatto ipotetico del futuro inadempimento, mentre nel processo amministrativo la penalità di mora è applicata dal giudice dell’esecuzione a fronte del già inverato presupposto della trasgressione del dovere comportamentale imposto dalla sentenza che ha definito il giudizio.
All’argomento appena esposto si connette direttamente quello sistematico. Come si è già avuto modo di evidenziare, infatti, l’astreinte si inserisce in due sistemi processuali diversi tra loro: ciò giustifica, secondo la Plenaria, un diverso ambito di applicazione delle due misure, giacché mentre nel processo civile la penalità di mora è volta ad introdurre un rimedio coercitivo per sentenze di condanna sprovviste di forme di esecuzione diretta, in quello amministrativo, ove tutte le prestazione sono surrogabili tramite il giudizio di ottemperanza, essa assume una più marcata matrice sanzionatoria.
Fin qui, non si prende espressamente in considerazione la problematica che ha maggiormente affaticato gli interpreti, a dire la questione concernente la ‘commistione’ dei due sistemi, ordinario e amministrativo; questione particolarmente rilevante, atteso che, come si è dato ampiamente riscontro, l’ammissibilità o meno dell’astreinte in relazione a sentenze di condanna al pagamento di una somma di denaro riguarda, essenzialmente, pronunce del giudice ordinario, le quali, nel sistema processuale ove sono state adottate, non possono essere assistite da una penalità di mora.
A questa problematica pare rispondere il successivo argomento addotto dalla Plenaria, quello costituzionale. In base ad esso, si afferma infatti che l’adesione all’opzione interpretativa fatta propria dalla decisione in commento non porterebbe ad una discriminazione ai danni del debitore pubblico, giacché i presunti profili di disparità devono necessariamente tenere conto dei soggetti di diritto e non delle tecniche di tutela dagli stessi praticabili. Sotto tale profilo, i canoni di imparzialità, buona amministrazione e legalità che informano l’azione amministrativa qualificano in termini di maggiore gravità l’inosservanza, da parte dei soggetti pubblici, del precetto giudiziale, così giustificando più penetranti tecniche di esecuzione. Ciò che del resto si inserisce nel solco di quella giurisprudenza, come visto ormai del tutto pacifica, secondo cui il creditore pecuniario della P.A. può scegliere tra due diversi meccanismi di esecuzione, quello ordinario e quello dell’ottemperanza.
L’ultimo argomento, quello equitativo, è invece richiamato in negativo, nel senso che esso, a detta della Plenaria, non può valere ad escludere la comminazione dell’astreinte. La natura sanzionatoria della misura, infatti, consente a questa di sommarsi con le ulteriori misure riparatorie senza che ciò comporti alcuna duplicazione, secondo quanto si è avuto modo di spiegare ampiamente al paragrafo precedente.
Lo stesso art. 114, lett. e), c.p.a., al pari dell’art. 614 bis c.p.c., pone del resto un limite fondamentale a possibili esiti sperequativi: il requisito della non manifesta iniquità della misura, che permette di evitare che nel caso concreto si verifichi uno squilibrio eccessivo in favore del creditore.
Non solo. Come si è sopra evidenziato, la norma del Codice del processo amministrativo si differenzia rispetto a quella processualcivilistica in quanto contiene un ulteriore requisito negativo, relativo alla sussistenza “di altre ragioni ostative”; requisito che, come pure si è detto, lascia spazio ad un’ampia discrezionalità del giudice nel decidere se disporre o meno la misura. Ebbene, tale elemento – finora non particolarmente valorizzato dalla giurisprudenza maggioritaria, che vi ha solitamente fatto riferimento congiuntamente alla non manifesta iniquità[32] – assume particolare rilevanza nel disegno elaborato dall’Adunanza Plenaria, la quale lo considera, proprio in ragione della mancanza di un suo corrispettivo nell’art. 614 bis, espressione di specialità del debitore pubblico (questa volta, ad esso favorevole), giustificata dalle specifiche difficoltà in cui può incorrere nell’adempimento della prestazione (vincoli normativi e di bilancio, stato della finanza pubblica, rilevanza di specifici interessi pubblici).

5. Rapporto tra art. 114, lett. e), c.p.a., e art. 614 bis c.p.c.: una diversa ipotesi ricostruttiva
La soluzione suffragata dalla Plenaria, facendo proprie le considerazioni già espresse dalla dottrina prevalente e da quella parte della giurisprudenza di cui si è dato riscontro, sembra dunque offrire una lettura dell’art. 114, lett. e), c.p.a. che, tra le due alternative che si sono venute delineando, appare meglio rispondere alle esigenze e alle peculiarità proprie del processo amministrativo.
Tuttavia permangono, a nostro avviso, talune perplessità che non consentono di sciogliere tutte le riserve relative all’ambito di applicazione dell’istituto in esame.
A tal proposito, particolare attenzione deve essere rivolta al secondo e al terzo degli argomenti adotti dalla decisione in commento, a dire quello letterale e quello sistematico. In relazione ad essi, si deve infatti rilevare che, nonostante l’enfasi posta da parte della dottrina e della giurisprudenza maggioritaria sulla non riconducibilità, in sé e per sé, dell’art. 114, lett. e), c.p.a. all’art. 614 bis c.p.c., la distinzione tra astreintes nel processo civile e astreintes nel processo amministrativo non sembra così netta come potrebbe apparire dal tenore letterale delle due disposizioni.
5.1 – In primo luogo, non sembra scriminante la circostanza che l’art. 114, lett. e), c.p.a., descrivendo una delle misure adottabili dal giudice dell’ottemperanza, collochi la penalità di mora nella fase esecutiva del processo amministrativo, mentre l’art. 614 bis c.p.c. – pur essendo inserito tra le disposizioni concernenti il processo esecutivo – faccia riferimento al giudice di cognizione quale organo competente a disporre, insieme ad un provvedimento di condanna, l’astreinte (la quale, in tal modo, si caratterizza come accessoria alla condanna stessa[33]).
Invero, parte della dottrina, che in più occasioni si è dedicata allo studio delle astreintes nel giudizio dinnanzi al g.a., ha evidenziato come, in forza dell’art. 34, lett. e), c.p.a., l’adozione della misura in esame da parte del giudice di cognizione non debba ritenersi affatto preclusa[34]: la norma da ultimo richiamata, infatti, permetterebbe di estendere al giudice di cognizione il potere di disporre le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato (tra cui quella espressamente riportata della nomina di un commissario ad acta)[35]; ciò che dovrebbe ritenersi sufficiente a consentire l’adozione, sempre in sede di cognizione, anche della penalità di mora.
Questa soluzione non è stata tuttavia condivisa da altra parte della dottrina, la quale ha messo in luce come la natura sanzionatoria dell’astreinte osterebbe ad un’interpretazione estensiva della relativa previsione[36].
Ora, in favore della prima delle due tesi potrebbe rilevarsi come la nomina del commissario ad acta rappresenti una misura ben più pervasiva dell’adozione dell’astreinte, la quale, proprio per tale motivo, ben potrebbe considerarsi adottabile anche in sede di cognizione. Tuttavia, tali considerazioni non paiono, di per sé, idonee a superare le obiezioni sollevate dalla tesi contraria laddove non siano accompagnate da una costruzione teorica in grado di sorreggere la relativa impostazione.
Da questo punto di vista, si devono richiamare gli studi svolti negli ultimi decenni sul giudizio di ottemperanza, diretti a valorizzarne la portata esecutiva, e ad isolare la fase cognitoria in esso contenuta che non sia direttamente funzionale all’esecuzione, la quale, proprio in ragione di ciò, sarebbe da ricondurre allo stadio processuale che le è proprio, a dire il giudizio di cognizione[37].
Queste considerazioni hanno trovato conferma nella generalizzazione della tutela di condanna da parte del Codice del processo amministrativo, che, andando oltre il mero effetto conformativo della sentenza di annullamento, ha permesso di ricomprendere nella fase di cognizione il completamento, in positivo, del dictum giudiziale, prima necessariamente rimesso al giudice dell’ottemperanza. Trovano inoltre riscontro nello stesso art. 34, lett. e), c.p.a., il quale, ammettendo la nomina di un commissario ad acta già nel giudizio di cognizione, presuppone necessariamente una statuizione ordinatoria precisamente delimitata, idonea a vincolare la P.A. Né tale impostazione può dirsi disattesa dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 1/2013, con cui pure sembra essere stata ribadita la natura di giudizio misto di cognizione ed esecuzione dell’ottemperanza[38].
In questo quadro, l’astreinte adottata dal giudice di cognizione avrebbe la stessa funzione del commissario nominato ex art. 34, lett. e), c.p.a., andrebbe a costituire, cioè, l’oggetto di una clausola accessoria di una statuizione di condanna[39], che, in buona sostanza, si inserisce tra cognizione ed esecuzione, in quanto alla prima legata, ma volta ad aprire la strada alla seconda.
La qualifica di misura accessoria alla condanna è, del resto, la definizione che dell’astreinte ha dato la dottrina processualcivilistica maggioritaria[40], evidenziandone lo stretto legame con il provvedimento ordinatorio. Proprio per tale motivo, nel processo civile, è stata ritenuta coerente la scelta del legislatore di affidare al giudice di cognizione il potere di disporre la penalità di mora[41]; e la mancanza di un potere analogo in capo al giudice dell’esecuzione è stata criticata – invocando il corrispondente istituto francese che distingue penalità provvisoria e penalità definitiva – per lo più in ragione dell’impossibilità di contestare direttamente in sede esecutiva la sussistenza dei presupposti per la concessione dell’astreinte, l’effettiva inadempienza dell’obbligato o la corretta quantificazione della somma dovuta effettuata dal creditore[42].
Non si tratterebbe quindi di una mera applicazione estensiva dell’istituto dell’astreinte sulla base di una particolare lettura dell’art. 34, lett. e), c.p.a.[43], ma, sempre in forza di questa previsione – che certo ne costituisce il dato normativo imprescindibile – di anticipare alla cognizione una statuizione che, di per sé, è ad essa legata, pur essendo strumentale alla successiva esecuzione[44]. Se si aderisce a questa costruzione – che presuppone, si ripete, una rivalutazione delle fasi di cognizione e di esecuzione del processo amministrativo, rivalutazione che a sua volta trova importanti conferme nel Codice[45] – allora pure si dovrà convenire che, piuttosto, è l’adozione dell’astreinte in sede di ottemperanza a rappresentare una forma ulteriore di applicazione della misura in esame, forma ulteriore che trova fondamento nelle ben note peculiarità che il giudizio amministrativo tuttora conserva.
Considerazioni, quelle appena effettuate, che, com’è evidente, tendono a svalutare la diversa collocazione dell’art. 614 bis c.p.c. rispetto all’art. 114, lett. e), c.p.a., e, conseguentemente, impongono un’ulteriore riflessione in merito alle argomentazioni addotte sul punto dall’Adunanza Plenaria.
5.2 – Anche per quanto concerne il profilo relativo al carattere infungibile della prestazione la non rapportabilità delle due norme merita una più profonda analisi.
Al riguardo, si deve infatti ricordare che una parte della dottrina processualcivilistica[46], pur minoritaria – supportata da una certa giurisprudenza, anch’essa minoritaria[47] – ha evidenziato come in molte ipotesi la linea tra fungibilità e infungibilità sia molto sottile[48], cosicché sarebbe preferibile accedere ad una lettura estensiva della norma di cui all’art. 614 bis c.p.c., che vi ricomprenda tutte le ipotesi in cui l’esecuzione della prestazione, a prescindere dalla sua astratta fungibilità, si presenti in termini di particolare complessità, inclusi, perlomeno in taluni casi, gli obblighi di dare e consegnare[49]. A conforto di tale impostazione vi sarebbe peraltro la circostanza che il riferimento all’attuazione di obblighi di fare infungibili o di non fare è contenuto nella rubrica, ma non nel testo, della disposizione in esame, così revocandosi in dubbio la sua effettiva portata precettiva[50].
Sempre nel senso di una lettura estensiva della disposizione, si è inoltre messo in luce come l’infungibilità, comunque la si intenda, non dovrebbe essere limitata ai profili sostanziali della fattispecie, ma andrebbe estesa anche a quelli processuali, così da far rientrare nell’ambito applicativo della norma anche tutte quelle prestazioni, pur materialmente fungibili, che tuttavia rischiano di risultare compromesse in ragione dei tempi processuali necessari per la loro attuazione coattiva (c.d. “infungibilità processuale”)[51].
Perplessità ancora maggiori concernono poi specificamente gli obblighi di non fare.
In relazione a questi, infatti, la rubrica dell’art. 614 bis non sembra richiamare espressamente il requisito dell’infungibilità (essa fa riferimento agli “obblighi di fare infungibile o di non fare”). La dottrina si è perciò divisa tra chi limita l’applicabilità dell’astreinte alle condanne ad un non fare insuscettibili di esecuzione diretta[52] – segnatamente, quegli obblighi di non fare aventi ad oggetto prestazioni continuative che non determinano una modificazione della realtà materiale – e quanti, invece, ritengono che debbano essere ricompresi tra le fattispecie suscettibili di coercizione indiretta anche quegli obblighi di non fare i quali, una volta violati, possono essere eseguiti coattivamente attraverso il ripristino materiale della situazione qua ante[53]; orientamento, quest’ultimo, accolto anche da parte della giurisprudenza di merito[54].
Non sfugge come l’adesione a quest’ultima impostazione porti necessariamente ad ammettere che, perlomeno di fronte ai comportamenti di ripristino insurrogabili, la misura di coercizione indiretta rappresenti un mezzo di tutela cumulativo, e non alternativo, all’esecuzione forzata[55]: in tali ipotesi, infatti, l’ordine (in positivo) rivolto alla distruzione di ciò che è stato fatto in violazione di un obbligo di non fare potrà cumularsi con l’astreinte, concessa al fine di salvaguardare l’adempimento dell’ordine (in negativo) rivolto al medesimo obbligo.
Alla luce di quanto sinora esposto, può pertanto concludersi che, anche laddove non si condivida appieno l’impostazione minoritaria che vorrebbe estendere l’astreinte a particolari ipotesi di facere fungibile, la delimitazione dell’ambito di applicazione della norma processualcivilistica non appare così chiara da creare una distinzione tra questa e la corrispondente previsione del Codice del processo amministrativo che possa ritenersi in ogni caso valida; perlomeno non negli stessi termini in cui invece quest’ultima si pone nel rapporto tra sistemi misti surrogatori/compulsori e sistemi unicamente compulsori di esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo. Ora, seppure non può sostenersi che, solo per tale motivo, tra le due norme venga meno ogni differenza, neppure pare potersi ammettere sic et simpliciter che tra il sistema del processo civile e quello del processo amministrativo vi sia una netta ed insuperabile contrapposizione.
Sulla base delle osservazioni fin qui effettuate, potrebbe allora avanzarsi la proposta di interpretare l’art. 614 bis c.p.c. e l’art. 114, lett. e), c.p.a. alla luce di una ratio comune, non perché – si badi – la seconda previsione sia riconducibile alla prima, ma in quanto l’interpretazione estensiva dell’una va a coincidere (per lo più) con quella restrittiva dell’altra, così permettendo di ascrivere ambedue le disposizioni ad un unico principio applicativo.
Adottando questa prospettiva sarebbe possibile accedere ad una soluzione intermedia, in forza della quale l’astreinte (sia nel processo amministrativo che in quello civile) risulterebbe potenzialmente applicabile a tutte quelle obbligazioni di fare ove la particolare complessità dell’esecuzione della prestazione rende preferibile l’adempimento spontaneo del debitore rispetto alla surroga da parte del giudice; definizione che, come è facile rilevare, ben si attaglia anche all’attività pubblicistica dell’Amministrazione.
In questa prospettiva, la penalità di mora andrebbe dunque concessa in sede di ottemperanza soltanto laddove si tratti di porre in essere un’attività amministrativa, non per il riferimento all’infungibilità – ché, come si è visto, trattasi di prestazioni comunque surrogabili in sede di esecuzione – né in ragione della ratio sottesa all’ottemperabilità delle sentenze del g.o. – di cui si sono riportate le condivisibili obiezioni – ma per la diversa considerazione che è alle sentenze aventi ad oggetto un fare o un non fare particolarmente complesso che si rivolgerebbe l’istituto in esame (allo stesso modo di quello processualcivilistico, secondo la riferita interpretazione dell’art. 614 bis c.p.c. che si connota in senso estensivo[56]). Ciò che non potrebbe incorrere nella critica per cui, attraverso tale ricostruzione, si verrebbe a colmare “una lacuna che non c’è” – secondo l’espressione utilizzata dalla Plenaria – per mezzo di una norma non applicabile al processo amministrativo, giacché, a ben vedere, non è a questa che si farebbe riferimento, ma ad un criterio comune di ordine generale (in cui, peraltro, è assente ogni riferimento all’infungibilità).
Tale impostazione ha, a nostro avviso, il merito di individuare una linea di indubbia coerenza teorica in relazione all’effettivo ambito di applicazione dell’istituto. Essa, tuttavia, può incorrere in una facile obiezione. Opinando nel senso appena descritto, infatti, si sta di fatto creando, in via interpretativa, un modello (la concessione dell’astreinte in ogni caso in cui si sia di fronte ad una prestazione di fare o non fare particolarmente sensibile in merito alla quale è preferibile ottenere un adempimento dell’obbligato, a prescindere dalla sua qualificazione in astratto come fungibile o infungibile) difforme sia da quello formalmente ricavabile dalla lettera dell’art. 614 bis c.p.c. (astreintes limitate alle sole obbligazioni infungibili, per le quali non sarebbe possibile un’esecuzione diretta) sia da quello fatto proprio dall’art. 114, lett. e), c.p.a. (astreinte come misura alternativa/cumulativa all’esecuzione di tipo surrogatorio, volta a garantire una maggiore efficienza dell’esecuzione delle pronunce nei confronti della P.A.). Ciò che rende perlomeno perplessa la soluzione proposta.
Ma vi è un altro aspetto, di gran lunga più rilevante, che alla ricostruzione pare opporsi, aspetto che nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale non ha trovato particolare approfondimento: a dire, la circostanza che, in diritto amministrativo, la distinzione tra prestazioni di fare e prestazioni pecuniarie tende a perdere di rilievo – non solo, secondo quanto più volte ripetuto, per la surrogabilità delle prime ma – perché anche le seconde si vengono a declinare in termini analoghi alle altre attività amministrative, giacché il pagamento da parte di un’autorità pubblica, anche laddove sia dovuto a titolo di sentenza di condanna passata in giudicato, necessita comunque, per poter essere effettuato, di un’attività della P.A., il cui atto fondamentale è l’impegno della relativa spesa, che può essere adottato solo, e nei limiti in cui, vi sia capienza nel corrispondente capitolo di bilancio. Ciò che appunto giustifica il ricorso agli strumenti propri del giudizio di ottemperanza (tra i quali, in particolare, il commissario ad acta)[57].
E’ facile comprendere come, alla luce di tale ragionamento, prestazioni pecuniarie e prestazioni di fare risultino accumunate in maniera assai più stringente di quanto avvenga attraverso il mero ricorso al carattere comune della surrogabilità, così fornendo un motivo ulteriore da porre a fondamento della tesi a cui ha aderito la Plenaria.
La soluzione intermedia in questa sede delineata potrebbe tuttavia conservare rilevo laddove si ritenesse che, per rispettare il requisito della preferenza per un adempimento spontaneo piuttosto che coattivo, come detto alla base dell’ipotesi da noi prospettata, ci si debba necessariamente trovare di fronte ad un atto che il soggetto pubblico deve porre in essere quale espressione dell’attività che è chiamato istituzionalmente a svolgere, in quanto ad essa preposto per la cura di determinati interessi pubblici; circostanza, questa, che – con tutte le perplessità del caso – permetterebbe di escludere (l’attività volta a)l pagamento di una somma di denaro (prestazione che, del resto, risulta comunque suscettibile di esecuzione forzata davanti al giudice ordinario, a prescindere dalla concreta satisfattività di tale rimedio).

6. Ulteriori perplessità applicative
A prescindere dall’adesione o meno all’opzione interpretativa proposta al paragrafo precedente, come detto piuttosto perplessa, rimane ancora qualche osservazione da effettuare sul rapporto tra la natura del nuovo rimedio processuale e la disciplina ad esso applicabile.
Si è detto infatti come la Plenaria muova dal presupposto, del tutto condivisibile da parte di scrive, del carattere prettamente sanzionatorio dell’istituto in esame, dal quale far poi scaturire determinate conseguenze in sede applicativa. Tuttavia, deve evidenziarsi come la semplice affermazione, in termini di principio, della natura sanzionatoria, e quindi del carattere necessariamente afflittivo, dell’astreinte possa non risultare sufficiente per stabilire la funzione da questa effettivamente svolta all’interno del nostro ordinamento processuale, non potendosi non tenere conto anche del quadro complessivo in cui tale misura trova applicazione, nonché del suo rapporto con altri e differenti istituti. Emerge, infatti, sotto tale profilo, la difficoltà di conciliare la strumento di cui all’art. 114, lett. e), c.p.a. con le pronunce di condanna di natura pecuniaria o al risarcimento dei danni, la cui autonomia, pur teoricamente ineccepibile, incontra particolari difficoltà in sede di applicazione pratica, anche in ragione del rapporto con l’ottemperabilità delle sentenze del giudice ordinario, di cui si è detto. E a tal proposito si è già avuto modo di sostenere[58], come la destinazione al ricorrente della somma dovuta a titolo di penalità di mora (ritenuta pacifica in giurisprudenza, pur nel silenzio del Codice)[59] e la necessità di una domanda di parte non aiutino ad evitare la commistione con profili di tipo indennitario/risarcitorio, rendendo invocabile, peraltro, l’indebito arricchimento quale ragione ostativa alla concessione della misura.
Ora appare chiaro come questo quadro, già di per sé piuttosto complesso, tende ad assumere contorni ancora più delicati nel momento in cui dà risalto, da parte della stessa Plenaria, al limite negativo delle “altre ragioni ostative” – contenuto nell’art. 114, lett. e), c.p.a. e assente, come già rilevato, nella disposizione dell’art. 614 bis c.p.c. – il quale permetterebbe al giudice amministrativo di basarsi su un criterio ulteriore, rispetto a quello della mera “manifesta iniquità” – comune invece ad ambedue le norme – per negare che la condanna al pagamento di una somma di denaro sia assistita dall’astreinte.
Pur nella consapevolezza che tale conclusione risulta necessitata dalla lettera della norma, non può non sottolinearsi come l’ampia discrezionalità lasciata al giudice nell’applicazione di questo criterio rischi, da un lato, di porre nel nulla l’affermata ammissibilità delle astreintes nei confronti delle prestazioni di natura pecuniaria, e, dall’altro, di restringere di fatto il loro campo di applicazione anche per quanto concerne le pronunce aventi ad oggetto un facere prettamente amministrativo.

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[1] Per maggiori approfondimenti, sia consentito rimandare al nostro Riflessioni sul valore sanzionatorio dell’astreinte e sulla sua applicazione nel processo amministrativo, in Foro amm., 2014, e disponibile sul sito AIPDA all’indirizzo http://www.diritto-amministrativo.org/index.php?new=59, n.8.

[2] Con la l. n. 95-125, 8 février 1995.

[3] Così il § 172 VwGO: “se un’autorità, nei casi di cui al § 113, abs. 1, secondo periodo [Anfechtungsklage], e abs. 5 [Verpflichtungsklage], e del § 123 [Einstweilige Anordnung], non ottempera all’obbligo impostole nella sentenza o nel provvedimento provvisorio, il tribunale di primo grado può, su richiesta, comminare con ordinanza nei suoi confronti un’ammenda fino a euro diecimila previa assegnazione di un termine, applicarla dopo l’infruttuoso decorso del termine e portarla ad esecuzione d’ufficio. L’ammenda può essere ripetutamente comminata, applicata e portata ad esecuzione”.

[4] E’ stato infatti inserita dall’art. 49 della legge n. 69 del 18 giugno 2009, la stessa che, come è noto, ha conferito la delega al Governo per l’adozione del Codice del processo amministrativo (art. 44).

[5] E. García de Enterría, Le trasformazioni della giustizia amministrativa. Un cambio di paradigma?, trad. it. di S.R. Masera, Milano, 2010.

[6] Cfr. M. Fromont, La convergence des systèmes de justice administrative en Europe, in Riv. trim. dir. pubbl., 2001, pp. 125 ss.; Id., Les pouvoirs d’injonction du juge administratif en Allemagne, Italie, Espagne et France. Convergences, in RFDA, 2002, pp. 551 ss. Sul punto, si rinvia a quanto sostenuto in A. Carbone, Different remedies in the judicial review of administrative decisions: the introduction of the azione di adempimento in Italy (from a comparative perspective), in Eur. Rev. Pub. Law, 2013, pp. 1225 ss.

[7] Cfr. A. Travi, Verso una convergenza dei modelli di processo amministrativo?, in G. Falcon (a cura di), Forme e strumenti della tutela nei confronti dei provvedimenti amministrativi nel diritto italiano, comunitario e comparato, Padova, 2010, p. 22; R. Villata, Discussione del tema, ivi, p. 250.

[8] Sia consentito rimandare ad A. Carbone, L’azione di adempimento nel processo amministrativo, Torino, 2012.

[9] A tal proposito va segnalata la recente pronuncia del Cons. St., sez. VI, n. 147 del 16 gennaio 2014, la quale, di fronte all’alternativa di nominare una nuova commissione giudicatrice o di determinare direttamente il contenuto del provvedimento amministrativo ai sensi dell’art. 114, lett. a), c.p.a., ha optato per quest’ultima opzione in ragione del fatto che “la nomina di un commissario ad acta per riformulare mediatamente il giudizio finale, e cioè, eventualmente, nella fattispecie in esame, attraverso l’attività di una commissione giudicatrice diversamente composta, è comunque da intendersi come (…) implicitamente ma necessariamente condizionata dal non ritenere, il giudice adito in sede di esecuzione, l’esistenza dei presupposti per esercitare, nella sua piena espansione, il potere direttamente determinativo dell’assetto ex iudicato, quale previsto dalla norma ora citata”: pertanto, “la scelta di rimettere in via esecutiva la definizione della questione a una Commissione in diversa composizione (secondo un approccio piuttosto consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio …), pur risultando idonea a pervenire a un risultato finale corretto, introdurrebbe una ulteriore fase nell’ambito di una vicenda i cui contorni sono ormai sufficientemente delimitati, con il conseguente rischio di compromettere, in relazione al fattore temporale, il generale principio della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale in executivis”. Considerazioni che, da un lato, ribadiscono e valorizzano la funzione surrogatoria del giudizio di ottemperanza, e, dall’altro, precisano ulteriormente il ruolo e la natura del commissario ad acta nell’ambito del processo amministrativo.

[10] All’art. 21 c.p.a. Cfr. quanto detto alla nota precedente.

[11] Sull’art. 614 bis c.p.c. si veda, senza alcuna pretesa di completezza, B. Gambineri, Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare, in Le novità per il processo civile (l. 18 giugno 2009 n. 69), in Foro it., 2009, V, c. 323; A. Lombardi, Il nuovo art. 614-bis c.p.c.: l’astreinte quale misura accessoria ai provvedimenti cautelari ex art. 700 c.p.c., in Giur. mer., 2010, pp. 398 ss.; M.A. Iuorio, Il nuovo art. 614-bis c.p.c.: introduzione dell’esecuzione indiretta nell’ordinamento giuridico italiano, in Riv. es. forz., 2009, pp. 411 ss.; S. Mazzamuto, La comminatoria di cui all’art. 614-bis c.p.c. e il concetto di infungibilità processuale, in Eur. dir. priv., 2009, pp. 947 ss.; Id., L’esordio della comminatoria di cui all’art. 614 bis c.p.c. nella giurisprudenza di merito, in Giur. it., 2010, pp. 638 ss.; N. Ventura, L’esecuzione in forma specifica, in G. Perago, G. Miccolis (a cura di), L’esecuzione forzata riformata, Torino, 2009, pp. 468 ss.; A. Proto Pisani, La riforma del processo civile: ancora una legge a costo zero (note a prima lettura), in Foro it., 2009, V, c. 223; E. Merlin, Prime note sul sistema delle misure coercitive pecuniarie per l’attuazione degli obblighi infungibili nella l. 69/2009, in Riv. dir. proc., 2009, pp. 1546 ss.; G.F. Ricci, La riforma del processo civile, Legge 18 giugno 2009, n. 69, Torino, 2009, pp. 88-91; E. Zucconi Galli Fonseca, Le novità della riforma in materia di esecuzione forzata, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, pp. 197 ss.; D. Amadei, Una misura coercitiva generale per l’esecuzione degli obblighi infungibili, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, pp. 343 ss.; E. Silvestri, Riforma e processo esecutivo, in M. Taruffo (diretto da), Il processo civile riformato, Torino, 2010, pp. 495 ss.; A. Saletti, Art. 614 bis, in A. Saletti, B. Sassani (a cura di), Commentario alla riforma del codice di procedura civile, Torino, 2009, pp. 192 ss.; C. Consolo, F. Godio, Art. 614-bis, in C. Consolo (diretto da), Codice di procedura civile commentato, Milano, 2013, pp. 2553 ss.; A. Carratta, L’esecuzione forzata indiretta delle obbligazioni di fare infungibile o di non fare: i limiti delle misure coercitive dell’art. 614 bis c.p.c., in Treccani.it, 2010; M. Bove, La misura coercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c., in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, pp. 781 ss.; L. Barreca, L’attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare (art. 614-bis c.p.c.), in Riv. es. forz., 2009, pp. 505 ss.; S. Chiarloni, Le principali novità introdotte nel c.p.c. con la l. 69/09, in Id. (diretto da), Le recenti riforme del processo civile. Aggiornamento alla l. 18 giugno 2009 n. 69, Bologna, 2009; A. Chizzini, Art. 614-bis, in G. Balena, R. Caponi, A. Chizzini, A. Menchini, La riforma della giustizia civile. Commento alle disposizioni della legge sul processo civile n. 69/2009, Torino, 2009, pp. 138 ss.; F. De Stefano, Note a prima lettura della riforma del 2009 delle norme sul processo esecutivo ed in particolare dell’art. 614-bis c.p.c., in Riv. es. forz., 2009. pp. 520 ss.

[12] Come è noto, la necessità di una misura coercitiva generalizzata era stata fatta propria dai molti progetti di riforma al codice di procedura civile (cfr. i vari progetti Carnelutti; Reale; Liebman; Tarzia; Vaccarella; Mastella), ma fino alla l. n. 69/2009 erano state introdotte solo fattispecie speciali, tassativamente individuate dalla legge (art. 18, ult. co., l. n. 300 del 20 maggio 1970; art. 163, co. 2, l. n. 633 del 22 aprile 1941; artt. 124, co. 2, e 131, co. 2, d.lgs. n. 30 del 10 febbraio 2005; art. 140, co. 7, d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005).

[13] Si veda in proposito, tra gli altri, V. Colesanti, Misure coercitive e tutela dei diritti, in Riv. dir. proc., 1980, pp. 601 ss.; G. Tarzia, Presente e futuro delle misure coercitive civili, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1981, pp. 800 ss.; E. Silvestri, Problemi e prospettive di evoluzione nell’esecuzione degli obblighi di fare e di non fare, in Riv. dir. proc., 1981, pp. 41 ss.; F. Carpi, Note in tema di tecniche di attuazione dei diritti, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 120; A. Proto Pisani, L’attuazione dei provvedimenti di condanna, in Foro it., 1988, V, cc. 171 ss.; S. Chiarloni, Misure coercitive e tutela dei diritti, Milano, 1980, pp. 10 ss.; B. Capponi, Astreintes nel processo civile italiano?, in Giust. civ., 1999, II, pp. 157 ss.; C. Mandrioli, Natura giurisdizionale e portata “sostitutiva” dell’esecuzione in forma specifica, in S. Mazzamuto (a cura di), Processo e tecniche di attuazione dei diritti, Napoli, 1989, pp. 303 ss.; S. Mazzamuto, Problemi e momenti dell’esecuzione in forma specifica, ivi, pp. 453 ss.; E. Silvestri, M. Taruffo, Esecuzione forzata e misure coercitive, in Enc. giur., XIII, Roma, 1988, pp. 1 ss.

[14] Nettamente maggiore rispetto a quanto si è invece registrato per l’art. 614 bis c.p.c.: cfr. a tal proposito, C. Consolo, F. Godio, Art. 614-bis, cit., p. 2554, ove viene riportato che in quattro anni di vigenza della norma le decisioni intervenute sarebbero meno di una ventina. Ciò che permette di comprendere perché parte della dottrina invochi una lettura maggiormente estensiva di tale disposizione, lettura che in taluni casi ha trovato riscontro in giurisprudenza: sul punto cfr. ampiamente infra.

[15] Tra le altre, cfr. Cons. St., sez. VI, n. 4685 del 4 settembre 2012.

[16] Non a caso per la concessione delle astreintes, al pari dei poteri ex artt. 121 ss. c.p.a., è stata evocata la giurisdizione di merito, anche laddove esse siano disposte ex art. 34, lett. e), c.p.a. in sede di cognizione (cfr. L. Viola, Nuovi poteri sanzionatori del giudice amministrativo, astreintes e giudizio di ottemperanza, in Riv. ital. dir. pubbl. com., 2012, pp. 602-603); ciò che tuttavia richiederebbe una chiara individuazione dei poteri attribuiti al g.a. in quel tipo di giurisdizione.

[17] Secondo un indirizzo nettamente maggioritario in Consiglio di Stato ed accolto anche, tra le altre, da alcune pronunce della Prima Sezione del TAR Lazio: Cons. St., sez. IV, n. 462 del 29 gennaio 2014; sez. IV, n. 5618 del 26 novembre 2013; sez. V, n. 3781 del 15 luglio 2013; sez. V, n. 2744 del 14 maggio 2012 (ord.); sez. V, n. 6688 del 20 dicembre 2012; TAR Lazio, sez. I, n. 1509 del 7 febbraio 2014; n. 10288 del 2 dicembre 2013, n. 9606 del 12 novembre 2012 e n. 9003 del 2 novembre 2012 (si noti peraltro che in alcune occasioni tale Sezione ha accolto la richiesta dell’astreinte riconducendola al danno da ritardo: cfr. infra in nota).

[18] TAR Lazio, sez. II, nn. 6401-6402, 6407-6410 e 6412 del 17 giugno 2014; nn. 2029 e 2047 del 19 febbraio 2014; n. 21 del 2 gennaio 2014; n. 9362 del 4 novembre 2013; n. 5644 del 6 giugno 2013; n. 2318 del 5 marzo 2013; sez. II bis, n. 640 del 21 gennaio 2013; sez. III, n. 3553 del 1° aprile 2014; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 1116 del 16 dicembre 2012; TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 2054 del 10 aprile 2014; n. 4654 del 17 ottobre 2013, n. 4500 del 1 ottobre 2013; n. 2644 del 22 maggio 2013; TAR Puglia, Lecce, sez. I, n. 998 del 16 aprile 2014; n. 715 del 10 marzo 2014; Cons. St., sez. III, n. 5819 del 6 dicembre 2013.

[19] Come nota C. Delle Donne, Astreinte e condanna pecuniaria della PA tra Codice di procedura civile e Codice del processo amministrativo, in Riv. es. forz., 2011, pp. 324-325, a detta della quale “la disposizione processuale amministrativa, al contrario di quella civilistica, si muove infatti nella (diversissima) logica di un processo esecutivo (l’ottemperanza) ove per definizione tutte le prestazioni imposte alla PA dal decisum divengono allo stesso modo surrogabili, e proprio attraverso la figura del commissario ad acta, nessuna differenza potendo perciò istituirsi, da questo punto di vista, tra condanne pecuniarie e condanne ad altre prestazioni e, a monte, tra le stesse pronunce di condanna e quelle, ad esempio, di annullamento”; prendere a modello l’art. 614 bis c.p.c. “significa allora allontanarsi dal contesto di riferimento ed applicare al processo di ottemperanza categorie tipiche dei processi civili di esecuzione che, per essere fondati sul titolo esecutivo, sono fruibili solo per i provvedimenti di condanna”. Sulla surrogabilità dell’attività pubblica in sede di esecuzione cfr. inoltre quanto a suo tempo già rilevato da B. Sassani, Impugnativa dell’atto e disciplina del rapporto. Contributo allo studio della tutela dichiarativa nel processo civile e amministrativo, Padova, 1989, pp. 44 ss.

[20] Cfr. ex multis TAR Lazio, sez. I, n. 1509 del 7 febbraio 2014; n. 5789 del 10 giugno 2013; n. 1179 del 4 febbraio 2013; n. 8964 del 2 novembre 2012; n. 8746 del 24 ottobre 2012; TAR Lombardia, Milano, sez. III, n. 313 del 1 febbraio 2013.

Si noti, peraltro, che le sentenze appena segnalate, nel ricondurre il danno da ritardo all’art. 114, lett. e), c.p.a., danno esplicitamente atto di voler superare l’orientamento volto ad escludere l’applicabilità dell’astreinte alle pronunce di condanna di natura pecuniaria. Con la conseguenza che in questi casi il giudice amministrativo, nonostante il formale richiamo al carattere sanzionatorio della misura, di fatto ha snaturato la penalità di mora nel tentativo di renderla coerente con le condanne pecuniarie, di modo da non incorrere nei profili ostativi di cui la giurisprudenza ha dato riscontro.

[21] Cfr. S. Mazzamuto, L’esordio della comminatoria di cui all’art. 614 bis c.p.c., cit., p. 647; L. Barreca, L’attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare, cit., p. 510; F. De Stefano, Note a prima lettura della riforma del 2009 delle norme sul processo esecutivo, cit., p. 534; D. Amadei, Una misura coercitiva generale per l’esecuzione degli obblighi infungibili, cit., pp. 349-350. Secondo C. Consolo, F. Godio, Art. 614-bis, cit., p. 2554-2555, la penalità di mora non avrebbe “alcuna funzione nemmeno latamente risarcitoria”; contra A. Lombardi, Il nuovo art. 614-bis c.p.c., cit., pp. 402-403, che, comunque, pur sostenendo la parziale funzione indennitaria della misura, esclude la sua integrale scomputabilità da quanto dovuto a titolo di risarcimento dei danni. Critici nei confronti dell’espresso riferimento al “danno quantificato o prevedibile” sono B. Gambineri, Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare, cit., c. 323; M.A. Iuorio, Il nuovo art. 614-bis c.p.c., cit., pp. 423-424; E. Silvestri, Riforma e processo esecutivo, cit., p. 499; A. Proto Pisani, La riforma del processo civile, cit., c. 223; N. Ventura, L’esecuzione in forma specifica, cit., p. 472.

[22] In questo senso L. Viola, Nuovi poteri sanzionatori del giudice amministrativo, astreintes e giudizio di ottemperanza, cit., p. 612. Cfr. anche quanto affermato da M.A. Sandulli, L’introduzione delle astreintes nel processo amministrativo: tra effettività e incertezza, in Dir. e proc. amm., 2013, pp. 897 e 903.

[23] Cfr. la giurisprudenza citata supra in nota.

[24] Cfr., oltre alle altre pronunce richiamate supra in nota, Cons. St., sez. III, n. 5819 del 6 dicembre 2013, secondo cui l’astreinte non può trovare applicazione in relazione a sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro anche in ragione del fatto che, “se il giudizio di ottemperanza sia prescelto dalla parte per l’esecuzione di sentenza di condanna pecuniaria del giudice ordinario, la tesi favorevole all’ammissibilità dell’applicazione dell’astreinte finirebbe per consentire una tutela differenziata dello stesso credito a seconda del giudice dinanzi al quale si agisca”.

[25] C. Delle Donne, Astreinte e condanna pecuniaria della PA, cit., pp. 317 ss., spec. pp. 326-328.

[26] C. Delle Donne, op. ult. cit., p. 325 (passo cit. supra in nota).

[27] C. Delle Donne, op. ult. cit., p. 328.

[28] L. Viola, Nuovi poteri sanzionatori del giudice amministrativo, astreintes e giudizio di ottemperanza, cit., p. 615; Id., Ancora sulla pretesa incompatibilità tra astreintes ed esecuzione delle sentenze in materia di obbligazioni pecuniarie della P.A., in Foro amm. TAR, 2013, p. 539.

[29] L. Viola, op. ult. cit., p. 540, che su tali basi critica la decisione, dall’A. commentata, del TAR Lazio, sez. II bis, n. 640 del 21 gennaio 2013, che ha limitato l’applicabilità piena delle astreintes “a quelle situazioni nelle quali si tratta di porre in essere un’attività amministrativa da svolgersi per quanto possibile nel rispetto dell’ordine fisiologico delle competenze (…) in quanto contribuisce a prevenire l’intervento del commissario ad acta”.

[30] Cfr. Cons. St., sez. IV, n. 156 del 7 febbraio 1958, in Cons. St., 1958, I, p. 130; sez. V, n. 1046 del 30 ottobre 1965, in Cons. St., 1965, I, p. 1699; sez. IV, n. 841 del 23 novembre 1966, in Cons. St., 1966, I, p. 2065.

[31] A partire dalle prime pronunce del Cons. giust. amm. reg. sic., n. 12 del 16 gennaio 1971, in Cons. St., 1971, I, p. 123; n. 365 del 28 luglio 1971, in Cons. St., 1971, I, p. 1545; n. 296 del 16 marzo 1972, in Cons. St., 1972, I, p. 508. Tale impostazione, come è noto, fu poi recepita da Cons. St., ad. plen., n. 1 del 9 marzo 1973, in Cons. St., 1973, I, p. 351, la quale ha affermato la concorrenza tra il rimedio dell’ottemperanza e quello dell’azione esecutiva dinnanzi al g.o. (in merito a tale pronuncia si vedano le note sostanzialmente adesive di E. Eroli, Il giudizio di ottemperanza alle sentenze di condanna della P.A. al pagamento di una somma di denaro, in Cons. St., 1974, II, pp. 436 ss.; M.G. Bedegoni, Problemi in tema di esecuzione del giudicato contro la Pubblica amministrazione, ivi, II, pp. 724 ss.; e quella più cauta – in relazione al rischio che l’ottemperanza, più che come rimedio concorrente, si venisse a porre di fatto come rimedio esclusivo – di M.R. Morelli, Momento esecutivo della tutela dei creditori dello Stato e rimedio del giudizio di ottemperanza, in Giust. civ., 1974, II, p. 39). Questa posizione è stata poi costantemente ribadita dalla giurisprudenza amministrativa: cfr. Cons. St., sez. IV, n. 2670 del 25 maggio 2005; sez. IV, n. 6362 del 1 ottobre 2004.

Più tortuoso il percorso compiuto dalla Cassazione: superando precedenti posizioni contrarie (cfr. Cass., sez. un., n. 3986 del 15 settembre 1977, in Foro it., 1977, I, cc. 2592 ss.), Cass., sez. un., n. 4071 del 13 luglio 1979, in Foro it., 1979, I, cc. 1979 ss. ha ritenuto sussistente la giurisdizione del g.o. per l’esecuzione forzata, non reputando ostative, a tal fine, le prescrizioni contenute nella legislazione contabile, previste per gli adempimenti (spontanei) dell’Amministrazione (viene così superata la tradizionale posizione espressa da A.M. Sandulli, La posizione dei creditori pecuniari dello Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, pp. 543 ss., spec. pp. 557 ss. e 561): su tale pronuncia cfr., tra le altre, le note adesive di N. Catalano, La legge è uguale per tutti (anche per le amministrazioni dello Stato), in Giust. civ., 1980, I, pp. 150 ss.; M.R. Morelli, Il completamento della tutela dei crediti ex iudicato del privato nei confronti di pubbliche amministrazioni nella forma dell’azione esecutiva per espropriazione prevista dal codice di procedura civile, ivi, pp. 1144 ss.; M.A. Sandulli, in Giur. it., 1980, I, 1, cc. 199-200, i quali, tuttavia, pure ponevano l’accento sulla necessità di mantenere esperibile anche il giudizio di ottemperanza; dello stesso avviso G. Greco, Ancora sull’esecuzione delle sentenze di condanna della Pubblica Amministrazione al pagamento di somme di denaro, in Giur. it., 1981, I, 2, cc. 549 ss. La successiva Cass., sez. un., n. 1299 del 9 marzo 1981, in Giust. civ., 1981, I, pp. 1303 ss., con nota adesiva di N. Catalano, Giudizio di ottemperanza ed esecuzione forzata, ivi, ponendosi in dichiarata continuità con la precedente pronuncia n. 4701/1979 (medesimo estensore), ha specificato come fosse comunque possibile adire il giudice dell’ottemperanza laddove si trattasse di porre in essere l’attività amministrativa necessaria a reperire i mezzi pecuniari occorrenti per effettuare in concreto la prestazione (in proposito v. tra gli altri i rilievi critici di C. Millemaggi Cogliani, Considerazioni sull’esecuzione specifica delle sentenze di condanna al pagamento di una somma di denaro, in Cons. St., 1982, II, p. 96, secondo cui l’impostazione fatta propria da tale pronuncia non era idonea ad includere anche gli ulteriori casi in cui l’ottemperanza risultasse comunque necessaria per sopperire alle difficoltà pratiche di conseguire in concreto il pagamento). Ancora, secondo Cass., sez. un., n. 1609 del 14 febbraio 1987, l’ottemperanza sarebbe stata ammissibile solo laddove vi fosse stata la necessità di un’attività amministrativa provvedimentale, non quindi per il pagamento di una somma di denaro che integra un atto dovuto da parte della P.A. (conclusione criticata da L. Formentin, Limiti veri e presunti del giudizio di ottemperanza nei confronti di sentenze di condanna pecuniaria contro la P.A., in Dir. proc. amm., 1988, pp. 447 ss., spec. p. 462, a detta della quale non poteva considerarsi accettabile “l’affermazione apodittica che ad una sentenza di condanna pecuniaria non possa mai seguire un’attività provvedimentale della Pubblica Amministrazione”). Successivamente anche la Cassazione si è assestata per la concorrenza tra il rimedio dell’esecuzione forzata e quello dell’ottemperanza: cfr. ex multis Cass., sez. un., n. 7578 del 31 marzo 2006.

[32] Le “altre ragioni ostative” sono considerate autonomamente e collegate a motivazioni di natura pubblicistica (oggettive condizioni economiche, rispetto del Patto di stabilità, ecc.), pur senza evidenziarsi la differenza con l’art. 614 bis, da TAR Lazio, sez. III, n. 4644 del 5 maggio 2014; sez. III quater, n. 10156 del 5 dicembre 2012; TAR Puglia, Bari, sez. III, n. 1599 del 27 agosto 2012; TAR Marche, n. 622 del 14 settembre 2012.

[33] Cfr. infra.

[34] L. Viola, Nuovi poteri sanzionatori del giudice amministrativo, astreintes e giudizio di ottemperanza, cit., pp. 593-595. Analogamente M. Lipari, L’effettività della decisione tra cognizione e ottemperanza, in La gestione del nuovo processo amministrativo: adeguamenti organizzativi e riforme strutturali. Atti del LVI Convegno di studi di scienza dell’amministrazione. Varenna 23-25 settembre 2010, Milano, 2011, pp. 140-143.

[35] Cfr. M. Lipari, op. ult. cit., p. 136.

[36] Così M.A. Sandulli, L’introduzione delle astreintes nel processo amministrativo, cit., 2013, p. 902; nonché, in maniera non dissimile, M.P. Chiti, I nuovi poteri del giudice amministrativo: i casi problematici delle sanzioni alternative e delle astreintes, in G. Greco (a cura di), La giustizia amministrativa negli appalti pubblici in Europa, Milano, 2012, p. 28.

[37] In questa sede non ci si può che limitare a rinviare agli scritti di B. Sassani, Dal controllo del potere all’attuazione del rapporto. Ottemperanza amministrativa e tutela civile esecutiva, Milano, 1997; e L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003; nonché a quanto da noi sostenuto in A. Carbone, L’azione di adempimento, cit., pp. 135 ss.; e alla ricostruzione di G. Mari, Giudice amministrativo ed effettività della tutela. L’evoluzione del rapporto tra cognizione e ottemperanza, Napoli, 2013, passim, spec. pp. 101 ss. e 193 ss.

[38] Secondo Cons. St., ad. plen., n. 2 del 15 gennaio 2013, infatti, “l’esame della disciplina processuale dell’ottemperanza, di cui agli artt. 112 ss. c.p.a. (ai quali occorre doverosamente aggiungere l’art. 31, co. 4), porta ad affermare la attuale polisemicità del ‘giudizio’ e dell’‘azione di ottemperanza’, dato che, sotto tale unica definizione, si raccolgono azioni diverse, talune meramente esecutive, talaltre di chiara natura cognitoria, il cui comune denominatore è rappresentato dall’esistenza, quale presupposto, di una sentenza passata in giudicato, e la cui comune giustificazione è rappresentata dal dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale, tutelato dall’art. 24 Cost.”. Ciò sembra comportare quindi – secondo quanto si era già avuto modo di affermare in A. Carbone, L’azione di adempimento, cit., p. 143, n. 25 – che la natura mista del giudizio di ottemperanza è mantenuta dal Codice solo nel senso che accanto all’azione esecutiva sono esperibili altre azioni, non invece di una necessaria attività di cognizione volta ad integrare la pronuncia ottemperanda (cfr. in tal senso ora anche G. Mari, Giudice amministrativo ed effettività della tutela, cit., pp. 194-195).

[39] Cfr. in questo senso quanto da noi sostenuto in A. Carbone, L’azione di adempimento, cit., pp. 190 e 212.

[40] Tra gli altri M. Bove, La misura coercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c., cit., p. 784; N. Ventura, L’esecuzione in forma specifica, cit., p. 471; S. Mazzamuto, L’esordio della comminatoria di cui all’art. 614 bis c.p.c., cit., p. 640; F. De Stefano, Note a prima lettura della riforma del 2009 delle norme sul processo esecutivo, cit., p. 533.

[41] Ritiene A. Saletti, Art. 614 bis, cit., p. 193, che, nonostante la collocazione nel Libro III del codice di procedura civile, quello di cui all’art. 614 bis c.p.c. è un potere tipico del giudice di cognizione. Analogamente, reputano corretta l’attribuzione del potere in esame al giudice di cognizione E. Merlin, Prime note sul sistema delle misure coercitive pecuniarie, cit., p. 1550; D. Amadei, Una misura coercitiva generale per l’esecuzione degli obblighi infungibili, cit., pp. 355-356. Contra, tuttavia, F.P. Luiso, Diritto processuale civile, III, Milano, 2013, pp. 235 ss.

[42] Cfr. M. Bove, La misura coercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c., cit., p. 793; D. Amadei, op. loc. ult. cit.

[43] Come, invece, sostenuto dai fautori della tesi che qui non si condivide.

[44] Cfr. la dottrina processualcivilistica citata nelle note precedenti, in particolare A. Saletti, op. loc. ult. cit.

[45] E che, a nostro avviso, non in ogni caso comporta l’attribuzione al giudice di cognizione di poteri propri della fase esecutiva, implicando invece il riassorbimento, nella fase che è a loro propria, dei poteri cognitori fin ora assegnati, per le limitazioni proprie del giudizio di legittimità, al giudice dell’ottemperanza (così ad es. per quanto concerne le statuizioni successive all’annullamento dell’atto volte a dare piena soddisfazione alla situazione giuridica dedotta in giudizio).

[46] E. Zucconi Galli Fonseca, Le novità della riforma in materia di esecuzione forzata, cit., pp. 202 ss.

[47] Trib. Terni, ord. 6 agosto 2009, in Giur. it., 2010, pp. 637 ss., con nota S. Mazzamuto, L’esordio della comminatoria di cui all’art. 614 bis c.p.c., cit., la quale ha concesso l’astreinte in relazione alla demolizione di un muro pericolante nell’ambito di un giudizio di danno temuto; Trib. Trento, 8 febbraio 2011, in Foro it., 2011, I, 287, che ha comminato la penalità di mora in relazione al rilascio di un immobile e alla rimozione delle strutture in esso apposte dal conduttore.

[48] In proposito ci si limita a ricordare la contrapposizione tra concezione legata all’impossibilità di sostituzione materiale del comportamento dovuto, su cui L. Montesano, Esecuzione specifica, in Enc. dir., XV, Milano, 1966, pp. 533-534, e i fautori di una prospettiva prettamente giuridica, tra cui S. Mazzamuto, L’esecuzione forzata, in P. Rescigno (a cura di), Trattato di diritto privato, XX, Tutela dei diritti, II, Torino, 1998, pp. 329 ss.; nonché la circostanza, richiamata pressoché costantemente in dottrina, che talune prestazioni di per sé infungibili possano contenere sottoprestazioni fungibili, come tali eseguibili in forma specifica (cfr. sul punto, tra gli altri, E. Merlin, Prime note sul sistema delle misure coercitive pecuniarie, cit., pp. 1553-1554, che parla espressamente di obblighi di fare o non fare a fungibilità “imperfetta”, da ricondurre alle obbligazioni infungibili ai fini dell’applicabilità dell’art. 614 bis c.p.c.).

[49] Così E. Zucconi Galli Fonseca, op. ult. cit., pp. 203-204.

[50] E. Zucconi Galli Fonseca, op. ult. cit., p. 202, che, tuttavia, si presta all’obiezione – sollevata dalla dottrina contraria ad una concezione estensiva dell’art. 614 bis, nonché dallo stesso S. Mazzamuto, L’esordio della comminatoria di cui all’art. 614 bis c.p.c., cit., p. 643 – che tale impostazione è frutto di una reiterazione del tutto acritica del brocardo rubrica legis non est lex.

[51] In questo senso S. Mazzamuto, La comminatoria di cui all’art. 614-bis c.p.c. e il concetto di infungibilità processuale, cit., pp. 947 ss.; Id., L’esordio della comminatoria di cui all’art. 614 bis c.p.c., cit., pp. 642 ss., facendo riferimento alle fattispecie citate supra in nota.

[52] Così A. Chizzini, Art. 614-bis, cit., p. 168; C. Consolo, F. Godio, Art. 614-bis, cit., pp. 2564-2566; A.M. Soldi, in A. Bucci, A.M. Soldi, Le nuove norme del processo civile, Padova, 2009, p. 222.

[53] S. Mazzamuto, L’esordio della comminatoria di cui all’art. 614 bis c.p.c., p. 640; E. Zucconi Galli Fonseca, op. ult. cit., p. 208; D. Amadei, Una misura coercitiva generale per l’esecuzione degli obblighi infungibili, cit., p. 358; L. Barreca, L’attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare, cit., p. 506; A. Saletti, Art. 614 bis, cit., p. 195; S. Chiarloni, Le principali novità introdotte nel c.p.c. con la l. 69/09, cit., p. 20; F. De Stefano, Note a prima lettura della riforma del 2009 delle norme sul processo esecutivo, cit., p. 531.

[54] Trib. Terni, ord. 8 agosto 2009, cit.; Trib. Milano, 11 maggio 2010, che ha ammesso l’astreinte in relazione ad una condanna al ripristino dello stato della facciata e del tetto di un condominio; Trib. Varese, 16 marzo 2011, che ha affermato, in via generale, che per gli obblighi di non fare l’ammissibilità dell’astreinte prescinde dall’infungibilità della prestazione.

[55] Così espressamente S. Mazzamuto, op ult. cit., p. 644; D. Amadei, op. loc. ult. cit.; F. De Stefano, op. loc. ult. cit.

[56] Del resto, è pure da dire che la tendenza ad ampliare l’ambito di applicazione della norma processualcivilistica – con l’effetto di avvicinarla alla corrispondente disposizione del Codice del processo amministrativo – sembra essere particolarmente sentita in dottrina, a prescindere dalla lettura che si dà all’art. 614 bis c.p.c. Sotto tale profilo deve infatti segnalarsi la proposta presentata dalla Commissione Ministeriale costituita con d.m. 28 giugno-4 luglio 2013 in materia di riforma del processo civile e mediazione e presieduta dal prof. Romano Vaccarella (disponibile su www.judicium.it), che ha elaborato (pur in via provvisoria, in ragione della delicatezza delle questioni sottese all’istituto dell’astreinte) un nuovo testo dell’art. 614 bis c.p.c., ove si elimina il limite di applicabilità della norma ai soli obblighi di fare che abbiano carattere infungibile (co. 2, “il presente articolo si applica anche quando oggetto della condanna o dell’ordine sia un fare infungibile e pure in ipotesi di provvedimenti in materia di separazione personale dei coniugi o di divorzio, ovvero di affidamento della prole o di esercizio della potestà dei genitori”), si specifica la cumulabilità della misura con il risarcimento del danno (co. 3, “la somma oggetto della misura di coercizione si aggiunge a quanto eventualmente liquidato o spettante a titolo di risarcimento del danno”) e si prevede che essa possa essere emanata (anche) dal giudice dell’esecuzione (co. 10, “qualora si tratti di titolo esecutivo diverso da quello previsto nel primo comma, ovvero la parte non ne abbia richiesto la pronuncia al giudice, il provvedimento è emesso dal giudice dell’esecuzione. Si applica l’articolo 612, comma primo. Il giudice dell’esecuzione provvede sentita la parte obbligata, con provvedimento impugnabile ai sensi dell’articolo 617”).

[57] Di fronte al giudice ordinario, infatti, una sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro può usufruire, per essere adempiuta in via coattiva, soltanto dei mezzi previsti dal codice di procedura civile per l’esecuzione forzata; mezzi che, nei confronti della P.A., non sempre si rivelano satisfattivi (ad es., per i limiti posti alla pignorabilità dei beni, ecc.): cfr. supra in nota per il dibattito sull’ammissibilità dell’ottemperanza in queste ipotesi.

[58] Cfr. ancora Riflessioni sul valore sanzionatorio dell’astreinte e sulla sua applicazione nel processo amministrativo, cit.

[59] Opzione che trova le critiche, fra gli altri, di M.A. Sandulli, L’introduzione delle astreintes nel processo amministrativo, cit., p. 902; e di G. Mari, Giudice amministrativo ed effettività della tutela, cit., p. 429.

(pubblicato il 21.7.2014)

Note

L'articolo L’Adunanza Plenaria e l’ambito di applicazione delle astreintes: un problema risolto?<br> <i>Considerazioni a margine di Cons. St., ad. plen., n. 15 del 25 giugno 2014</i> proviene da Giustamm.