Sommario: 1. L’oggetto dell’indagine. 2. L’evoluzione del principio nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale nel processo civile. 3. La prospettiva che nel processo amministrativo attribuisce al principio di non contestazione la portata di relevatio ab onere probandi. 4. Il principio di non contestazione nel processo amministrativo: il limite della disponibilità dell’interesse pubblico. 5. I rapporti con il principio acquisitivo e con la discrezionalità tecnica. 6. Non contestazione e comportamento doveroso della pubblica amministrazione.

1. L’oggetto dell’indagine.
La questione dell’applicazione nel processo amministrativo del principio di “non contestazione” è risalente nel tempo[1], ma solo di recente ha trovato una definizione normativa con la previsione contenuta nell’art. 64, comma 2, c.p.a., ove è disposto che “salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite“.
La norma lascia peraltro aperte tutta una serie di importanti questioni interpretative, che hanno impedito che allo stato la portata del principio di “non contestazione” nel processo amministrativo possa ritenersi unanimemente condivisa, sia nella prospettiva dell’onere probatorio in capo alle parti del processo, sia in quella dei poteri nello stesso esercitati dal giudice[2].
Nell’approccio a tali questioni è peraltro necessario tenere conto del fatto che il richiamato art. 64, comma 2, c.p.a. corrisponde alla previsione normativa di cui all’art. 115, comma 1, c.p.c., nonché del fatto che nel processo civile il principio in questione ha trovato un più risalente riconoscimento. Di conseguenza, la riflessione sull’applicazione della “non contestazione” nel processo amministrativo ha inevitabilmente preso le mosse dagli approdi a cui erano giunti gli studiosi del processo civile, dovendosi necessariamente confrontare con le ricostruzioni da questi svolte.
Si pensi in tal senso alla definizione del concetto di “fatti” la cui non contestazione può acquisire rilevanza nel processo[3] o all’individuazione delle modalità comportamentali delle parti dalle quali sia possibile ricavare un atteggiamento di “non contestazione”[4] ovvero ancora alla delimitazione del perimetro di applicabilità del principio[5].
Particolare attenzione è stata quindi dedicata alla “portata” della “non contestazione”, intesa quale capacità del principio in questione di incidere nell’ambito dell’istruzione probatoria del processo amministrativo, con riferimento sia ai poteri ed agli oneri delle parti, sia ai poteri del giudice. In tale prospettiva problematica la dottrina ha dunque indagato, per un verso, sul valore probatorio della “non contestazione” e, per altro verso, sui limiti posti al giudice dal medesimo principio in termini sia di esercizio del potere di acquisizione di elementi probatori, sia di considerazione più o meno vincolante dei fatti allegati da una parte e non contestati dall’altra.
Tutte tali questioni rapidamente passate in rassegna hanno interessato la riflessione sull’applicazione del principio di “non contestazione” innanzitutto nel processo civile e quindi in quello amministrativo. Poste peraltro le significative peculiarità e differenze che caratterizzano tali due ambiti giurisdizionali, appare evidente come la sostenibilità nel processo amministrativo delle tesi elaborate con riferimento al processo civile abbia necessitato e continui a pretendere un puntuale accertamento.
Ebbene, l’indagine che si intende svolgere si colloca in tale prospettiva di confronto tra processo civile e processo amministrativo, nella quale si muoverà dalle acquisizioni in tema di “non contestazione” sul primo per valutarle alla luce delle peculiarità del secondo. Tale indagine dovrà essere condotta a partire dalla differente posizione in cui in quest’ultimo si trovano le parti della controversia, pubblica amministrazione e privato cittadino: la prima, collocata tradizionalmente in una posizione di maggiore forza, il cui agire processuale sconta però il limite – rectius la condizione – del vincolo di legge rispetto alla cura dell’interesse pubblico, ossia di un interesse di cui, almeno secondo la teorica tradizionale, non può disporre; il secondo, che subisce necessariamente la appena ricordata asimmetria di partenza, la quale tende però oggi ad essere riequilibrata non solo sostanzialmente, in ragione del riconosciuto diritto ad una tutela piena degli interessi che si oppongono al potere illegittimamente esercitato, ma anche processualmente, alla luce dei poteri acquisitivi attribuiti al giudice amministrativo.
Si proverà allora a verificare come il principio di “non contestazione” intercetti tale rilevante “asimmetria” caratterizzante il processo amministrativo. La riflessione, lo si dichiara fin da subito, sarà peraltro svolta in una precisa prospettiva, ossia quella della doverosità dell’azione amministrativa, la cui portata si cercherà di estendere dall’ambito procedimentale a quello processuale[6].

2. L’evoluzione del principio nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale nel processo civile.
Il principio di non contestazione[7] è oggi espressamente enunciato nel Codice di procedura civile all’art. 115, comma 1[8], ove si legge che “salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita[9]“.
Lo stesso, peraltro, ha trovato una molto più risalente elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, a partire dalla riforma organica del processo del lavoro[10], con l’introduzione dell’art. 416, comma 3, c.p.c., a norma del quale il convenuto deve, tra l’altro, “prendere posizione, in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda“, e poi nuovamente in seguito alla riforma del 1990[11], che esplicita anche per il processo ordinario di cognizione l’onere del convenuto di “prendere posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della propria domanda“[12]. Con la medesima riforma, tanto nel rito del lavoro (cfr. art. 423 c.p.c.) quanto nel processo ordinario (art. 186 bis c.p.c.), il legislatore attribuisce poi rilevanza alla “non contestazione” anche con riferimento alla pretesa di pagamento di una somma, prevedendo la possibilità della pronuncia di un’ordinanza anticipatoria di pagamento di somme non contestate.
Occorre al riguardo sottolineare come il cosiddetto principio di non contestazione sia stato, oggettivamente, rivoluzionario nel processo civile italiano, ancorato ai discutibili principi della irrilevanza della contumacia e del silenzio rispetto alle allegazioni della controparte, spingendo la più avveduta dottrina a teorizzare per prima l’esistenza del principio quale “autentica tecnica di giudizio[13]“. In particolare, sia il codice di rito del 1940 che quello del 1865 riconoscevano alla parte la piena libertà di partecipare (o non partecipare) al giudizio, senza far derivare dalla contumacia alcun trattamento sanzionatorio o alcun esonero dall’onere della prova. Al contempo, nonostante nessuno dei due codici di rito disciplinasse la diversa ipotesi del convenuto che partecipasse al processo,        ma non contestasse i fatti allegati da controparte, dottrina e giurisprudenza hanno sempre escluso l’esistenza di un onere di contestazione, con conseguente irrilevanza del silenzio della parte costituita[14].
In tal modo la tradizione processuale italiana si è radicalmente differenziata sia dai precedenti romanistici[15], sia da diverse esperienze contemporanee, come quella tedesca, che attribuiscono espressamente alla contumacia la valenza di ficta confessio.
In ordine alla portata e all’applicazione del principio di non contestazione, un importante approdo è costituito dalla pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 23 gennaio 2002, n. 761, che ha sancito, seppur in un obiter dictum[16], la portata della non contestazione quale principio generale dell’ordinamento[17]. In particolare, almeno a partire da tale pronuncia, è ormai acquisito nella dottrina e nella giurisprudenza processualcivilistiche: (i) che la non contestazione di un fatto comporta una relevatio ab onere probandi, senza alcun vincolo del giudice in ordine all’accertamento del fatto stesso[18]; (ii) che la non contestazione di un fatto è rilevante per il giudice sia rispetto all’ammissione dei mezzi di prova, essendo irrilevanti o comunque superflui i mezzi di prova diretti a dimostrare la verità di un fatto non contestato (espunzione del fatto non contestato dal thema probandum)[19], sia al momento della decisione, posto che il giudice deve in tale sede considerare il fatto, non provato (né nella sua verità né nella sua non verità) e non contestato dalle parti, come vero, indipendentemente dall’applicazione delle regole sull’onere della prova (relevatio ab onere probandi); (iii) che la non contestazione di un fatto non esclude però il potere di accertamento del giudice, ove la verità o non verità dello stesso risultino comunque dall’istruttoria svolta[20].
In sostanza, il principio opera quale regola di giudizio con funzione semplificatoria[21], espressione del principio di economia processuale, per cui la non contestazione di un fatto (affermato dall’avversario) comporta una relevatio ab onere probandi, senza alcun vincolo del giudice in ordine all’accertamento del fatto stesso, che viene pertanto posto a base della decisione.
Qualche ulteriore precisazione, sulla scorta di quanto osservato in dottrina, si ritiene necessaria in merito all’effettiva portata della “non contestazione”. Innanzitutto, è evidente che la parte non ha l’onere di contestare che fatti a sé riferibili o comunque noti alla medesima perché caduti sotto la sua diretta percezione, non potendo operare il medesimo principio per fatti di terzi o comunque ad essa ignoti, con la conseguenza che la dichiarazione di non conoscere determinati fatti produce gli effetti di una contestazione[22].
Peraltro, si è precisato che il fatto si intende “non contestato” tanto nelle ipotesi in cui la parte non prenda posizione sullo stesso, quanto nelle ipotesi in cui vi sia una contestazione generica o l’adozione di difese incompatibili[23], nonché che l’onere di specifica contestazione è proporzionato alla specificità delle allegazioni in fatto, non potendo produrre effetti la non contestazione di circostanze di fatto genericamente allegate[24].
Dal punto di vista più strettamente processuale, si è affermato che è ammessa la contestazione tardiva di un fatto, fino a quando sia consentito alle parti nel processo di svolgere ulteriori allegazioni in fatto[25], nonché che la non contestazione non avrebbe effetti in giudizi relativi a diritti non disponibili dalle parti[26], e, per quanto detto, nei giudizi contumaciali[27].

3. La prospettiva che nel processo amministrativo attribuisce al principio di non contestazione la portata di relevatio ab onere probandi.
Tanto osservato, si comprende agevolmente come l’applicazione al processo amministrativo delle acquisizioni maturate in tema di “non contestazione” nel processo civile non possa che passare attraverso un attento vaglio da parte dell’interprete, in ragione, come detto, delle peculiarità proprie del giudizio amministrativo rispetto a quello civile[28].
Ed appare altresì evidente come tale vaglio sia stato condizionato dall’evoluzione delle tutele[29] garantite dal nostro ordinamento al privato nei confronti dell’azione autoritativa delle pubbliche amministrazioni, sia con riguardo alle tipologie di azioni esperibili dinanzi al giudice amministrativo, sia con più stretto riguardo agli strumenti processuali e segnatamente ai mezzi di prova utilizzabili dinanzi a detto giudice.
È infatti evidente che se la questione fondamentale dell’applicabilità e della portata del principio in questione riguarda sostanzialmente le conseguenze che si attribuiscono all’inerzia di una parte che non contesta i fatti addotti in giudizio dall’altra, tale questione non può che essere inquadrata – e dunque non può che trovare soluzione – tenendo conto dell’intero impianto del processo amministrativo e conseguentemente dei poteri attribuiti nello stesso sia alle parti, sia al giudice.
Nella specie, si tratta dunque di valutare in che misura nel nostro processo amministrativo i fatti addotti in giudizio da una parte (id est la parte privata) e non oggetto di contestazione da parte dell’altra (id est l’amministrazione) possano porsi a fondamento della decisione giurisdizionale[30].
Muovendo dalle richiamate acquisizioni della dottrina e della giurisprudenza processualcivilistiche, si tratta innanzitutto di valutare se anche nel processo amministrativo la non contestazione di un fatto comporti una relevatio ab onere probandi, a cui corrisponda l’assenza di alcun vincolo del giudice in ordine all’accertamento del fatto stesso.
Tale è peraltro la soluzione a cui approda la dottrina[31] più recente che ha studiato l’applicazione del principio in questione nel processo amministrativo e che ha escluso la percorribilità delle differenti ricostruzioni[32] che ravvisano nel medesimo principio per un verso una prova legale[33] dei fatti non contestati e, per altro verso, un mero argomento di prova[34].
Da tale ricostruzione prendiamo quindi le mosse, sulla base del rilievo che della stessa si condivide il presupposto di partenza, ossia che non vi possa essere equivalenza tra fatto non contestato e fatto provato ovvero che la non contestazione, lungi dal provare l’esistenza o l’inesistenza del medesimo fatto[35], si limita a porsi quale regola finale di giudizio in sostituzione di quella dettata dall’art. 2697 c.c. E ciò nonostante che alcune recentissime pronunce della giurisprudenza amministrativa valutino il fatto non contestato alla stregua di argomento di prova[36] o di fatto provato[37].
Tale condivisa prospettiva consente quindi di affermare che la non contestazione è questione che non interferisce con le regole sull’onere della prova, posto che il fatto non contestato non entra neanche nel thema probandum e non si porrà mai pertanto in capo al giudice il problema di considerarlo vero o non vero ai sensi dell’art. 2697 c.c. per l’ipotesi in cui non sia positivamente accertata la sua verità o non verità[38].
Nella prospettiva che si sta sondando si ha dunque che il principio in esame, lungi dal determinare una prova legale di fatti che in realtà non sono provati e lungi dal rilevare in termini di argomento di prova, determinerà un “automatismo processuale“: il fatto non contestato entra nella sfera decisionale del giudice, che può fondare sullo stesso la decisione della causa, senza il filtro della prova[39].
In buona sostanza, l’esclusione della non contestazione dagli elementi di prova porta peraltro una serie di significative conseguenze, prima fra le quali l’espunzione del fatto non contestato dal thema probandum: ciò significa che il fatto in questione non sarà oggetto di prova, fermo restando però il potere di accertamento del giudice, ove la verità o non verità dello stesso fatto risultino comunque dall’istruttoria svolta[40].

4. Il principio di non contestazione nel processo amministrativo: il limite della disponibilità dell’interesse pubblico.
Si tratta dunque a questo punto di procedere con l’accertamento della compatibilità della ricostruzione in questione con il processo amministrativo alla luce delle peculiarità dello stesso rispetto a quello civile.
In particolare, si è visto come la dottrina processualcivilistica ritenga, sostanzialmente in modo unanime, che il principio di non contestazione possa operare solo nei giudizi relativi a diritti disponibili e ciò anche in mancanza di una previsione di legge che ne limiti in tal modo l’efficacia, analogamente a quanto invece previsto espressamente dal legislatore per alcune prove legali (confessione e giuramento)[41].
Non vi è chi non veda che se detto limite dovesse risultare applicabile anche al processo amministrativo, il principio in questione sarebbe relegato in uno spazio limitatissimo se non addirittura inesistente. Ciò in ragione della tradizionale costruzione che afferma l’indisponibilità degli interessi in cura alle pubbliche amministrazioni.
A ben vedere, però, il limite della disponibilità dei diritti non sembra connaturato al principio di non contestazione.
La ratio dell’esclusione dell’applicazione della non contestazione nei giudizi aventi ad oggetto diritti indisponibili è la preoccupazione che il giudice resti vincolato dal comportamento delle parti in assenza del potere in capo a queste di disporre della situazione giuridica soggettiva dedotta nel medesimo giudizio. In buona sostanza, si vuole scongiurare la possibilità che le parti ottengano in giudizio un assetto di interessi che è loro sostanzialmente precluso in ragione dell’indisponibilità della situazione giuridica soggettiva in rilievo[42].
A diverse conclusioni si giunge però quando si riconosca che il principio in questione non esclude né i poteri istruttori officiosi, né la libera valutazione delle risultanze istruttorie, donde l’assenza di qualsivoglia vincolo in capo all’organo giudicante a fronte della non contestazione di fatti dedotti in giudizio.
Quanto si va dicendo trova sostegno quando si considerino la confessione ed il giuramento, prove legali che sono escluse in ipotesi di diritti indisponibili, in quanto equivalgono a dichiarazioni di volontà. Diversamente accade per la non contestazione, ove non vi è alcun collegamento con la disponibilità del diritto, posto che la parte attraverso la “non contestazione” di un fatto non sta disponendo dell’esito della lite, più di quanto lo faccia contestandolo e raccontando fatti diversi.
Da quanto rappresentato si ricava che il principio di non contestazione può trovare spazio di applicazione anche in giudizi aventi ad oggetto diritti indisponibili e dunque nel processo amministrativo. Si tratta quindi di verificare se anche in tale ambito il principio in questione possa rilevare in termini di relevatio ab onere probandi, quindi come regola di giudizio con funzione meramente semplificatoria, oppure in capo allo stesso possa riconoscersi eventualmente una diversa portata.

5. I rapporti con il principio acquisitivo e con la discrezionalità tecnica.
Proseguendo nell’analisi, va rilevato come anche nel processo amministrativo il principio di non contestazione si riferisca alle circostanze di fatto poste a fondamento della pretesa azionata che la parte interessata ha l’onere di allegare, specificandole in modo dettagliato ed analitico, così che la controparte sia in grado di prendere posizione sulle stesse, ossia di contestarle ovvero di ammetterle, in mancanza di una risposta in ordine a ciascuna di esse[43].
Stante tale nucleo comune con il processo civile, l’applicazione del principio in questione porta peraltro a segnalare dei tratti distintivi nel processo amministrativo, ove dunque il rappresentato modello processualcivilistico non è completamente sovrapponibile.
A comprova di quanto si va dicendo è sufficiente soffermarsi su tre questioni, che corrispondono ad altrettante peculiarità del processo amministrativo rispetto a quello civile: (i) l’insussistenza di un formale onere di contestazione a carico delle parti; (ii) la persistenza del principio acquisitivo accanto a quello dispositivo; (iii) il sindacato sull’esercizio di discrezionalità tecnica.
La prima questione riguarda il differente modello dell’istruzione probatoria nel processo civile ordinario[44] rispetto alla corrispondente attività nel processo amministrativo, che sconta la tradizionale esigenza di colmare lo squilibrio esistente tra la parte pubblica e quella privata. Ciò comporta che nel processo amministrativo, a differenza di quello civile[45], non si configura uno specifico onere di contestazione a carico della parte, né tantomeno si pone il problema dell’assenza di un termine entro cui la parte resistente deve confutare i fatti posti a base del ricorso introduttivo[46].
La conseguenza di quanto appena osservato è che la contestazione nel processo amministrativo resta di fatto attuabile fino al termine ultimo per la costituzione del resistente, e quindi all’udienza di merito. Da ciò si ricava ulteriormente che l’avvenuta non contestazione potrà quindi ritenersi tale solo a seguito dell’udienza pubblica, quando la causa viene trattenuta in decisione: fino a quel momento l’organo giudicante potrà infatti sempre intervenire nell’istruttoria ordinandone un supplemento.
Ma non solo. Alla ricordata assenza di preclusioni nel processo amministrativo[47] consegue che la parte onerata potrebbe prendere posizione sulle avverse affermazioni, ex art. 64, comma 2, c.p.a., anche direttamente nel giudizio di appello[48], trattandosi di una mera contestazione[49] (diversa dall’eccezione che, in quanto comportante l’allegazione di fatti modificativi, impeditivi o estintivi dell’avversa pretesa, costituirebbe un inammissibile ampliamento del thema probandum[50]).
Ebbene, tali circostanze condizionano inevitabilmente la portata del principio in questione, depotenziandolo fortemente, nonché gettando ombre sul fatto che lo stesso possa costituire nel processo amministrativo una regola di giudizio con funzione essenzialmente semplificatoria[51].
Alle medesime conclusioni si giunge anche quando si prenda in considerazione il secondo elemento sopra richiamato, ossia il temperamento del principio dispositivo con quello acquisitivo[52] tipico del processo amministrativo.
Come noto, tradizionalmente, la pervasività dei poteri esercitabili d’ufficio dal giudice amministrativo[53] è considerata quale strumento necessario per riequilibrare le posizioni asimmetriche delle parti, pubblica e privata, del giudizio[54]. In particolare, se da una parte il giudice può disporre d’ufficio l’acquisizione di documenti ogni qualvolta lo ritenga necessario ai fini del decidere[55], la giurisprudenza concorda nel ritenere l’esercizio dei poteri officiosi del giudice possibile solo in caso di oggettiva impossibilità delle parti di adempiere al proprio onere della prova[56]. L’esercizio dei poteri officiosi del giudice, sebbene resti interdetto in assenza totale di contestazione[57], è sempre possibile in caso di contestazione non sufficientemente supportata sul piano probatorio per oggettiva impossibilità delle parti di adempiere al proprio onere della prova[58], depotenziandone gli effetti[59].
Anche in tal caso, allora, l’effetto del principio in termini di economia processuale si rivela piuttosto debole.
Ad ulteriore conferma di quanto si va dicendo, da ultimo si rileva che l’applicazione del principio trova, addirittura, un limite[60], in presenza di discrezionalità tecnica[61]. Partendo infatti dal presupposto che il metodo scientifico prescelto dall’amministrazione costituisca il “fatto”, mentre la sua concreta applicazione sia qualificabile come valutazione tecnica, ci si scontra con l’ovvia constatazione che tali opinabili valutazioni sono normalmente demandate dall’Amministrazione a specifici organi tecnici[62]. Tuttavia, non essendo essi parti del giudizio, non sarà possibile imputare all’Amministrazione silente alcuna presa di posizione in merito a questioni di ordine strettamente valutativo, le quali non risultano nella disponibilità dell’Amministrazione (se non riaprendo la fase procedimentale, mediante la riattivazione dell’organo tecnico che le ha ivi formulate). Da ciò deriva che il giudice non potrà fare ricorso al principio di non contestazione, traendone le conclusioni di cui si è discusso, essendo lo stesso applicabile solo alle mancate contestazioni dei fatti operate, appunto, da soggetti parti (peraltro, costituite) del giudizio[63].
Da quanto osservato appare dunque che l’attribuzione al principio di non contestazione della portata di relevatio ab onere probandi, intesa questa nella dimensione semplificatoria del giudizio, non rilevi nel processo amministrativo alla stessa stregua che nel processo civile.

6. Non contestazione e comportamento doveroso della pubblica amministrazione.
Osservato in una diversa prospettiva, il principio di non contestazione può però assolvere nel processo amministrativo ad un ruolo ulteriore e certamente significativo, ignoto nel processo civile, rilevando quale peculiare strumento per raggiungere l’equilibrio tra le posizioni delle parti contendenti, pubblica e privata.
Tale prospettiva prevede la valorizzazione del principio in questione in una peculiare (e duplice) dimensione, ossia nella dimensione processuale dei doveri comportamentali delle parti in giudizio, nonché, e soprattutto, in quella più ampia dell’esercizio doveroso della funzione amministrativa[64].
Nella tradizionale dinamica del processo amministrativo, al privato è consentito censurare l’esercizio del potere amministrativo mediante la rappresentazione di fatti rilevanti nella controversia, unitamente all’indicazione delle violazioni perpetrate, supportate da adeguate prove, a garanzia di una tutela piena ed effettiva del proprio interesse[65]. D’altra parte, in tale dinamica, all’amministrazione spetta l’onere di difendersi, cercando di provare la conformità del proprio operato a legge nonché ai principi posti a presidio della correttezza dell’esercizio del potere.
Si tratta peraltro di una dinamica che vede contrapposte due parti a cui l’ordinamento garantisce già un confronto in sede procedimentale. È infatti in tale sede che i soggetti pubblici titolari dell’azione amministrativa valutano le migliori modalità per la tutela dell’interesse pubblico, senza trascurare però gli interessi privati, che eventualmente dovranno essere sacrificati nella misura più contenuta possibile.
Intesa peraltro l’azione amministrativa in una dimensione di doverosità, si ha che la norma che a monte assegna a ciascuna amministrazione la cura di uno o più interessi pubblici impone all’amministrazione di agire a tal fine, consegnando alla stessa lo strumento del potere, utile al fine di superare gli ostacoli determinati dagli interessi dei privati che si oppongano alle scelte di volta in volta assunte dal disegno amministrativo.
E se dunque a tale disegno corrisponde la cura di interessi che, come si è visto, sono considerati indisponibili[66], resta altresì fermo che la cura di questi ultimi non può prescindere dal rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento, che vincolano la pubblica amministrazione nella scelta dei comportamenti e nell’utilizzo dei mezzi in cui si esplica l’esercizio della pubblica funzione.
Sul punto non è necessario spendere troppe parole per ricordare come il principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost. sia innanzitutto declinato nel senso della necessaria garanzia del contraddittorio tra parte pubblica e parte privata a partire dalla sede procedimentale, e dunque nel senso che la pubblica amministrazione, pur restando fermo il dovere di perseguire la finalità pubblica, non può non tenere conto e valutare gli interessi dei privati che intercetta nel suo agire.
Da ciò un preciso dovere in capo all’amministrazione ad una corretta e completa istruttoria procedimentale, nella quale la parte pubblica deve farsi carico dell’acquisizione di ogni fatto rilevante al fine della decisione finale, nonché della considerazione di ogni interesse, pubblico e privato, portato nel procedimento.
Quando poi tale approccio sia riportato in sede giudiziale, si ha necessariamente che per la pubblica amministrazione i doveri di lealtà e correttezza in capo ad ogni parte processuale (art. 88 c.p.c.) acquistano particolare forza e pregnanza, perché non attengono solo al civile rapporto con i consociati, ma costituiscono espressa declinazione nel processo del principio di imparzialità.
Il privato che mente in giudizio, si espone, al più, alle conseguenze risarcitorie di cui all’art. 96 c.p.c. L’amministrazione che adotta un comportamento processuale non trasparente, o arriva perfino a contestare fatti ritenuti veri, viola il principio di imparzialità.
L’imparzialità costituisce dunque il precipitato fondamentale della doverosità dell’azione amministrativa, nell’ambito della quale deve essere ricompreso anche il contegno processuale dell’amministrazione.
In tale scenario il principio di non contestazione assume una portata “rafforzata” per la pubblica amministrazione (sia in relazione alla necessaria completezza dell’istruttoria, sia in relazione al dovere rafforzato di collaborazione nel processo). Da ciò è possibile affermare che quando la non contestazione proviene dall’amministrazione è più rilevante rispetto a quando la stessa provenga dal privato.
Tale portata rafforzata impone dunque all’amministrazione il dovere di prendere posizione sui fatti allegati, naturalmente ove gli stessi siano conosciuti, nonché il dovere di valutare detti fatti, eventualmente, ai fini di un nuovo esercizio del potere amministrativo, senza scaricare sul giudice la tutela dell’interesse pubblico.
In tale prospettiva può considerarsi quanto osservato in giurisprudenza circa il fatto che «è onere della pubblica amministrazione rappresentare in concreto ed in un tempo ragionevole le circostanze di fatto ostative che rendono operante l’effetto preclusivo alla soddisfazione dell’interesse pretensivo[67]», espressamente contestando (o non contestando) quanto ex adverso affermato.
È dunque nella doverosità amministrativa che si esplica in giudizio, ossia nella sede ultima ove l’amministrazione tutela l’interesse pubblico dei consociati e nel momento in cui è massimo il conflitto tra interesse del singolo consociato e (affermato) interesse pubblico[68], che il principio di non contestazione trova la sua peculiare portata nel processo amministrativo.
Definita l’applicabilità del principio anche in caso di diritti indisponibili[69], la questione assurge a problema sostanziale: la corretta tutela dell’interesse pubblico, mediante l’esercizio del potere, passa anche attraverso il contegno processuale della pubblica amministrazione[70].
È stato osservato in dottrina[71], infatti, che l’inerzia dell’amministrazione in giudizio che si sostanzi nella mancata contestazione delle allegazioni del privato, rischia di snaturare il giudizio amministrativo, che finisce per occuparsi del solo interesse privato dimenticando quello pubblico[72].
Risulta allora chiaro che l’applicazione della regola della non contestazione alla pubblica amministrazione, quale parte processuale, debba essere messa in relazione con l’onere di perseguire l’interesse pubblico, che permea costantemente l’agire dell’amministrazione. Qui risiede allora la vera peculiarità di un principio, nato nel processo civile e calato, sic et simpliciter, nel processo amministrativo: la parte pubblica, a differenza della parte privata, non persegue un interesse, appunto, di parte, ma è spinta dalla necessità di perseguire l’interesse pubblico. Tale interesse è costretto a travestirsi, nella dinamica processuale, da interesse di parte, ma ha, a differenza di quest’ultimo, un sostrato sostanziale irrinunciabile, costituito dai bisogni della collettività che la PA rappresenta (anche) in giudizio.
Quanto si è appena detto ha un’immediata ed evidente conseguenza: a differenza della parte privata, l’amministrazione non è libera di contestare quanto ex adverso affermato, a meno che non corrisponda al vero, rispondendo in tal modo all’interesse pubblico tutelato. È evidente, infatti, che l’amministrazione sconta la dicotomia dei due piani – sostanziale e processuale – su cui si trova a tutelare gli interessi di cui è portatrice a causa della sindacabilità del proprio comportamento di fronte ai consociati.
A ben vedere, a differenza di quanto accade normalmente per quella privata, la parte processuale pubblica non si trova di fronte ad una scelta circa la propria strategia processuale, ma è sempre tenuta alla condotta processuale più idonea alla tutela dell’interesse pubblico.
La mancata contestazione di un fatto affermato dall’avversario, allora, lungi dall’atteggiarsi nei confronti dell’amministrazione come un mero accadimento processuale, costituisce in ultima istanza uno scorretto esercizio del potere, seppure in sede processuale, attribuito dalla legge per il perseguimento del pubblico interesse. In altre parole, si potrebbe configurare un “silenzio processuale”, del quale l’amministrazione è chiamata a rendere conto alla collettività. Del resto, come è stato evidenziato in dottrina[73], se l’onere di contestazione riguarda solo i fatti che la parte è tenuta ragionevolmente a conoscere, l’amministrazione che dichiari di non conoscere un fatto, rilevante per l’adozione del provvedimento, starebbe implicitamente ammettendo un difetto di istruttoria procedimentale (ammesso che ciò costituisca, in concreto, una non contestazione).
A ben vedere, la tematica rientra, allora, nel più ampio dibattito relativo alla razionalità della decisione amministrativa[74]. Al decisore pubblico si chiede, infatti, oltre che naturalmente il formale rispetto delle regole procedimentali e processuali che regolano il suo agire, a pena di invalidità della propria decisione, anche un quid pluris, in termini di capacità previsionale e delle conseguenze a lungo termine della decisione stessa[75]. Il contegno processuale tenuto dalla PA in tema contestazione delle altrui allegazioni deve necessariamente contenere in sé, pertanto, l’attenta ponderazione degli effetti non solo sull’iter processuale quanto piuttosto sull’utilità rispetto al concreto interesse collettivo tutelato nel giudizio.
Non si ritiene casuale, allora, la scelta della recente dottrina che ha approfondito il fenomeno della non contestazione nel processo amministrativo di definirlo, in maniera eloquente, “un falso sintomo” del processo di parti[76], posto che l’applicazione di quella che nel processo civile può essere considerata una mera regola di giudizio con funzione semplificatoria, non fa altro che portare alla luce le inevitabili differenze intercorrenti tra le parti del giudizio amministrativo.
La tematica dell’indisponibilità del potere da parte della pubblica amministrazione intercetta allora il principio di non contestazione non nel senso, nel quale la dottrina ha in passato indagato, della sua compatibilità con il processo amministrativo, ma piuttosto del dovere di agire razionale dell’amministrazione che, in quanto tutrice dell’interesse pubblico, del quale non può liberamente disporre, deve, se possibile ancor più diligentemente della parte privata, rispettare le regole di lealtà processuale, quale la (specifica) contestazione, pena la sindacabilità da parte della collettività del proprio (scorretto) comportamento, seppur tenuto in sede processuale.

Note

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Sommario: 1. Introduzione; 2. La normativa; 3. Questioni di giurisdizione: la posizione della Cassazione e l’orientamento del giudice amministrativo; 4. La pienezza del sindacato nell’ipotesi di sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo; 5. Conclusioni: il diritto alla salute come metadiritto

1. Introduzione
Il diritto alla tutela della salute, intesa non solo come integrità fisica e cura delle malattie ma, più in generale, quale miglioramento del proprio equilibrio psico-fisico[1], rappresenta una fondamentale conquista della società moderna[2]. Tuttavia, se, da un lato, lo Stato moderno è in grado di soddisfare pretese sempre più numerose e variegate da parte dei cittadini-utenti, dall’altro l’affermarsi del modello pluralistico di democrazia comporta che, sempre più spesso, i diritti debbano confrontarsi l’uno con l’altro e, soprattutto, con la realtà delle disponibilità finanziarie, mai come in questo periodo insufficienti a soddisfare pienamente tutte le richieste.
Del resto, la stessa formulazione dell’art. 32 Cost., che dichiara contemporaneamente la salute “fondamentale diritto dell’individuo” e “interesse della collettività”, assegna al legislatore il non facile compito di bilanciare interessi e diritti, tanto individuali quanto collettivi[3].
L’argomento appena introdotto è vastissimo e suscettibile di essere affrontato in molti e diversi modi. In tale sede si intende affrontare la questione delle cure (quali trattamenti medici, operazioni chirurgiche e terapie) ottenute presso strutture mediche estere altamente specializzate, in quanto migliori rispetto a quelle disponibili nel territorio nazionale.
Il tema presenta un particolare interesse per il diritto amministrativo, non solo perché spinge a riflettere sulla natura e sull’effettiva consistenza del “superdiritto” alla salute, ma anche perché presenta due ordini di problemi, che ad oggi sembrano ancora irrisolti. Il primo attiene all’annosa questione dell’appartenenza alla giurisdizione, ordinaria o amministrativa, delle controversie insorte sul diniego dell’autorizzazione a fruire della cura o del rimborso della stessa. L’analisi della questione, e il relativo tentativo di soluzione, mettono in luce alcune importanti pronunce (del giudice ordinario) che permettono di esaminare (nonché tentare di risolvere) il secondo problema, sul quale si intende soffermarsi maggiormente: quello della determinazione del quantum del sindacato che il giudice amministrativo, ove venga riconosciuta la sua giurisdizione, può e deve esercitare in questo tipo di controversie e il conseguente carattere di atipicità che le sue pronunce possono assumere, stante la natura del diritto sul quale si controverte.
2. La disciplina
Ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge del 23 dicembre 1978, n. 833[4], “il servizio sanitario nazionale è costituito dal complesso delle funzioni, delle strutture, dei servizi e  delle attività destinati alla promozione, al mantenimento ed al recupero della salute fisica e psichica di  tutta la popolazione senza distinzione di condizioni individuali o sociali e secondo modalità che  assicurino l’eguaglianza dei cittadini nei confronti del servizio”. Lo stesso, pertanto, nell’ottica di assicurare la realizzazione del diritto alla salute ex art. 32 Cost., eroga a proprie spese a tutti i cittadini le necessarie prestazioni sanitarie di diagnosi, cura e riabilitazione.
In particolare, ai sensi del D.M. del 3 novembre 1989[5] (emanato in attuazione della legge del 23 ottobre 1985, n. 595[6]), intitolato “Criteri per la fruizione di prestazioni assistenziali in forma indiretta presso centri di altissima specializzazione all’estero”, il Servizio Sanitario Nazionale assicura l’erogazione di prestazioni di diagnosi, cura e riabilitazione che, in quanto richiedano “specifiche professionalità del personale, non comuni procedure tecniche o curative o attrezzature ad avanzata tecnologia o che non sono ottenibili tempestivamente o adeguatamente presso i presidi e i servizi di alta specialità italiani di cui all’art. 5 della legge 23 ottobre 1985, n. 595, nonché, limitatamente alle prestazioni che non rientrano fra quelle di competenza dei predetti presidi e servizi di alta specialità, presso gli altri presidi e servizi pubblici o convenzionati con il Servizio sanitario nazionale”, necessitano di essere erogate presso un centro estero di altissima specializzazione[7].
Al fine di poter usufruire della prestazione sanitaria presso la struttura estera, il predetto decreto ministeriale disciplina l’iter, che l’assistito deve seguire, all’art. 4[8]. Il procedimento si apre ad istanza di parte, che deve essere presentata alla unità sanitaria locale di appartenenza,  con l’indicazione del centro estero prescelto, corredata dal parere motivato di un medico specialista[9]. L’unità sanitaria locale provvede ad inoltrare la documentazione al centro regionale di riferimento, competente a valutare la sussistenza dei presupposti per usufruire delle prestazioni sanitarie presso il centro estero. Questi, in particolare, devono consistere nell’impossibilità di fruire tempestivamente della prestazione, circostanza che si verifica quando è richiesto un tempo di attesa incompatibile con la peculiarità del caso clinico, tale da aggravare lo stato di salute; nonché nell’inadeguatezza della cura disponibile presso le strutture convenzionate con il Ssn, perché inidonee per assenza di apparecchiature specifiche o personale qualificato. Il predetto centro regionale di riferimento emette, quindi, il provvedimento di autorizzazione o di diniego, dandone comunicazione all’unità sanitaria locale. Una volta ottenuta la prestazione sanitaria all’estero, l’interessato può presentare la documentazione delle spese sostenute e delle prestazioni usufruite all’unità sanitaria locale; quest’ultima, previo parere del centro regionale di riferimento, emette il provvedimento di liquidazione delle spese rimborsabili all’interessato, secondo i parametri individuati dal decreto in esame all’art. 6, commi dal 4 al 12.
Il decreto ministeriale del 1989 disciplina, altresì, all’art. 7, un procedimento straordinario. Il comma primo del predetto articolo, infatti, prevede che nei casi di necessità ed urgenza il centro regionale di riferimento può attivare il procedimento d’ufficio, a prescindere dalla procedura sinora descritta; il secondo comma prevede, altresì, che nei casi di comprovata eccezionale gravità ed urgenza, il centro di riferimento può valutare direttamente la sussistenza delle condizioni e la rimborsabilità delle spese, mentre la relativa domanda deve essere presentata entro tre mesi dall’effettuazione della spesa alla unità sanitaria locale competente[10]. La giurisprudenza tende a specificare che la mancanza di una preventiva autorizzazione non equivale a riconoscere il diritto del cittadino ad un’assistenza sanitaria globale (intesa come diritto al rimborso di qualsiasi spesa sanitaria all’estero), ma la stessa presenta un carattere sussidiario, essendo attivabile solo in presenza dei presupposti individuati dalla legge[11].
Con il successivo D.M. 24 gennaio 1990 si è proceduto alla identificazione delle classi di patologia e delle prestazioni fruibili presso centri di altissima specializzazione all’estero, il cui elenco è stato successivamente integrato con D.M. 30 agosto 1991[12].
Con circolare n. 33 del 12 dicembre 1989, il Ministero della Sanità ha provveduto ad estendere il disposto del D.M. citato, al trasferimento per cure in ambito comunitario. La normativa di riferimento era rappresentata dal regolamento CE 14 giugno 1971, n. 1408, prima modificato con Regolamento CE n. 631/2004, poi da ultimo abrogato con Regolamento CE n. 883/2004.
3. Questioni di giurisdizione: la posizione della Cassazione e l’orientamento del giudice amministrativo
In caso di diniego dell’autorizzazione a fruire della cura[13], si è posto il problema del giudice competente a conoscere della controversia.
In questa sede non si pretende di risolvere questa complessa questione, ma si ritiene quantomeno di doverne dare conto in quanto, come accennato in precedenza, le pronunce delle Sezioni Unite[14] in materia presentano importanti spunti proprio in tema di atipicità degli effetti dell’azione amministrativa.
Il giudice ordinario ritiene, infatti, che, trattandosi della tutela di un diritto fondamentale, il diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost., la controversia non può che appartenere alla giurisdizione ordinaria, in base al criterio della causa petendi definito dall’art. 2 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, in quanto lo stesso, per sua natura incomprimibile, non appare suscettibile di affievolimento[15]. In altre pronunce, con esito analogo riguardo al riconoscimento della giurisdizione, il discrimen viene, invece, individuato, in maniera quantomeno criticabile[16], nell’ asserito esercizio di meri apprezzamenti tecnici da parte della pubblica amministrazione, con conseguente insussistenza di alcun potere di supremazia idoneo ad affievolire il diritto (alla salute) dell’assistito[17]. In particolare in una pronuncia del 2009[18], la Suprema Corte ha ritenuto che per il tipo di valutazioni da compiere (sussistenza dei presupposti sanitari) e per la qualifica di chi è chiamato a realizzarle (personale medico), l’apprezzamento della P.A. (sia nei casi di eccezionale gravità ed urgenza che nei casi ordinari) debba essere considerato di natura esclusivamente tecnica.[19].
Nonostante tale orientamento del giudice ordinario, numerose pronunce del giudice amministrativo, sia datate sia più recenti, continuano ad affermare senza esitazione la sussistenza della giurisdizione amministrativa in materia di cure all’estero, pronunciandosi nel merito[20].
Nel tentativo di fare chiarezza sul punto si deve, innanzitutto, dare conto della circostanza che la Corte Costituzionale, con la sentenza del 5-6 luglio 2004, n. 204, ha caducato, dichiarandolo costituzionalmente illegittimo, il disposto dell’art. 33, comma 2, lett. e), del d.lgs. del 31 marzo 1998, n. 80, il quale, come modificato dalla l. del 21 luglio 2000, n. 205, art. 7,  devolveva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “riguardanti le attività e prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale”, di fatto sottraendo alla giurisdizione esclusiva la materia delle prestazioni sanitarie a carico del servizio sanitario nazionale. Ciò significa, chiaramente, che nella materia in oggetto si applica il tradizionale criterio di riparto, basato sulla situazione giuridica soggettiva azionata in giudizio.
Con la stessa sentenza, tuttavia, la Corte non ha mancato di precisare che la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo ogniqualvolta la P.A. intervenga nell’esercizio di un potere autoritativo, come peraltro ricordato anche dal Consiglio di Stato proprio in una pronuncia in materia di sanità[21]. Sul tema non può peraltro tacersi il fatto che la Corte Costituzionale, con la sentenza del 27 aprile 2007, n. 140 ha definitivamente chiarito come non possa parlarsi di “diritti indegradabili[22]”, riservati alla sola cognizione del giudice ordinario, in quanto sottratti ad oltranza da qualsivoglia influenza esterna e, segnatamente, della pubblica amministrazione. Al contrario, anche il giudice amministrativo appare pienamente legittimato a dare completa tutela a tali diritti, in quanto la tutela da questi apprestata risulta ormai equivalente a quella del giudice ordinario.
In applicazione dei richiamati principi, che affiancano al criterio della causa petendi quello dell’effettivo esercizio di un potere unilaterale, non è del tutto azzardato affermarsi che deve ritenersi sussistente la giurisdizione amministrativa in tutti i casi in cui oggetto della controversia è il diniego dell’autorizzazione, in quanto lo stesso consegue sicuramente all’esercizio di un potere unilaterale da parte dell’amministrazione[23], rispetto alla valutazione sulla sussistenza dei requisiti richiesti dalla legge per usufruire delle cure all’estero (impossibilità di ricevere le stesse in Italia tempestivamente o in maniera adeguata in base alla peculiarità del caso clinico). Spetta all’amministrazione procedente, infatti, verificare se il servizio sanitario nazionale risulta in grado di fornire prestazioni mediche adeguate alla peculiarità del caso clinico o se, invece, la salute del paziente non sia meglio tutelabile ricorrendo alle prestazioni di centri esteri non convenzionati[24].
Non v’è chi non veda come si tratti sicuramente di una valutazione ad alto contenuto tecnico[25]. Peraltro, ed a maggior ragione, si dovrebbe sostenere la giurisdizione del giudice amministrativo, ove si ritenga, come fa una parte della dottrina, che in tutti i casi in cui le valutazioni tecniche debbono avvenire sulla base di concetti giuridici indeterminati contenuti nella norma di riferimento, si sia in presenza di giudizi che esprimono sia discrezionalità tecnica sia discrezionalità amministrativa vera e propria[26]. Quest’ordine concettuale è peraltro fatto proprio in alcune sentenze nelle quali si fa espresso riferimento ad una discrezionalità c.d. mista, che si compone di due diversi apprezzamenti, uno tecnico e l’altro amministrativo, che tengano conto della gravità della patologia, del tipo di intervento da effettuare e dell’impossibilità di provvedervi presso strutture convenzionate[27].
Peraltro, indipendentemente dalla ricostruzione teorica alla quale si acceda, a fronte della riconosciuta sussistenza di una valutazione (tecnica o “mista” che sia) di esclusiva pertinenza dell’amministrazione pubblica, riesce difficile negare l’esistenza di un interesse legittimo[28], nella sua veste pretensiva, che solo attraverso l’esercizio del potere amministrativo può trovare compiuta realizzazione. In talune pronunce si specifica, inoltre, che il citato decreto ministeriale, che disciplina il procedimento per l’ottenimento dell’autorizzazione, costituisce senza dubbio norma di azione, in quanto tale idonea a disciplinare l’esercizio del potere[29] e a mente della quale può essere sindacato il suo scorretto esercizio.
Diversamente, nell’ipotesi di impugnazione del provvedimento di diniego del rimborso, chiesto dopo aver già usufruito della cura, nei casi di urgenza, residua un margine di dubbio rispetto all’effettivo esercizio del potere da parte dell’amministrazione. Infatti, l’urgenza vanifica l’esercizio di un’attività discrezionale da parte della P.A., la quale si limiterebbe, ex post, ad accertare la sussistenza delle condizioni di urgenza previste dalla legge per l’erogazione del rimborso, senza incidere sulla situazione giuridica soggettiva del privato, meramente oppositiva, che manterrebbe la consistenza di un diritto soggettivo[30].
In sostanza, non v’è chi non veda come, se nella prima ipotesi l’amministrazione compie un giudizio (seppur tecnico) ex ante sulla sussistenza dei presupposti per fruire dell’assistenza presso strutture estere non convenzionate, nella seconda ipotesi non può che essere realizzata ex post una mera verifica sulla sussistenza dei requisiti indicati dalla legge[31].
Ciò equivale a sostenere, sotto altro profilo, che laddove la tutela richiesta sia meramente oppositiva, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. Al contrario, se la pretesa ha ad oggetto la non corretta espansione, da parte della pubblica amministrazione, della situazione giuridica soggettiva vantata, ciò si estrinseca nella richiesta di emanazione del provvedimento di autorizzazione e rende necessario rivolgersi al giudice amministrativo[32].
Per completezza, si deve dare conto del fatto che taluna giurisprudenza amministrativa sembra rinvenire un potere autoritativo in entrambe le fattispecie[33]. Del resto, la stessa giurisprudenza ordinaria, in numerose, seppur risalenti, sentenze della Cassazione a Sezioni Unite, ha ritenuto che l’ipotesi della mera richiesta del rimborso, non ricorrendo ragioni di urgenza e non essendo stata formulata la preventiva richiesta di autorizzazione, rientra nella giurisdizione amministrativa, involvendo l’esercizio di un potere amministrativo[34].

4. La pienezza del sindacato nell’ipotesi di sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo

Preso atto che la questione sulla spettanza della giurisdizione è ancora irrisolta, sebbene, a giudizio di chi scrive sembra più corretto propendere per la giurisdizione del giudice amministrativo, resta da affrontare, nell’ipotesi di esercizio del sindacato da parte di quest’ultimo giudice, il secondo e più rilevante problema, ovverosia quello della misura ed intensità della tutela che può essere garantita. È evidente, infatti, che anche a voler ammettere la giurisdizione del giudice amministrativo, ciò che non è possibile tollerare rispetto alla tutela di un diritto fondamentale, qual è quello alla salute, è che ci sia una tutela dimidiata, ovverosia non piena ed effettiva.
In proposito conviene partire da un dato significativo: delle sentenze in materia, anche recenti, infatti, emerge come il ricorso proposto al giudice amministrativo abbia ad oggetto unicamente la richiesta di annullamento del provvedimento di diniego della ASL o del Centro Regionale di Riferimento; per tacere della circostanza paradossale per la quale alcune pronunce, di fronte all’incertezza sulla sede più idonea ad assicurare tutela, sono rese “a cose fatte”, quando, cioè, indipendentemente dall’ottenimento dell’autorizzazione, il malato si sia comunque recato all’estero per assicurarsi la cura, lasciando al giudice, non importa se ordinario o amministrativo, decidere se ricorressero o meno i presupposti d’urgenza e se questa fosse o meno una valutazione discrezionale[35].
Ebbene, è evidente che il mero annullamento del provvedimento amministrativo, laddove viziato per eccesso di potere, violazione di legge o incompetenza, non risulta in alcun modo idoneo ad assicurare una tutela satisfattiva degli interessi dei ricorrenti. Il mero annullamento, infatti, può produrre evidentemente il solo effetto di caducare il provvedimento di diniego dell’autorizzazione a fruire di prestazioni sanitarie di alta specializzazione all’estero o, in ipotesi, del rimborso di quelle già fruite, senza poter apportare alcun miglioramento concreto alla situazione del ricorrente. In tal modo, il riconoscimento, peraltro solo eventuale, dell’autorizzazione, si sposta temporalmente in avanti, dipendendo dall’attività esecutiva dell’amministrazione e dai vincoli dell’effetto conformativo che discende. Gli inconvenienti di una tale soluzione sono evidenti, e sono rappresentati, da un lato, dal trascorrere del tempo e, dall’altro, dal fatto che i vincoli dell’effetto conformativo, per quanto precisi, sono altra, e comunque ben minore, cosa rispetto al riconoscimento in sentenza della spettanza del bene al ricorrente.
Più nello specifico, risulta evidente che, in special modo nel caso dell’autorizzazione ad accedere alla cura, si tratta di interesse legittimo pretensivo, per il quale risulta insoddisfacente il mero annullamento dell’atto ostativo, mentre il bene della vita è rappresentato dall’ottenimento del provvedimento favorevole. Neppure, è bene specificarlo, si potrebbe sopperire con una condanna al risarcimento del danno subito, posto che la reale pretesa del privato è quella di fruire della cura, peraltro in tempi ragionevoli in relazione alla patologia sofferta.
Dalle considerazioni svolte discende allora la necessità di focalizzare l’attenzione sul tema dell’effettività della tutela apprestata dal giudice amministrativo, problema che si presenta tanto più rilevante in quanto si pone in una materia, quale quella del diritto alla salute, nella quale entrano in gioco diritti ed interessi di primaria importanza nella sfera giuridica della persona umana.
A ben vedere, si può fondatamente ritenere che proprio il problema del quantum del sindacato esercitabile dal giudice amministrativo sia alla base dell’annosa questione di giurisdizione insorta sul tema delle cure all’estero, considerando i dubbi che tradizionalmente impediscono una piena equiparazione delle giurisdizioni ordinaria ed amministrativa.
Ammettendo, tuttavia, la sussistenza della giurisdizione amministrativa, proprio l’analisi dell’orientamento della Cassazione si rivela fondamentale per chiarire che il sindacato del giudice in materia, sia esso ordinario o amministrativo, deve necessariamente essere un sindacato forte o pieno.
In tal senso, non possono non notarsi gli sforzi, quasi estremi, compiuti dal giudice amministrativo, nel tentativo di apprestare una tutela effettiva al ricorrente[36]. Dall’esame delle pronunce richiamate, infatti, si evince chiaramente come la ricostruzione del fatto sia estremamente minuziosa, al fine di poter valutare con estrema obiettività l’attività amministrativa, alla ricerca di eventuali vizi. Non solo: la giurisprudenza si è spinta ad elaborare una serie di principi, costituenti i capisaldi che devono essere rinvenibili nel provvedimento (di autorizzazione o, viceversa, di diniego), pena la sua illegittimità. Si è affermato, così, che l’amministrazione sanitaria, laddove intenda negare il trasferimento all’estero, deve necessariamente indicare le strutture del SSN nazionale in grado di erogare la medesima prestazione[37] o, comunque, indicare al malato le adeguate e possibili alternative praticabili in Italia[38]; che il Centro Regionale di riferimento deve informarsi dei reali tempi di attesa in Italia per fruire della prestazione, eventualmente prendendo direttamente contatto con le strutture ospedaliere[39].
Quanto sinora detto non è, tuttavia, sufficiente. Occorre, a questo punto, chiedersi se sia possibile un sindacato pieno del giudice amministrativo in questa materia ed entro quali limiti, in relazione alla domanda proposta dall’attore[40].
Un dato è certo: i principi che si ricavano dalla lettura delle pronunce della Cassazione non possono che trovare ingresso anche nel giudizio amministrativo. Dunque, sicuramente il sindacato pieno del giudice, cui si riferiscono le Sezioni Unite, può essere sì assicurato anche dal giudice amministrativo, ma solo se si ammette che questi, riconosciuta la fondatezza della domanda, possa non limitarsi al mero annullamento dell’atto, seppure operando un puntiglioso controllo dell’iter che ha condotto alla sua emanazione, ma spingersi alla condanna dell’amministrazione, ex art. 34, comma 1, lett. c) del codice del processo amministrativo[41]. La condanna dell’amministrazione sarebbe disposta, in nome del principio di effettività, al fine di assicurare la tutela del diritto alla salute ex art. 32 Cost., in ottica squisitamente garantista. In tal caso, l’effetto conformativo sarebbe costituito dall’obbligo di emissione del provvedimento autorizzativo[42].
La proposta soluzione, certamente idonea ad assicurare effettiva tutela all’interesse legittimo pretensivo ad usufruire della cura specialistica presso strutture estere, presenta almeno due ordini di problemi.
In primo luogo, il giudice amministrativo, per poter ordinare al centro regionale di riferimento o all’unità sanitaria locale l’adozione del provvedimento autorizzatorio, deve necessariamente poter disporre di una consulenza tecnica, come del resto accadrebbe in sede di giurisdizione ordinaria, tramite la quale possa correttamente valutare la discrezionalità tecnica, esercitata dall’amministrazione, nella parità tra le parti. L’importanza centrale che in materia acquisirebbe tale strumento potrebbe rappresentare il definitivo superamento delle titubanze che, soprattutto in passato, ne hanno accompagnato l’uso, in tema di discrezionalità tecnica[43].  In particolare, infatti, il giudice dovrà essere in grado, se del caso, di valutare il giudizio espresso dall’amministrazione relativamente all’sussistenza della qualifica di centro di altissima specializzazione in capo alla struttura prescelta dal malato o all’esistenza in Italia di strutture di pari livello o di cure parimenti tempestive o efficaci.
In secondo luogo, una siffatta soluzione, seppur auspicabile nell’ottica della concreta tutela dell’interesse del beneficiario, deve necessariamente confrontarsi con una recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[44], la quale ha negato recisamente che, in presenza di una domanda di annullamento, il giudice possa rendere una pronuncia di accertamento, incorrendo, diversamente, nel vizio di extrapetizione. La decisione è giustificata dal richiamo della regola, ribadita da giurisprudenza costante dell’Adunanza Plenaria, per la quale nel processo amministrativo deve darsi al ricorrente vittorioso tutto quello e soltanto quello che abbia chiesto ed a cui abbia titolo[45].
È possibile ritenere, tuttavia che, in considerazione di quanto sinora detto, sia opportuno quantomeno riflettere se il caso trattato possa costituire una deroga o un’eccezione rispetto al principio enunciato nell’Adunanza Plenaria.
In proposito non sembra azzardato ipotizzare che, in presenza di un diritto fondamentale, quale quello alla saluteresidui uno spazio, nonostante la citata pronuncia per operare un oculato bilanciamento tra l’applicazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e il principio dell’effettività della tutela.
Peraltro, il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, ex art. 112 c.p.c., che trova ingresso nel processo amministrativo grazie al richiamo operato dall’art. 39 c.p.a., chiaramente dettato con la finalità di evitare che il giudice trascenda il petitum, disponendo oltre la volontà delle parti, risulta parzialmente limitato nel processo amministrativo. In tale sede, infatti, il principio della disponibilità della domanda in capo alle parti si presenta sensibilmente corretto, rispetto al processo civile, dal principio acquisitivo. L’intento è quello di riequilibrare le posizioni delle parti, che non si presentano, evidentemente, sullo stesso livello, attribuendo maggiori poteri al giudice, rispetto al processo ordinario. Il fenomeno, che risulta oggi sempre più marginale con l’evoluzione del processo amministrativo, in particolare a seguito dell’introduzione del codice, potrebbe in realtà giustificare l’esercizio di un potere, a fini garantistici, del giudice, nel senso di comminare la condanna della pubblica amministrazione anche in presenza di una mera richiesta di annullamento del provvedimento.
In sostanza, al fine di assicurare il sindacato pieno del giudice amministrativo sulla pretesa, questi può, ed anzi deve, pronunciarsi per la condanna, anche in presenza di una mera domanda di annullamento, facendo pendere il bilanciamento a favore del principio di effettività, laddove, chiaramente, sia stata accertata la fondatezza della pretesa mediante il vaglio della consulenza tecnica.
Se, allora, da più parti in dottrina, come in giurisprudenza, si ritiene che dal fatto debba nascere il diritto, sembra che tale principio possa essere efficacemente adottato anche nel processo amministrativo, recuperando il principio fondante del diritto romano “da mihi factum, dabo tibi ius”.

5. Conclusioni: il diritto alla salute come metadiritto

Il punto di vista dal quale si è cercato di affrontare il problema dell’accesso delle cure all’estero non è quello, per così dire tradizionale, del riparto di giurisdizione, ma quello del quantum di sindacato esercitabile dal giudice sulla situazione giuridica soggettiva del privato; situazione, nel caso di specie, peculiare, in quanto afferente ad un “superdiritto”, quale quello alla salute.
Si fa strada, infatti, nel dibattito dottrinale più recente, l’idea che la classificazione di mero “diritto soggettivo” vada stretta a quelle situazioni giuridiche soggettive dal nucleo incomprimibile, tra le quali, oltre al diritto alla salute, possiamo annoverare il diritto alla circolazione, il diritto di proprietà o il diritto alla tutela della sfera personale. Più in particolare, si tratta di riconsiderare la stessa natura della situazione giuridica soggettiva tutelata.
Le definizioni variamente formulate per tali situazioni giuridiche soggettive, quali diritti sociali o libertà, si rivelano infatti insufficienti, laddove si consideri che la loro concreta realizzazione coinvolge, sia passivamente che attivamente, una pluralità di soggetti, sia pubblici che privati.
Suggestivamente, allora, può parlarsi di un “fascio” o di una “costellazione” di posizioni, di diritti soggettivi e di interessi legittimi, che fanno capo al, e che anzi contribuiscono a comporre il, diritto alla salute[46]. In particolare, esso si declina, in primo luogo, come “libertà (negativa) da” (ad es. non subire trattamenti sanitari contro il proprio consenso, fatte salve le condizioni per il trattamento sanitario obbligatorio) e “libertà (positiva) di” (ad es. scegliere il trattamento sanitario ritenuto migliore); in secondo luogo, come diritto sociale, ovverosia pretesa ad una prestazione da parte del pubblico potere. È, peraltro, tale secondo aspetto che solleva le problematiche di maggiore rilievo, posto che, in tale seconda ipotesi, la situazione giuridica soggettiva idonea a fronteggiarsi con il potere pubblico è l’interesse legittimo, nella sua veste pretensiva[47].
In tal senso il diritto alla salute sarebbe, allora, un metadiritto; con tale espressione linguistica di secondo grado si vuole indicare un insieme di diritti e libertà in cui il diritto stesso si articola[48]. È chiaro, infatti, che lo stesso si compone di una natura oppositiva, esercitabile nei confronti di fatti di terzi potenzialmente lesivi, qualificabile come diritto soggettivo, ed una pretensiva, ad ottenere prestazioni da parte dello Stato e, segnatamente, del Ssn, configurabile come interesse legittimo[49].
In sostanza, di fronte all’esigenza di tutela di metadiritti, quale il diritto alla salute inteso come biodiritto, sembra doversi guardare oltre la tradizionale distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, a fronte della natura intrinsecamente unitaria della domanda di giustizia. Ciò che pare imprescindibile, infatti, è che il giudice chiamato a pronunciarsi sulla spettanza della cura sia in grado di fornire una tutela effettiva al soggetto che agisce in giudizio. Solo dopo un tale accertamento è possibile sulla base del tradizionale criterio di riparto individuare il giudice competente. Pertanto, chiarito che tale tutela piena è assicurata oggi dal giudice amministrativo tendenzialmente allo stesso modo di quello ordinario, non sembra sussista alcun ostacolo al riconoscimento della giurisdizione in capo al primo.

Note

L'articolo Diritto alla salute e autorizzazione alle prestazioni sanitarie all’estero: questioni di giurisdizione ed effettività della tutela proviene da Giustamm.