1. La Corte motore del processo comunitario

Nel momento in cui il processo di integrazione e la prospettiva costituzionale dell’Unione europea sembrano bloccate nelle secche di un processo di ratifica politicamente assai complesso la costruzione comunitaria ritrova nella Corte di giustizia quel motore propulsivo che ne ha decretato nei decenni addietro l’incessante progresso.Nella sentenza del 13 settembre scorso alla Corte è toccato dirimere un complesso e delicato conflitto tra Commissione e Consiglio dell’Unione europea. Dinanzi alla Corte di Lussemburgo si sono fronteggiate due visioni assai diverse della costruzione comunitaria riproponendosi il perenne dualismo tra visione comunitaria e visione intergovernativa; tra le ragione di una “integrazione sempre più stretta” e la ritrosia degli Stati a perdere la propria completa sovranità in tema di scelte legislative. Questa volta il terreno di conflitto era, se possibile, più delicato che mai, vertendosi in materia di competenza della Comunità in ambito penale.In poche parole consentire alla Comunità in via diretta alcune scelte persino di politica criminale significa definitivamente trasferire la sovranità e le competenze nazionali nelle materie di pertinenza CE. Infatti a differenza di quanto accade nel quadro istituzionale UE, dove ancora le scelte non possono che essere assunte all’unanimità (dunque preservando la sovranità nazionale o meglio quella degli esecutivi!), nell’ambito comunitario il procedimento legislativo funziona secondo gli schemi della codecisione comunitaria; si tratta di un modello decisionale che pur conservando un alto tasso di complessità opera secondo un gioco di maggioranze, venendo inoltre riservato uno spazio sempre meno formale e sempre più sostanziale all’istanza democratico rappresentativa costituita appunto dal Parlamento europeo.La decisione della Corte è stata preceduta in maggio da corpose conclusioni redatte dall’avv. gen. Ruiz-Jarabo Colomer che ha indicato ai giudici di Lussemburgo la strada, poi da questi conformemente intrapresa, invitandoli ad accogliere la richiesta della Commissione ed in tal modo provocando un avanzamento di notevole rilievo nella definizione delle competenze comunitarie, proprio con riguardo alle opzioni nazionali di penalizzazione.

2. Obblighi comunitari di tutela: l’emersione di obblighi penale

Si è trattato di un lento ma incessante processo di emersione in capo alla Comunità della potestà d’imporre obblighi di tutela penale sugli Stati, in tal modo vincolando, nella maniera più stringente possibile, la sovranità degli Stati membri i quali si sono visti progressivamente scippare competenze sino alla stessa potestà di decidere cosa qualificare come reato.Sino ad oggi si riteneva fosse preclusa alla Comunità qualsiasi incursione penale non potendo le fonti CE giungere sino all’identificazione di cosa ritenere reato ed alla compressione dello spazio di libertà in merito alle scelte di politica criminale, tradizionalmente considerate assolutamente come interna corporis dello Stato nazionale e caratteristica tipica del proprio potere sovrano.Con la sentenza oggi in commento giunge a maturazione quel processo di emersione dei cosiddetti obblighi comunitari di tutela e delle ricadute penali che li caratterizzano. Il percorso inizia negli anni ‘70 con la sentenza ‘Amsterdam Bulb’ del 1976[1] con la quale la Corte riconosce (partendo dal dovere di fedeltà comunitaria, oggi ex art. 10 TCE) un generale potere in materia sanzionatoria a tutela del rispetto della normativa comunitaria, anche ove tali sanzioni non risultino espressamente previste dalla Comunità. La scelta delle modalità più adeguate di tutela va dunque tendenzialmente lasciata agli Stati membri. Un passo ulteriore verso la definizione di un potere sanzionatorio della Comunità e più in specie verso la definizione delle competenze della Comunità con riguardo alla materia delle sanzioni (di quelle amministrative[2] in genere e di quelle penali in particolare) è compito dalla celeberrima sentenza del ‘Mais greco’[3]. Fondandosi anche in questo caso sull’obbligo di leale collaborazione tra Stati ed istituzioni comunitarie la Corte ritiene di poter imporre ai propri Stati membri di sanzionare in termini analoghi a quelli previsti in diritto interno le violazioni relative alla normativa di provenienza comunitaria o comunitaria in senso stretto[4].Ma soprattutto, con la sentenza ‘Mais greco’, la Corte offre una definizione assai esaustiva di cosa siano delle sanzioni adeguate[5] alle richieste di tutela del diritto comunitario, introducendo la nota triade: “proporzionalità, effettività e dissuasività”[6].In pronunce successive la Corte giunge a dire che gli Stati membri devono garantire il diritto comunitario introducendo, se del caso, sanzioni penali[7] o che l’obbligo di adottare sanzioni adeguate impone talvolta (come nel caso oggetto della pronunzia) la previsione di sanzioni penali[8].Dunque la Corte quali guidelines del potere sanzionatorio degli Stati, relativamente a violazioni del diritto comunitario, introduce da un lato il principio di assimilazione dei beni comunitari ai beni nazionali, di conseguenza armonizzando i livelli di tutela nello Stato ma non tra gli Stati, dall’altro impone invece che le sanzioni siano adeguate (e dunque efficaci, proporzionate e dissuasive), per questa via giungendo sovente a imporre obblighi impliciti di penalizzazione.In diritto derivato l’emersione di obblighi di tutela penale è però ancor più timida rimanendo a livello di considerando nelle direttive in materia di riciclaggio, insider trading e relativamente al favoreggiamento dell’ingresso e del transito e del soggiorno illegali, ove l’emersione della richiesta di penalizzazione è però affidata alla coordinata decisione quadro, limitandosi la direttiva alla richiesta di sanzioni adeguate.Anche nel caso della decisione quadro in materia di ambiente, oggetto della pronuncia in commento, la Corte non può evitare di ricorrere al principio contenuto nell’art. 10 TCE e posto alla base della precedente evoluzione giurisprudenziale. Secondo l’art. 47 del TUE, infatti, nessuna disposizione dello stesso TUE pregiudica le previsioni del Trattato CE, dunque non possono essere esercitate le competenze dell’Unione lì dove la Comunità può intervenire con suoi propri strumenti. Nessun dubbio sul fatto che l’ambiente ricada nelle competenze della Comunità, costituendone vieppiù un parte assai consistente. E’ dunque chiaramente parte delle competenze della Comunità anche la possibilità d’imporre obbligo in capo agli Stati al fine di enforcement della normativa CE. Tali obblighi – abbiamo visto – sono andati evolvendo nella prassi applicativa della Comunità e nella giurisprudenza della Corte in particolare consentendo di vincolare, in maniera sempre più cogente, la scelta normativa di diritto interno, costituendo sovente degli impliciti obblighi di penalizzazione.Ora, secondo la Corte, se pur in via generale la legislazione penale non rientra nelle competenze della Comunità “quest’ultima constatazione non può tuttavia impedire al legislatore comunitario, allorché l’applicazione di sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive da parte delle competenti autorità nazionali costituisce una misura indispensabile di lotta contro violazioni ambientali gravi, di adottare provvedimenti in relazione al diritto penale degli Stati membri e che esso ritiene necessari a garantire la piena efficacia delle norme che emana in materia di tutela dell’ambiente”.

3. Competenza penale sussidiaria della Comunità, dall’assimilazione all’equivalenza

La Corte pare accogliere nella sua sentenza la posizione espressa in corso di causa dal Regno di Olanda (par. 36 della sentenza) che non ha ritenuto di escludere alcuna possibilità d’interferenza del diritto comunitario nel campo di applicazione del diritto penale nazionali, bensì ha sostenuto di ritenere possibile “la previsione di sanzioni penali nazionali ove la sanzione risulti inscindibilmente connessa alle disposizioni comunitarie sostanziali e purchè possa effettivamente dimostrarsi che una politica repressiva del genere è necessaria al conseguimento degli obiettivi del Trattato nel settore di cui trattasi”.La Corte ritiene per tale via possibile, almeno lì dove non espressamente vietato come nel campo della politica doganale (ex art. 135 TCE) e nel campo della tutela degli interessi finanziari (art. 280 TCE), l’imposizione da parte del livello normativo comunitario di obblighi di tutela penale in capo agli Stati membri, in tal mondo determinando una rilevante limitazione alla sovranità nazionale e procurando non pochi problemi ad una corretta ricostruzione dei principi di legalità penale dal duplice punto di vista sostanziale (predeterminazione dei comportamenti) e formale (monopolio degli organi legislativi nazionali in materia di determinazione della politica criminale).Principio di legalità che in ogni caso rimarrebbe, almeno in via teorica, salvaguardato dalla necessaria implementazione nazionale degli atti comunitari contenenti obblighi di penalizzazione, non ritenendosi allo stato possibile un intervento diretto del livello normativo comunitario, e dunque essendo inutilizzabile lo strumento (immediatamente applicabile) del regolamento.E’ evidente come questa sentenza costituisca un ulteriore passo verso la sistemazione degli obblighi di tutela determinati a livello comunitario e la loro evoluzione essenzialmente qualitativa che li vede oggi, alla luce di questa pronuncia, capaci di imporsi agli organi legislativi nazionali, determinando scelte di politica criminale assunte altrove, e precisamente nel gioco di Commissione, Consiglio dell’UE e Parlamento europeo.Appare inoltre possibile sostenere che, a partire dalla pronunzia del 13 settembre2005, si impone nel panorama normativo-istituzionale europeo una nuova competenza comunitaria in materia penale che definiremo ‘inerente’ o ‘strumentale’ alle competenze comunitarie proprie, a condizione, come già detto, che lo strumento penale serva a garantire l’efficacia delle norme sulla protezione ambientale o relativamente a qualsiasi altra politica comunitaria[9].Gli obblighi di tutela in tal modo si trasformano divenendo disciplinati sempre più invece che dai principi di adeguatezza ed assimilazione – ovvero dalla necessità di provvedere sanzioni proporzionali, effettive e dissuasive da un lato ed assimilabili a quelle previste per beni giuridici nazionali dall’altro – da un emergente necessità di ‘equivalenza’ della tutela nei diversi Stati membri. Il percorso è quello verso un’armonizzazione spinta delle modalità di tutela di beni giuridici comuni e dunque europei. Per questa via si affaccia sul proscenio del c.d. ‘diritto penale comunitario’ anche una larvata esigenza di uguaglianza o approssimazione relativamente ai trattamenti sanzionatori, capace di produrre ulteriori sviluppi ove e nel caso in cui venga ripreso il cammino costituzionale. Va inoltre sottolineato il ruolo assai più pregnante della Corte di giustizia con riguardo alla normativa comunitaria; l’inadempimento della quale può essere infatti sanzionato mediante il ricorso alla procedura di infrazione impossibile nell’ambito della cooperazione di Terzo pilastro.

4. Verso una ridefinizione dell’assetto

Il quadro appare a questo punto assumere tinte meglio definite. Superata la manichea distinzione che voleva il diritto penale totalmente escluso dal campo di intervento delle fonti comunitarie e relegato alla sola integrazione di terzo pilastro si staglia assai più nettamente una competenza penale ‘complessa’ che assume differenti caratteristiche e diversa cogenza a secondo dell’ambito di intervento, se comunitario o UE; ciò in attesa dell’unificazione del quadro istituzionale prospettata dal Trattato costituzionale.Da un lato vi sono le aree di competenza comunitaria che, in virtù di una ricostruzione pragmatico-funzionalista, richiedono che la Comunità disponga di tutte le opzioni e gli strumenti necessari a perseguire gli obiettivi comunitari, inclusi da oggi gli strumenti propri del diritto penale, ove non espressamente negati dalla lettera del Trattato. Fuori dalle competenze propriamente comunitarie, nel campo della cooperazione intergovernativa, il c.d. Terzo pilastro, il processo di implementazione appare allo stesso modo alle prese con un progresso impetuoso, anche e soprattutto sulla scia dell’emergenza terroristica seguita agli accadimenti dell’11 settembre 2001. In questo ambito ricadono le sfere di criminalità tradizionale incentrate sui fenomeni organizzati quali il terrorismo, il traffico di stupefacenti, la tratta di esseri umani e la corruzione e la frode, innanzitutto contro gli interessi finanziari dell’UE (essendo l’utilizzo degli strumenti penali precluso alla Comunità, in questo ambito, per espressa previsione del Trattato ex art. 280).Se da un lato la Corte tende però a sottrarre alla sfera dell’Unione alcune competenze “penali” per attribuirle proprio al campo di applicazione del diritto comunitario, i giudici di Lussemburgo proprio di recente sono intervenuti al fine di rafforzare l’efficacia conformatoria delle discipline di terzo pilastro (ed in specie di quelle adottate mediante decisione quadro) dando un forte aiuto all’affermazione della loro cogenza. Da ricordare a tale proposito è la recente sentenza Pupino[10] nella quale la Corte ha riaffermato l’obbligo di interpretazione conforme (anche nella sua versione che altrove abbiamo definito ‘forte’) della normativa nazionale alla luce delle disposizioni dell’Unione europea, ampliando dunque anche a quest’ultimo ambito normativo uno degli strumenti classici e maggiormente efficaci finalizzati a garantire il rispetto e l’effettività del corpus normativo europeo.

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[1] In causa C-50/76 del 2 luglio 1977.
[2] E’ stata la stessa Corte di giustizia a definire le sanzioni irrogate direttamente dalla Comunità come amministrative nella sentenza C-240/90 del 27 ottobre 1992, nella quale i giudici categoricamente esclusero una competenza penale diretta delle Comunità.
[3] In causa C-68/88 del 21 settembre 1989.
[4] Si tratta di un primo approccio al “principio di assimilazione” che tanta parte avrà in seguito nella costruzione comunitaria.
[5] Sulla nozione di adeguatezza cfr. TRIDIMAS, The general principles of EC law, Oxford, 1999, p. 114 ss.
[6] Una attenta disamina e definizione di tali nozioni relative alle sanzioni nelle conclusioni dell’avv. gen. Kokott nella vicenda ‘Berlusconi’, in causa C-387/02, del 14 ottobre 2004, par. 8 ss.
[7] Ordinanza in causa Zwartveld, C-2/88 del 13 luglio 1990, par. 17.
[8] Sentenza in causa Unilever Italia, C-77/96, par. 36.
[9] Su questo si vadano i lavori di VOGEL, Stand und Tendenzen der Harmonisierung des materiellen Strafrechts in der Europäischen Union, Strafrecht un Kriminalität in Europa, 2003, p. 37 e 47, posizione ripresa anche nelle Conclusioni dell’avv. gen. Ruiz-Jarabo Colomer nella causa in oggetto, par. 84.
[10] In causa C-105/03 del 16 giugno 2005.

Note

L'articolo La rivincita del ‘diritto penale comunitario’ proviene da Giustamm.

1. La sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee[1] nella controversa vicenda del falso in bilancio non fa altro che riproporre il consueto schema adottato dai giudici del Lussemburgo per la soluzione delle questioni afferenti la materia penale[2].
A questo punto giova forse fare un passo indietro che possa aiutare a sistemare la pronuncia in un quadro se non di sistema, quantomeno più ampio.Il diritto comunitario in virtù del combinarsi dei principi di primazia, leale collaborazione ed effetto diretto, vincola gli ordinamenti degli Stati nazionali, anche nella materia penale.Tali vincoli sono stati, in un lungo e tormentato cammino, metabolizzati dall’ordinamento italiano che, pur non celando alcune differenze, destinate col tempo a divenire sempre meno evidenti, ha dapprima provveduto tramite il nostro organo di giustizia costituzionale, per poi fondare tale rapporto nella stessa Costituzione, con una norma che ad oggi non ha avuto né nella prassi né nella riflessione dommatica, l’attenzione che merita[3].I vincoli che il diritto CE (e sempre più lo stesso diritto UE) impone al nostro sistema normativo sono divenuti, col passare dei decenni di storia dell’integrazione europea, sempre più stringenti; l’aspettativa di fedeltà comunitaria sempre maggiore, perfezionandosi al contempo anche gli strumenti mediante i quali determinare e garantire la coerenza dell’ordinamento nell’integrarsi dei due livelli, quello interno e quello europeo-comunitario. Le fonti normative sono “produttori” inesauribili di norme, sensibili al più piccolo movimento nel sistema, partecipano di un processo caratterizzato dalla continua trasformazione e trasfigurazione delle norme. Il complicarsi dei livelli normativi, l’introduzione sempre più massiccia di fonti sovra ed infranazionale producono un crescente numero di situazioni tendenzialmente antinomiche. Ove tale antinomia coinvolga fonti comunitarie e fonti interne il sistema deve provvedere a garantire la prevalenza e l’effettività delle richieste comunitarie, con l’unico limite imposto da un’interpretazione “dinamica” dei controlimiti[4], e dunque dal rispetto dei diritti fondamentali individuati dal sistema, la cui di tutela va garantita in un rapporto osmotico e partecipato tra istituzioni giudiziarie interne ed europee.

2. Al fine di garantire la prevalenza del diritto comunitario, ed in futuro del diritto dell’Unione europea tout court, la giurisprudenza ha individuato una serie articolata di strumenti o pratiche ermeneutiche.La prima ad essere intentata in ordine cronologico è l’interpretazione conforme. Si tratta di modalità ben nota al diritto interno ed alla prassi costituzionale italiana. Il ruolo dell’interpretazione adeguatrice è stato, infatti, senza dubbio assai rilevante nell’esperienza giudiziaria delle corti italiane che si sono trovate dinanzi all’arduo compito di adeguare alla Costituzione un ordinamento giuridico che ne prescindeva.L’interpretazione conforme si applica (secondo quanto generalmente ritenuto) a tutte le fonti europee (comunitarie e di terzo pilastro), capaci o meno di produrre effetti diretti[5]. Accanto all’interpretazione conforme va richiamata la disapplicazione della norma interna in contrasto con la previsione comunitaria. Si tratta di modalità che la prassi applicativa ci ha reso in sfumature assai variegate e tra loro differenti. Generalmente si ritiene che solo le fonti comunitarie direttamente applicabili, o comunque dotate di effetti diretti, possano produrre disapplicazione delle norme interne (il riferimento è alla giurisprudenza Simmethal), pur essendosi la giurisprudenza comunitaria generalmente ammorbidita sul tema e provvedendo a determinare un’estensione continua della “capacità conformatoria” del diritto interno anche da parte delle direttive comunitarie[6].Tentando una brusca tassonomia possiamo distinguere tra: “disapplicazione al fine di sostituzione” della norma interna o “disapplicazione al fine di esclusione” dell’applicabilità della norma nazionale; in quest’ultimo caso la disapplicazione funziona in maniera molto prossima ad un controllo di legittimità della norma interna che interviene nel campo di applicazione del diritto comunitario.Ove la fonte comunitaria risultasse impossibilitata a produrre effetti diretti, e la sola interpretazione conforme inadatta a produrre l’adeguamento del diritto interno al diritto comunitario, la giurisprudenza della Corte ha provveduto a fare un’applicazone “in senso forte” (vedi da ultimo sentenza Pfeiffer, in causa C-397/01) dell’interpretazione conforme[7]. In questi casi, infatti, ha provveduto a fare a meno della norma interna incompatibile sul presupposto di poter applicare altra norma interna coesistente ed adeguata alle richieste del diritto comunitario. L’interpretazione conforme si spinge sino ai limiti dello stravolgimento del quadro normativo interno, risolvendo però la questione mediante la sola applicazione di norma nazionale; dunque non è in questo caso la direttiva a produrre effetti giuridici bensì lo stesso diritto interno; si fa infatti applicazione comunque di una norma nazionale, valida ed adeguata al parametro comunitario. E’ quanto accaduto nelle cause Niselli (C-457/02) e Tombesi (C-304/94), anche queste riguardanti l’ambito penale e nello specifico l’inadeguatezza di norme (che incidevano sulla definizione di rifiuto) che restringevano il campo di applicazione della norma penale interna; in questi casi la norma inadeguata era successiva alla commissione del fatto e non faceva venire meno la previgente norma adottata in ‘esecuzione’ del vincolo comunitario. Il giudice comunitario ha avuto gioco facile a suggerire un’interpretazione del diritto nazionale che facesse applicazione delle sole disposizioni previgenti, e comunque vigenti anche al momento dell’applicazione del diritto, svuotando di significato la norma di favore, comunitariamente “illegittima”, che restringeva il campo di applicazione della disposizione generale.Tale percorso è risultato invece impossibile da seguire nella vicenda che ha portato alla sentenza in commento. Nel caso la Corte di giustizia si è trovata di fronte ad una successione di leggi penali nel tempo. Né era disponibile in diritto interno, al fine d’essere applicata, una norma compatibile. Eventualmente questa sarebbe potuta risultare a seguito della disapplicazione della norma di riforma della disciplina penale societaria, in tal modo configurando un effetto diretto in malam partem della direttiva, e la violazione del principio di retroattività della lex mitius (art.2 c.3 c.p.), considerato dalla Corte afferente alle “tradizione costituzionale comune”; si tratta di principio ora presente nella Carta dei diritti fondamentali (art.49) e nel Trattato costituzionale (art. II-109).Ove si fosse derivata dalla richiamata prima direttiva in materia societaria (68/151/CEE, nello specifico dall’art.6) l’obbligo di sanzionare in maniera adeguata e di conseguenza (sintetizzando) la penale responsabilità, si sarebbe consentito alla direttiva stessa la produzione di “effetti diretti verticali inversi”, del tutto irragionevoli ed infondati nei Trattati, facendo pesare in capo ad un individuo le conseguenze dell’inadempimento dello Stato agli obblighi comunitari; né essendo disponibile in diritto interno una norma vigente da applicare al caso di specie, ma solo una disposizione già abrogata da “richiamare in vita”[8]. Non può essere taciuto come tuttavia permanga qualche difficoltà ricostruttiva (in primis circa le precedenti vicende Niselli e Tombesi) riguardo l’identificazione del concetto di norma penale applicabile, che generalmente non si può ritenere escludere elementi normativi della fattispecie, e dunque circa la corretta applicazione dei principi di diritto intertemporale.

3. Astrattamente rimane ancora possibile la via del controllo di costituzionalità, che opererebbe su un piano meramente interno attraverso il parametro interposto degli artt. 11 e 117 Cost., pur mancando allo stato una chiara definizione dei limiti dell’obbligo comunitario che solo il giudice di Lussemburgo avrebbe potuto fornire[9]. La Consulta potrebbe infatti espungere (esercitando la propria potestà ablativa ex tunc) dall’ordinamento la norma comunitariamente inadeguata, e così determinare la reviviscenza della norma previgente (come riconosciuto possibile a partire dalla sentenza n.107/74). Andrebbe a tal punto affrontato il problema riguardante la corretta applicazione del principio della retroattività della legge favorevole che la Corte di giustizia ha solo parzialmente risolto, non avendo deciso in merito al caso in cui la norma di favore risulti “comunitariamente illegittima”.A tenore dell’insegnamento della nostra Corte costituzionale e del quadro, forse non troppo consolidato, ma piuttosto chiaro, della giurisprudenza della Corte di giustizia è questa l’unica soluzione perseguibile e coerente con i principi fondamentali che presidiano il diritto penale.Rimane chiaro come anche in caso si addivenga della reviviscenza della normativa già abrogata, a seguito dell’intervento della Corte costituzionale, rimarrebbero comunque soggette all’applicazione della norma “comunitariamente illegittima” ma penalmente favorevole, le condotte poste in essere durante il periodo di vigenza della norma introdotta dal dlgs. 61/2002.

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[1] Si richiamano in questa sede, ad integrazione, le precedenti note sulla materia e rinvenibili in www.forumcostituzionale.it, del 2002 e www.giustamm.it del 2004.
[2] Il risultato appare poi convincente anche sotto il profilo di una corretta considerazione del principio di sussidiarietà sia dal punto di vista comunitario che penale interno.
[3] Il riferimento è all’articolo 117 c.1 della Costituzione.
[4] Vedi le prime osservazioni sulla sentenza in commento di A.Celotto in www.giustamm.it. Celotto fornisce una chiave di lettura nuova alla dottrina dei controlimiti conferendogli un ruolo certo più dinamico di quello recitato nella concreta prassi delle giurisdizioni supreme. Sulla stessa linea De Vergottini, intervento al seminario della Fondazione Magna Carta, Roma, 14 marzo 2005, in corso di pubblicazione.
[5] Sulla necessità di adeguare l’ordinamento interno a quanto previsto dalle fonti di terzo pilastro si vedano le conclusioni dell’avvocato generale Kokott nella causa C-105/03, Pupino.
[6] Su questo si veda S.Prechal, Directives in European Community law, Oxford, 2005.
[7] Si veda G.Betlem, The doctrine of consistent interpretation; managing legal uncertainty, in J.M.Prinssen, A.Schrauwen (eds.), Direct effect, rethinking a classic of EC legal doctrine, Amsterdam, 2002, pag.79 ss.
[8] Va inoltre incidentalmente ricordato come a tenore della giurisprudenza costituzionale italiana la disapplicazione (non-applicazione) di norma interna per contrasto con norma comunitaria non produce l’abrogazione della norma interna ma solo la sua temporanea inapplicabilità (sent. n. 168/91).
[9] Va oltretutto notato come il giudice comunitario non si sia limitato alla mera declaratoria di irricevibilità del rinvio ma si sia pronunziato, anche se evitando di diffondersi sul merito delle questioni rivoltegli. Accanto a ciò va sottolineato come la Commissione abbia intrapreso un procedimento al fine di contestare all’Italia l’inadempimento riguardo alla corretta implementazione delle direttive comunitarie, proprio con riguardo al regime delle sanzioni, procedimento che potrebbe ben sfociare in un ricorso in carenza ex art. 226 TCE.

Note

L'articolo La questione del falso in bilancio: tra obblighi di tutela comunitari e tradizioni costituzionali comuni proviene da Giustamm.

1. La Corte di giustizia in una pronuncia dell’8 marzo scorso (in causa C-45/06, Campina) ritorna su nozione e qualificazione del principio relativo all’applicazione retroattiva della norma più favorevole (o della lex mitior) in materia di sanzioni amministrative.
Apparentemente nulla di nuovo. La Corte ripete quanto già sostenuto nell’ormai celebre sentenza Berlusconi (cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02 del 3 maggio 2005). Nel caso dell’affaire Campina il contesto non è, però, quello relativo all’applicazione del principio della lex mitior alla successione di norme penali. Il caso è relativo all’applicazione, da parte del giudice nazionale, di “sanzioni amministrative” imposte da un regolamento comunitario. La Corte avrebbe potuto dunque rinviare alla regola, iscritta nel proprio diritto positivo, all’articolo 2, paragrafo 2 del regolamento CE n. 2988/95. Si è scelto invece di compiere un passo ulteriore.
I giudici comunitari riaffermano (al punto 32 della sentenza) come il principio relativo all’applicazione della sanzione più mite (considerato come principio generale e non dunque limitato alla sola materia penale) appartenga alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri e sia, quindi, ai sensi dell’articolo 6 del Trattato UE, un “principio generale del diritto comunitario”. La Corte dice: “Si deve osservare che il principio dell’applicazione retroattiva della sanzione più lieve fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, cosicché esso deve essere considerato un principio generale del diritto comunitario, di cui la Corte garantisce il rispetto e che il giudice nazionale deve applicare”.
Il passaggio è assai esplicito nel sancire l’obbligo in capo al giudice nazionale di dare applicazione al riaffermato principio.
E tale riaffermazione ha una notevole valenza.
Per quanto riguarda il nostro ordinamento la netta affermazione della Corte pone dei seri problemi di adeguatezza e coordinamento.
Appare sempre più urgente provvedere ad una corretta ricostruzione del principio, e della sua applicabilità, anche nel nostro diritto sanzionatorio amministrativo.

2. Con riferimento alle sanzioni amministrative previste dal nostro ordinamento, il riconoscimento dello status e della vigenza del principio dell’applicazione retroattiva della norma più favorevole (lex mitior o favor rei in un’accezione più ampia) soffre, infatti, di una certa “schizofrenia” che è stata più volte proposta all’attenzione dei giudici sia di legittimità che costituzionali (vedi le ordinanze della Corte costituzionale n. 14 del 20 aprile 2002 e 245 del 15 luglio 2003).
L’articolo 1 della legge n. 689 del 24 novembre 1981, recante modifiche al sistema penale (che determina il quadro generale in materia di sanzioni amministrative), prevede l’applicazione di una “stretta legalità” per le sanzioni amministrative e non richiama il principio della lex mitior, il quale risulta dunque inapplicabile a meno di un richiamo espresso.
Al contempo un numero consistente di norme speciali, relative alla previsione di sanzioni amministrative, provvede a richiamare il principio in maniera chiara ed in equivoca.
E’ il caso, ad esempio, delle norme in materia di sanzioni tributarie (art. 3, d.lgs. n. 427/1997), di sanzioni valutarie (art. 23-bis del Testo unico in materia valutaria, D.p.r. n.148/1998), di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche (art. 3, d.lgs. 231/2001) ed in materia di concessione del servizio di riscossione (art. 46 d.lgs. 112/99).
Al contempo, venendo alla disciplina dettata in materia finanziaria e bancaria, la derivazione diretta delle norme interne dal diritto comunitario non dovrebbe porre problemi per quanto riguarda l’invocabilità del principio in questione, secondo quanto espressamente ricordato dalla Corte di giustizia.

3. La Corte di cassazione (da ultimo le S.U. civili, sentenza n. 2685 del 7 febbraio 2007) ha, sulla base della citata previsione posta dalla legge n. 689/1961, ritenuto inapplicabile la regola della lex mitior tutte le volte che la sua applicazione non sia prevista, direttamente, dalla norma istitutiva delle sanzioni.
Tale disomogeneità nell’applicazione di un “principio fondamentale” appare divenire, anche alla luce della pronunzia dei giudici di Lussemburgo (che ben può costituire un elemento di novità rispetto alle precedenti pronunzie del nostro giudice delle leggi), insostenibile. Ci troviamo a cospetto di un atteggiamento dell’ordinamento palesemente non sorretto da ragionevolezza.
Tale impasse potrebbe essere superata facendo diretta applicazione del principio generale comunitario che, anche solo in quanto tale, è direttamente applicabile nel nostro ordinamento o, ove non si ritenga percorribile tale prima soluzione, interpretando l’articolo 1 della legge n. 689/1981 in maniera conforme al diritto comunitario ed alla Costituzione, la quale – e non ci sono più dubbi sull’an se non forse sul quomodo, a meno che non si tratti di invocare i famosi “controlimiti” – deve consentire alle richieste di provenienza comunitaria o del diritto dell’Unione europea più in generale, garantendone la prevalenza.
Un’ulteriore possibilità sarebbe di provvedere alla sollevazione di una questione di legittimità costituzionalità affinché il nostro giudice delle leggi possa valutare la compatibilità con la Costituzione della previsione dell’art. 1, legge n. 689/81, alla luce dell’evoluzione del quadro comunitario e del ruolo acquisito dal principio di applicazione retroattiva della norma più favorevole in materia amministrativa ed in materia di sanzioni penali.
Tale sindacato potrebbe essere ben condotto rispetto al parametro costituito dai principi di eguaglianza e di ragionevolezza, se non direttamente rispetto al parametro interposto costituito dall’art. 117 c. 1.
La residuale permanenza di sanzioni amministrative non coperte dal principio della lex mitior rappresenta, infatti, un’ipotesi di irrazionale assenza di coordinamento tra il livello comunitario ed il livello nazionale, oltre che all’interno dello stesso ordinamento nazionale, ingenerando un diseguale trattamento che, allo stato, non appare supportato da idonea giustificazione.
In limine va ricordato come proprio in materia di applicazione retroattiva della legge più favorevole abbia avuto modo di pronunciarsi, da ultimo, la Consulta, riconoscendo il valore “superiore” del principio, con le sentenze n. 393 e 394 del novembre 2006.

pubblicato il 20.2.2007

Note

L'articolo La Corte di Giustizia (C-45/06) ritorna sul principio della lex mitior, il problema italiano rimane proviene da Giustamm.

1. La Corte costituzionale decide.
Depositata il 23 novembre la decisione della Corte di palazzo della Consulta (n. 393/2006) è destinata a lasciare il segno. Non solo per il suo iter travagliato, la lunghissima camera di consiglio e le fratture, i cui echi, cosa inusuale, sono giunto fin fuori le mura del Palazzo[1]. E’ la stessa argomentazione adottata dai giudici costituzionali a rivestire un interesse particolare.
La questione è quella relativa alla legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione) meglio conosciuta come ex Cirielli.
Il comma 3 dell’articolo 10 recita: “3. Se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse si applicano ai procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonchè dei processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione”.
La Corte costituzionale ha deciso nel senso che è costituzionalmente illegittimo l’art. 10, comma 3 della legge 251/2005 “limitatamente alle parole «dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonchè» “.

2. La disposizione transitoria della ex Cirielli contiene una deroga esplicita ad un principio generale previsto all’articolo 2, comma 3, del nostro codice penale, quello relativo alla lex mitior[2].
Il principio della lex mitior si applica alle norme di natura sostanziale, quindi alle norme penali che definiscono i reati ed alle norme di parte generali che incidono sull’applicazione di queste ultime.
La Corte costituzionale ricorda come l’articolo 2 sia stato sempre interpretato nel senso di ritenere che la “locuzione disposizioni più favorevoli al reo si riferisce a tutte quelle norme che apportino modifiche in melius alla disciplina di una fattispecie criminosa, ivi comprese quelle che incidono sulla prescrizione del reato”.
Pochi dubbi dunque sulla natura sostanziale della prescrizione che la Corte ritiene già assodata nella propria pronunzia n. 274 del 1990.
Appare difficile ritenere, infatti, che la disciplina in materia di prescrizione sia assolutamente estranea alla valutazione sociale del reato, la quale si esprime pure, e non vi può essere dubbio a riguardo, nella disciplina dell’estinzione del reato e dunque relativamente alla vigenza della fattispecie come contestata per il sistema penale.
Pertanto – conclude la Corte – le norme sulla prescrizione dei reati, ove più favorevoli al reo, rispetto a quelle vigenti al momento della Commissione del fatto, devono conformarsi, in linea generale, al principio previsto dall’art. 2 del codice penale.

La scelta del legislatore, nel caso che ci occupa, è stata difforme rispetto al principio riaffermato.

3. Il giudice costituzionale si pone, in primis, il problema di determinare il fondamento del principio della lex mitior al fine di conferirgli uno statuto privilegiato, costituzionale o meno.
In accordo alla propria giurisprudenza la Corte procede, innanzitutto, ad escludere la riconducibilità diretta del principio in questione all’articolo 25 della Costituzione.
Secondo la Corte tale articolo procede all’immediata costituzionalizzazione del solo principio relativo al divieto di applicazione retroattiva delle norme penali, nulla aggiungendo circa quel corollario della legalità penale relativo all’applicazione delle norme penali nel tempo, come sovente è considerata l’applicabilità retroattiva della norma più favorevole.
L’impossibilità dell’ancoraggio all’articolo 25 della Costituzione non determina però, per la Corte, una riduzione del principio in questione al mero rango di norma primaria.
Va in effetti ricordato come da tempo una non irrilevante parte della cultura giuridica nazionale si fosse schierata a favore della costituzionalizzazione del principio dell’applicazione retroattiva della norma più favorevole. A questo proposito vanno ricordati gli scritti di Giuliano Vassalli che ha difeso tale prospettiva, rispetto alla quale ha proposto una ricostruzione fondata essenzialmente sul principio di uguaglianza[3].

4. La Corte intraprende dunque un percorso alquanto innovativo, complesso ma di sicura rilevanza per l’intero sistema della protezione dei diritti fondamentali.
Giunge per tal via a produrre un’ulteriore evoluzione alla giurisprudenza costituzionale che ha delineato i rapporti tra ordinamento interno ed ordinamento comunitario e dell’Unione europea più in generale. La tutela dei diritti fondamentali viene riconosciuta dalla Corte come una necessità che non si definisce in relazione ai soli standard interni, ma che si opera in un rapporto osmotico e circolare tra i vali livelli (o tra i vari ordinamenti, in una visione dualista) di cui si compone il sistema giuridico.

5. I giudici della Corte hanno proceduto in primo luogo ad una ricognizione degli strumenti internazionali; ciò al fine di riscontrare se tale principio trovasse il suo fondamento in taluno di questi.
A tal proposito la Corte richiama il Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966 e ratificato ed eseguito con legge n. 881 del 25 ottobre 1977.
Il principio dell’applicazione retroattiva della norma più favorevole è ripreso dal patto all’art. 15, anche se a tale disposizione la Repubblica italiana ha apposto una riserva relativa all’applicazione di tale principio esclusivamente ai procedimenti in corso e non anche a quelli ove si sia avuta una decisione definitiva.
La Corte richiama dunque l’articolo 6 del Trattato sull’Unione europea, secondo il quale: “l’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1959, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario”.
Tale affermazione di principio è stata riaffermata più volte nelle sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee che ad oggi può vantare una cospicua giurisprudenza in materia di controllo e tutela dei diritti fondamentali anche al di là di quanto previsto nel testo di riferimento che comunque rimane la Convenzione europea dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali.
Viene poi fatto riferimento alla carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea la quale pur mancando di forza vincolante immediata costituisce uno strumento ricognitivo dei diritti riconosciuti nell’ordinamento comunitario e della loro estensione. L’articolo 49 della Carta, al comma 1, ultima frase, richiama appunto il principio della lex mitior[4].
Al fine di determinare in maniera definitiva il carattere comunitario del principio dell’applicazione della lex mitior la Corte costituzionale richiama anche alcune delle recenti pronunzie della Corte di Giustizia delle Comunità europee che ha provveduto a riconoscere il carattere di principio generale del diritto comunitario a tale garanzia[5].

6. Acquisito il carattere di principio generale del diritto comunitario, la Corte procede ad affermare come tale principio sia dunque derogabile solo in casi particolari e che: “il principio di retroattività della lex mitior [..] impone di ritenere che il valore da esso tutelato può essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo [..] Con la conseguenza che lo scrutinio di costituzionalità ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla retroattività di una norma penale più favorevole al reo deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole”.
La Corte introduce a questo punto il criterio della ragionevolezza al fine di dotarsi si uno strumento di bilanciamento degli interessi in gioco.
E’ questo forse il punto più delicato dell’intera pronuncia. La Corte, infatti, determinato il rango del principio si trova dinanzi al problema relativo al contemperamento dei diversi interessi ed esigenze.
Da un lato vi è la scelta del legislatore la quale appare tra l’altro finalizzata al raggiungimento di interessi di sicura rilevanza, anche costituzionale, come l’efficienza del processo e della salvaguardia dei diritti dei soggetti che sono destinatari della funzione giurisdizionale (vittime incluse) e degli interessi dell’intera comunità connessi a valori costituzionali di rilievo primario. D’altro canto viene in gioco la coerenza dell’ordinamento, il rispetto dei vincoli internazionali e la tutela di interessi e principi fondamentali posti alla base stessa della costruzione costituzionale e dello stato di diritto.

Il bilanciamento non è certo facile ed al giudice costituzionale tocca muoversi su un terreno assai scivoloso.
Alla fine questi sceglie di contemperare quanto meglio gli interessi in gioco in tal modo però addivenendo a risultati idonei a modificare la norma come formulata dal legislatore, intervenendo in maniera quasi creativa sul testo di legge. Se il legislatore aveva stabilito, infatti, un limite all’applicazione del principio della lex mitior il giudice costituzionale non procede a “far saltare” tale limite per favorire la semplice riespansione del principio generale, modifica invece il confine imposto dal legislatore e fa ciò sulla base di un’analisi della ragionevolezza della scelta operata alla quale sostituisce una differente scelta operata, questa volta secondo una analisi sistematica che pur convincente non può di certo considerarsi neutra.

7. In definitiva si comprime il principio generale di diritto pretendendosi di farlo in maniera ragionevole. Se il risultato è probabilmente migliore del punto di partenza l’intervento della Corte opera un indubbio sconfinamento nel campo della discrezionalità politica.
In questo come in altri casi la logica del bilanciamento opera una profonda mutazione del ruolo stesso e delle capacità di intervento del giudice costituzionale.

Note

L'articolo I confini dei principi nel dialogo tra ordinamento interno ed europeo proviene da Giustamm.

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 13 settembre 2005 n. 176

Note

L'articolo La rivincita del ‘diritto penale comunitario’ proviene da Giustamm.

1. La Corte costituzionale decide.
Depositata il 23 novembre la decisione della Corte di palazzo della Consulta (n. 393/2006) è destinata a lasciare il segno. Non solo per il suo iter travagliato, la lunghissima camera di consiglio e le fratture, i cui echi, cosa inusuale, sono giunto fin fuori le mura del Palazzo (1). E’ la stessa argomentazione adottata dai giudici costituzionali a rivestire un interesse particolare.
La questione è quella relativa alla legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 3, della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione) meglio conosciuta come ex Cirielli.
Il comma 3 dell’articolo 10 recita: “3. Se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse si applicano ai procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonchè dei processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione”.
La Corte costituzionale ha deciso nel senso che è costituzionalmente illegittimo l’art. 10, comma 3 della legge 251/2005 “limitatamente alle parole ‘dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonchè'”.

2. La disposizione transitoria della ex Cirielli contiene una deroga esplicita ad un principio generale previsto all’articolo 2, comma 3, del nostro codice penale, quello relativo alla lex mitior (2).
Il principio della lex mitior si applica alle norme di natura sostanziale, quindi alle norme penali che definiscono i reati ed alle norme di parte generali che incidono sull’applicazione di queste ultime.
La Corte costituzionale ricorda come l’articolo 2 sia stato sempre interpretato nel senso di ritenere che la “locuzione disposizioni più favorevoli al reo si riferisce a tutte quelle norme che apportino modifiche in melius alla disciplina di una fattispecie criminosa, ivi comprese quelle che incidono sulla prescrizione del reato”.
Pochi dubbi dunque sulla natura sostanziale della prescrizione che la Corte ritiene già assodata nella propria pronunzia n. 274 del 1990.
Appare difficile ritenere, infatti, che la disciplina in materia di prescrizione sia assolutamente estranea alla valutazione sociale del reato, la quale si esprime pure, e non vi può essere dubbio a riguardo, nella disciplina dell’estinzione del reato e dunque relativamente alla vigenza della fattispecie come contestata per il sistema penale.
Pertanto – conclude la Corte – le norme sulla prescrizione dei reati, ove più favorevoli al reo, rispetto a quelle vigenti al momento della Commissione del fatto, devono conformarsi, in linea generale, al principio previsto dall’art. 2 del codice penale.
La scelta del legislatore, nel caso che ci occupa, è stata difforme rispetto al principio riaffermato.

3. Il giudice costituzionale si pone, in primis, il problema di determinare il fondamento del principio della lex mitior al fine di conferirgli uno statuto privilegiato, costituzionale o meno.
In accordo alla propria giurisprudenza la Corte procede, innanzitutto, ad escludere la riconducibilità diretta del principio in questione all’articolo 25 della Costituzione.
Secondo la Corte tale articolo procede all’immediata costituzionalizzazione del solo principio relativo al divieto di applicazione retroattiva delle norme penali, nulla aggiungendo circa quel corollario della legalità penale relativo all’applicazione delle norme penali nel tempo, come sovente è considerata l’applicabilità retroattiva della norma più favorevole.
L’impossibilità dell’ancoraggio all’articolo 25 della Costituzione non determina però, per la Corte, una riduzione del principio in questione al mero rango di norma primaria.
Va in effetti ricordato come da tempo una non irrilevante parte della cultura giuridica nazionale si fosse schierata a favore della costituzionalizzazione del principio dell’applicazione retroattiva della norma più favorevole. A questo proposito vanno ricordati gli scritti di Giuliano Vassalli che ha difeso tale prospettiva, rispetto alla quale ha proposto una ricostruzione fondata essenzialmente sul principio di uguaglianza (3).

4. La Corte intraprende dunque un percorso alquanto innovativo, complesso ma di sicura rilevanza per l’intero sistema della protezione dei diritti fondamentali.
Giunge per tal via a produrre un’ulteriore evoluzione alla giurisprudenza costituzionale che ha delineato i rapporti tra ordinamento interno ed ordinamento comunitario e dell’Unione europea più in generale. La tutela dei diritti fondamentali viene riconosciuta dalla Corte come una necessità che non si definisce in relazione ai soli standard interni, ma che si opera in un rapporto osmotico e circolare tra i vali livelli (o tra i vari ordinamenti, in una visione dualista) di cui si compone il sistema giuridico.

5. I giudici della Corte hanno proceduto in primo luogo ad una ricognizione degli strumenti internazionali; ciò al fine di riscontrare se tale principio trovasse il suo fondamento in taluno di questi.
A tal proposito la Corte richiama il Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966 e ratificato ed eseguito con legge n. 881 del 25 ottobre 1977.
Il principio dell’applicazione retroattiva della norma più favorevole è ripreso dal patto all’art. 15, anche se a tale disposizione la Repubblica italiana ha apposto una riserva relativa all’applicazione di tale principio esclusivamente ai procedimenti in corso e non anche a quelli ove si sia avuta una decisione definitiva.
La Corte richiama dunque l’articolo 6 del Trattato sull’Unione europea, secondo il quale: “l’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1959, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario”.
Tale affermazione di principio è stata riaffermata più volte nelle sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee che ad oggi può vantare una cospicua giurisprudenza in materia di controllo e tutela dei diritti fondamentali anche al di là di quanto previsto nel testo di riferimento che comunque rimane la Convenzione europea dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali.
Viene poi fatto riferimento alla carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea la quale pur mancando di forza vincolante immediata costituisce uno strumento ricognitivo dei diritti riconosciuti nell’ordinamento comunitario e della loro estensione. L’articolo 49 della Carta, al comma 1, ultima frase, richiama appunto il principio della lex mitior (4).
Al fine di determinare in maniera definitiva il carattere comunitario del principio dell’applicazione della lex mitior la Corte costituzionale richiama anche alcune delle recenti pronunzie della Corte di Giustizia delle Comunità europee che ha provveduto a riconoscere il carattere di principio generale del diritto comunitario a tale garanzia (5).

6. Acquisito il carattere di principio generale del diritto comunitario, la Corte procede ad affermare come tale principio sia dunque derogabile solo in casi particolari e che: “il principio di retroattività della lex mitior [..] impone di ritenere che il valore da esso tutelato può essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo [..] Con la conseguenza che lo scrutinio di costituzionalità ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla retroattività di una norma penale più favorevole al reo deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole”.
La Corte introduce a questo punto il criterio della ragionevolezza al fine di dotarsi si uno strumento di bilanciamento degli interessi in gioco.
E’ questo forse il punto più delicato dell’intera pronuncia. La Corte, infatti, determinato il rango del principio si trova dinanzi al problema relativo al contemperamento dei diversi interessi ed esigenze.
Da un lato vi è la scelta del legislatore la quale appare tra l’altro finalizzata al raggiungimento di interessi di sicura rilevanza, anche costituzionale, come l’efficienza del processo e della salvaguardia dei diritti dei soggetti che sono destinatari della funzione giurisdizionale (vittime incluse) e degli interessi dell’intera comunità connessi a valori costituzionali di rilievo primario. D’altro canto viene in gioco la coerenza dell’ordinamento, il rispetto dei vincoli internazionali e la tutela di interessi e principi fondamentali posti alla base stessa della costruzione costituzionale e dello stato di diritto.
Il bilanciamento non è certo facile ed al giudice costituzionale tocca muoversi su un terreno assai scivoloso.
Alla fine questi sceglie di contemperare quanto meglio gli interessi in gioco in tal modo però addivenendo a risultati idonei a modificare la norma come formulata dal legislatore, intervenendo in maniera quasi creativa sul testo di legge. Se il legislatore aveva stabilito, infatti, un limite all’applicazione del principio della lex mitior il giudice costituzionale non procede a “far saltare” tale limite per favorire la semplice riespansione del principio generale, modifica invece il confine imposto dal legislatore e fa ciò sulla base di un’analisi della ragionevolezza della scelta operata alla quale sostituisce una differente scelta operata, questa volta secondo una analisi sistematica che pur convincente non può di certo considerarsi neutra.

7. In definitiva si comprime il principio generale di diritto pretendendosi di farlo in maniera ragionevole. Se il risultato è probabilmente migliore del punto di partenza l’intervento della Corte opera un indubbio sconfinamento nel campo della discrezionalità politica.
In questo come in altri casi la logica del bilanciamento opera una profonda mutazione del ruolo stesso e delle capacità di intervento del giudice costituzionale.

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(1) Sulla valutazione giuridica di tale evenienza si veda: A.CELOTTO, Corte Costituzionale: ormai i tempi sono maturi per l’opinione dissenziente, giustamm.it, 2006.
(2) Art. 2, c. 3 del codice penale:”Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”.
(3) G.VASSALLI, Abolitio criminis e principi costituzionali, RIDPP, 1983, pag. 377 e ss.
(4) Il principio è presente nella maggior parte degli ordinamenti nazionali, sovente anche con rango costituzionale, e nei più importanti strumenti di diritto derivato come il reg. CE 2988/95.
(5) Sentenza della Corte del 3 maggio 2005 in cause riunite C-387/02, C-391/02, C-403/02, pubblicata in Racc. 2005, pag. I-3565, p. 68.

pubblicato il 27/11/2006

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V. ANCHE CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 23 novembre 2006, n. 393

Note

L'articolo I confini dei principi nel dialogo tra ordinamento interno ed europeo proviene da Giustamm.

1. Quando Ronald H. Coase sviluppo la sua teoria nell’articolo degli anni ’60 titolato The Problem of Social Cost, che gli valse il Premio Nobel per l’economia nel 1991, il problema dei rifiuti in Campania, che avrebbero condotto alla sciagurata emergenza lunga ben 15 anni e tutt’ora in corso, era ben lungi dal porsi.
Il geniale economista della scuola di Chicago non immaginava di certo che la sua celeberrima teoria, sintetizzabile nel brocardo moderno: “chi inquina paga”, potesse essere chiamata in causa da un Tribunale napoletano al fine di legittimare uno sconto in materia di tassa sui rifiuti, a seguito del ricorso promosso da alcuni albergatori partenopei.
Secondo Ronald Coase attraverso il mercato ed i suoi automatismi si sarebbe potuto giungere ad una più efficiente gestione (nel senso di una migliore garanzia del benessere sociale rispetto a quanto non possa determinarsi attraverso l’imposizione di regolamentazioni di provenienza statale) delle risorse naturali e della questione concernente la produzione di inquinamento.
Naturalmente le politiche che con il Protocollo di Kyoto del 1997 hanno assunto, a livello globale, come fondamento il principio del “chi inquina paga” non sono proprio ciò che Coase aveva in mente quando pensò al suo ‘modello’ di gestione delle risorse naturali e di garanzia del benessere sociale.

2. Veniamo alla vicenda napoletana. Un gruppo di operatori economici, essenzialmente albergatori della provincia di Napoli, ha deciso di ricorrere al giudice amministrativo per vedere dichiarata la illegittimità delle norme che presiedono alla determinazione della TARSU, Tassa sui rifiuti solidi urbani. In estrema sintesi, e per quanto riguarda il rinvio pregiudiziale operato dai giudici napoletani con l’ordinanza del 26 maggio 2008, si contesta il carattere tributario dell’onere relativo allo smaltimento dei rifiuti, secondo il presupposto che il diritto comunitario, e nello specifico il suddetto principio “chi inquina paga”, non consentano la permanenza di “un sistema di carattere fiscale per la copertura dei costi del servizio di smaltimento dei rifiuti, procrastinando l’introduzione di un sistema tariffario”.
Il giudici del Tribunale amministrativo per la Campania prendono come parametro per la valutazione della legittimità comunitaria delle norme interne in materia di TARSU l’articolo 15 della direttiva 75/442/CEE, come modificata dalla direttiva 91/156/CEE, oggi contenuto nella direttiva che ha operato un generale recasting della materia, la n. 2006/12/CE. Secondo l’articolo 15:
“Articolo 15
Conformemente al principio “chi inquina paga”, il costo dello smaltimento dei rifiuti deve essere sostenuto:
a) dal detentore che consegna i rifiuti ad un raccoglitore o ad una impresa di cui all’articolo 9; e/o
b) dai precedenti detentori o dal produttore del prodotto causa dei rifiuti.”

Secondo il considerando 14 della stessa direttiva, nella versione 2006/12/CE:
“(14) La parte dei costi non coperta dal recupero dei rifiuti dovrebbe essere ripartita secondo il principio “chi inquina paga”.

Appare a questo punto evidente, anche dalla lettura delle altre disposizioni della direttiva e dallo spirito della proposta della Commissione, come l’obiettivo dell’ordinamento comunitario, anche attraverso l’introduzione di un principio di questo genere, sia quello di contribuire, attraverso la definizione di strumenti normativi diversi da quelli tradizionalmente usati e fondati sulla mera fiscalità generale, alla riduzione ed ad una più razionale gestione dei rifiuti.
Tale riduzione della quantità e qualità dei rifiuti, nonché una loro più razionale gestione, possono solo discendere da una tariffazione elastica della produzione dei rifiuti stessi che sia in grado di premiare comportamenti virtuosi tesi a ridurre quantità e dannosità della produzione di rifiuti.
Una tassazione anelastica, dunque, che non vari a seconda del variare della produzione di beni di cui disfarsi, non appare idonea a rispettare lo spirito e la lettera della norma europea.
Il punto qualificante per la norma comunitaria non appare, in sostanza, la scelta tra il modello del tributo o della tariffa – sebbene sia chiaro che un sistema tariffario appaia più coerente con lo spirito comunitario (ma ancor di più un sistema competitivo e di mercato!) – bensì la previsione di meccanismi maggiormente connessi alla effettiva produzione di rifiuti ed in grado di determinare processi premiali in favore di chi produce meno e gestisce meglio i processi produttivi, anche attraverso il riciclo ed il riutilizzo dei rifiuti stessi.
Di conseguenza all’ordinamento comunitario non interessa tanto il nomen della imposizione, se dunque questa sia da definire tassa o tariffa, ma quanto in concreto viene previsto dall’ordinamento e dunque il fatto che tale imposizione sia effettivamente e direttamente correlata con la produzione di rifiuti, e che il sistema di pagamento sia idoneo ad incentivare pratiche virtuose tra i cittadini e gli operatori commerciali, in modo da indurre una riduzione della quantità dei rifiuti prodotti o quanto meno un loro più razionale trattamento.
Invero, il legislatore italiano ha provveduto ad adeguare, con l’art. 49 del d.lgs. n. 22 del 1997 più volte oggetto di successivi interventi e modifiche – seppur in modalità non sempre e da tutti ritenute soddisfacenti – l’ordinamento interno, introducendo un sistema di tipo tariffario e dunque prevedendo una quota variabile rapportata alla quantità di rifiuti conferita.
Tale sistema non è però mai entrato in vigore, essendo stato più volte oggetto di rinvii attraverso proroghe della previgente disciplina, che si sono protratte fino a tutto il 2007.
Detta normativa, introdotta con il dlgs n. 507 del 1993 e nello specifico dagli artt. 58 e ss., prevede solo marginali adattamenti in funzione della quantità dei rifiuti conferiti, apparendo dunque meno idonea e non pienamente rispettosa del principio affermato nella legislazione comunitaria. A ciò va però aggiunto che una valutazione più approfondita non può prescindere da una analisi complessiva delle norme, inclusi i regolamenti comunali che nel dettaglio disciplinano le modalità di definizione delle somme imponibili a copertura del servizio di smaltimento.
Appare dunque difficile che la Corte di giustizia possa intervenire in maniera definitivamente tranciante sulla questione sottoposta, se non limitandosi ad indicare la via da seguire.

3. Va in chiusura notato come la stessa questione pregiudiziale non sia correttamente formulata, almeno secondo i canoni delineati dalla giurisprudenza comunitaria. Si tratta però di un’imprecisione sovente riscontrabile nei rinvii effettuati dai giudici nazionali, rispetto alla quale la Corte comunitaria è sempre apparsa assai indulgente, nonostante i richiami operati dalle difese statali.
Non compete infatti alla Corte di giustizia delle Comunità europee fornire un giudizio di compatibilità diretta di una norma interna rispetto al parametro comunitario.
Il giudice comunitario non è giudice delle norme originate nell’ordinamento interno, essendo la propria competenza limitata alla interpretazione del diritto comunitario nel rispetto del principio di autonomia delle scelte del legislatore nazionale, sistematicamente ribadito dal giudice di Lussemburgo (v. sentenze 9 settembre 2003, causa C 151/02, Jaeger, Racc. pag. I 8389, punto 43, e 23 marzo 2006, causa C 237/04, Enirisorse, Racc. pag. I 2843, punto 24 e giurisprudenza ivi citata).
Ai giudici del Lussemburgo spetta tutt’al più fornire la corretta interpretazione della disposizione comunitaria, definendo il parametro di valutazione della norma nazionale; valutazione che può solo spettare, in maniera vincolante, al giudice interno (di merito o costituzionale).
Dunque alla Corte di giustizia toccherà innanzitutto riformulare la questione sollevata dal Tribunale amministrativo partenopeo affinché la stessa Corte possa correttamente pronunciarsi sull’interpretazione della normativa comunitaria e al più sulla circostanza che questa consenta agli ordinamenti interni l’introduzione di norme nazionali tese determinare una imposizione tributaria in capo ai soggetti produttori di rifiuti che sia scollegata da valutazioni che prendano in considerazione le quantità effettivamente prodotte e conferite ai servizi di smaltimento.

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Vedi T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Ordinanza 26 maggio 2008 n. 487.

(pubblicato il 10.6.2008)

Note

L'articolo Sul rinvio pregiudiziale del TAR Campania in materia di rifiuti proviene da Giustamm.

1. Le conclusioni dell’Avvocato Generale Kokott impongono, già a prima lettura, alcune riflessioni sull’evoluzione del rapporto tra diritto (propriamente) comunitario e diritto penale.

Tale rapporto viene infatti a produrre effetti rilevanti dal punto di vista della definizione della norma applicabile in un ambito, come quello della potestà punitiva, che pure è presidiato da principi di sussidiarietà (nella sua accezione penale e non comunitaria!), necessità ed extrema ratio, dell’intervento normativo.
Sin dalla sentenza Costa c. Enel il diritto comunitario, in Italia ma non solo, è assurto a strumento di apertura dell’ordinamento, di tutela di libertà spesso neglette al livello nazionale, di riduzione dell’area dell’intervento sanzionatorio pubblico, ed in più limitati, ma non meno importanti casi, di esclusione della punibilità in sede penale.
La particolare vicenda dei Trattati comunitari (certo eterodossa rispetto al classico modello internazionalistico) ha consentito al diritto comunitario di entrare nel nostro ordinamento, acquisire il valore normativo più alto possibile (di rango paragonabile a quello costituzionale), nonché capacità di resistenza passiva e di innovazione dell’ordinamento, che solo si erano concepite, ma forse nemmeno, nel nostro sistema, per le norme di rango costituzionale.
La sentenza Simmenthal , sin dalla fine degli anni ’70, aveva garantito la primazia del diritto comunitario “direttamente applicabile” sul diritto interno, e la conseguente disapplicazione delle norme nazionali che con tale diritto comunitario venissero a trovarsi in contrasto (essendo ininfluente che fossero precedenti o successive alla norma comunitaria.
Al par. 17 della citata sentenza la Corte del Lussemburgo sosteneva: “Inoltre, in forza del principio della preminenza del diritto comunitario, le disposizioni del Trattato e gli atti delle Istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno l’effetto, nei loro rapporti con il diritto interno degli stati membri, non solo di rendere ipso iure inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale e preesistente, ma anche – in quanto dette disposizioni e detti atti fanno parte integrante, con rango superiore alle norme interne, dell’ordinamento giuridico vigente nel territorio dei singoli stati membri – di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie”.
A tali posizioni, non senza qualche gravoso sacrificio, si era adeguata la nostra Corte Costituzionale, a partire dalla famigerata sentenza Granital , pur riservandosi un ruolo in tema di controlimiti (per una eventuale, quanto improbabile dichiarazione di incostituzionalità della norma di esecuzione del Trattato, qualora fossero messi in pericolo principi dell’ordinamento ritenuti fondamentali), e pur optando per una ricostruzione di tipo dualistica del rapporto tra i due sistemi ordinamentali da cui far discendere un mero effetto disapplicativo o meglio di “non applicabilità del diritto nazionale”.
La Corte Costituzionale dunque acconsentiva a ritrarsi (ed a sacrificare l’effettività delle norme giuridiche nazionali pur validamente formate) dinanzi all’ordinamento comunitario, qualora direttamente applicabile, acconsentendo che il giudice nazionale provvedesse egli stesso a garantire la supremazia del diritto comunitario, disapplicando le norme nazionali.

2. Tale prevalenza e tale capacità “disapplicatrice” del diritto nazionale venivano in seguito riconosciute dalla Corte Costituzionale (in sentenza 113 del 1985 ) alle sentenze della Corte di Giustizia, pronunziate in via pregiudiziale ex art. 234 TCE , che, interpretando essenzialmente norme dotate di effetto diretto, ne ricavassero dei principi di per se direttamente applicabili.
Successivamente, ancora di più estendendo l’ambito di preminenza del diritto comunitario generalmente inteso, la Corte Costituzionale riconosceva primazia anche alle sentenze rese in sede di ricorso per inadempimento, ex art 226 TCE (sentenza 389 del 1989 ).

In un momento ancora successivo tale potestà disapplicatrice veniva accordata, sempre a seguito di impulsi della Corte di Giustizia, alle direttive riconosciute, ai sensi dei canoni interpretativi adottati dalla CGCE e successivamente ripresi dalla Corte Costituzionale, come immediatamente applicabili (cfr. sentenza della Corte cost. 64 del 1990 ).
Si consentiva, inoltre, che il diritto comunitario (e nella specie delle direttive non ancora applicate) potesse limitare il diritto costituzionale al referendum abrogativo, rendendo lo stesso inammissibile, qualora si rivolgesse su materie vincolate da diritto comunitario derivato (Sentenza 45 del 2000 Corte cost.).
Ciò tacendo della necessità (che diviene obbligo per il giudice nazionale) di provvedere ad interpretazione adeguatrice delle norme nazionali quando incompatibili con norme comunitarie, anche prive di effetto diretto; possibilità piú volte richiamata dai giudici del Lussemburgo e da quelli della Consulta.
È la stessa giurisprudenza della CGCE che però definisce come limite a tale capacità pervasiva l´impossibilità di incidere, nella materia penale, in malam partem, come da ultimo chiaramente stabilito dalla Sentenza Rolex del 2004 .
Si è dunque tentato di garantire al diritto comunitario il massimo di capacità di conformare a sé (nel senso di forza adeguatrice dei sistemi nazionali alle esigenze dell’ordinamento comunitario e di tutela della sua coerenza) degli ordinamenti giuridici nazionali (e tale necessità è stata difesa da parte della stessa Corte Costituzionale), riservando però, generalmente, alle sole norme con effetto diretto (o a norme a queste equiparate per via interpretativa) la capacità di disapplicare (o più correttamente non rendere applicabili) norme di diritto nazionale.
Va inoltre ricordato come l’estensione della disapplicazione (come strumento di risoluzione delle antinomie e di tutela della coerenza) pure a norme prive di effetto diretto, tali almeno in via immediata, si sia consentita generalmente in virtù dell’interpretazione operata dalla Corte di Giustizia, o degli abbastanza rigidi parametri ermeneutici da questa elaborati.

Tale ricostruzione del rapporto e definizione della disapplicazione come strumento di adeguamento e risoluzione delle antinomie, previsto nella giurisprudenza della Corte di Giustizia (la quale pure non è prodiga di self restraints) a partire dalla sentenza Simmenthal, viene supportata da una lunga teoria di pronunce della stessa Corte, tutte però riguardanti norme comunitarie direttamente applicabili o comunque dotate di effetto diretto .

3. Ora, la lettura delle conclusioni dell’avvocato generale Kokott nelle cause Niselli (C-457/02) e Berlusconi (C-387/02), pare offrire un orientamento che, sebbene noto in dottrina , non è ancora avallato né in sede di pronunce della Corte Costituzionale (che in tal modo vedrebbe ristretto considerevolmente il suo margine di azione anche in tema di verifica dei controlimiti), né della Corte di Giustizia. In pratica si supera la distinzione tra diritto comunitario dotato di efficacia diretta e diritto privo di tale efficacia e si rimette al giudice nazionale il compito di disapplicare le norme nazionali in contrasto con norme comunitarie. O, in maniera più sottile, si ritiene la volontà del legislatore non data qualora contrasti con disposizioni comunitarie, anche quando queste sono prive di effetto diretto o necessitano di un complicato percorso ermeneutico per essere chiaramente esplicitate.
Al fine di fondare tale obbligo di disapplicazione, identificato in capo al giudice nazionale, si fa esplicito riferimento allo storico paragrafo 22 della sentenza Simmenthal, tacendo come pure trattatasi, nel caso di specie, di dare applicazione a norme comunitarie dotate di tale “effetto utile”. “É quindi incompatibile con le esigenze inerenti alla natura stessa del diritto comunitario qualsiasi disposizione facente parte dell’ordinamento giuridico di uno stato membro o qualsiasi prassi, legislativa, amministrativa o giudiziaria, la quale porti ad una riduzione della concreta efficacia del diritto comunitario per il fatto che sia negato al giudice, competente ad applicare questo diritto, il potere di fare, all’atto stesso di tale applicazione, tutto quanto è necessario per disapplicare la disposizioni legislative nazionali che eventualmente ostino alla piena efficacia delle norme comunitarie”.
La citata posizione sostiene che una differenziazione tra norme ad effetto diretto e norme prive non sarebbe più utile alla ricostruzione dei rapporti tra ordinamento comunitario ed ordinamenti nazionali. Tale tipo di ricostruzione porterebbe dunque a ritenere possibile una disapplicazione della norma interna in contrasto con la norma comunitaria a prescindere da una valutazione riguardo la sussistenza o meno della capacità di produrre effetti utili (che a questo punto apparterrebbero ad ogni norma comunitaria!). Ciò contribuirebbe infatti, da un lato, alla salvaguardia piena della coerenza dell’ordinamento comunitario (ex art. 10TCE), d’altro lato, renderebbe superflui percorsi di cosiddetta doppia pregiudizialità (al fine di valutare la compatibilità delle norme interne con quelle comunitarie, ipotizzati soprattutto a seguito della riforma dell’art 117 c.1 della Cost.) che oltre ad essere estremamente lunghi e complessi costringerebbero le Corti costituzionali nazionali ad un ruolo di meri certificatori della compatibilità (o incompatibilità) al diritto comunitario che verrebbe però comunque valutata dal giudice del Lussemburgo, che per i Trattati rimane il detentore del monopolio interpretativo riguardo le norme comunitarie.
Sic stantibus rebus si tratta comunque di realizzare una innovazione di non poco conto e pare necessario di un revirement che, pur ipotizzabile già dall’attuale corpus giurisprudenziale e normativo (e probabilmente già in corso in alcune giurisdizioni nazionali che tendono a garantire “comunque” la superiorità del diritto comunitario), non è stato ancora attentamente vagliato dalle Corti Supreme.
Probabilmente un’interpretazione di tal genere meglio potrebbe confarsi ad un sistema di tipo costituzionale, quale quello che potrebbe risultare dal ratificando Trattato costituzionale (con una chiara primazia del diritto dell’Unione,e ci riferiamo soprattutto all’art. I-10 del testo sottoposto a ratifica), ove, e non è cosa di poco conto, il procedimento legislativo comunitario maggiormente garantisce il momento democratico e la partecipazione dei parlamenti nazionali. Ciò anche al fine di evitare fenomeni di possibile rigetto rispetto ad innovazioni non propriamente mature.
Soprattutto ove si volesse, come appare nelle conclusioni in discussione, partire con tale nuova impostazione, proprio dal campo penale, rispetto al quale più stringenti vanno considerate le garanzie in tema di legalità e certezza del diritto.
E ciò per tacere del problema dell’applicazione della legge più favorevole (con agganci anche nel corpus normativo dell’´UE, ex art. 49 p.2 della Carta dei diritti fondamentali ) anch’esso principio ora costituzionalizzato nel Trattato prossimo venturo.
Nelle Conclusioni tale principio viene infatti in maniera sbrigativa fatto soccombere rispetto ad un principio di legalità ricostruito in maniera assai rara . Anche tornando nel campo dell’ordinamento nazionale va rilevato come tale principio, pur non immediatamente costituzionalizzato, sicuramente ha dei solidi appigli in Costituzione, cosa del resto autorevolmente sottolineata in dottrina . Provvedendo, al limite, la Corte Costituzionale a giustificare eccezioni a tale principio, esclusivamente in caso di dichiarazione di incostituzionalità e mancata conversione di un decreto legge, per fatti imputabili che tuttavia non siano sincronici alla “vigenza” della norma (che pure in quanto incostituzionale o non convertita sarà ritenuta come mai venuta in essere). Si tratta di situazione ben diversa da quella della disapplicazione, di cui ci stiamo occupando, nel caso preso in considerazione dalla Corte infatti la norma produttrice di effetti positivi per l’imputato veniva espunta dall’´ordinamento con efficacia ex tunc.
E del resto l’applicazione retroattiva della norma più favorevole è principio dalla valenza fondamentale e che risponde ad esigenze di equità, legalità e prevenzione generale e speciale.

4. La soluzione ipotizzata riguardo la presunta reviviscenza della norma penale precedente quella dichiarata inadeguata alla stregua del diritto comunitario non pare poi troppo convincente.

La disapplicazione, infatti, almeno secondo la dottrina della Corte Costituzionale, non pregiudica la permanenza in vigore della norma disapplicata, che conserva intatte le sue caratteristiche pur divenendo, appunto, inapplicabile, nella misura, nella quantità e nei limiti del tempo in cui risulta incompatibile con la previsione comunitaria . Come infatti affermato, tra l’altro, nella sentenza 389 del 1989 :“tuttavia poiché la disapplicazione è un modo di risoluzione delle antinomie che, oltre a presupporre la contemporanea vigenza delle norme reciprocamente contrastanti, non produce alcun effetto sull’esistenza delle stesse, e pertanto, non può essere causa di qualsivoglia forma di estinzione…”.
Detto ciò, appare quantomeno difficile ipotizzare una disapplicazione della norma abrogatrice che riporti in vigore la norma abrogata dal legislatore. La disapplicazione non cancella infatti una norma dall’ordinamento, tantomeno può sortire effetti resuscitanti. Ed il fenomeno abrogativo rimane in piedi per effetto della norma abrogatrice, che pure risulta a tutti gli effetti ancora valida ed in vigore. Del resto, rispetto ad ipotesi di caducazione per incostituzionalità ed alle conseguenze che ne derivavano così scriveva uno dei padri del diritto pubblico italiano: “Non è affatto vero che la caducazione delle norme illegittime debba necessariamente importare la caducazione della norma abrogante…e quindi la reviviscenza delle norme a suo tempo abrogate. Ciò avverrà soltanto quando la caducazione attenga a vizi formali che investono l’atto legislativo nella sua unità” .
Né serve allo scopo di fugare dubbi sulla legalità della pena che eventualmente si andrebbe a comminare, sulla base della norma vigente precedentemente alla riforma (e casualmente compatibile col diritto comunitario , in quanto emanata ben prima della direttiva posta a parametro di adeguatezza), il riferimento che l’avv. gen. fa alla nota sentenza in causa Tombesi , ove pure si provvedeva a disapplicare norma di favore (di tipo speciale), ma dove la norma, che poi si sarebbe potuta applicare a fondare la punibilità degli imputati, era sincronicamente in vigore (e di portata generale). Dunque la legalità poteva ben dirsi garantita dalla validità formale della norma compatibile con il diritto comunitario al momento del commesso delitto, e ritenuta l’unica applicabile (a seguito della sentenza della CGCE) al momento della possibile condanna. Non ci pare differenza da poco a cospetto di una ricostruzione che pretende applicare (e porre a fondamento della condanna penale) una norma che invece, nel caso di specie, verrebbe riportata artificialmente in vita.
Riteniamo che a meglio tutelare la generale coerenza del sistema comunitario e la compatibilità dell’ordinamento con i principi fondamentali possa meglio servire, in casi come questo, il classico ricorso per inadempiento o per carenza, come previsto dai Trattati nella loro originaria linearità.
Purtuttavia diviene sempre più urgente una ridefinizione dei confini nel rapporto tra diritto penale e diritto comunitario che meglio riesca a tutelare da un lato la coerenza di un sistema complesso quale quello comunitario e dal l’altro la certezza di un modello quale quello penale, affermatosi con lo stato di diritto, che pure nella complessizzazione del modello delle fonti non può prescindere da finitezza e stabilitá, probabilmente da raggiungere attraverso una rifondazione di principi quali proporzionalitá e sussidiarietà che pur sono al contempo pienamente principi comunitari e penali.

Note

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