Avv. Andrea Bullo [i]

1. L’art. 1, comma 4-bis Legge 20/1994, introdotto dall’art. 1, lett. a), n. 7, della L. 1/2026 (d’ora innanzi la Legge), obbliga “chiunque assuma un incarico che comporti la gestione di risorse pubbliche dalla quale discenda la sua sottoposizione alla giurisdizione della Corte dei conti… a stipulare, prima dell’assunzione dell’incarico, una polizza assicurativa a copertura dei danni patrimoniali cagionati dallo stesso all’amministrazione per colpa grave”.

Già fin qui la norma -che s’inserisce nel più ampio disegno di riforma della responsabilità amministrativa per danno erariale varato dalla c.d. Legge Foti, con l’avallo preventivo di C.Cost. 132/2024- ha sollevato numerosi dubbi interpretativi, complici una tecnica di redazione poco accorta e la mancanza di familiarità di alcuni commentatori con le tematiche assicurative.

Il presente contributo si propone di partecipare al dibattito nell’ottica della perimetrazione e della corretta allocazione del “rischio dell’amministrare”.

1.1. In primo luogo, va constatato che la norma non amplia la giurisdizione contabile a soggetti che le erano prima sconosciuti: l’uso del congiuntivo implica una valutazione circa la riconducibilità dell’attività gestoria in discorso nell’alveo del rapporto di servizio (e quindi della giurisdizione contabile), mentre non sembra sostenibile l’opposta lettura (che sarebbe stata giustificata dall’uso dell’indicativo presente) tale per cui la “gestione di risorse pubbliche” comporta ex se la “giurisdizione della Corte dei Conti”.

Resta dunque centrale, secondo la tradizionale interpretazione giuscontabile, la sussistenza d’un rapporto (funzionale o) di servizio tra il “gestore” (in senso lato) e l’Amministrazione danneggiata, secondo i criteri costantemente seguiti per estendere la giurisdizione di responsabilità anche a soggetti che non siano legati all’Amministrazione da un rapporto d’impiego o da un incarico elettivo od onorifico, ma che vada comunque oltre il mero sinallagma contrattuale. E ciò non soltanto ai fini della sussistenza della giurisdizione ma, come vedremo, anche allo scopo di  garantire un’applicativa uniforme della Legge, funzionale alla corretta individuazione del rischio.

1.2. In secondo luogo, la norma colloca l’obbligo di stipulazione della polizza a monte dell’assunzione dell’incarico, ma (a) non sanziona in alcun modo la violazione di tale obbligo, (b) non reca indicazioni circa l’obbligo di mantenere in vigore la copertura per l’intera durata dell’incarico, (c) non fornisce indicazioni circa il periodo di efficacia temporale della copertura (d) non disciplina in alcun modo l’obbligo assicurativo per quei soggetti che siano stati immessi nell’incarico prima della data di entrata in vigore della Legge, e che per ipotesi già abbiano contratto una polizza facoltativa avente il medesimo rischio, ed infine (e) nulla dispone in ordine ai soggetti che dall’incarico siano cessati prima dell’entrata in vigore della Legge.

Tali “buchi” normativi diventeranno, come vedremo a breve, delle vere e proprie voragini, in ragione della disciplina transitoria frettolosamente introdotta dall’art. 6, comma 1, della Legge.

1.3. In terzo luogo, la disposizione in commento descrive la copertura assicurativa in questi termini: una “polizza assicurativa a copertura dei danni patrimoniali cagionati dallo stesso all’amministrazione per colpa grave”. La locuzione “cagionati dallo stesso” individua la responsabilità in cui possa incorrere il gestore di risorse pubbliche e non il danno patito dall’Ente danneggiato e non direttamente il pregiudizio sofferto da quest’ultimo.

Ancorché l’oggetto della copertura non sia la responsabilità civile ma la responsabilità amministrativa per danno erariale – chiaramente distinta dalla prima per funzioni, presupposti oggettivi e soggettivi, conseguenze e disciplina processuale, sebbene sconosciuta all’elencazione dei Rami ministeriali di cui all’art. 2 del Codice delle Assicurazioni Private-, il prodotto in discorso va ascritto al disposto dell’art. 1917 cod.civ..

Funzione di tale contratto assicurativo è quella di proteggere il patrimonio dell’assicurato, mediante il meccanismo indennitario e nei limiti quantitativi e qualitativi del contratto, dalle conseguenze pregiudizievoli che questi abbia subito per effetto dell’obbligo di risarcire il terzo danneggiato, ivi inclusa la responsabilità per colpa grave (se dedotta nel contratto: ma nel caso in esame non potrebbe essere altrimenti, stante l’attitudine costitutiva di tale elemento soggettivo), restando escluso, in ogni caso, il dolo (art. 1900 c. 1 cod.civ.).

Com’è noto, salvi i casi espressamente e tassativamente previsti dalla Legge (circolazione di veicoli e natanti, caccia e responsabilità sanitaria), il terzo danneggiato non vanta alcuna azione diretta nei confronti dell’Assicuratore. La previsione di cui all’art. 1917, comma 2, cod.civ., che consente – o, se richiesto, obbliga l’Assicuratore a pagare direttamente il terzo danneggiato, non attribuisce a quest’ultimo nessuna azione nei confronti del primo, né limita, in capo all’Assicuratore, la possibilità di opporre a chiunque le eccezioni derivanti dal contratto (salve le ipotesi in cui ciò sia precluso dalla Legge).

L’unico soggetto titolare dell’azione nei confronti dell’Assicuratore (anche nei casi previsti dall’art. 1891 cod.civ., in cui rientrano normalmente le c.d. polizze D&O) è l’Assicurato, che -convenuto dal danneggiato- può chiamare in causa l’Assicuratore (art. 1917, comma 4, cod.civ.).

La precisazione potrà sembrare superflua, ma assume un rilievo decisivo in ambito processuale e sostanziale.

Sotto il primo profilo, è pacifico che la copertura assicurativa in discorso vada ascritta al novero delle garanzie improprie, che origina un’azione scindibile, autonoma ed indipendente dalla domanda del danneggiato. Il che giustifica, nel giudizio civile, l’istituto della chiamate del terzo, ma non si concilia affatto con la previsione (sulla quale ci soffermeremo infra) del “litisconsorzio necessario”, che presuppone l’identità del titolo, l’inscindibilità delle cause, l’unitarietà della domanda e (soprattutto) la legittimazione, anzi l’onere dell’attore, di agire nei confronti di tutti i coobbligati.

Sotto il secondo profilo, tra i primi commentatori della riforma non è mancato chi ha affermato esistere, in seno alla copertura di cui si discute, una sorta di obbligazione indennitaria diretta dell’Assicuratore nei confronti dell’Ente danneggiato, tale per cui la sua esposizione resterebbe insensibile al “tetto” alla condanna – introdotto dall’art. 1, lett. a), n. 5) della Legge in uno all’obbligo dell’esercizio del potere riduttivo nella misura del 70% del danno accertato – ma s’estenderebbe all’intero danno.

Se mai tale copertura esiste (e come vedremo esiste già), essa non è certo identificabile con quella di cui al novellato comma 4-bis, il cui ambito resta circoscritto al pregiudizio patito dal convenuto per effetto della sentenza di condanna. Diversamente opinando, la polizza in discorso rientrerebbe nell’alveo dell’art. 1891 cod.civ. cit., a contraenza dell’incolpato, con assicurazione del patrimonio dell’Ente: ma, a parte l’evidente stortura logica di onerare il convenuto (ex art. 3, comma 50, della L. 244/2007) dei costi di tale copertura, di cui beneficerebbe direttamente l’Ente, si porrebbe il problema dell’azione nei confronti dell’Assicuratore, che in tale schema spetta esclusivamente all’Ente danneggiato; che però resta estraneo al giudizio contabile, salvo l’intervento adesivo dipendente di cui all’art. 85 cod.giust.cont., che non gli consente di svolgere domande autonome, tantomeno nei confronti di terzi.

Occorre dunque tenere ben presente la distinzione tra le polizze “contro i danni” e le polizze “contro la responsabilità verso terzi”, che delle prime sono una specie: sebbene entrambe si propongano di proteggere il patrimonio dell’Assicurato, nei limiti dedotti dal contratto (rischi inclusi, rischi esclusi, rischi non compresi, massimali, scoperti e franchigie ecc.), le seconde si caratterizzano per il fatto che il pregiudizio assicurato è limitato a quella porzione del danno, procurato al terzo danneggiato, che ricade nel perimetro della garanzia.

1.4. In quarto luogo, la novella tace completamente sulle caratteristiche quantitative e qualitative della copertura in argomento.

In considerazione della peculiare struttura della responsabilità amministrativa per danno erariale, il mercato assicurativo s’è da sempre orientato verso prodotti on claim made basis, basati cioè sulla coincidenza tra “sinistro” e “richiesta risarcitoria”. Ciò che innesca la copertura è, dunque, la prima richiesta risarcitoria formulata dal terzo nei confronti dell’Assicurato nel periodo di efficacia del contratto, e non il “fatto” che l’ha originata (act committed) o il momento in cui il “danno” sia venuto ad esistenza (loss occurrence).

In tale struttura, il momento in cui si è verificato il “fatto dannoso” (commissivo od omissivo) è di per sé irrilevante, alla duplice condizione che lo stesso (a) sia avvenuto entro un certo periodo, precedente al decorso della polizza e (b) lo stesso non sia noto all’Assicurato al momento in cui contrae la polizza. Tale periodo è normalmente chiamato “retroattività”. A questa estensione s’abbina, normalmente, un periodo di “ultrattività” della copertura, che copre le richieste risarcitorie formulate contro l’assicurato dopo la cessazione del contratto assicurativo (normalmente dovuta a quiescenza, cambio incarico o morte dell’assicurato), e salvo il caso di stipulazione di una nuova polizza, purché afferenti a fatti od omissioni accadute durante il periodo di efficacia dell’Assicurazione, eventualmente compreso il periodo di retroattività.

Tale tipologia di copertura s’è rivelato essere il più performante per quelle responsabilità che possono tradursi in sinistri c.d. “lungolatenti”, situazione tipica della responsabilità professionale: non a caso, si tratta del modello recepito a livello legislativo per gli avvocati e per gli esercenti le professioni sanitarie, dove il tradizionale modello codicistico, basato sul “fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione”, abbinato alla prescrizione biennale di cui all’art. 2952 cod.civ., s’è rivelato del tutto inefficace.

Ed infatti, tanto il D.M. 22 settembre 2016 (attuativo dell’art. 12 della Legge 247 del 2012), quanto il D.M. 15 dicembre 2023, n. 232, attuativo dell’art. 10 della Legge 24 del 2017, nonché l’art. 11 della stessa Legge) hanno recepito de plano tale impianto, disciplinando i requisiti minimi delle polizze in discorso e, soprattutto, l’ambito temporale di efficacia delle stesse.

Ebbene: la novella non reca alcuna distinzione tra le polizze “obbligatorie” e quelle “facoltative”, se non appunto la previsione -estranea allo schema del contratto assicurativo- che quelle “obbligatorie” siano tali in vista dell’assunzione di un nuovo incarico.

Tale indistinguibilità comporta, all’atto pratico, che al primo rinnovo utile tutte le polizze facoltative esistenti, contratte da soggetti muniti di un incarico che comporti la gestione di risorse pubbliche e la conseguente giurisdizione contabile, si trasformeranno di fatto in polizze obbligatorie, in assenza delle quali deve ritenersi che l’incarico non possa essere proseguito. E’ vero che la novella nulla afferma al riguardo (così come non sanziona la violazione dell’obbligo di assicurarsi), ma a sommesso avviso di chi scrive, diversamente opinando s’introdurrebbe un fattore di disparità di trattamento difficilmente giustificabile, sia considerando la ratio utilitaristica della Legge, sia considerando l’insuperabile paradigma dell’art. 3 Cost.

2. Soffermandoci ancora un momento sull’ambito di operatività delle coperture assicurative in discorso, tocca constatare che, in sede di prima interpretazione, non sono mancate affermazioni poco meditate sulla natura e sulla funzione del contratto assicurativo e sui meccanismi di allocazione del rischio.

2.1. E’ stato autorevolmente osservato[ii] che la dizione “polizza assicurativa a copertura dei danni patrimoniali cagionati dallo stesso all’amministrazione per colpa grave” obbligherebbe l’Assicuratore a coprire tutto il danno conseguenza diretta dell’operato del sottoposto alla giurisdizione della Corte dei conti, indipendentemente dal “tetto” massimo alla condanna del medesimo, introdotto dalla novella.

Sennonché, tale affermazione si scontra frontalmente con la natura e la funzione di tale contratto, che rammentiamo (non poter che) essere un contratto di assicurazione contro la responsabilità dell’Assicurato, e non contro i danni dell’Ente. Il patrimonio garantito è quello dell’Assicurato che ha pagato il premio (recte: che non ha potuto che pagarlo di tasca propria, giusta l’art. 3, comma 59 della L. 244/2007) e solo indirettamente, nella misura della condanna effettiva dell’Assicurato, quello del terzo danneggiato.

2.2. L’allocazione del rischio derivante dall’esercizio del potere riduttivo è affare che riguarda l’Ente, non il funzionario o amministratore: ed infatti, molte polizze di assicurazione della responsabilità civile patrimoniale attualmente affidate dagli Enti pubblici (in particolar modo dagli Enti locali) contengono una clausola -rimasta finora lettera morta- in forza della quale l’Assicuratore si obbliga ad indennizzare l’Ente di quel differenziale di danno risultante dall’esercizio, da parte del Giudice contabile, del potere riduttivo.

Ora che l’esercizio del potere riduttivo è del tutto sganciato da una puntuale valutazione della compartecipazione (anche lata) dell’Ente danneggiato al danno, è lì, che si giocherà la partita indennitaria: non certo sulle polizze, obbligatorie o facoltative, contratte dai “gestori di risorse pubbliche”. Ed è ragionevolmente prevedibile che tale copertura, rimasta finora dormiente, determinerà un peggioramento tecnico verticale dell’andamento di tali prodotti, la conseguente impennata dei tassi del premio di tariffa, il corollario aumento dei premi di polizza per gli Enti e dunque il rischio, di una maggior difficoltà di portare a termine le procedure di affidamento, se non a fronte di un sostenuto aumento delle basi d’asta, in un mercato già fortemente polarizzato.

E ciò, per tacere in questa sede delle possibili reazioni del mercato a fronte di un aggravamento del rischio introdotto ope legis, ipotesi scolastica di applicazione dell’art. 1898 cod.civ. in tema di (recesso dell’Assicuratore per) aggravamento del rischio.

Semmai, il problema si pone per gli Enti che non si sono muniti di tale copertura, che dovranno assumere le opportune iniziative nei confronti dei responsabili per il recupero del differenziale in sede civile: il che apre l’ulteriore scenario delle coperture assicurative individuali dei funzionari e degli amministratori per la responsabilità civile, e dei relativi oneri, che sfuggono alla sanzione di cui al citato art. 3, comma 59, della Finanziaria 2008: tema che qui intendiamo soltanto accennare e che ci porterebbe fuori strada.

2.3. Ancora: è stato sostenuto che “la diversa collocazione e la vicinitas letterale del limite del 30% (o due annualità di stipendio o indennità) rispetto alla norma sull’obbligo (situato altrove) di assicurazione dei gestori di risorse pubbliche che hanno cagionato un danno, che non indica tale limite, induce ad opinare che per questi ultimi il “tetto” di cui sopra non valga e che i medesimi siano tenuti, conseguentemente, ad assicurarsi per l’intero danno”.

Sennonché, non soltanto tale lettura sconta un certo formalismo, ma sembra essere linearmente smentita proprio dai termini in cui il novello comma 1-octies dell’art. 1 della Legge 20 del 1994 descrive, in termini volutamente ampi, la base di calcolo del tetto alla condanna: sancisce la disposizione in commento che esso non può superare “un importo non superiore al 30 per cento del pregiudizio accertato e, comunque, non superiore al doppio della retribuzione lorda conseguita nell’anno di inizio della condotta lesiva causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo, ovvero non superiore al doppio del corrispettivo o dell’indennità percepiti per il servizio reso all’amministrazione o per la funzione o l’ufficio svolti, che hanno causato il pregiudizio”.

La menzione del “corrispettivo”, accanto alle nozioni di “retribuzione” (tipica del rapporto d’impiego) e di indennità (tipica della carica) è proprio funzionale a coprire quei casi in cui il rapporto di servizio retrostante la giurisdizione contabile venga ad esistenza al di fuori delle ipotesi tipiche del rapporto d’impiego o del rapporto funzionale con l’Amministrazione: tutti quei casi, insomma, in cui la “gestione di una risorsa pubblica” che comporti l’assoggettamento alla giurisdizione contabile ricada in qualunque tipo di sinallagma remunerato tramite un “corrispettivo”.

Restano fuori, ovviamente, i casi di dolo o di illecito arricchimento, cui tuttavia l’Assicuratore resta del tutto insensibile: nel primo caso, per l’inassicurabilità del fatto doloso dell’assicurato; nel secondo, per applicazione del principio indennitario (art. 1905 cod.civ.) in forza del quale l’indennizzo assicurativo non può mai costituire fonte di lucro per l’assicurato.

3. Chiarito il perimetro della garanzia, l’assoluta fungibilità tra “polizze obbligatorie” e “polizze facoltative” si riverbera nelle tematiche di ordine processuale, che è venuto il momento di affrontare.

L’ultimo inciso del novellato comma 4-bis, prevede, “a regime”, che “nei procedimenti per i danni patrimoniali, l’impresa di assicurazione è litisconsorte necessario”. Tuttavia, per effetto del regime transitorio delineato dall’art. 6, comma 1, della Legge, tale disposizione si applica anche “ai procedimenti e ai giudizi pendenti, non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore della presente legge”, vale a dire dal 22 gennaio 2026.

Tali grossolane disposizioni rifluiscono in più d’un paradosso.

3.1. Sotto il profilo sostanziale è piuttosto evidente che la specifica fattispecie, cui la disciplina transitoria è frontalmente inapplicabile, sia proprio quella cui si riferisce, e cioè la “nuova” polizza obbligatoria relativa ai “nuovi incarichi”. Ciò, per una ragione piuttosto intuitiva: l’inesistenza del rischio.

E’ infatti impensabile che, alla data di entrata in vigore della Legge, già penda un giudizio di responsabilità relativo ad un incarico conferito dopo tale data. Ciò vale tanto per le “nuove” coperture quanto per le “vecchie” polizze facoltative, estese ad un “nuovo incarico”: in entrambi i casi la questione non attiene alla (validità ed efficacia della) copertura, ma alla (in)attualità del rischio assicurato, che rende la disciplina transitoria in esame inutiliter data.

3.2. Anche l’ipotesi di una “nuova” polizza relativa a “vecchi incarichi” -nel prisma della disciplina transitoria- va scartata a priori. Il tema è sempre l’inesistenza del rischio, ma nella prospettiva opposta: nessun Assicuratore al mondo sarebbe disposto a farsi carico di un giudizio già pendente. Si tratterebbe di un “rischio” tecnicamente inesistente, in quanto già tradottosi in un sinistro.[iii]

Viceversa, “a regime”, nulla vieta, ad avviso di chi scrive, di ritenere che l’Assicuratore (facoltativo) del gestore avvinto da un’azione di responsabilità proposta successivamente all’entrata in vigore della Legge possa, ed anzi debba, essere coinvolto nel giudizio. Se, poi, il litisconsorzio necessario sia lo strumento processuale più appropriato al fine (e non lo è), lo vedremo a breve.

3.3. Tornando alla disciplina transitoria, tocca concludere che essa non può che applicarsi alle sole ipotesi in cui il “gestore di risorse pubbliche” abbia già prudenzialmente provveduto a munirsi, prima del giudizio (ma non necessariamente in occasione dell’assunzione dell’incarico), di una specifica copertura assicurativa contro la responsabilità amministrativa per danno erariale.

Onde, com’è stato autorevolmente suggerito, subordinare l’applicabilità della norma alle polizze “obbligatorie” tout tourt, intendendo per tali soltanto quelle stipulate a valle dell’entrata in vigore della Legge, tanto che l’incarico sia “nuovo” quanto che sia precedente alla Legge, non risolve il problema della paralisi dei giudizi pendenti e della loro ripetizione ab imis con il coinvolgimento dell’Assicuratore.

Peraltro, una siffatta soluzione non farebbe che spostare in là il problema di qualche mese, dacché, in occasione del primo rinnovo utile (normalmente giugno o dicembre) le attuali polizze facoltative diverranno indistinguibili dalle polizze “obbligatorie”, con ciò determinando -non ora ma allora- l’obbligo di estensione del giudizio all’Assicuratore litisconsorte necessario: e, dato che l’istituto accede all’integrità del contraddittorio, in difetto del quale la pronuncia è tamquam non esset, alla necessità di ripetere ab imis tutti i giudizi non ancora decisi in via definitiva, saremo punto e a capo.

Per quanto la strada per l’inferno sia lastricata dalle migliori intenzioni, e per quanto la riforma in discorso sia connotata da una certa benevolenza nei confronti degli amministratori e, in minor parte, dei funzionari disaccorti, non sembra che l’intento del Legislatore possa essersi spinto fino a questo punto. Il rapporto tra costo e beneficio della disciplina transitoria sarebbe, obiettivamente, insostenibile.

4. Veniamo ora alle tematiche di ordine strettamente processuale.

4.1. In primo luogo corre l’obbligo di domandarsi se l’istituto del litisconsorzio necessario sia appropriato al fine di coinvolgere l’assicuratore nel giudizio. Ad avviso di chi scrive, non lo è.

L’istituto in discorso attiene, com’è noto, all’integrità del contraddittorio, in difetto della quale qualunque pronuncia è inutiliter data. La pronuncia, infatti, non può che esser resa nei confronti di tutti i litisconsorti necessari, in ragione della comunanza delle loro posizioni giuridiche. Senza voler approfondire troppo l’argomento in questa sede, basterà sottolineare che l’onere di assicurarne l’integrità grava sulla parte attrice, essendo principalmente questa, ad avere interesse alla pronuncia. Ciò implica che l’attore dev’essere titolare, nei confronti di tutti i litisconsorti necessari, d’un’azione diretta (meglio: della stessa azione): azione che invece, nel contratto di assicurazione della responsabilità civile, non ha, per la semplice ragione che altro è la domanda nei confronti del responsabile, altro è il suo rapporto negoziale con l’assicuratore. Domande diverse che originano cause scindibili.

In ambito assicurativo, anche nelle ipotesi in cui l’attore, terzo danneggiato, vanta un’azione diretta nei confronti dell’assicuratore, il rapporto litisconsortile resta sempre facoltativo, potendo questi scegliere se proporre l’azione soltanto nei confronti del responsabile -lasciando a quest’ultimo l’onere di chiamare in causa, com’è suo diritto, l’assicuratore- o estendere direttamente a quest’ultimo la domanda (ab imis o, in presenza d’un’azione diretta, fino alla prima memoria integrativa ex art. 171ter cod.proc.civ.).

In definitiva, se il Requirente non ha alcuna azione diretta nei confronti dell’assicuratore, l’iniziativa d’integrare il contraddittorio non può essere certo lasciata al convenuto, che non ha alcun interesse a farlo. Onde, lo strumento individuato dal Legislatore è sostanzialmente inapplicabile.

4.2. Più appropriato sarebbe stato, in presenza di cause scindibili e domande autonome, prevedere un litisconsorzio di tipo facoltativo, basato sull’istituto della chiamata del terzo: sconosciuto in sé al codice di giustizia contabile ma “trapiantabile” in tale organismo grazie al rinvio di cui all’art. 7 cod.giust.cont., con tutti i rischi che derivano da tali esercizi.

Tale strumento avrebbe senz’altro preservato l’integrità sia dell’azione erariale, sia della difesa dell’incolpato, perimetrando con maggiore chiarezza l’ambito del contraddittorio sui rispettivi titoli.

4.3. L’ulteriore soluzione ipoteticamente percorribile (anche questa, sconosciuta al codice di giustizia contabile, ma ben nota al rito civile e, con qualche temperamento, al processo amministrativo) potrebbe essere quella della chiamata iussu judicis dell’assicuratore nel processo, pratica che sta andando (censurabilmente) affermandosi nel rito amministrativo.

E però, anche nel rito amministrativo, che sta esplorando lo strumento in discorso, resta il limite della giurisdizione speciale. Là dove s’è tentato l’esperimento, l’assicuratore è stato sì onerato d’intervenire in giudizio in base ad un giudizio di “opportunità”, in quanto “oggettivamente interessato” al merito della controversia, ma col limite invalicabile del difetto di giurisdizione sul contratto assicurativo.[iv]

5. Ed è ben questo, l’elefante nella stanza.

Quale che sia lo strumento processuale più appropriato per coinvolgere l’assicuratore nel giudizio di responsabilità, la novella nulla dice in ordine all’attribuzione al Giudice contabile della giurisdizione sul contratto assicurativo, che certamente non è una “materia di contabilità pubblica” e che dunque richiede una specifica attribuzione per Legge, ai sensi dell’art. 103 Cost.

Nulla dicendo la Legge, tale giurisdizione deve continuare a ritenersi insussistente, stante la natura puramente privatistica del contratto assicurativo. Ciò comporta, in prima battuta, che il Giudice contabile non potrà conoscere delle eccezioni derivanti dal contratto assicurativo, in particolare di quelle riconducibili ai c.d. “rischi non compresi”, né potrà pronunciarsi sulla sua operatività o condannare direttamente l’Assicuratore.

Il giudizio verterà esclusivamente sulla condotta del danneggiato, ed avrà un diretto riflesso sulla copertura nella stretta misura in cui involgerà la delibazione dei “rischi esclusi” – in primis dolo e illecito arricchimento.

Pur assurgendo al ruolo di litisconsorte necessario, l’Assicuratore si troverà confinato in uno strano limbo: da un lato, nessuno ascolterà le sue eccezioni ex contractu (dacché non è quello il Giudice naturale precostituito per legge per deciderle), e quale che sia l’esito del giudizio di responsabilità, resteranno aperte le questioni della coverage litigation, da affrontarsi e risolversi in sede giurisdizionale ordinaria con ulteriore aggravio di spese per tutti gli interessati.

L’unica arma processuale concretamente utilizzabile dall’assicuratore “litisconsorte necessario” sarà quella prevista dall’art. 85 cod.giust.cont.: l’intervento adesivo dipendente a sostegno della pretesa del PM contabile. Finché si tratterà di corroborare l’ipotesi del dolo o dell’illecito arricchimento l’assicuratore ci andrà a nozze, ma ogni altra ipotesi resta avvinta nell’oscurità.

In definitiva, il Legislatore ha delineato un quadro processuale in cui il PM non vanta alcuna azione diretta, il convenuto non ha diritto a farsi manlevare nello stesso giudizio e l’assicuratore non potrà difendersi sul contratto, essendo il Giudice contabile privo della potestas judicandi.

Una partita in cui tutti i giocatori entrano in campo con un braccio legato dietro la schiena.

6. Che il Legislatore incorra in sviste è poco confortante, ma più frequente di quanto si voglia pensare. Il più delle volte l’ordinamento attiva i propri anticorpi e, con un paziente lavoro di interpretazione e adattamento, trova il sistema di assimilare molti dei “corpi estranei” introdotti a forza da un Legislatore spesso più attento ad ottenere certi risultati, che risultati certi.

In questo caso, il boccone è obiettivamente indigeribile. E’ alieno al sistema. Complice il mancato adeguamento del codice della giustizia contabile e l’assenza d’una delega al Governo per provvedere al riguardo, non sembra esserci alternativa alla sostanziale disapplicazione della disciplina transitoria, quantomeno con riferimento al coinvolgimento dell’Assicuratore, che sembra essere accidentalmente “scivolato” nell’indiscriminato richiamo dell’art. 6 comma 1 della Legge all’intera lettera a) dell’articolo 1, compreso quel numero 7) qui in esame, che esprime l’unica disposizione processuale in un coacervo di norme sostanziali.

7. L’ultima considerazione avrà un taglio, se vogliamo, mercantile.

L’estensione dell’obbligo assicurativo in discorso, impropriamente definito un “regalo” agli Assicuratori, non è assistito da alcun obbligo a contrarre in capo agli stessi. Nulla impone loro di accollarsi il “rischio dell’amministrare”, se non la previsione di un ragionevole profitto, che deriva dalla prevedibilità dell’esposizione, dalla mutualizzazione del rischio, dalla prudente gestione dei costi tecnici e distributivi, e dalla fissazione di un margine di sicurezza che consenta un equilibrio tra i parametri di solvibilità dell’Impresa e l’appetibilità commerciale della proposta al mercato.

Questi equilibri mal si conciliano con interventi legislativi tagliati con la katana e meno ancora con suggestioni interpretative dal sapore predatorio. L’alternativa è la fuga dal rischio. C’è dunque da sperare che l’applicazione della novella sia, com’è norma in ambito giuscontabile, avveduta e ponderata.

Che il gioco continui a valere la candela, d’altronde, dipende esclusivamente da questo.

[i] Avvocato, Tesoriere della Società Lombarda degli Avvocati Amministrativisti

[ii] F. VENTURINI, L’obbligo di assicurazione dei gestori di risorse pubbliche, in LexItalia, 4 feb. 2026

[iii] Come correttamente osservato da V. TENORE, Prime problematiche e riflessioni critiche sulla legge Foti 7 gennaio 2026 n. 1, in LexItalia, 21 gennaio 2026

[iv] Tra le altre v. T.A.R. Lazio, II-quater, 29 aprile 2025, n. 8298

L'articolo L’assicurazione della nuova responsabilità amministrativa per danno erariale. Note critiche in tema di allocazione del rischio e temi critici processuali proviene da Giustamm.

La pronuncia in esame torna sul delicato argomento della tutela cautelare richiesta al Giudice territorialmente incompetente: un profilo processuale di grande rilevanza, tenuto conto da un lato dell’intima connessione tra tutela cautelare e merito nell’ambito del giudizio Amministrativo e, dall’altro lato, della tendenza a rivolgersi, quantomeno in sede introduttiva ed al solo scopo di vedersi accordare l’agognata tutela cautelare, a sedi giudiziarie più sensibili a determinate argomentazioni di Parte ricorrente (quel che, non senza ironia, è stato denominato “forum shopping”).
I profili di rilievo, nel caso di specie, sono due. In primo luogo, l’annosa questione anzidetta, in merito alla quale già s’è spesa la giuridisprudenza (Corte Cost., ord. 2 marzo 2005, n. 82; Consiglio di Stato – ordinanza 5 luglio 2004, n. 12307) e che non pare meritevole, in questa sede, di ulteriori commenti.
Infatti, la proposizione del regolamento di competenza non preclude il raggiungimento di un accordo successivo tra le Parti in ordine all’individuazione del Giudice amministrativo competente (perfezionabile fino al momento della discussione della questione dinanzi al Consiglio di Stato), né osta alla decisione sull’istanza cautelare incidentale indipendentemente da qualsiasi delibazione della fondatezza dell’eccezione di incompetenza (così Cons. Stato. A. P. 25.11.1996-20.1.1997 n. 2 in Guida al diritto 8/1997).
Merita invece attenzione l’ulteriore assunto relativo al comportamento processuale della Parte al fine della valutazione del periculum in mora: in buona sostanza, tenuto conto dei limiti che il Giudice incompetente incontra nella delibazione dell’istanza cautelare, la disponibilità dell’Amministrazione resistente a sospendere la prosecuzione del procedimento sino alla delibazione dell’istanza cautelare da parte del Giudice competente entra a far parte della valutazione del Giudice. Con la conseguenza per cui l’indisponibilità verbalizzata da Parte ricorrente ad accogliere tale proposta comporta che gli effetti lesivi non deriverebbero più dal provvedimento impugnato, bensì da tale rifiuto, venendo così meno il presupposto fondamentale per la concessione dell’invocata misura cautelare.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Ordinanza 10 gennaio 2006

Note

L'articolo Commento a T.A.R. Lombardia, Sez di Brescia – Ordinanza 10 gennaio 2006 proviene da Giustamm.

La controversia definita, in sede cautelare, con l’ordinanza del Tribunale di Milano, Sez. IV civile, G.D. dr.ssa Padova, del 18 marzo 2004 riguarda la creazione di un parcheggio multipiano interrato inserito nel Piano Urbano Parcheggi della città di Milano.
Nel caso di specie, il giudizio è stato instaurato innanzi al Giudice civile ai sensi dell’art. 1171 cod. civ.: rimedio, questo, pacificamente esperibile anche avverso la realizzazione d’un’opera di pubblica utilità ove ne sussistano i presupposti, essenzialmente riconducibili alla lamentata pericolosità dell’intervento.
Va peraltro rilevato che, in sede giurisdizionale Amministrativa, erano state sollevate –e, in via cautelare, respinte- analoghe censure relative al titolo abilitativo, rivelatosi poi (in esito alla C.T.U. svolta nel giudizio civile) addirittura mancante del necessario progetto esecutivo delle opere interne, destinate a fare da contrafforte alle deformazioni orizzontali delle paratie, tanto più frequenti e gravi in considerazione della presenza della falda acquifera.
In una più ampia prospettiva, non ci si può esimere dal rilevare come la materia abbia recentemente assunto profili di notevole interesse, vuoi per la necessità di dotare la città di parcheggi qualitativamente e quantitativamente conformi agli standards metropolitani europei, vuoi per gli inevitabili disagi che la loro realizzazione arreca alla popolazione residente, vuoi per la corsia procedimentale preferenziale riconducibile ai poteri commissariali straordinari in materia di traffico, conferiti al Sindaco della Città di Milano con la (controversa) Ord. Min. Int. 28 dicembre 2001 n. 3171.
Merita in particolare di essere segnalato che la predetta O.M. consente al Sindaco della Città di Milano, tra l’altro, ove sussistano ragioni d’urgenza (peraltro ricavabili in re ipsa dalla stessa straordinarietà del conferimento di poteri) di:
– affidare la realizzazione dei parcheggi a trattativa privata “sempreché la particolare urgenza non consenta l’espletamento dei procedimenti di gara”, peraltro esperibili in deroga a tutta la normativa in tema di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione delle opere pubbliche;
– interrompere le procedure di gara in atto, laddove siano prevedibili tempi di aggiudicazione non compatibili con la situazione di emergenza ed inoltre, nell’ipotesi di sospensioni o di gravi rallentamenti nella realizzazione di opere ed interventi già aggiudicati, attinenti al traffico e alla mobilità, che risultino oggettivamente incompatibili con l’esigenza di immediato superamento dell’emergenza, procedere alla sostituzione degli aggiudicatari medesimi con altri soggetti da individuarsi anche a trattativa privata, adottando gli atti necessari per la liberazione immediata delle aree dei cantieri;
– prescindere dal requisito della pertinenzialità dei parcheggi.
Quel che maggiormente rileva, anche ai fini della tutela giurisdizionale degli eventuali controinteressati, è che l’intero procedimento di realizzazione muove dall’approvazione dei progetti da parte del Sindaco, che, oltre a prescindere dal previo espletamento delle procedure espropriative, che si svolgeranno con i termini di legge ridotti alla metà, “sostituisce, ad ogni effetto, visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di competenza di organi statali, regionali, provinciali e comunali; costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico generale e comporta dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dei lavori”.
Se a ciò s’aggiunge la deroga alla normativa in tema di partecipazione ed accesso agli atti del procedimento, introdotta dall’art. 2 della citata O.M., il margine della tutela accordata ai controinteressati si riduce alle sole modalità esecutive, rinvenibili nei progetti predisposti dal soggetto realizzatore, peraltro anch’essi sottratti alla disciplina dell’accesso.
Restano, è vero, risicati margini di censurabilità riguardanti la dichiarazione di pubblica utilità delle opere: ma tale possibilità si scontra, da una parte, con la prudenza di giudizio che caratterizza tali gravami e, dall’altra parte, con la riviviscenza di tutte le più risalenti localizzazioni di parcheggi, anch’essa riconducibile ai poteri straordinari conferiti al Sindaco della Città di Milano.

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v.TRIBUNALE DI MILANO, SEZ. IV CIVILE Ordinanza 18 marzo 2004

Note

L'articolo Nota a TRIBUNALE DI MILANO, SEZ. IV CIVILE Ordinanza 18 marzo 2004 proviene da Giustamm.

La pronuncia in esame s’inserisce nel solco dell’interpretazione intesa a distinguere, sotto il profilo urbanistico, le strutture alberghiere tout court da quelle turistico-ricettive diversamente attrezzate (residences) in ragione del diverso peso urbanistico.
In questo senso, il T.A.R. per la Toscana ha infatti ritenuto che l’installazione, all’interno di un albergo, di posti di cottura, comporta di fatto un mutamento di destinazione d’uso da albergo a residence, escludendosi che l’intervento possa costituire una semplice manutenzione straordinaria (Sez. III, 4 febbraio 1998, n. 17, in Foro Amm., 1998, fasc. 10), tenuto conto del “notevole carico urbanistico delle residenze turistico-alberghiere e dei residence” (T.A.R. Toscana, Sez. I, 18 marzo 2002, n. 518, in Foro Amm. TAR, 2002, 883).
Nello stesso senso s’è pronunciato il T.A.R. per il Veneto, ritenendo legittimo il diniego di concessione edilizia per la costruzione di un residence, in zona classificata dal p.r.g. “alberghiera e termale”, motivato con richiamo al contrasto con la destinazione di zona del p.r.g., atteso che la destinazione urbanistica alberghiera e termale non ricomprende le residenze turistico-alberghiere (cfr. T.A.R. Veneto, sez. II, 13 aprile 2002, n. 1328, in Foro Amm. TAR, 2002, 1218).
Conferma di tale orientamento si trae, a contrariis, da una pronuncia del T.A.R. per il Lazio, che ha ritenuto l’insussistenza del cambiamento di destinazione d’uso nel caso di vendita degli appartamenti di un residence la cui realizzazione fosse stata assentita senza alcuna specifica disposizione circa le modalità d’uso alberghiero dello stesso (T.A.R. Lazio, sez. II, 13 maggio 1996, n. 899, in I T.A.R., 1996, I, 1756).
La distinzione delle anzidette tipologie ricettive, sotto lo stretto profilo della pianificazione urbanistica e dell’abilitazione edilizia, muove pertanto dalla diversa valutazione del peso insediativo dell’una e dell’altra, restando al contrario assolutamente irrilevante l’unificazione tipologica rinvenibile nella normativa quadro in materia di turismo e nelle varie normative regionali di attuazione, volte ad introdurre principi in ambiti estranei all’esercizio della discrezionalità amministrativa in materia di governo del territorio.

Note

L'articolo Nota alla sentenza T.A.R. Lombardia, Sez. II Milano, 7 luglio – 8 ottobre 2004, n. 5497 proviene da Giustamm.

L’istituto della “cauzione” nell’ambito degli appalti pubblici risulta destinatario d’una puntuale disciplina soltanto in materia di lavori pubblici, non risultando dettate analoghe disposizioni in relazione ad altri settori.
Va tuttavia osservato, al riguardo, che i modelli di bando acclusi al D.lgvo n. 157 del 1995 in tema di servizi consentono alle Amministrazioni aggiudicatrici d’introdurre nella lex specialis, “se del caso”, l’obbligo per le Imprese concorrenti di produrre “cauzioni e altre forme di garanzia”. E che un ulteriore riferimento normativo in materia può rinvenirsi nell’art. 83 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827 che, pur non ponendo alcun obbligo per l’Amministrazione di richiedere la costituzione d’un deposito cauzionale, né quantificando l’onere a carico del concorrente, risulta abitualmente richiamato a mo’ di presupposto normativo per l’introduzione, anche nelle gare di forniture e servizi, dell’obbligo di prestare la cauzione provvisoria.
Al riguardo, è stata ritenuta legittima l’esclusione d’un’Impresa dalla gara (nella specie, licitazione privata) “per non aver depositato la cauzione provvisoria contestualmente all’offerta, nel caso in cui il bando richiami – limitatamente alle norme applicabili – il R.D. 827/24 (Regolamento di contabilità di Stato), il quale, all’art. 83, impone di versare in tesoreria “i depositi da farsi dai concorrenti alle aste”, cioè le cauzioni provvisorie”, atteso che “tale disposizione (salvo l’obbligo del versamento in tesoreria), è tuttora in vigore, in mancanza di norme modificative o di diversa indicazione del bando” (così T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 16 ottobre 1999, n. 1046, in Giust.it, 10-1999).
La pronuncia in argomento attesta che il bando di gara richiamava espressamente il disposto dell’art. 30 della legge n. 109 del 1994, nell’ambito del quale l’obbligatorietà dell’impegno del garante a prestare, in caso di aggiudicazione, fideiussione a copertura della cauzione definitiva è sancito a chiare lettere e, per interpretazione ormai consolidata, costituisce al contempo elemento sostanziale della cauzione provvisoria e requisito essenziale dell’offerta nel suo complesso.
E la giurisprudenza è rigorosa nel ritenere che debba essere “esclusa dalla gara una ditta (nella specie, peraltro, dichiarata aggiudicataria provvisoria) che, in violazione di una clausola del bando- la quale richiedeva, a pena di esclusione, oltre alla “cauzione di cui all’art. 30 della legge 11/2/1994 n. 109 e successive modificazione e integrazioni, pari al 2% dei lavori da prestare, anche mediante fideiussione bancaria assicurativa valida per 180 giorni”; anche “una dichiarazione di impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al 2° comma dell’art. 30 della legge 109/94 e successiva modificazioni” –abbia omesso di produrre la dichiarazione d’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al “° comma dell’art. 30 della legge n. 109 del 1994 e successive modificazioni e integrazioni” (cfr. cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2001 n. 3138, in Giust.it, 6-2002; T.A.R. Puglia, Sez. I, Bari, 4 aprile 2000 n.1401, in Giust.it, 4-2000).
Il problema, in realtà, si pone laddove il richiamo alla disciplina in tema di lavori pubblici non sia effettuato in modo certo ed inequivocabile.
La delicata problematica della estensione applicativa degli istituti propri della materia dei lavori pubblici alle altre tipologie di affidamento ha infatti evidenziato non pochi margini di dubbio.
E’ stato infatti giudicato che “ad una gara che ha ad oggetto la prestazione di servizi non è possibile applicare, in assenza di apposita clausola del bando, le disposizioni previste dalla legislazione sui lavori pubblici. Se infatti può essere ammessa una prescrizione del bando che integri la disciplina di settore, quando non collida con aspetti fondamentali di quest’ultima o con disposizioni puntuali, non è, invece, possibile trasferire i principi o singole disposizioni di dettaglio previsti per gli appalti di ll.pp. agli appalti di servizi, senza una esplicita norma di bando che lo consenta” (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2002, n. 350, in Gius.it, 1-2002. La questione meriterebbe un autonomo approfondimento in relazione alla problematica del bando di gara quale lex specialis della stessa, che non è questa la sede per affrontare. Sul punto, cfr. T.A.R. Lombardia, Sez. III, 18 novembre 1999, n. 3702, in Giust.it, 11-1999).
Se, dunque, può ormai affermarsi che legittimamente un’Amministrazione può richiamare nel bando di gara, a mo’ di presupposto normativo, la legge n. 109 del 1994, estendendone l’applicazione anche ad una procedura di affidamento di servizi, in difetto di tale esplicito richiamo, i principi espressi nella Legge non potrebbero trovare applicazione in via di principio nella singola procedura volta all’assegnazione d’una diversa tipologia di affidamento.
E’ stato infatti ritenuto che, “agli appalti di servizi, in mancanza di apposita previsione del bando, non è applicabile l’art. 30 della legge n.109 del 1994, il quale stabilisce l’obbligo della prestazione della cauzione provvisoria e la restituzione della stessa ai non aggiudicatari e sanziona con l’escussione della cauzione la mancata conferma da parte dell’offerente o dell’aggiudicatario delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta (art.10 co.1-quater della stessa legge)”.
Con la conseguenza per cui sarebbe “illegittima per un appalto di servizi l’escussione della cauzione provvisoria disposta in assenza di puntuale previsione desumibile dal bando di gara, non essendo sufficiente al riguardo il generico riferimento all’obbligo per le imprese partecipanti di prestare la cauzione provvisoria” Cfr. ancora Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2002, n. 350, cit.
Nella fattispecie, l’Amministrazione procedente aveva disposto l’incameramento della cauzione in assenza d’una specifica previsione del bando di gara in ordine alle cause di escussione della stessa. Sennonché, sul rilievo per cui “la regolamentazione delle procedure di gara nel nostro ordinamento, in particolare dopo l’adeguamento alla normativa comunitaria, distingue in modo netto le procedure applicabili in relazione all’oggetto contrattuale cosicché non è corretta una operazione di trasposizione di alcune disposizioni da un settore all’altro perché ciascuno trova una disciplina completa negli atti normativi che attengono specificamente al settore considerato. Se quindi può essere ammessa una prescrizione di bando che integri la disciplina di settore, quando non collida con aspetti fondamentali di quest’ultima o con disposizioni puntuali, non è,invece, possibile trasferire i principi o singole disposizioni di dettaglio senza una esplicita norma di bando che lo consenta”, il Collegio giungeva ad evidenziare che –non recando il D.lgvo n. 157 del 1995 alcuna disposizione in merito alle modalità di escussione delle cauzioni ed il bando di gara non avendo disposto alcunché sul punto- il Comune non avrebbe potuto esercitare legittimamente un potere di escussione, in carenza d’un valido fondamento normativo.
Sicché, fermo restando il potere dell’Amministrazione di introdurre nel bando di una gara avente ad oggetto l’affidamento d’una fornitura o d’un servizio, l’obbligo di produrre una cauzione, questa non potrebbe essere escussa a norma dell’art. 30 della L. n. 109 del 1994, in assenza di specifiche disposizioni o d’un puntuale richiamo al riguardo: né, sulla base della stessa disposizione –ove non espressamente richiamata-, potrebbe essere richiesto al concorrente di attestare l’impegno del fideiussore al rilascio della garanzia definitiva.

Note

L'articolo Commento a sentenza T.A.R. Lombardia, Sez di Brescia, n. 35/2006 del 20 gennaio 2006 proviene da Giustamm.

La pronuncia in massima offre un interessante spunto per quel che concerne l’obbligo, in capo alla Commissione giudicatrice, di procedere all’accertamento d’ufficio delle dichiarazioni prestate dal concorrente in sede di gara, che –per principio ormai recetto- “ha carattere vincolante nell’espletamento di tutti i procedimenti amministrativi, ancorchè sorti antecedentemente all’emanazione della legge stessa” (così C. Conti, sez. contr. enti, 15 dicembre 1998, n. 128, in Cons. Stato, 1999, II, 444).
Nella specie, trattavasi d’un’attestazione con cui il concorrente dichiarava di essere in servizio presso l’Azienda ospedaliera al momento dello svolgimento del concorso. Il Collegio ha ritenuto che, nonostante la letterale formulazione dell’art. 18, comma 2, della legge n. 241 del 1990 si riferisca a “fatti, stati e qualità… attestati in documenti già in possesso della stessa amministrazione procedente o di altra pubblica amministrazione”, la dichiarazione resa dal concorrente fosse idonea a consentire all’Azienda resistente di reperire il documento presso i propri archivi ed allegarlo alla domanda della ricorrente. E ciò, nonostante l’entrata in vigore, medio tempore, del D.P.R n. 445 del 2000 in tema di autocertificazione.
Il principio era stato peraltro affermato dal Consiglio di Stato, che ha avuto modo di statuire che “nelle procedure di pubblico concorso a pubblici impieghi, il candidato non ha l’onere di presentazione di documenti, dei quali l’amministrazione sia già in possesso, in applicazione del generale principio enunciato dalla l. 7 agosto 1990 n. 241, art. 18” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 novembre 2000, n. 6034, in Foro Amm., 2000, f.11; 5 maggio 1998, n. 624).
Ed ancora, è stato precisato che le disposizioni in commento “impongono un l’obbligo al responsabile del procedimento di acquisire la documentazione o la certificazione necessaria, sul presupposto comune che l’interessato dichiari i fatti, gli stati e le qualità, oggetto della documentazione o certificazione da acquisire” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 1999, n. 920, in Foro Amm., 1999, 984).
Nello stesso senso, la giurisprudenza di merito ha avuto modo di chiarire che “ai sensi dell’art. 18 l. 7 agosto 1990 n. 241, che fa carico al responsabile del procedimento di provvedere d’ufficio all’acquisizione dei relativi atti, nelle procedure concorsuali i candidati non sono tenuti ad esibire documenti già in possesso dell’amministrazione che ha indetto il concorso, purchè dichiarino siffatta circostanza espressamente nella domanda” (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 28 luglio 2000, n. 3016, in Ragiusan, 2001, f. 206-7, 296).
Va tuttavia segnalato un orientamento maggiormente restrittivo la normativa in parola “non può essere interpretata nel senso che qualsiasi delle richiamate circostanze possa essere oggetto di autonoma indagine amministrativa se indirizzata ad un’altra amministrazione”, tenuto conto che “l’art. 27 l. 4 gennaio 1968 n. 15, in materia di concorsi pubblici per le carriere statali, ha espressamente previsto un’eccezione all’art. 10 l. n. 15 cit. (praticamente identico all’art. 18 comma 2 cit.) statuendo l’inapplicabilità del principio riferito in ordine alla presentazione dei documenti nei concorsi per le carriere statali, essendo richiesto per dette procedure un maggior rigore formale” (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 24 dicembre 1998, n. 2574, in Foro Amm., 1999, 869).
Il richiamato orientamento della Corte dei Conti, unitamente al principio di successione nel tempo delle fonti normative, consente tuttavia di dissentire da tale orientamento, che ingiustificatamente consentirebbe la sopravvivenza nell’ordinamento di più modalità distinte di “semplificazione amministrativa” a seconda dell’Ente che bandisce il concorso. Il tutto, in esclusivo detrimento delle posizioni giuridiche dei concorrenti, nell’interesse dei quali è dettata, chiarisce la pronuncia in massima, la normativa in tema di semplificazione dell’azione amministrativa.
Addirittura, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che “la norma di cui all’art. 18 comma 2 l. 7 agosto 1990 n. 241… trova applicazione non solo nel procedimento, ma anche nel processo amministrativo, in tutti i casi in cui sia asserito dal ricorrente, e non contestato dalla controparte, che egli riveste uno “status” (nella specie, di pubblico impiegato), che la medesima Amministrazione resistente può attestare o negare sulla base di un mero riscontro dei documenti in suo possesso” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 13 ottobre 1998, n. 7,in Foro Amm., 1998, fasc.10: nel caso di specie si è ritenuto che non grava sul ricorrente l’onere di provare lo “status” di pubblico impiegato, poiché l’amministrazione può facilmente attestare o negare questa circostanza sulla base del mero riscontro di documenti in suo possesso).
Tant’è, che sarebbe addirittura “illegittima, per violazione dell’art. 18 commi 2 e 3, l. 7 agosto 1990 n. 241, la disposizione del bando di concorso che impone ai concorrenti riservatari di documentare tale “status” in un determinato periodo di tempo alla amministrazione di appartenenza, dal momento che il possesso del requisito risulta da atti conservati dalla stessa amministrazione procedente e che nella domanda di partecipazione alla selezione è stato dichiarato il possesso dello “status”, sussistendo l’obbligo di procedere all’acquisizione d’ufficio della documentazione necessaria ed alla verifica della sussistenza del requisito indicato” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 4 marzo 1996, n. 350, in Foro Amm., 1996, 2707).

Note

L'articolo Nota a T.A.R. Lombardia, Sezione I Milano, 10 novembre – 18 dicembre 2004, n. 6382 proviene da Giustamm.

La pronuncia in argomento ha ritenuto la legittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria in capo ad una concorrente (e della conseguente esclusione della stessa) d’una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, sul rilievo per cui la certificazione di qualità posseduta dall’Impresa risultava espressamente riferita alla sola sede operativa centrale, ma non al centro di cottura successivamente reperito in vista dell’eventuale aggiudicazione della gara d’appalto.
Ha sostenuto infatti il Collegio che la certificazione di qualità del sistema aziendale precedentemente rilasciata non possa ritenersi automaticamente estesa anche alle unità operative “future”, ivi compresi i centri di cottura volta per volta reperiti dalle Imprese del settore (normalmente con contratti sottoposti a condizione) per l’espletamento dei singoli affidamenti successivi al rilascio della certificazione.
La pronuncia in argomento solleva tuttavia diversi profili di perplessità.
Il primo profilo attiene certamente alla portata della disposizione compendiata nel bando di gara richiamata nella parte motiva della sentenza in esame, dalla quale non s’evince con chiarezza la necessità del possesso della certificazione di qualità con specifico riferimento al centro di cottura utilizzato per l’esecuzione dell’affidamento in questione.
Pare anzi che la richiesta di certificazione fosse riferita all’Impresa partecipante, e non già al singolo centro di cottura, cui l’art. 2 del Capitolato, pure richiamato dalla pronuncia in lettura, riferisce altri e ben specifici requisiti di carattere igienico-sanitario.
In questo senso, la pronuncia pare contraddire il richiamo all’orientamento assunto da T.A.R. Sardegna, n. 728/2003, sul presupposto –in tal caso esplicito- che la lex specialis richiedesse espressamente il possesso della certificazione di qualità per il luogo di esecuzione dell’appalto.
Il secondo profilo attiene invece alla portata della certificazione di qualità, normalmente riguardante il “sistema di qualità aziendale” piuttosto che le singole unità operative, tenute ad uniformarsi al sistema aziendale certificato. Dal che, a ben vedere, discenderebbe che l’estensione dell’applicazione dei manuali di qualità aziendale certificati alle nuove unità operative dovrebbe comunque ritenersi compreso nell’ambito della certificazione, salvo naturalmente ogni provvedimento dell’Ente certificatore a seguito di puntuali ispezioni con esito negativo od insoddisfacente.
Va evidenziato, per completezza, che ai sensi dell’art. 14, comma 4, del D.lgvo n. 157 del 1995, “qualora le amministrazioni aggiudicatrici richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti, attestanti che il concorrente osserva determinate norme in materia di garanzia della qualità, esse fanno riferimento ai sistemi di garanzia della qualità basati sulla pertinente serie di norme europee EN 29000, certificati da organismi conformi alla serie di norme europee EN 45000”, con l’obbligo di ammettere “parimenti, altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità qualora il concorrente non abbia accesso a tali certificati o non possa ottenerli nei termini richiesti”.
In un siffatto contesto, occorre però considerare che la certificazione di qualità ha ad oggetto una visione dell’azienda come un insieme di processi strettamente correlati, finalizzati a fornire prodotti che rispondano in modo costante ai requisiti fissati, tramite l’individuazione e la misurazione dei punti dei processi che generano “valore” verso il mercato.
Ed infatti, la certificazione ISO 9001 specifica i requisiti per un sistema di gestione per la qualità utilizzati sia in nell’ambito interno all’organizzazione, sia per la certificazione, sia nell’ambito di rapporti contrattuali.
In questo senso, è stato ritenuto che “documenti ed i requisiti idonei a comprovare la capacità tecnica dei partecipanti alla gara non attengono in via immediata e diretta alla qualità tecnica del prodotto o del servizio, ma solo alle capacità imprenditoriali ed alla rispondenza dell’attività a criteri di qualità predeterminati dalla normativa europea o comunque riconducibili a quest’ultima; pertanto l’art. 14 d.lg. 17 marzo 1995 n. 157, regola i requisiti ed i presupposti che attengono alla qualificazione e non già al contenuto dell’offerta della singola gara” (cfr., in questi termini, Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2002, n. 2580, in Foro Amm. CDS, 2002, 1253).
Ciò considerato, pare francamente che l’orientamento in esame, pur astrattamente condivisibile nell’intento di salvaguardare l’esigenza di tutelare la qualità in un processo industriale così delicato come la ristorazione scolastica, rischi tuttavia d’irrigidirlo oltre misura, con l’effetto d’introdurre un rilevantissimo onere a carico delle Imprese partecipanti alle gare d’appalto per il servizio di ristorazione, finendo per agevolare le Imprese già radicate sul posto, in palese violazione della normativa italo-comunitaria di riferimento.
E’ noto, infatti, che le Imprese del settore, nel partecipare alle gare per l’affidamento dei servizi di ristorazione, reperiscano (ove già non ne abbiano la disponibilità), tramite contratti condizionati e sottoposti a termine, i singoli centri di cottura dai quali gestire il servizio, cui applicare poi la disciplina certificata del proprio Manuale di qualità.
Ove, viceversa, il possesso della certificazione di qualità dovesse ritenersi (implicitamente nel bando ed automaticamente nella prassi) posseduto anche dal singolo centro di cottura prescelto, si porrebbero una serie di attriti operativi di non poco momento, dipendenti sia dalla tempistica per il conseguimento della certificazione (incompatibile con i termini propri delle gare d’appalto), sia dall’aumento geometrico dei costi (destinato a riverberarsi sul prezzo finale del servizio).
Il che, francamente, pare in contrasto con la funzione delle certificazioni di qualità ISO9001 e successive, volte non già a certificare il singolo punto produttivo, bensì ad assicurare la qualità a monte dei processi industriali di volta in volta applicati.

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V. TAR CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Sentenza 27 ottobre 2004, n. 16491

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L'articolo Nota a Tar Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza 27 ottobre 2004, n. 16491 proviene da Giustamm.

La pronuncia in esame offre interessanti spunti sia in relazione alle questioni prettamente processuali, sia in relazione al merito del contenzioso.
Sotto il primo profilo, essa conferma l’indirizzo, ormai consolidato, per cui la dimidiazione dei termini processuali sancita nei giudizi regolati dall’art. 23bis della legge n. 1034 del 1971, introdotto dalla legge n. 205 del 2000, è da ritenersi applicabile anche al termine per la proposizione dei motivi aggiunti, senza che, al riguardo, possano assumere rilievo le argomentazioni volte a parificare il ricorso per motivi aggiunti ad un ricorso autonomo destinato ad innestarsi nel giudizio principale.
Conferma si trae, al riguardo, da una serie di condivisibili motivazioni espresse dal Collegio, quali l’eccezionalità delle deroghe al regime acceleratorio sancito dall’art. 23bis (assurto ormai al rango di norma di portata generale nelle materie ivi espressamente contemplate) e l’irrilevanza dell’oggetto dell’impugnazione tramite motivi aggiunti, impedendo l’unicità dello strumento e della sua ratio di distinguere se esso riguardi un nuovo provvedimento ovvero il medesimo provvedimento originariamente gravato, sotto nuovi e diversi profili.
Va peraltro rilevato che, nel giudizio definito con la sentenza massimata, la controinteressata aveva sollevato l’eccezione d’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza dell’interesse in capo alla ricorrente, derivante dalla ritenuta irricevibilità dei motivi aggiunti avverso il provvedimento definitivo di aggiudicazione.
L’eccezione è stata rigettata dal Collegio sul rilievo per cui “per rendere improcedibile la prima iniziativa giudiziaria, p necessario che l’atto con essa impugnato rivesta valore esclusivamente endoprocedimentale e come tale portata non definitivamente lesiva della sfera giuridica dell’interessato che è incisa direttamente dall’atto finale, ovvero che l’atto iniziale o intermedio non si trovi in rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria con l’atto conclusivo”, mentre “non è configurabile la dedotta improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, quanto il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo rappresenti il presupposto logico e giuridico in base al quale è stato emanato il successivo e conclusivo provvedimento”.
Una siffatta motivazione, tuttavia, lascia aperte talune perplessità.
L’impugnazione di un atto endoprocedimentale –come tale privo della capacità di ledere definitivamente la sfera giuridica del destinatario- dovrebbe infatti, a rigore, rendere inammissibile il gravame ab origine, senza che su tale inammissibilità possano successivamente assumere rilievo le vicende interenti l’estensione dell’impugnazione con motivi aggiunti.
La giurisprudenza sul punto manifesta un’estrema prudenza nel ritenere l’autonoma impugnabilità degli atti endoprocedimentali. Dal principio generale per cui “gli atti endoprocedimentali non sono impugnabili autonomamente, ma attraverso l’atto finale del procedimento” (Cons. Stato, Sez. V, 29 settembre 2003, n. 5509, in Foro Amm., CdS, 2003, 2584; cfr. altresì Cons. Stato, Sez. VI, 3 settembre 2003, n. 4882, in Giuda al Diritto, 2003, 47, 91; Sez. V, 26 maggio 2003, n. 2857, in Foro Amm., CdS, 2003, 1641) sono state infatti tratte talune limitate eccezioni, riconducibili al caso in cui l’atto impugnato, pur dotato d’un’efficacia meramente endoprocedimentale, sia in realtà idoneo a compromettere le posizioni giuridiche di un concorrente, per essere stato posto in essere in violazione –od in elusione- delle garanzia partecipative (cfr. in questo senso T.A.R. Liguria, Sez. I, 13 marzo 2003, n. 309 e 19 marzo 2003, n. 354. Sul punto, cfr. anche T.A.R. Friuli V.-Giulia, 30 agosto 2003, n. 644).
Altro aspetto della pronuncia in esame, meritevole di attenzione, riguarda l’eterno dibattito in merito all’effetto della presentazione dell’offerta in relazione ai vizi, dedotti e/o deducendi, dei documenti di gara.
Mentre la decisione in lettura ha radicalmente escluso che la presentazione dell’offerta comporti acquiescenza alla lex specialis –conducendo anzi alla formazione d’una posizione giuridica differenziata e, in definitiva, alla cristallizzazione della legittimazione a ricorrere-, la giurisprudenza di merito registra alcune oscillazioni, intese ad attribuire alla presentazione dell’offerta una funzione di acquiescenza alle regole del bando (cfr. in questo senso T.A.R. Piemonte, sez. II, 10 luglio 1997, n. 369, in Foro Amm., 1998, 785; 21 maggio 1996, n. 293, in Foro It., 1996, III, 518; T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 29 gennaio 2002, n. 148, in Foro Amm. TAR, 2002, 279) ovvero ad escluderla (T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 29 gennaio 2003, n. 454; T.A.R. Liguria, sez. II, 29 agosto 2001, n. 899, in Foro Amm., 2001; T.A.R. Lombardia Brescia, 26 marzo 2001, n. 140, in Giur. It., 2001, 198).
Dal canto suo il Consiglio di Stato, sulla scorta del principio generale per cui “l’acquiescenza postula, da parte del ricorrente, un comportamento chiaro ed inequivocabile, dal quale possa evincersi la sua volontà di accettare gli effetti delle determinazioni a lui sfavorevoli, rinunciando a far valere contro di esse eventuali motivi di impugnativa” ha ritenuto “non inammissibile per acquiescenza il ricorso proposto da un’impresa esclusa, avverso l’esito negativo della gara per l’aggiudicazione di lavori di completamento di un acquedotto, che abbia ritirato l’offerta otto giorni prima dell’approvazione degli atti” (Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2001, n. 3259, in Foro Amm., 2001, f. 6).
Altro profilo della decisione in esame su cui occorre soffermarsi brevemente riguarda la natura del “ricavo tariffario minimo” del 35% sancito dall’art. 19, comma 5, del D.lgvo n. 422 del 1997 in tema di T.P.L.
La norma in esame statuisce che il contratto di servizio dovrà prevedere, tra l’altro, “un progressivo incremento del rapporto tra ricavi da traffico e costi operativi, rapporto che, al netto dei costi di infrastruttura, dovrà essere pari almeno allo 0,35 a partire dal 1 gennaio 2000”.
Correttamente, il T.A.R. per la Lombardia ha ritenuto che tale prescrizione, lungi dal costituire un prerequisito del contratto già applicabile in sede di gara, non possa affatto condurre a “garantire all’affidatario del servizio un risultato minimo”, ma risponda invece all’intento di “coprire con i ricavi del traffico almeno il 35% dei costi di esercizio… prevedendo il progressivo incremento del rapporto ricavi/costi nella prospettiva tendenziale del recupero di efficienza delle imprese del settore e della costante riduzione dei trasferimenti di risorse pubbliche”, che hanno viceversa ispirato il settore del Trasporto pubblico “in passato caratterizzato da pesanti disavanzi di gestione che venivano ripianati con il ricorso a sussidi pubblici”.
In quest’ottica, non può che essere condiviso l’orientamento del Collegio –a maggior ragione nell’ambito d’una gara a “costo netto”- per cui il gestore “è stimolato ad attivare iniziative dirette non solo al contenimento dei costi operativi mediante miglioramenti nella gestione del servizio, ma anche all’incremento delle entrate”, intervenendo –con logiche assai prossime a quelle del marketing privatistico- sulla distribuzione dell’offerta del servizio volta ad una maggiore redditività dello stesso, fermi restando i livelli minimi da garantire a norma del Contratto di servizio.
In altri termini, il rispetto del parametro dello 0.35 costituisce un “obiettivo da perseguire da parte dell’aggiudicatario a regime una volta stipulato il contratto di servizio e non come una precondizione che debba essere garantita in sede di gara”.
Così inteso, dunque, il requisito sembrerebbe sfuggire alla valutazione sotto il profilo della sinallagmaticità, risolvendosi piuttosto in una prestazione a carico del gestore, volta non già ad assicurargli un ricavo ma ad evitare che si ripetano, in futuro, gli assalti ai rimborsi dei disavanzi di gestione con denaro pubblico che hanno contraddistinto la passata gestione dei servizi di T.P.L.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 20 ottobre 2004, n. 5540

Note

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