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(pubblicato il 29.9.2015)

Note

L'articolo Le ordinanze di necessità e urgenza quali atti amministrativi capaci di regolare la vita associata. <br>Il caso delle ordinanze che dispongono agevolazioni a favore di imprese e cittadini colpiti da calamità naturali proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La sentenza del Consiglio di Stato n. 5887/2014 nel contesto della giuri-sprudenza amministrativa sull’atto implicito. – 3. La sentenza della Corte di Cassazione n. 20735/2014: sulla natura giuridica degli atti di gara e della clausola che subordina l’assunzione del vincitore alla vo-lontà della P.A. – 4. segue: sulla configurabilità dell’atto amministrativo implicito. – 5. L’atto implicito nella elaborazione dottrinale. – 6. Brevi osservazioni conclusive sull’atto amministrativo implicito

Note

L'articolo Brevi osservazioni sull’atto amministrativo implicito (a margine di Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5887/2014 e Corte di cassazione, Sez. Lav., n. 20735/2014) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La ricostruzione del fatto. – 2. La pronuncia del TAR Campania, Sez. V, n. 5439/2008. – 3. Qualche osservazione sulla pronuncia del TAR Campania n. 5439/2008. – 4. Interesse pubblico e decorso del «termine ragionevole» nell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990. – 5. Interesse pubblico e decorso del «termine ragionevole» nella giurisprudenza amministrativa.

1. La ricostruzione del fatto

L’ASL CE 2 pubblicava sul BURC n. 26 del 27/5/2002 un avviso pubblico per il conferimento di un incarico quinquennale di responsabile di struttura complessa nella disciplina di «Anestesia e rianimazione».
Decorsi i termini per la presentazione della domanda di partecipazione alla selezione, i candidati venivano esaminati da una Commissione nominata ex art. 36 bis, co. 3, L.R. 32/1994[1], la quale, nella seduta del 26/9/2006, dopo aver individuato gli ammessi, provvedeva alla determinazione dei criteri di valutazione dei titoli.
Una volta giudicati i candidati, la relativa documentazione, in data 3/11/2006, veniva trasmessa al Direttore amministrativo della ASL, il quale, rilevate una serie di illegittimità nell’attività posta in essere dalla Commissione, con nota del 29/12/2006, rimetteva il carteggio alla Segreteria di Direzione, così rifiutandosi di approvare la graduatoria e, dunque, di concludere il procedimento concorsuale in parola.
Considerata la delicatezza della situazione, il Direttore generale della ASL conferiva un incarico professionale ad un legale affinché rendesse un parere pro veritate sulla fattispecie. Quest’ultimo concludeva ritenendo la procedura concorsuale illegittima, in quanto «ictu oculi viziata per violazione dei principi del giusto procedimento, della trasparenza e della par condicio tra i candidati».
Ciò nondimeno il Direttore sanitario, in una nota dell’8/8/2007, esponeva perplessità circa l’annullamento d’ufficio della selezione, sicchè incaricava un diverso professionista – questa volta professore universitario – affinché venisse reso un nuovo parere sulla legittimità del concorso.
Ebbene, la conclusione del secondo parere era la medesima di quello precedente, segnatamente affermandosi che «i vizi rilevati […] a proposito della fissazione dei criteri di massima per la valutazione dei titoli e perciò nell’effettuazione di questa, sono decisivi ed assorbenti per l’annullamento (parziale) delle operazioni concorsuali».
Nelle more della definizione del procedimento concorsuale, veniva notificata all’amministrazione la sentenza n. 248/2008 del TAR Campania, che, concludendo il giudizio iniziato ad istanza del candidato giunto primo nella valutazione della Commissione, assegnava 40 gg. alla ASL per la definizione della procedura di valutazione.
Sulle modalità di esecuzione della sentenza l’ASL chiedeva un nuovo parere[2], nel quale, sulla scorta della attività istruttoria precedentemente illustrata, si consigliava di ottemperare alla pronuncia del TAR annullando la valutazione dei candidati a cominciare dal primo verbale della Commissione. Alla luce del nuovo parere, l’annullamento giungeva con delibera del Direttore generale n. 132 del 10/3/2008.
Avverso tale provvedimento il candidato giunto primo nella valutazione della Commissione proponeva ricorso al TAR Campania, il quale, stante il tempo decorso («circa due anni») dalla conclusione della procedura concorsuale, annullava i provvedimenti impugnati con una decisione in forma semplificata.

2. La pronuncia del TAR Campania, Sez. V, n. 5439/2008

Il Giudice adito, al fine di risolvere la controversia sottopostagli, ha preso le mosse da una breve ricostruzione dell’istituto dell’annullamento d’ufficio, affermando in particolare che quando questo è «adottato dopo un certo lasso di tempo dalla data di adozione dell’atto da ritirare non può fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma deve dar conto della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale in ragione del limite insuperabile di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell’atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento di posizioni di vantaggio loro attribuite da questo».
Dopo aver richiamato questo pacifico presupposto ‘negativo’[3] il Giudice ha accolto il ricorso, ritenendo che l’adozione del provvedimento di annullamento della procedura concorsuale è giunta «a circa due anni di distanza dalla conclusione della stessa nell’anno 2006 e soltanto a seguito di una pronuncia giurisdizionale di ordine di provvedere», ciò risultando «in contrasto con i principi generali in tema di annullamento d’ufficio quali recepiti dall’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, che ha individuato, quali condizioni di legalità dell’esercizio del relativo potere, la necessità che l’atto di autotutela sia sorretto dal rilievo della sussistenza di ragioni di interesse pubblico alla rimozione del provvedimento viziato, l’adozione entro un termine ragionevole, e la valutazione degli interessi dei soggetti privati coinvolti in quanto destinatari o controinteressati».
All’accoglimento del ricorso ha fatto altresì seguito anche la condanna alle spese per l’amministrazione resistente.

3. Qualche osservazione sulla pronuncia del TAR Campania n. 5439/2008

La pronuncia del TAR Campania è caratterizzata da una interpretazione dell’art. 21-nonies, L. 241/1990, che appare non condivisibile, giacché è riconosciuta una eccessiva (in quanto decisiva) importanza al tempo decorso dall’adozione dell’atto da annullare.
Invero, tanto nell’incipit quanto nella conclusione della scarna pronuncia, il «termine ragionevole» – così come suggerisce la lettera della disposizione normativa – è correttamente individuato come uno dei tre elementi da considerare ai fini dell’annullamento di un provvedimento illegittimo ai sensi dell’art. 21-octies; ciò nondimeno, il Giudice gli riconosce un ruolo particolarmente significativo, identificandolo come il fattore decisivo ai fini della dichiarazione di illegittimità del provvedimento di II grado adottato dall’ASL.
Infatti, ai fini della risoluzione della controversia in favore della amministrazione resistente, al Giudice non è bastato il rilievo di una procedura palesemente illegittima – così come affermato da entrambi i professionisti che hanno reso un parere sulla vicenda – e la possibilità che l’interesse pubblico sotteso alla stessa non sia stato perseguito[4], egli ritenendo dirimente il fatto che l’annullamento sia giunto «a circa due anni dalla conclusione» delle operazioni di valutazione. Sicchè, considerato il decorso di un termine ritenuto irragionevolmente lungo rispetto alla antecedente valutazione dei candidati, ed evidentemente reputando che il fattore temporale sia da solo sufficiente ad impedire che l’amministrazione possa procedere all’annullamento d’ufficio, il ricorso proposto dal candidato giunto primo nella valutazione della Commissione è stato accolto.
Prima di svolgere qualche considerazione sulla importanza dell’elemento temporale nella ‘dinamica’ dell’annullamento d’ufficio, vanno proposte due osservazioni sui fatti di causa che il Giudice ha tralasciato di considerare, e che sembrano essere decisivi ai fini di una corretta risoluzione della controversia.
Il Giudice di prime cure afferma – come riferito – che l’annullamento è giunto «a circa due anni di distanza dalla conclusione» della procedura concorsuale[5].
A tal proposito, il TAR Campania, omette di considerare che la procedura concorsuale non si è mai conclusa, in quanto la graduatoria non è mai stata approvata; se così non fosse non si spiegherebbe la pronuncia del medesimo TAR con la quale si è ordinato all’amministrazione di provvedere a concludere il procedimento. Inoltre, il Giudice di primo grado trascura il fatto che nei quasi due anni trascorsi dalla conclusione della valutazione, l’amministrazione resistente ha cercato di ‘fare luce’ sulla legittimità della procedura concorsuale, essendo, dunque, tutt’altro che inerte verso la conclusione del procedimento.
Questi due elementi di fatto sembrano particolarmente significativi per la soluzione della controversia, in quanto non indifferenti ai fini, da un lato, del consolidarsi del legittimo affidamento nella vittoria del concorso, e, dall’altro, della valutazione sulla ragionevolezza o meno del tempo trascorso tra l’adozione dell’atto illegittimo ed il suo annullamento.
Sotto il primo profilo, infatti, non pare possa sorgere un legittimo affidamento nella vittoria di un concorso se non si è mai concluso il relativo procedimento amministrativo e, di conseguenza, non è mai sorta in capo al privato la legittimazione a firmare un contratto con l’amministrazione[6].
Peraltro, è presumibile ritenere che il ricorrente di I grado fosse edotto dei dubbi dell’amministrazione circa la legittimità della procedura e dei pareri pro veritate che ritenevano opportuno l’annullamento d’ufficio della valutazione: se così non fosse, infatti, non si spiegherebbe il ricorso al TAR Campania avverso il silenzio inadempimento della ASL in merito alla conclusione del concorso in parola. Sicché, non è sostenibile che il ricorrente confidasse nella legittimità degli atti annullati, in quanto nessun provvedimento era stato adottato dalla ASL, la quale, invece, sin da subito aveva dubitato della legittimità della valutazione fatta dalla Commissione esaminatrice; anzi, dai pareri acquisiti era lecito pensare che fossero maggiori le possibilità che l’amministrazione addivenisse all’annullamento degli atti già adottati, piuttosto che all’approvazione della graduatoria redatta alla luce della valutazione della Commissione. In fattispecie siffatte la giurisprudenza ha ritenuto che il provvedimento di II grado non debba neppure recare la motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto che faccia da ‘supporto’ all’annullamento, quest’ultimo, infatti, «in difetto di qualsiasi effetto di consolidamento» della posizione del privato, si giustificherebbe «ex se in base alla sola riscontrata e dichiarata esistenza di vizi di legittimità»[7].
Sotto il secondo profilo, non sembra revocabile in dubbio che la ragionevolezza del termine debba determinarsi discrezionalmente alla luce delle circostanze che ricorrono nella fattispecie sulla quale il Giudice si trova ad indagare[8].
In un caso come quello di specie, un termine di due anni dalla conclusione della valutazione potrebbe ritenersi eccessivamente lungo nel caso in cui nel decorso di questo l’amministrazione fosse rimasta inerte. Al contrario l’ASL ha provveduto a porre in essere una articolata attività istruttoria dalla quale poi ha preso le mosse per annullare la valutazione dei candidati. Sicché, sebbene la ragionevolezza del termine sia percepibile in maniera opinabile[9], non pare che nella controversia in parola il decorso di quasi due anni dalla valutazione dei candidati possa ritenersi preclusivo dell’annullamento di questa, ciò anche in considerazione del fatto che tale decorso non sembra aver comportato – come riferito – il consolidarsi di una posizione di vantaggio in capo al soggetto ricorrente.
In definitiva, alla luce delle osservazioni proposte, la pronuncia della sezione V del TAR Campania non pare corretta. Essa, comunque, offre lo spunto per una breve riflessione sull’annullamento d’ufficio, e segnatamente sul rapporto tra la decorrenza di un «termine ragionevole» ed il consolidarsi di una posizione di vantaggio del privato, da un lato, e la sussistenza dell’interesse pubblico all’annullamento, dall’altro. Si tenterà preliminarmente di comprendere quale sia la relazione tra il trascorrere del «termine ragionevole» ed il consolidamento della posizione di vantaggio del privato, per poi chiedersi se il perseguimento di un interesse pubblico attuale e concreto all’annullamento prevalga sulla (ovvero sia cedevole rispetto alla) decorrenza di un tempo irragionevolmente lungo dall’adozione dell’atto che la p.a. intende annullare.

4. Interesse pubblico e decorso del «termine ragionevole» nell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990

Per tentare di fornire una risposta all’interrogativo precedentemente posto è opportuno prendere le mosse dall’analisi del dato normativo.
L’art. 21 nonies, nel prevedere che «il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge», sembrerebbe porre il decorso del «termine ragionevole» sullo stesso piano dell’interesse pubblico e degli interessi secondari, così individuando tre presupposti per l’annullamento d’ufficio di un atto illegittimo: deve sussistere un interesse pubblico all’adozione del provvedimento di II grado; non deve essere trascorso un termine irragionevolmente lungo dall’adozione dell’atto che si intende rimuovere; l’annullamento non deve provocare un ingiusto pregiudizio alle posizioni consolidate dei destinatari dell’atto da annullare e/o dei controinteressati[10].
Quindi non par dubbio che sulla base della lettera della norma sia lecito ritenere che l’illegittimità dell’atto e la sussistenza di un interesse pubblico specifico non siano da soli sufficienti ai fini dell’annullamento d’ufficio, l’amministrazione dovendo adeguatamente considerare anche il decorso del termine dall’adozione dell’atto illegittimo e gli interessi secondari interagenti nella fattispecie[11].
Dalla tipizzazione dell’annullamento d’ufficio discendono (per quanto qui interessa) due riflessioni.
La prima riguarda il rapporto tra dato temporale e posizioni dei terzi: entrambi sono presupposti dell’annullamento e, se pure si possa intuire che tra di essi vi sia una significativa relazione, la congiunzione che li lega nell’art. 21-nonies fa intendere che essi sono indipendenti l’uno dall’altro; in altri termini, «termine ragionevole» ed interessi dei terzi sono due presupposti – a dir così – pariordinati ed indipendenti tra loro ai fini dell’annullamento d’ufficio.
La seconda riflessione riguarda, per un verso, la obbligatoria ponderazione tra interesse pubblico ed altri interessi interagenti nella fattispecie concreta, e, per un altro, il ruolo attribuito al tempo: essa trova origine nella sensazione che l’inserimento degli interessi secondari e del termine ragionevole nella norma che tipizza l’istituto dell’annullamento d’ufficio faccia perdere all’interesse pubblico quella posizione – a dir così – di supremazia che dovrebbe essergli riconosciuta nell’azione amministrativa.
Infatti, considerato che l’azione dell’amministrazione è finalizzata (verrebbe di dire: esclusivamente) alla cura dell’interesse pubblico, non sembrerebbe peregrino sostenere che il perseguimento di questo non possa incontrare limiti, né nel tempo, né in altri interessi, se pure è pacifico che questi debbano subire il minor pregiudizio possibile[12]. Sul piano della ricostruzione logico-sistematica, pare deporre a favore di quest’ultima interpretazione l’art. 21-quinquies, L. 241/1990, dove né il tempo, né le posizioni consolidate dei privati, sono limite per la revoca, nonché l’art. 11 della medesima legge, il quale, al co. 4, legittima l’amministrazione a recedere unilateralmente dall’accordo senza che tempo ed interessi secondari possano essere – a dir così – d’intralcio al perseguimento dell’interesse pubblico: in entrambi i casi, infatti, il legislatore obbliga l’amministrazione a reintegrare l’eventuale pregiudizio arrecato ai privati attraverso un indennizzo[13].
Invero, da un lato, la previsione del contemperamento tra i diversi interessi in gioco e del «termine ragionevole», e, dall’altro, la struttura della norma, fanno ritenere che l’interesse pubblico, il cui perseguimento postulerebbe l’annullamento d’ufficio, potrebbe cedere di fronte alla ricorrenza degli altri due presupposti ex lege previsti. In altri termini, dalla lettera dell’art. 21-nonies discende che la legittimità dell’annullamento d’ufficio, ferma restando la illegittimità dell’atto da rimuovere, richiede un articolato contemperamento tra interesse pubblico, tempo decorso ed interessi secondari: solo al ‘prevalere’ dell’interesse pubblico sugli altri due presupposti – circostanza che sembra realizzarsi soprattutto nel caso in cui questi ultimi siano del tutto assenti – l’annullamento sarà legittimo, altrimenti l’amministrazione dovrà optare per la conservazione dell’atto illegittimo, così dando priorità alla buona fede del privato e pregiudicando il raggiungimento dell’interesse pubblico alla cui cura essa è preposta[14].
Sicchè il tempo trascorso dall’adozione dell’atto illegittimo, che, per un verso, può comportare affidamento nella legittimità dell’azione amministrativa e, per un altro, consolida gli effetti dell’atto stesso, è «il vero ostacolo, il vero elemento di confronto per il potere di autotutela», e, proprio in quanto tale, impone «di valutare se sia più conveniente per l’interesse pubblico lasciare le cose come stanno o ritornare sulle decisioni già prese»[15].
Tuttavia il fatto che nella disciplina degli accordi e della revoca il legislatore non abbia avvertito l’esigenza di subordinare l’esercizio dell’autotutela alla valutazione degli effetti prodotti dall’elemento tempo impone che si provi a fornire una lettura diversa dell’art. 21-nonies, nella quale l’interesse pubblico riacquisti un ruolo di primazia rispetto al decorso del «termine ragionevole» ed agli interessi secondari. E una siffatta lettura sembra possibile ‘facendo leva’ sull’efficacia nel tempo degli atti amministrativi e segnatamente sull’efficacia retroattiva dell’annullamento d’ufficio.
In particolare bisogna chiedersi se sia possibile che l’amministrazione annulli un atto limitando gli effetti retroattivi dell’annullamento sino al momento in cui si ‘incontrano’ la tutela della posizione consolidata del privato ed il perseguimento dell’interesse pubblico. In altre parole, al fine di fornire una diversa interpretazione all’art. 21-nonies, è necessario capire se la p.a. possa evitare che gli effetti del provvedimento di II grado retroagiscano fino al momento in cui questo è stato adottato, così da garantire adeguata tutela tanto all’interesse pubblico quanto all’interesse del privato.
La lettera della norma in tal caso non è d’aiuto, non prevedendo alcunché sull’efficacia dell’annullamento d’ufficio. Ciò nondimeno, in genere, si ritiene che l’annullamento d’ufficio, al pari di quello giurisdizionale, travolga gli effetti del provvedimento con effetti retroattivi dal momento in cui quest’ultimo è stato adottato[16].
In dottrina, di contro, vi è chi aveva già affermato che «sembrerebbe ragionevole» che l’amministrazione, posta dinanzi alla scelta tra il perseguimento dell’interesse pubblico e la tutela di interessi privati oramai consolidati, «limiti gli effetti retroattivi» dell’annullamento: «si tratterebbe di una scelta discrezionale nella quale entra, da un lato, la cura dell’interesse pubblico e dall’altro una “misura”, che l’autorità impone a questa cura a seguito dell’apprezzamento delle situazioni soggettive coinvolte»[17].
Sicchè, al fine di trovare un punto di equilibrio tra il perseguimento di un interesse pubblico attuale e concreto, da un lato, e la tutela della posizione del destinatario del provvedimento di I grado, dall’altro, «l’amministrazione potrebbe ritenere che l’interesse pubblico, al quale tende l’esercizio del potere di autotutela, possa essere adeguatamente curato tramite un annullamento che essa stessa limiti quanto i suoi effetti retroattivi»[18].
Una siffatta interpretazione comporterebbe un nuovo assetto dei rapporti tra i tre presupposti dell’annullamento d’ufficio, il decorso del «termine ragionevole» perdendo rilievo a tutto vantaggio dell’interesse pubblico. Il perseguimento di quest’ultimo, infatti, non sarebbe subordinato al sacrificio degli interessi del privato, l’amministrazione potendo, attraverso una ‘modulazione’ degli effetti retroattivi del provvedimento di II grado, fare salvi gli effetti dell’atto da annullare che oramai si sono consolidati e curare l’interesse pubblico che postula l’annullamento d’ufficio. In altri termini, utilizzando la ‘flessibilità’ dell’efficacia dell’annullamento, sarebbe possibile al tempo stesso dare certezza alle aspettative del cittadino senza necessariamente sacrificare l’interesse pubblico attuale e concreto che ‘richiede’ l’annullamento dell’atto illegittimo.

5. Interesse pubblico e decorso del «termine ragionevole» nella giurisprudenza amministrativa

Il rapporto tra il presupposto temporale e gli interessi secondari, da un lato, e l’interesse pubblico specifico, dall’altro, è ricostruito dalla giurisprudenza in maniera parzialmente diversa rispetto alla interpretazione che sembra discendere dalla lettera dell’art. 21-nonies.
Per quanto riguarda la relazione tra tempo ragionevole ed interessi secondari, accanto alle pronunce che ricalcano il disposto normativo, se ne rinvengono non poche in cui il decorso di un termine irragionevolmente lungo non rappresenta un presupposto a sé stante per l’annullamento, bensì la ‘spia’ del consolidamento della posizione di vantaggio del soggetto privato.
Tale orientamento giurisprudenziale, invero, è piuttosto risalente: già nel 1950, infatti, il Supremo Collegio amministrativo affermava che il pubblico interesse, «sufficiente in astratto a giustificare l’annullamento, può, in concreto, subire notevoli limitazioni quando il tempo trascorso dalla emanazione dell’atto sia tanto notevole da determinare troppo gravi ripercussioni nella sfera giuridica dei privati controinteressati o di terzi, con pregiudizio dei principi fondamentali quali quelli dell’equità e della buona fede, che l’ordinamento giuridico pone a base della stessa civile convivenza dell’ordine sociale, e che l’Amministrazione è essa stessa tenuta a rispettare»[19].
Ad oggi è tutt’altro che inconsueto ritrovare pronunce del medesimo tenore: di recente si è affermato che «ogniqualvolta la posizione del destinatario di un provvedimento amministrativo si sia consolidata, suscitando un affidamento sulla legittimità del provvedimento stesso, l’esercizio del potere di autotutela è subordinato alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento, diverso da quello al mero ripristino della legalità violata e comunque prevalente sull’interesse del privato alla conservazione del titolo illegittimo. Quando invece non si sia ingenerato alcun legittimo affidamento nel destinatario del provvedimento (ad esempio, perché l’annullamento d’ufficio […] interviene a breve distanza di tempo dall’adozione del provvedimento illegittimo), non si ritiene necessaria una penetrante motivazione sull’interesse pubblico all’annullamento, né una comparazione di tale interesse con l’interesse privato sacrificato»[20]. Ed ancora, altro Giudice, mettendo in rilievo il rapporto che intercorre tra il fattore temporale, accomunabile alla causa, ed il legittimo affidamento, che rappresenta uno degli effetti, ha sostenuto che «l’annullamento d’ufficio, nell’esercizio del potere di autotutela della pubblica amministrazione, di una concessione edilizia non può prescindere dalla ricorrenza di un interesse pubblico, concreto ed attuale, al ritiro dell’atto e da un giudizio di comparazione tra detto interesse e quello antagonista del privato, solo all’esito del quale l’Amministrazione può legittimamente procedere all’annullamento, tanto più quando il titolare della concessione, in ragione del tempo decorso, abbia maturato un legittimo affidamento alla conservazione del titolo stesso; pertanto, è illegittimo l’annullamento d’ufficio della concessione edilizia intervenuto a rilevante distanza di tempo dal rilascio, in assenza di una compiuta motivazione delle ragioni di interesse pubblico e della prevalenza di questi rispetto all’interesse privato che impongono l’adozione del provvedimento»[21].
Dalla giurisprudenza appena richiamata pare discendere, per un verso, che il tempo rappresenti uno degli elementi costitutivi dell’annullamento d’ufficio, e, per un altro, che il suo decorso irragionevolmente lungo costituisca una figura sintomatica (utile ai fini del rilevamento) del consolidamento della posizione del privato, la quale potrebbe ‘mettere in subordine’ il pubblico interesse all’annullamento[22].
Sicchè, al ruolo che la lettera dell’art. 21-nonies sembra riconoscere al tempo ed al suo irragionevole decorso – cioè quello di autonomo presupposto (negativo) dell’annullamento d’ufficio –, una parte della giurisprudenza contrappone quelli di elemento costitutivo e di indizio (del consolidamento) del legittimo affidamento del privato nel ‘mantenimento in vita’ dell’atto illegittimo. In altre parole, il dato temporale rappresenterebbe l’indice rivelatore dell’esistenza di un affidamento degno di tutela.
Si delinea così un diverso rapporto tra tempo ed interessi secondari, il quale sembra ridimensionare il ‘peso’ del fattore temporale nell’annullamento d’ufficio. Pare, infatti, difficile che il solo decorso del tempo possa di per sé fungere da limite all’annullamento, esso acquistando un peso significativo soprattutto (invero, verrebbe di dire: solamente) se considerato nella prospettiva degli interessi secondari: infatti, se il tempo trascorso tra l’adozione dell’atto di I e quello di II grado è irragionevolmente lungo, ciò può esser significativo ai fini del consolidamento della posizione del privato.
In altri termini, sulla scorta della richiamata giurisprudenza non pare corretto considerare tempo e valutazione degli interessi secondari come due presupposti indipendenti l’uno dall’altro – così come sembrerebbe suggerire una interpretazione meramente letterale dell’art. 21-nonies –, mentre sembra sostanzialmente più giusto ritenerli elementi di un unico presupposto, al ricorrere del quale si consolida la posizione del privato. La irragionevolezza del termine costituisce limite per l’annullamento d’ufficio nella misura in cui concorre ad ingenerare l’affidamento originato dalla pregressa decisione amministrativa, nel senso che il decorso del tempo costituisce (ovvero incrementa il ‘grado’ del-) l’affidamento, il cui titolare, quindi, a causa del trascorrere di un lungo lasso temporale, acquista una posizione di stabilità fondata sulla originaria scelta (se pure contra legem) dell’amministrazione[23].
In ragione di quanto detto, il decorrere del tempo non avrebbe una ‘vita autonoma’ in qualità di presupposto (negativo) dell’annullamento d’ufficio, recando una significativa incidenza su detto istituto solo se ad esso fa seguito un consolidamento della posizione del privato il quale trova fondamento sugli effetti dell’atto illegittimo.
Ciò non toglie che gli interessi secondari potrebbero ritenersi consolidati in un tempo brevissimo, indipendentemente cioè dalla rilevanza del tempo nella fattispecie concreta: è il caso in cui, ad esempio, poco tempo dopo l’aggiudicazione di una gara venga firmato il contratto tra p.a. e privato. In questo caso non pare esservi dubbio sulla sussistenza in capo al privato di effetti giuridici pienamente consolidati, ciò a prescindere dalla decorrenza di un termine molto breve.
Per cui mentre il solo decorrere del tempo, cui non segue il consolidamento della posizione soggettiva del privato, non rappresenta un limite per l’annullamento d’ufficio, la sussistenza di una posizione di vantaggio di un terzo, nata dall’affidamento nella legittimità dell’atto da rimuovere, pare essere da sola sufficiente, indipendentemente dal dato temporale, ad impedire l’annullamento in autotutela.
Tale conclusione sembra trovare conferma nelle pronunce del Consiglio di Stato, il quale, prescindendo dal decorrere del tempo, ha affermato che «il provvedimento con il quale l’amministrazione dispone l’annullamento d’ufficio di una precedente determinazione, da essa adottata, non può fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma deve dare conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto e, in ogni caso, incontra il limite insuperabile costituito dall’esigenza di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell’atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento di posizioni di vantaggio loro attribuite da quest’ultimo»[24].
La ricostruzione che la giurisprudenza fornisce del rapporto tra tempo ragionevole ed interessi secondari quali presupposti dell’annullamento d’ufficio inevitabilmente reca con sé delle conseguenze sulla relazione tra l’interesse pubblico da perseguire con il provvedimento di II grado e la decorrenza di un tempo eccessivamente lungo (tanto da essere considerato irragionevole) dall’adozione dell’atto illegittimo.
Infatti, considerato che il «termine ragionevole» – come riferito – non sembra avere ‘dignità’ di autonomo presupposto dell’annullamento d’ufficio, non può ritenersi che la sua eccessiva decorrenza possa costituire un limite al perseguimento dell’interesse pubblico specifico attraverso l’annullamento in autotutela, a meno che da esso non discenda un consolidamento della posizione del privato.
Posizione, questa, che sembra essere condivisa dal Consiglio di Stato, allorquando afferma che «qualora una situazione si sia protratta nel tempo con l’assenso anche tacito dell’amministrazione, generando negli interessati concreto affidamento in ordine alla sua legittimità, l’esercizio del potere di autotutela a mezzo dell’annullamento di ufficio o della revoca degli atti pregressi che a quella situazione abbiano dato luogo deve esplicarsi tenendo conto con motivato provvedimento, in un quadro comparativo degli interessi implicati, anche delle posizioni acquisite dai terzi, con la conseguenza che il provvedimento di ritiro dev’essere sorretto, per un verso, da congrua esposizione delle esigenze dell’interesse pubblico concreto ed attuale che ne legittimano l’adozione e, per altro verso, da adeguata comparazione tra dette esigenze e la posizione soggettiva del privato consolidatasi in base all’affidamento ed alle legittime aspettative suscitati dal comportamento dell’amministrazione»[25]. Da tale pronuncia pare inequivoco che il G.A. ‘leghi’ il fattore temporale al costituirsi dell’affidamento del privato negli effetti positivi del provvedimento, sembrando implicitamente negargli, se considerato da solo, un significativo peso nella dinamica dell’annullamento d’ufficio.
Alla luce di tali osservazioni la sentenza del TAR Campania in commento costituisce un vero e proprio unicum, in essa riconoscendosi un ruolo determinante al trascorrere del tempo: trascorrere del tempo che, senza che il Giudice dimostri (anzi: neppure accenni ad) un legame con la nascita di un legittimo affidamento – che, come visto, non sembrerebbe essersi potuto costituire, il procedimento concorsuale non essendo neppure concluso –, pare risultare decisivo ai fini della declaratoria di illegittimità dell’annullamento degli atti ritenuti illegittimi dalla p.a., in tal modo rendendo ‘recessivo’ rispetto ad esso il mancato perseguimento dell’interesse pubblico.
Quest’ultimo, invero, soprattutto in assenza di un consolidamento della posizione del ‘frontista’ della p.a., avrebbe dovuto imporsi, così ‘conducendo’ all’annullamento degli atti illegittimi: ed a conferma di ciò non vi sono unicamente le considerazioni secondo le quali il solo decorso del tempo non è sufficiente ad impedire l’annullamento, ma anche pronunce giurisprudenziali per le quali, in casi siffatti, l’interesse pubblico specifico dovrebbe prevalere comunque, a prescindere cioè dall’esistenza di un legittimo affidamento da parte del privato. Infatti, significativamente, è stato affermato che «l’amministrazione, allorché intenda procedere ad annullamento d’ufficio, deve ponderare l’interesse privato, in comparazione con quello pubblico non identificabile nell’interesse al ripristino della legalità, quando dall’annullamento consegua un danno per il privato che aveva fatto affidamento sulla legittimità dell’azione amministrativa; tuttavia, tale ponderazione non occorre quando dall’annullamento derivi il venir meno di vantaggi che, contrastando con le finalità dell’ordinamento, debbono, per ciò stesso, essere rimossi». Per cui – conclude la pronuncia – «è legittimo l’annullamento di ufficio di atti di inquadramento illegittimi, in quanto è assolutamente prevalente l’interesse pubblico alla copertura di tali posti nei modi previsti dall’ordinamento»[26].
Viene di derivarne che, almeno nelle selezioni per i pubblici impieghi, l’interesse pubblico all’annullamento debba in via generale prevalere anche sugli interessi del destinatario del provvedimento e/o dei controinteressati[27]. E tale orientamento non può che condividersi.
Non par dubbio che l’amministrazione, al fine di adottare il provvedimento più opportuno, ha l’obbligo di contemperare tutti gli interessi in gioco nelle singole fattispecie e di pregiudicare il meno possibile gli interessi secondari; ciò nondimeno, essa non può perdere di vista il perseguimento l’interesse pubblico specifico, che rappresenta il fine per il quale le è stato attribuito il potere. Se al raggiungimento del proprio fine facesse prevalere l’interesse del privato, quantunque questo sia titolare di una posizione consolidata data dal legittimo affidamento nella legittimità nell’azione della p.a. e negli effetti del provvedimento adottato, non sarebbe peregrino ritenere l’attività dell’amministrazione illegittima in quanto inficiata da sviamento di potere[28].
In altri termini, ed in conclusione, una giurisprudenza particolarmente protettiva nei confronti degli interessi dei privati non sembra essere esente da pericoli, in quanto, se, per un verso, è funzionale ad evitare e punire gli arbitri della p.a., per altro verso, potrebbe contribuire ad una ulteriore dequotazione dell’importanza dell’interesse pubblico nell’attività amministrativa, la quale già da sé, e non di rado, perde di vista il suo fine ultimo.

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[1] Tale norma, la quale è stata aggiunta all’originario testo legislativo dall’art. 2 della L.R. Campania n. 3/2006, prevede che «la commissione di valutazione tecnica è costituita dopo la scadenza dei termini per la presentazione delle domande. La commissione di valutazione tecnica, nominata dal direttore generale, è composta dal direttore sanitario, con funzioni di presidente e da due dirigenti dei ruoli del servizio sanitario nazionale, preposti ad una struttura complessa della disciplina oggetto di incarico. Tali dirigenti sono scelti a mezzo sorteggio tra i nominativi inseriti in apposito elenco tenuto presso l’assessorato regionale alla sanità. Il sorteggio è effettuato presso la sede dell’azienda sanitaria locale interessata entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle domande. Oltre i due componenti titolari, sono sorteggiati quattro membri supplenti che, secondo l’ordine del sorteggio, sostituiscono i membri titolari in caso di rinuncia. Al sorteggio provvede la direzione generale dell’azienda sanitaria locale interessata. Il sorteggio è pubblico. Della data, dell’ora e del luogo del sorteggio è data comunicazione a coloro i quali hanno presentato domanda a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento».
[2] Al primo dei due legali precedentemente interpellati.
[3] Il presupposto temporale è qualificato come ‘negativo’ in quanto dal fatto che il provvedimento di II grado debba essere adottato «entro un termine ragionevole» discende che, affinché il Giudice ritenga legittimo l’annullamento d’ufficio, egli deve verificare che non sia decorso un termine ‘irragionevolmente lungo’ dall’adozione del provvedimento, bensì un termine così breve da evitare che la posizione di vantaggio del privato si sia consolidata.
[4] Che l’interesse pubblico specifico sotteso alla procedura concorsuale posta in essere dalla ASL non sia stato perseguito pare abbastanza palese. Se esso si identifica nella individuazione del miglior candidato possibile per lo svolgimento del ruolo di primario di «Anestesia e rianimazione», ebbene non v’è chi non veda il suo mancato perseguimento, visto che la valutazione – ad opinione di entrambi gli avvocati interpellati dalla ASL – è stata inficiata da evidenti vizi.
[5] In realtà il Giudice non ha computato correttamente il tempo intercorso tra la conclusione della valutazione dei candidati e l’atto di annullamento: infatti, dalla trasmissione degli atti della Commissione al Direttore amministrativo dell’ASL sino alla adozione del provvedimento di annullamento sono decorsi un anno e tre mesi.
[6] Nella oramai vasta letteratura sulla tutela dell’affidamento nel diritto pubblico si v. F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni trenta all’alternanza, Giuffrè, Milano, 2001; L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario¸ Giappichelli, Torino, 1998; F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, ESI, Napoli, 1995; A. Predieri, Certezza e innovazione: la tutela dell’affidamento, in AA.VV., Certezza del diritto, Giuffrè, Milano, 1993, pp. 29 ss.
[7] TAR Campania, Napoli, sez. I, 08 febbraio 2006, n. 1794, il quale estende l’ambito di applicazione del proprio orientamento tanto all’annullamento d’ufficio quanto alla revoca.
[8] Della medesima opinione è G. Falcon, Lezioni di Diritto Amministrativo. I. L’attività, Cedam, Padova, 2005, per il quale quello della ragionevolezza del termine è «un criterio evidentemente affidato alla elaborazione giurisprudenziale», in quanto la «valutazione» circa la sua ricorrenza «dipenderà da un complesso di fattori, quali il carattere palese o nascosto del vizio, il tempo della sua scoperta, la consapevolezza che le stesse parti private potessero averne, la rilevanza rispettiva degli interessi pubblici e privati» (pp. 179-180).
[9] Così come di recente ha ribadito il TAR Lombardia, Milano, sez. II, 30 gennaio 2007, n. 115, secondo il quale la ragionevolezza del termine «va valutata in concreto tenendo in debito conto il grado di complessità degli interessi coinvolti nella vicenda». In tale pronuncia, il Tribunale lombardo ha ritenuto ragionevole il termine di un anno, sulla scorta del fatto che esso «è stato necessario per condurre un’approfondita istruttoria da parte dell’amministrazione».
[10] Sull’annullamento d’ufficio dopo la legge n. 15/2005, si v. A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo alla luce della legge n. 15 del 2005, in G. Clemente di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Giappichelli, Torino, 2005, pp. 215 ss.; S. Tarullo, Il riesercizio del potere amministrativo nella legge n. 15 del 2005: profili problematici, in G. Clemente di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa cit., pp. 237 ss.; nonché sia consentito rinviare ad A. De Siano, Profili di influenza delle esigenze finanziarie sulla dogmatica dell’annullamento d’ufficio, in G. Clemente di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa cit., pp. 293 ss. Fondamentali per lo studio dell’annullamento d’ufficio sono i contributi di F. Benvenuti, voce Autotutela (dir. amm.), in Enc. dir., vol. IV, Milano, 1958; E. Cannada Bartoli, voce Annullabilità e annullamento, in Enc. dir., vol. II, 1958; G. Coraggio, voce Autotutela (dir. amm.), in Enc. giur. Treccani, vol. IV, 1988; G. Ghetti, voce Autotutela della p.a., in Dig. disc. pubbl., vol. II, 1987, pp. 81 ss.; F. Modugno, voce Annullabilità ed annullamento, in Enc. Giur. Treccani, vol. II, 1988. Per quanto riguarda lo studio dell’istituto in parola sotto il profilo della sua connessione con la tematica della tutela dell’affidamento nel diritto pubblico si veda l’analisi effettuata da F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico cit., spec. pp. 79 ss. e 142 ss.
[11] La prescrizione dell’art. 21-nonies, prevedendo espressamente il contemperamento tra interesse pubblico ed interessi secondari, si conforma fedelmente ai principi comunitari in materia di tutela dell’affidamento, ai quali fanno peraltro rinvio l’art. 117 Cost. e l’art. 1, co. 1, L. n. 241/1990. Sulla tutela dell’affidamento in ambito comunitario si v., fra gli altri, R. Caranta, La comunitarizzazione del diritto amministrativo: il caso della tutela dell’affidamento, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1996, pp. 439 ss.; L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e comunitario cit.; F. Merusi, Buona fede e affidamento, cit.
[12] L’assunto sembra trovare conferma nelle parole di G. Barone, Autotutela amministrativa e decorso del tempo, in Dir. Amm., n. 4, 2002, pp. 689 ss., pp. 689-690, secondo il quale «mentre per l’esercizio dei poteri di tutela avverso un atto amministrativo ritenuto illegittimo, il privato è astretto da termini assai rigorosi (può tutelarsi cioè in un tempo piuttosto breve), l’amministrazione, in presenza del medesimo atto illegittimo, può autotutelarsi senza che il decorso del tempo, per quanto lungo, diventi un ostacolo insuperabile all’esercizio di questo potere, che non è quindi soggetto a prescrizione». L’A. ritiene che la sua osservazione sia proiezione di un «principio pacifico da tempo», il quale è espresso, tra le tante, nella pronuncia della sez. VI del Consiglio di Stato (la n. 547 del 30 ottobre 1981), in cui si afferma che «il decorso del tempo e l’eventuale sussistenza di diritti quesiti non costituiscono ostacolo all’esercizio del potere di autotutela». Ancor più esplicitamente, poco dopo, egli ribadisce che «il decorso del tempo, di per sé stesso, non è di ostacolo all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio» (p. 691).
[13] Segnatamente l’art. 21-quinquies, L. 241/1990, al co. 1, prevede che «per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo». Sostanzialmente identica è la norma di cui all’art. 11, co. 4, L. 241/1990, secondo il quale «per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato».
[14] È questa la lettura dell’annullamento d’ufficio per la quale V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2008, sembra optare. L’A, condividendo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, ritiene che «“nessun interesse d’ordine pubblico prevale (in determinati casi) sull’interesse del destinatario a conservare una situazione che egli poteva considerare stabile”». Egli prosegue specificando che tale orientamento discende dalla «tutela dei cd. vested rights (diritti quesiti, nella versione italiana); che una volta costituiti dall’autorità amministrativa mediante un atto che si presume legittimo non possono essere successivamente sacrificati. Atti dell’autorità anche se illegittimi possono aver prodotto nei destinatari un affidamento circa i vantaggi loro assicurati, in relazione alle circostanze di fatto e di diritto nell’ambito delle quali l’autorità ha operato, affidamento che non può essere sacrificato in ragione dell’interesse pubblico» (p. 248).
[15] Così G. Barone, Autotutela amministrativa e decorso del tempo cit., pp. 703-704.
[16] Tale considerazione è condivisa da G. Barone, op. ult. cit., ad avviso del quale «è universalmente affermato che l’annullamento travolge l’atto con effetti retroattivi, con effetti cioè che retroagiscono al momento in cui l’atto è stato emanato» (p. 707).
[17] Ancora G. Barone, op. ult. cit., pp. 707-708.
[18] G. Barone, op. ult. cit., p. 707.
[19] Consiglio di Stato, sez. IV, 3 maggio 1950, n. 246, in Foro amm., 1950, I, p. 320. Analizzando la giurisprudenza del Consiglio di Stato degli anni ‘50, F. Merusi, Buona fede e affidamento cit., p. 81, rileva che essa è «caratterizzata dai seguenti elementi che costituiscono i punti necessari di passaggio del ragionamento del giudice amministrativo: 1) illegittimità dell’atto; 2) discrezionalità dell’annullamento; 3) esistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale al momento dell’annullamento; 4) necessario esame sulla prevalenza di questo interesse sulla eventuale situazione di vantaggio consolidatasi a favore del destinatario; 5) fattore tempo come indice della tutelabilità o meno della situazione di vantaggio del destinatario». Corsivo di chi scrive.
[20] TAR Campania, Napoli, sez. VII, 04 luglio 2007, n. 6461. Corsivo di chi scrive
[21] TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 24 luglio 2007, n. 1023. Corsivo è di chi scrive.
[22] Non dissimile pare la conclusione cui giunge F. Merusi, La certezza dell’azione amministrativa fra spazio e tempo, in Dir. Amm., n. 4, 2002, pp. 527 ss., p. 541, il quale rileva che da una «costante giurisprudenza» emerge che «il decorso del tempo consolida l’interesse del privato e rappresenta un elemento impeditivo dell’esercizio del potere di annullamento». In altri termini, «il tempo dell’affidamento sugli effetti del provvedimento illegittimo prevale sul presente nel quale si accerta il vizio nel provvedimento e si dovrebbe provvedere al ripristino della legalità violata».
[23] Della medesima opinione sembra essere S. Valaguzza, La concretizzazione dell’interesse pubblico nella recente giurisprudenza amministrativa in tema di annullamento d’ufficio, in Dir. proc. amm., n. 4, 2004, pp. 1245 ss., p. 1252, la quale, commentando la giurisprudenza dei primi anni del 2000, rileva che «il tempo intercorso dal momento che separa quello dell’emanazione dell’atto da quello che dell’esercizio del potere di autotutela diviene significativo per l’operare della tutela del legittimo affidamento».
[24] Consiglio Stato, sez. IV, 14 febbraio 2006, n. 564, che conferma la pronuncia del TAR Lazio, Roma, sez. III, 21 marzo 2005, n. 1969.
[25] Consiglio Stato, sez. V, 25 luglio 2006, n. 4671, il quale ha annullato la pronuncia del TAR Basilicata, 20 maggio 2004, n. 346. Corsivo di chi scrive.
[26] TAR Lazio, Roma, sez. II, 11 gennaio 2006, n. 215, il quale, con la pronuncia in parola, ha ritenuto legittimo l’annullamento d’ufficio di un atto d’inquadramento in un posto non previsto in pianta organica e superiore a quello formalmente spettante per le mansioni svolte. Corsivi di chi scrive.
[27] Che nelle fattispecie di inquadramento di un pubblico impiegato l’interesse pubblico debba prevalere sull’interesse del soggetto privato sembrerebbe discendere anche dalla giurisprudenza avente ad oggetto le controversie sullo svolgimento delle cd. mansioni superiori. Di recente, la Suprema Corte di Cassazione – ribadendo un orientamento costante ed univoco (proprio sia del G.O. che del G.A.) secondo il quale l’obbligatorietà del concorso pubblico ex art. 97 Cost. riguarda anche il passaggio dei dipendenti ad una fascia superiore, restando esclusa qualsivoglia rilevanza del pregresso svolgimento di mansioni superiori – ha affermato che «nella disciplina del pubblico impiego l’espletamento di fatto di mansioni superiori non conferisce il diritto alla superiore qualifica. Ne deriva che non può considerarsi illegittima, e quindi passibile di risarcimento, la loro successiva sottrazione con riassegnazione a quelle precedenti, posto che con ciò altro non si fa che ottemperare all’obbligo di adibire il prestatore alle mansioni per le quali è stato assunto, e cioè alle mansioni corrispondenti alla qualifica di assunzione o a quelle considerate equivalenti nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi» (Cassazione civile, sez. lav., 22 gennaio 2008, n. 1346).
[28] Per cui non può condividersi l’opinione di una autorevolissima dottrina per la quale «il principio di buona fede sub specie di tutela dell’affidamento […] legalizza il tempo della illegittimità ed impedisce che il tempo naturale, quello dell’accertamento della illegittimità, possa avere conseguenze. Il tempo dell’affidamento rende certa la conservazione dell’atto ed annulla il tempo naturale che imporrebbe il ripristino della legalità», così F. Merusi, La certezza dell’azione amministrativa fra spazio e tempo cit., p. 541.

(pubblicato il 3.2.2009)

Note

L'articolo Interesse pubblico e decorso del «termine ragionevole» nell’annullamento d’ufficio<br> (Nota a TAR Campania, Sez. V, n. 5439/2008) proviene da Giustamm.

Deve essere sospesa, per la sola durata della stagione turistica in corso, l’ordinanza di sgombero di un immobile comunale, se pur occupato sine titulo, in quanto il suo rilascio pregiudicherebbe l’attività imprenditoriale in atto.

Ordinanza sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto da C. snc contro Comune di Casamicciola Terme per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia: a) dell’ordinanza di sgombero con cui si ingiunge alla ricorrente di lasciare libero e vuoto di persone e cose l’immobile di proprietà comunale; b) del provvedimento con cui è stato disposto lo sgombero dell’immobile.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casamicciola Terme;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Relatore nella camera di consiglio il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori;
Rilevato che, ad un sommario esame, l’istanza cautelare appare fondata sotto il profilo del periculum in mora, atteso che il rilascio, se eseguito, pregiudicherebbe l’attività imprenditoriale in atto, in piena stagione turistica;
che, pertanto, appare opportuno sospendere, allo stato, i provvedimenti sub a) e b), fino alla data del 30.09.2010;

P.Q.M.

accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione.

Sommario: 1. Il fatto e la decisione cautelare. – 2. La disciplina della tutela cautelare. – 3. Interesse pubblico, interesse imprenditoriale ed ordinanze cautelari ‘stagionali’.

1. Il fatto e la decisione cautelare
Il Comune di Casamicciola Terme è proprietario di un immobile, rientrante nel proprio patrimonio indisponibile, che, per diversi anni, è stato dato in concessione ad un imprenditore, il quale vi ha svolto attività di bar e ristorazione.
Il rapporto tra l’Ente locale e l’imprenditore, qualche mese addietro, è stato definito di natura concessoria proprio dal Tar Campania – Napoli, sez. VII, con decisione n. 159/2010.
Nonostante la concessione in parola fosse scaduta nel novembre del 2008, l’imprenditore ha continuato ad occupare l’immobile, senza peraltro versare alcun corrispettivo. Sicché, l’Ente locale proprietario ha provveduto ad emettere una ordinanza di sgombero[1] ed un successivo avviso di immissione in possesso.
Tali atti sono stati impugnati dinanzi al Tar Campania – Napoli, la cui Sez. VII, con ordinanza n. 1205/2010, dopo aver accolto l’istanza di sospensione cautelare con decreto inaudita altera parte, nella successiva camera di consiglio, «rilevato che il rilascio, se eseguito, pregiudicherebbe l’attività imprenditoriale in atto, in piena stagione turistica», li ha sospesi fino alla data del 30/9/2010, non fissando altra successiva udienza.

2. La disciplina della tutela cautelare
Come è ben noto, la disciplina della sospensione cautelare è contenuta nell’art. 21, L. n. 1034/1971, il quale, al co. 8, prevede che «se il ricorrente, allegando un pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato, ovvero dal comportamento inerte dell’amministrazione, durante il tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso, chiede l’emanazione di misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, il tribunale amministrativo regionale si pronuncia sull’istanza con ordinanza emessa in camera di consiglio».
La norma continua prescrivendo che il Giudice «motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato, ed indica i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso».
Anzitutto, per la concessione della sospensione cautelare la disciplina in parola sembra richiedere in maniera inequivoca la contemporanea presenza tanto del fumus boni iuris che del periculum in mora. Non a caso la norma prevede che l’ordinanza venga motivata sia sul «pregiudizio», sia sulla «ragionevole previsione» dell’esito del ricorso.
In secondo luogo, dal fatto che il ricorrente possa domandare l’emanazione delle misure che appaiono «secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso», pare discendere che, al fine di mantenere la situazione immutata sino alla definizione del giudizio, il contenuto dell’ordinanza possa ‘variare’ a seconda della fattispecie, l’unico limite dovendosi individuare nei poteri positivamente definiti del Giudice Amministrativo[2].
Infine, la previsione per cui la sospensione cautelare serve, «durante il tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso», «ad assicurare interinalmente gli effetti» di questa, conferma la sua strumentalità e provvisorietà rispetto alla decisione di merito, i cui effetti, quindi, sono destinati a sostituire quelli del provvedimento cautelare[3].

3. Interesse pubblico, interesse imprenditoriale ed ordinanze cautelari ‘stagionali’
L’ordinanza che si annota sembra essere di almeno dubbia conformità al paradigma normativo.
Invero, è spesso accaduto che il Giudice amministrativo, al fine di garantire l’effettività della tutela del privato, sia andato oltre la espressa previsione legislativa, al punto che in dottrina si è affermato che la «estensione» della tutela cautelare stava giungendo «a esiti sempre più lontani dal modello normativo»[4].
L’ordinanza del Tar Campania sembra essere un esempio della flessibilità con cui il Giudice amministrativo fa uso dello strumento cautelare, il quale viene di volta in volta ‘adattato’ alla tutela urgente che l’interesse leso meriterebbe.
In essa, anzitutto, il Giudice omette qualsiasi valutazione del fumus, ciò ponendosi in evidente contrasto con l’art. 21, co. 8, L. n. 1034/1971, che – come ricordato – richiede la motivazione sia sul pregiudizio, sia sulla «ragionevole previsione sull’esito del ricorso».
Ad avviso della dottrina con questa ultima espressione il legislatore postula che il Giudice compia un giudizio «di ‘probabilità’ di accoglimento del ricorso»[5]. Per ciò, visto che la stessa Sez. VII del Tar Campania aveva già deciso sulla medesima fattispecie pochi mesi addietro ritenendo concluso il rapporto concessorio tra il proprietario dell’immobile e l’imprenditore, le probabilità che il ricorso di quest’ultimo fosse fondato appaiono in verità, se non addirittura del tutto inesistenti, quanto meno piuttosto scarse.
Peraltro, in fattispecie siffatte, la giurisprudenza è univoca nel ritenere che «una volta scaduta la concessione il concessionario del bene è mero occupante abusivo», da ciò conseguendo che «l’Amministrazione non ha alcun obbligo di giustificare la sua decisione di recuperare il possesso dell’immobile di sua proprietà»[6].
In secondo luogo, appare alquanto ‘stravagante’ rispetto al paradigma normativo apporre un termine di ‘scadenza’ alla ordinanza di sospensione degli effetti del provvedimento, in questo modo il Giudice di fatto mutuando in parte la disciplina propria del decreto cautelare monocratico, il quale – come noto – conserva efficacia fino alla prima camera di consiglio utile[7]. Differentemente dal procedimento cautelare inaudita altera parte, infatti, nel caso di specie il Collegio non ha fissato alcuna udienza in concomitanza della ‘scadenza’ della sospensione cautelare, per cui i provvedimenti impugnati torneranno efficaci al decorrere del termine del 30 settembre e potranno essere portati ad esecuzione dall’amministrazione.
Infine, sorprende l’intensità della tutela resa dal Giudice all’interesse privato, rappresentato dall’attività dell’imprenditore, il quale, considerata la stagione turistica in corso, fino alla conclusione di questa sarebbe ‘legittimato’ ad occupare abusivamente l’immobile comunale.
Nella valutazione che sembra sottostare all’ordinanza in commento, il Collegio, per preservare nella maniera più intensa possibile l’interesse privato, da un lato, ha consentito il protrarsi dell’occupazione abusiva e gratuita dell’immobile in parola, in evidente violazione di legge; dall’altro, ha fortemente pregiudicato l’interesse pubblico (dall’ordinamento affidato alla cura) del Comune di Casamicciola all’utile sfruttamento del suo immobile, nonché quello più generale alla concorrenza[8].
L’ordinanza del Tar Campania reca con sé conseguenze tutt’altro che insignificanti. Ove il suo contenuto si consolidasse in un orientamento giurisprudenziale, infatti, troverebbero legittimazione innumerevoli occupazioni abusive di beni pubblici, per liberare i quali l’amministrazione incontrerebbe il limite dell’interesse imprenditoriale, che non sarebbe pregiudicabile per il solo fatto che ricorra una particolare stagione turistica: è evidente che così ragionando l’assunto finirebbe per modellare significativamente i confini del paradigma di legittimità, prevalendo sulle ragioni di interesse pubblico.
Così si rischia di giungere alla paradossale conseguenza che gli immobili occupati sine titulo possono essere sgombrati solo d’inverno se l’attività imprenditoriale in essi condotta è a vocazione ‘balneare’, solo d’estate se è a vocazione ‘sciistica’, in quanto la legittimità (o quantomeno la immediata efficacia) dei relativi provvedimenti dipenderebbe dalla stagione in cui vengono adottati.
L’ordinanza del Tar Campania sembra essere dimostrazione di come la disinvoltura con cui il Giudice amministrativo fa uso della tutela cautelare, benché abbia a volte consentito di rispondere alla domanda di giustizia in maniera più efficace rispetto a quanto avrebbe consentito la legge, possa portare pure all’assunzione di decisioni di dubbia conformità al paradigma normativo, che, proprio in quanti tali, si mostrano ancor più criticabili per la discutibile ‘regolazione’ (seppur in via interinale) del rapporto oggetto del giudizio.
Sicchè non pare non potersi condividere l’opinione secondo cui «valutare i rimedi processuali secundum eventum litis è pericoloso»[9], gli elementi di incertezza giuridica così divenendo davvero troppi per rendere effettiva la tutela giurisdizionale.

______________________________________

* Ricercatore di Diritto Amministrativo presso la Seconda Università degli Studi di Napoli.

[1] La quale trova fondamento, da un lato, nell’occupazione senza titolo dell’immobile; dall’altro, nella necessità del Comune di sfruttare l’immobile stesso e di trarne un profitto. A tal fine, esso aveva già provveduto ad approvare gli atti di una procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del nuovo concessionario.
[2] In merito A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, ottava edi-zione, Giappichelli, Torino, 2008, ritiene che la formulazione dell’art. 21, co. 8, L. n. 1034/1971, ha comportato che la tutela cautelare «non si risolve più in una misura tipica, quella della ‘sospensione’, ma si attua con misure di contenuto atipico, model-late sul caso concreto» (p. 288).
[3] Così producendosi «una sorta di novazione dell’effetto processuale quanto al titolo», giacché la decisione di merito «tiene luogo della precedente ordi-nanza, che perde ogni effetto autonomo», così F. Cintioli, Osservazioni sul nuovo processo cautelare amministrativo, in Urb. app., 2001, n. 3, pp. 237 ss., 249.
[4] Così A. Travi, op. ult. cit., p. 287, il quale richiama quali esempi la sospensione cautelare del provvedimento negativo e quella del silenzio-rifiuto.
[5] Ancora A. Travi, op. ult. cit., p. 283.
[6] Così, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1566/2010.
[7] L’art. 21, co. 9, L. n. 1034/1971, prevede che «prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, conte-stualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile».
[8] Per A. Travi, Lezioni cit., il Giudice amministrativo, ai fini della sospensione del provvedimento che reca un grave ed irreparabile pregiudizio al privato, «deve considerare anche i riflessi che produrrebbe la misura cautelare rispet-to all’Amministrazione e rispetto ai controinteressati», svolgendo «una valutazione comparata» di tutti gli interessi che interagiscono nella fattispecie oggetto di giudizio (p. 285).
[9] Le parole sono di C.E. Gallo, L’appellabilità del decreto presidenzia-le, in Foro amm. CDS, 2009, n. 11, pp. 2615 ss., 2165.

Note

L'articolo Ulteriori evoluzioni del contenuto del potere cautelare del Giudice amministrativo: le ordinanze ‘stagionali’ proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 29.10.2013)

Note

L'articolo Il g.a. come «giudice naturale» della conformazione al giudicato dell’attività amministrativa: esigenze di concentrazione della tutela e limiti al potere di sostituirsi alla p.a. alla luce della recente elaborazione giurisprudenziale sul giudizio di ottemperanza proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 25.7.2011)

Note

L'articolo La questione della pregiudizialità amministrativa ed il rapporto tra tutela caducatoria e tutela risarcitoria proviene da Giustamm.