L’ordinanza in commento, inserendosi nel recente dibattito in tema di mezzi istruttori di cui può disporre il Giudice amministrativo a seguito del novellato art. 44 R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 (così come modificato dagli artt. 1, comma 2, e 16 Legge 21 luglio 2000, n. 205), conferma il più recente orientamento giurisprudenziale favorevole alla ammissibilità dell’accertamento tecnico preventivo nel processo amministrativo (T.A.R. Sicilia – Palermo, sez. II – decreto presidenziale 2 febbraio 2002, n. 97, in questa Rivista n. 2/2002; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 19 febbraio 2000, n. 137); orientamento, peraltro, già anticipato, prima della riforma del processo amministrativo ed in materia di giurisdizione esclusiva, da T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 20 dicembre 1996.

La controversia sottoposta all’esame del Tribunale pesarese prendeva le mosse da un procedimento di esecuzione di un’ordinanza amministrativa di rilascio di immobile comunale appartenente a patrimonio indisponibile (maneggio) ed adottata ai sensi degli art. 823 e 828 del Codice civile, ovvero nell’esercizio dei poteri di autotutela amministrativa.

Il ricorrente, in pendenza del procedimento amministrativo di esecuzione del provvedimento di sgombero, adiva l’Autorità Giudiziaria Ordinaria chiedendo la nomina di un consulente tecnico in funzione di accertamento preventivo ex art. 696 c.p.c., al fine di far verificare, nelle more della instaurazione del giudizio di merito, “lo stato del maneggio, la qualità e la condizione delle cose mobili ed immobili in esso costruite e/o contenute, prima che esse vengano arbitrariamente rimosse e distrutte”.

In ordine alla pretesa azionata, il ricorrente specificava che avrebbe dovuto “promuovere giudizio risarcitorio … per ottenere il ristoro degli ingenti danni provocati dall’Amministrazione comunale con il comportamento assunto nel corso dell’accesso del 10.07.2002 e con le imminenti iniziative preannunciate”.

La pronuncia declinatoria della giurisdizione è scandita dai seguenti passaggi:

a) tra l’accertamento tecnico preventivo e la pretesa (azionata o azionanda) a cautela della quale si chiede l’anticipazione istruttoria deve necessariamente sussistere una stretta corrispondenza e consequenzialità (principio della strumentalità del cautelare);

b) come corollario, tale procedimento può essere disposto soltanto dal Giudice che ha giurisdizione e competenza a decidere sulla domanda azionata o azionanda, non potendo comportare alcuna deroga alle regole di riparto legislativamente stabilite (Cass. sez. un. 25 marzo 1988, n. 2580; 12 marzo 1986, n. 1664);

c) si impone, pertanto, un’indagine volta ad accertare, nel caso di specie, quale sia la pretesa (il petitum) a cautela della quale il ricorrente intende esperire l’accertamento tecnico preventivo ex art. 696 c.p.c.;

d) sulla scorta della stessa prospettazione del ricorrente, il petitum consiste nel risarcimento dei danni derivanti dalla esecuzione della Ordinanza amministrativa di sgombero dell’immobile;

e) ai sensi del novellato art. 7, comma 3, Legge 1034/1971 ed atteso che si verte in ipotesi di supposto cattivo esercizio del potere amministrativo (e non già di carenza di potere in astratto o in concreto), la giurisdizione sulla prospettata domanda di merito è certamente del Giudice amministrativo;

f) ne consegue la declinatoria a favore della stessa A.G.A. per l’istanza di accertamento preventivo ex art. 696 c.p.c., ritenuto che tale Giudice “ben possa … pronunciare in tema di accertamenti tecnici preventivi (così anche T.A.R. Palermo 2.2.02, n. 97) in forza dell’art. 1 della L. 205/2000”.

Quest’ultima affermazione è pienamente condivisibile.

Parte della dottrina sostiene l’inammissibilità dell’accertamento tecnico preventivo nel processo amministrativo, ritenendo tale soluzione imposta dalla assenza di una espressa disciplina processuale dell’istituto e comunque dal dato letterale delle norme, nelle quali si fa menzione soltanto di “consulenza tecnica” (art. 44, commi 1 e 3, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 e art. 35, comma 3, D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80) e di “mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile” (art. 35, comma 3, D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80): poiché l’accertamento tecnico preventivo non è né consulenza tecnica, né propriamente mezzo di prova, esso non troverebbe spazio nel processo amministrativo.

Sussistono, peraltro, non trascurabili argomenti per affermare il contrario.

La negazione dell’accertamento tecnico preventivo nel processo amministrativo esporrebbe le norme citate alle medesime obiezioni di incostituzionalità già sollevate in relazione all’art. 19 L. TAR ed all’art. 44 T.U. Cons. Stato prima della riforma del processo amministrativo (Cons. Stato, sez. IV – ord. 17 aprile 2000, n. 2292 e ord. 10 febbraio 2000, n. 715), per contrasto con gli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione.

Invero, l’accertamento tecnico preventivo da una parte è mezzo istruttorio, ma dall’altra condivide altresì una natura ed una funzione cautelare (non a caso il codice di procedura civile riserva all’istituto un’apposita sezione nell’ambito dei procedimenti cautelari), sì che la sua ammissibilità si impone alla luce del carattere essenziale della tutela cautelare e della sua strumentalità rispetto al diritto di difesa, nella particolare espressione del diritto alla prova (art. 24 Cost.) ed al principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 113 Cost.) (Corte cost. 284/1974; 227/1975; 190/1985; 253/1994; 249/1996).

Si consideri, inoltre, che a fronte di una reale e concreta esigenza di anticipazione istruttoria, l’interessato non avrebbe, come nel caso di specie che qui si commenta, altra possibilità di tutela giurisdizionale, non potendo adire il Giudice Ordinario sprovvisto di giurisdizione: sicché sarebbe assai arduo, anche nell’ottica di una rivalutazione dell’interesse legittimo come posizione soggettiva sostanziale, tollerare cotale palese ed ingiustificata disparità di trattamento tra titolari di rapporti destinati alla cognizione di diverse giurisdizioni (art. 3 Cost.).

Pare pertanto doversi necessariamente accedere ad una interpretazione evolutiva ed analogica in linea con il dettato costituzionale.

Peraltro, anche sulla base di un criterio di interpretazione letterale, se per definizione la consulenza tecnica non è mezzo di prova ma mero strumento di eterointegrazione della conoscenza specialistica del giudice, è altrettanto vero che in concreto tale distinzione si attenua laddove il consulente operi come percipiente (accertatore dei fatti) e non già come deducente (valutatore dei fatti) (così, per Cass. civ. 19 aprile 1988, n. 3064 la consulenza tecnica può costituire, in taluni casi, mezzo di prova); e ciò vale, in particolare, nel processo amministrativo, connotato da un sistema istruttorio dispositivo con metodo acquisitivo.

— *** —

Documenti correlati:

TAR SICILIA-PALERMO, SEZ. II – Decreto presidenziale 2 febbraio 2002 n. 97

TAR EMILIA ROMAGNA-BOLOGNA, SEZ. I – Sentenza 2 febbraio 2000 n. 86

V. anche TRIBUNALE DI PESARO – Ordinanza 27 agosto 2002 n. 1740

Note

L'articolo Sulla ammissibilità dell’accertamento tecnico preventivo nel processo amministrativo proviene da Giustamm.