Il tema che mi è stato affidato trova origine nella recente codificazione del provvedimento amministrativo, intervenuta con la legge n. 15 del 2005, codificazione che costituisce un evento senza precedenti nel nostro ordinamento, attraverso il quale si è deciso di disciplinare fondamentali caratteri del provvedimento, quali l’efficacia, l’esecutività, l’esecutorietà, le misure di riesame, annullamento e revoca, nonchè gli stati patologici, quali, appunto nullità ed annullabilità. Non c’era, infatti, mai stata una disciplina generale del provvedimento, nè, tantomeno, di questi aspetti.
Questo interesse del tutto nuovo del legislatore nei confronti del provvedimento amministrativo, che si è manifestato con l’innesto degli articoli da 21-bis a 21-nonies sul precedente impianto della legge n. 241 ha spostato il baricentro di quella legge, in origine esclusivamente rivolta a disciplinare il procedimento. Come in un andamento ciclico, l’attenzione degli studiosi si sposta nuovamente sul provvedimento amministrativo che, negli ultimi tre decenni aveva visto oscurarsi la sua, fino ad allora, indiscussa centralità ed assoluta prevalenza nel sistema del diritto amministrativo, a tutto vantaggio del procedimento.
In fondo, l’indiscutibile trasformazione della 241 da legge sul procedimento in disciplina generale dell’azione amministrativa appare coerente con il generale processo di dequotazione e di ridimensionamento che ha subìto il procedimento negli ultimi anni, di cui la famosa norma contenuta nell’art. 21-octies, che sancisce la non annullabilità dell’atto affetto da vizi procedimentali o non preceduto da avviso di inizio di procedimento, costituisce il più evidente esempio.

I) Venendo ora più in particolare all’argomento specifico della mia relazione viene in rilievo innanzitutto la disciplina della nullità contenuta nell’art. 21-septies. La nullità è così diventata una categoria di diritto positivo che si affianca a quella dell’annullabilità, quest’ultima codificata, anche se con norma di natura processuale, ma con rilievo anche sostanziale, sin dal 1889 e ribadita nell’art. 26 del T.U. del Consiglio di Stato e successivamente nella legge TAR.
Abbiamo così due stati viziati del provvedimento amministrativo riconducibili alla categoria generale dell’invalidità: la nullità e l’annullabilità, sull’esempio del codice civile.
La nullità si verifica allorchè il provvedimento manchi degli elementi essenziali, sia affetto da difetto assoluto di attribuzione, sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonchè negli altri casi previsti dalla legge.
Va innanzitutto sottolineato che questa norma, come si evince espressamente dal dettato letterale, è applicabile esclusivamente al provvedimento e non agli altri atti amministrativi. Mi riferisco in particolare agli atti endoprocedimentali, per i quali la eventuale mancanza di un elemento essenziale o un qualunque stato patologico non sono rilevanti in sè, poichè l’invalidità di un atto della catena procedimentale, si riverbera esclusivamente all’interno del procedimento determinando l’illegittimità del provvedimento finale. Il vizio dell’atto interno, infatti, si ripercuote sul processo di formazione della decisione amministrativa condizionandola negativamente nella fase di accertamento dei fatti, oppure di valutazione e comparazione degli interessi, determinando un non corretto esercizio del potere.
Un’altra considerazione preliminare da farsi è che, nonostante un’indubbia ansia di codificazione del Legislatore, ci si trova dinanzi ad una disciplina che, seppure ricognitiva degli orientamenti giurisprudenziali dominanti in tema di atto nullo, è comunque incompleta e parziale, poichè non si va oltre l’elencazione delle cause di nullità, tralasciando invece qualunque indicazione del regime processuale, ad eccezione della sorprendente attribuzione della cognizione delle questioni inerenti l’atto nullo per violazione o elusione del giudicato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
In verità, nel nostro diritto amministrativo la categoria della nullità ha sempre ricoperto un rilievo marginale, anche se crescente negli ultimi anni, poichè la principale forma dell’invalidità è quella della illegittimità. Il sistema si è formato sin dal 1889 sul fondamento del principio di efficacia dell’atto illegittimo, sebbene annullabile successivamente dal giudice. Questo schema teorico consente al provvedimento viziato di continuare a perseguire l’interesse pubblico verso il quale è rivolto sino al suo eventuale annullamento.
Del resto, il binomio illegittimità-efficacia è stato ereditato dal diritto privato.
Nel diritto amministrativo l’efficacia, sebbene precaria, attribuita all’atto illegittimo è apparsa non armonica con un sistema che si fonda sulla doverosa sottoposizione della pubblica amministrazione al principio di legalità. Il fenomeno è stato indagato e spiegato da tanti studiosi e da ultima, ampiamente, da Marina D’Orsogna, come il precipitato storico di almeno tre fattori concomitanti, quali la provenienza da un pubblico potere dell’atto, l’imperatività come carattere del provvedimento e la funzionalizzazione dell’attività amministrativa al perseguimento dell’interesse pubblico indicato dalla legge[1]. Questi aspetti si sono combinati con il dato di diritto positivo, sin dal 1889, e cioè l’esistenza di un giudice dotato del potere di annullamento del provvedimento affetto da una o più vizi di legittimità.
Il sistema ha dunque preso questa direzione ed il profilo della nullità è rimasto ai margini, assumendo una certa rilevanza solo a seguito della svolta giurisprudenziale della Cassazione sulla carenza di potere e della inidoneità dell’atto adottato in tale condizione a degradare il diritto soggettivo.
Sino al 1992, il tema della nullità era stato affrontato dalla giurisprudenza quasi esclusivamente al fine di risolvere problemi di giurisdizione. Le adunanze plenarie nn. 1 e 2 del 1992 hanno aperto una nuova stagione della nullità, a proposito di norme che sancivano la nullità a tutti gli effetti di atti adottati in violazione del divieto di assunzione senza concorso, stabilendo che quando il legislatore qualifica un atto come nullo, si deve intendere una vera e propria nullità in senso civilistico e quindi imprescrittibile, insanabile e rilevabile d’ufficio. D’altra parte, il tema degli elementi costitutivi del provvedimento credo che assai raramente sia stato sottoposto all’attenzione del giudice amministrativo, poichè il giudice guarda agli aspetti funzionali del provvedimento, cioè alla sua formazione, alla conformità con l’interesse pubblico.
A ben vedere, alcuni profili accomunano la nullità e l’annullabilità di matrice civilistica rispetto alle analoghe figure che riguardano il provvedimento amministrativo, nonostante la radicale differenza tra autonomia privata che postula libertà nei limiti di compatibilità con l’ordinamento, rispetto all’attività amministrativa funzionalizzata, esercitabile solo se prevista dalla legge.
In entrambi i casi, infatti, l’annullabilità riguarda aspetti relativi alla formazione della decisione, che preesistono alla decisione, che determinano la decisione, come mancata acquisizione e conoscenza di fatti o valutazione e comparazione di interessi, che danno luogo all’eccesso di potere e violazione di norme sul procedimento, in diritto amministrativo, come i vizi della volontà, la divergenza tra volontà e manifestazione, l’incapacità naturale che viziano la formazione del consenso nel contratto[2].
Per contro, in entrambi i campi la nullità attiene all’atto e non alla sua fase di formazione poichè esso non presenta tutti i suoi elementi essenziali rispetto a quanto richiesto dalla legge per produrre effetti giuridici, impedendogli così di svolgere la funzione che l’autore intendeva assegnargli.
Discorso ancora diverso deve farsi per la terza figura e cioè l’inesistenza che, come ha ricordato recentemente Cerulli Irelli, non è una categoria positiva, ma una categoria di teoria generale ed indica i casi in cui in una determinata fattispecie non è ravvisabile un atto giuridico: l’atto inesistente non è riconoscibile come tale anche nella sua apparenza esteriore e perciò resta giuridicamente irrilevante[3]. La ricordata appartenenza alla teoria generale della categoria della inesistenza impedisce di ritenere che l’intervenuta codificazione della nullità consenta la sua definitiva archiviazione e la faccia ormai cancellare dalle trattazioni riguardanti la patologia degli atti. La distinzione tra nullità ed inesistenza, per quanto astratta, teorica ed esclusivamente nominalistica continuerà a essere riproposta su una linea di confine che ruota attorno alla mancanza degli elementi essenziali, che nel caso dell’inesistenza deve essere talmente grave da impedire la stessa identificazione dell’atto.
Veniamo ora alle singole cause di nullità.
Non crea particolari problemi la individuazione degli elementi essenziali, da ricalcarsi sui requisiti essenziali del contratto di cui all’art. 1325 c.c. richiamato dal 1418 nella disciplina della nullità del contratto. Certamente deve escludersi rispetto alla elencazione codicistica l’accordo, per definizione assente nel provvedimento, nonchè la causa, rilevante per il contratto perchè connessa all’autonomia negoziale, che consente di concludere contratti atipici se meritevoli di tutela, ma assorbita per quanto riguarda il provvedimento nel principio di legalità ed in quello di tipicità: il problema del controllo della funzione del provvedimento si esaurisce nella verifica della rispondenza al tipo legale e quindi si sostanzia in una questione di annullabilità sotto il profilo della violazione di legge e dell’eccesso di potere.
Nulla quaestio, invece sull’oggetto e sulla forma, elementi essenziali di ogni atto.
La motivazione invece, sebbene resa obbligatoria dall’art. 3 della legge n. 241 per quasi tutte le categorie di atti amministrativi, a mio parere non può rientrare nell’elenco degli elementi essenziali, poichè strettamente correlata alla fase di formazione della decisione, di cui riassume il processo di accertamento dei fatti e l’iter logico seguito, e non rientrante nel contenuto dispositivo dell’atto. Del resto, la mancanza della motivazione non priva il provvedimento della sua idoneità alla produzione degli effetti.
Le altre ipotesi di nullità sono il risultato di una ricognizione della casistica giurisprudenziale.
Il difetto di attribuzione comprende in sè altre figure che si incontrano più frequentemente nella pratica, quali l’incompetenza assoluta e la carenza di potere.
Ho già accennato alle numerose disposizioni che sanciscono la nullità dell’assunzione disposta in assenza di concorso che hanno come norma capostipite l’art. 3 del T.U. n. 3 del 1957. Ugualmente nulli ex lege risultano gli atti adottati oltre il periodo di prorogatio consentita dal D.L. 444/94[4].
Violazione ed elusione del giudicato. Anche in questo caso il Legislatore ha codificato un orientamento giurisprudenziale assolutamente univoco, secondo il quale l’atto che viola in qualunque forma il giudicato è radicalmente nullo. E’ una forma di sanzione nei confronti di un vizio considerato talmente grave da impedire che un atto siffatto sia produttivo di effetti.
E’ anche una soluzione giurisprudenziale che amplia la tutela perchè impedisce che l’atto diventi inoppugnabile per scadenza del termine di impugnazione.
Senonchè, quello che non si comprende è il regime processuale: questo caso della violazione e della elusione del giudicato è assegnato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anzichè alla giurisdizione di merito, con la conseguenza che il soggetto dovrà prima ottenere una sentenza dichiarativa della nullità e poi proporre il giudizio di ottemperanza per ottenere la nomina del Commissario ad acta. Credo che si tratti di un vero e proprio infortunio del Legislatore, di una grave disattenzione.
A parte questo caso, la norma non dà alcuna indicazione in ordine al regime processuale della nullità, rendendolo con tale omissione pieno di incertezze.
La mera codificazione del regime sostanziale a mio parere non costituisce una operazione di sistemazione e di razionalizzazione dell’istituto, in assenza di regole processuali; oltretutto, come si è appena detto, l’unica previsione processuale presente risulta assolutamente errata.
A mio parere, non è affatto detto che l’accertamento della nullità di un atto sia un affare esclusivamente rimesso al giudice ordinario. Lo sarà nella misura in cui si farà valere un diritto soggettivo che non subisca l’effetto di affievolimento dall’atto nullo e in molti casi nei quali si faccia valere un interesse oppositivo. Deve comunque considerarsi applicabile in generale il normale criterio di riparto della giurisdizione, per cui allorchè si faccia valere un interesse legittimo e più specificamente un interesse pretensivo la giurisdizione dovrebbe essere del giudice amministrativo. Si pensi al caso della mancanza della sottoscrizione di un diniego di permesso di costruire o di licenza commerciale: ritengo che l’azione del richiedente tendente a far dichiarare la nullità debba necessariamente proporsi dinanzi al giudice amministrativo. Così come l’azione del terzo che assume di essere leso da un permesso di costruire o da una licenza commerciale rilasciate ad un suo vicino o ad un concorrente[5].
I profili processuali di grande novità ed interesse sarebbero svariati e meritano un approfondimento che non si può fare in questa sede.
In primo luogo il tipo di azione. Dobbiamo riconoscere la possibilità di esperire un’azione di accertamento tendente alla dichiarazione della nullità al di fuori della giurisdizione esclusiva.
Secondo: tale azione non è sottoposta al breve termine di decadenza per l’impugnazione degli atti perchè è imprescrittibile. Il che metterebbe in seria crisi il principio della stabilità degli atti amministrativi, relegandoli in un regime di precarietà e di incertezza perchè verrebbe meno il suo baluardo e cioè il termine decadenziale.
Terzo: la nullità dovrebbe essere rilevabile d’ufficio, per cui si potrebbe ipotizzare che nell’ambito di un giudizio impugnatorio tendente all’annullamento del provvedimento che il giudice amministrativo possa non valutare i motivi di ricorso e dichiarare autonomamente la nullità dell’atto impugnato.
Infine, l’ampliamento della legittimazione ad agire. Penso che su questo aspetto il giudice amministrativo riuscirà a limitare la proposizione dell’azione da parte di terzi non direttamente coinvolti nel rapporto amministrativo sub iudice, applicando i vincoli ed i limiti che oggi circondano la legittimazione ad agire, anche alle azioni di nullità attraverso la qualificazione di nullità relative e non assolute delle varie fattispecie legali[6].
In conclusione, bisogna solo interrogarsi sull’utilità dell’art. 21-septies. Forse non era necessario, perchè non dice nulla di nuovo e l’unica innovazione, in tema di giurisdizione esclusiva, risulta radicalmente sbagliata.
L’assenza della disciplina processuale e la presenza di quella sostanziale creeranno mille incertezze.
Tuttavia, ritengo che possano prevedersi alcune conseguenze positive. Questa norma, innanzitutto dovrebbe determinare un aumento della tutela giurisdizionale: la proponibilità dell’azione di nullità senza limiti di tempo libera il privato dalla gabbia del rispetto del termine decadenziale. Inoltre, la nullità dovrebbe consentire l’esercizio del potere di riesame, nella forma del ritiro dell’atto senza che debba necessariamente essere presente un interesse pubblico in tal senso e questo senz’altro conduce ad un maggiore rispetto del principio di legalità.
Infine, la presenza di una norma che sancisce le ipotesi di nullità dovrebbe consentire con maggiore facilità al pubblico funzionario di rifiutarsi di dare esecuzione ad un atto nullo.

II) Veniamo ora all’art. 21-octies.
“Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
E’ una norma che ha già fatto molto discutere ancor prima della sua emanazione e che è già stata oggetto di numerosi contributi dottrinari di adesione o di forte dissenso.
Bisogna innanzitutto chiarire che sarebbe riduttivo e fuorviante limitarsi ad affermare che con questa disposizione è entrata nel diritto positivo la categoria della irregolarità del provvedimento amministrativo. L’irregolarità designa infatti un fenomeno molto secondario, che si verifica allorchè vi è una lieve divergenza nelle forme, una discrasia tra atto e norma che non inficia il provvedimento, poichè l’anomalia è del tutto superabile attraverso una interpretazione complessiva del provvedimento, con la conseguenza che non possano verificarsi effetti invalidanti.
Si tratta di quella categoria che Romano Tassone e Morbidelli hanno definito “irregolarità per minimalità”[7] e Cerulli Irelli per “carattere minimale dell’anomalia”[8]. Non ogni violazione di legge dà luogo ad invalidità. Di questo fenomeno di irregolarità parlavano già Cammeo, Bodda, Sandulli, Giannini, Piras e più recentemente Corso, Romano Tassone[9].
Oltre ad essere una categoria pacificamente riconosciuta dalla dottrina, con l’unica autorevole voce dissenziente di Guarino[10], l’irregolarità è stata ampiamente applicata dalla giurisprudenza, almeno dagli anni venti dello scorso secolo, come ci ha ricordato Romano Tassone, pur in assenza di qualunque norma che l’autorizzasse. Alla base di questa concezione vanno richiamati, secondo Morbidelli, il principio di proporzionalità e l’avversione all’abuso di formalismo[11].
Sempre nell’ambito della irregolarità possono rientrare le anomalie che non impediscono il raggiungimento dello scopo. E’ il principio della strumentalità delle forme, che trova il suo fondamento normativo nell’art. 156 comma 3° c.p.c. per il quale allorchè, nonostante l’inadempimento formale si sia realizzato lo scopo richiesto dalla norma, non si dà luogo ad invalidità.
Di questo principio la giurisprudenza amministrativa ha dato ampia applicazione soprattutto nei procedimenti elettorali e, qui cominciano i punti dolenti, nel caso di mancata comunicazione di avvio di procedimento, in particolare nei procedimenti ad iniziativa di parte. A differenza di tante innovazioni contenute nella legge n. 241, quali il responsabile del procedimento, l’obbligo di motivazione, la conferenza di servizi, l’adempimento previsto dall’art. 7 non è entrato nella cultura del pubblico funzionario, è ancora come un corpo estraneo all’apparato amministrativo e bisogna riconoscere che tale situazione è stata notevolmente giustificata e perdonata dal giudice amministrativo.
In questa linea si colloca, appunto, l’orientamento giurisprudenziale che consente la mancata comunicazione nei procedimenti ad iniziativa di parte.
Oggi, però, paradossalmente, questo consolidato orientamento non è più ragionevolmente sostenibile. La interpretazione riduttiva dell’art. 7 ad esso sottesa è impedita dalla nuova formulazione della legge n. 241 che all’art. 8 secondo comma lettera c) ter richiama espressamente i procedimenti ad iniziativa di parte, facendo quindi intendere che non possono essere esclusi dall’invio della comunicazione e all’art. 10-bis, norma che, proprio e solo per tali procedimenti, addirittura impone l’invio di una seconda comunicazione al richiedente, nella quale si devono indicare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, con la possibilità per il privato di presentare una seconda memoria procedimentale.
Abbiamo avuto, dunque, un potenziamento delle garanzie procedimentali, che appare contraddittorio con il depotenziamento giurisdizionale dell’art. 7 previsto dall’art. 21-octies.
Comunque, a parte questa sorprendente schizofrenia del legislatore, è opportuno chiarire che il principio della strumentalità delle forme, non aveva bisogno di un suo avallo normativo, perchè già ampiamente praticato dalla giurisprudenza amministrativa.
In realtà, con l’art. 21-octies si è introdotto un principio del tutto nuovo che travalica a mio parere quella che Giannini chiamava la linea di distinzione tra irregolarità e invalidità.
Tale principio si sostanzia nella non annullabilità degli atti affetti da vizi che non producono lesioni agli interessi sostanziali e potrebbe definirsi come principio della mancanza di alternative legittime al provvedimento impugnato.
Siamo a mio parere, oltre la linea di confine dell’irregolarità e già nei territori dell’illegittimità. Ha sottolineato Scoca, recentemente, che l’art. 21-octies esclude l’annullabilità ma non l’illegittimità[12].
Ma, a prescindere dal problema della qualificazione dell’atto non annullabile pur se affetto da vizi formali o procedimentali o da violazione dell’art. 7, problema non certo marginale, anche ai fini di un eventuale risarcimento del danno, si deve sottolineare che alla base del principio della assenza di alternative vi è una diversa concezione del processo amministrativo e dello stesso interesse legittimo i cui segnali anticipatori, non certo universalmente condivisi, possono individuarsi in quell’altro filone giurisprudenziale, che, sempre in tema di art. 7 della legge n. 241, ha stabilito che la mancata comunicazione non può comportare l’annullamento dell’atto impugnato allorchè l’eventuale apporto partecipativo del privato non avrebbe potuto indurre l’amministrazione ad adottare una decisione diversa: appunto, l’assenza di alternative (Cons. Stato, IV, 22.6.2004, n. 4445 e 3.7.2003, n. 3969).
Questa concezione si fonda sulla considerazione del collegamento della nozione di interesse legittimo come interesse sostanziale al raggiungimento di un bene della vita, con la considerazione che la sua lesione potrebbe avvenire solo se la aspirazione al bene può essere soddisfatta, ed è cioè fondata. Sul piano processuale questo significa che il motivo di ricorso può essere accolto solo se vi è un collegamento stretto tra vizio denunciato e possibilità di realizzazione della pretesa sostanziale. Ciò presuppone il passaggio definitivo da una concezione della giustizia amministrativa per la quale la tutela processuale dell’interesse legittimo è finalizzata alla realizzazione dell’interesse generale alla legittimità degli atti amministrativi, ad una giurisdizione il cui compito è quello di accordare tutela solo se la pretesa al bene è fondata. In altre parole, come ha recentemente osservato la Trimarchi Banfi[13], la lesione dell’interesse legittimo intanto può dirsi esistente in quanto la violazione delle regole cui è incorsa l’amministrazione abbia pregiudicato la possibilità di realizzazione dell’interesse materiale. La violazione della regola formale o procedimentale diviene rilevante solo se la sua osservanza avrebbe portato ad un risultato del procedimento satisfattivo dell’interesse materiale.
Ci dice Romano Tassone che l’invalidità non consiste più nel discostarsi dell’atto da un modello legale poichè ciò era connaturato alla concezione liberale dell’amministrazione per la quale l’azione amministrativa doveva essere imparziale per garantire l’eguaglianza formale tra i cittadini; oggi il mutato quadro generale delle aspettative sociali e le conseguenti attese di risultato comportano l’inadeguatezza di una disciplina dell’invalidità calibrata sulla pura illegalità del provvedimento[14].
Ora, io credo che prima dell’avvento dell’art. 21-octies non era intervenuta ancora, neanche con la legge n. 205, la trasformazione del processo amministrativo da giudizio sull’atto in giudizio sul rapporto. Il rischio che la norma comporta è che questa trasformazione possa avvenire, per così dire a senso unico, cioè attraverso una riduzione della tutela giurisdizionale perchè sono stati introdotti nuovi strumenti per il rigetto del ricorso senza che però, nel contempo, si siano introdotti obblighi per il giudice di valutazione della pretesa sostanziale, quando invece il ricorso venga accolto per motivi formali e vengono assorbiti gli altri motivi.
Che si verifichi una riduzione della tutela giurisdizionale non possono sussistere dubbi: è l’intento dichiarato dalla norma, che costituisce il punto di scontro, e l’emersione del conflitto tra il principio di legalità e quelli di efficacia e di effficienza.
L’art. 21-octies interviene in senso limitativo direttamente sull’interesse al ricorso nel caso della violazione di norme formali e sul procedimento, perchè impone al ricorrente, oltre alla normale deduzione dei motivi, anche di prospettare un possibile provvedimento alternativo a quello impugnato, sul quale il giudice dovrebbe esercitare un sindacato virtuale, come ha detto Follieri[15].
Vi è dunque un onere di dimostrare un’alternativa possibile di provvedimento e questo dimostra che non viene in discussione il problema del raggiungimento dello scopo nonostante la violazione della norma, della strumentalità delle forme, bensì quello della conservazione del risultato amministrativo.
Le poche sentenze sinora emanate hanno dato applicazione al 21-octies pronunciandosi dapprima sugli altri motivi e dopo averli rigettati hanno dichiarato non annullabile l’atto per il solo motivo formale.
E’ interessante un caso sottoposto al TAR Campania (n. 3780/05 del 23.3.2005) che ha escluso che l’incompetenza possa considerarsi un vizio formale ed ha pertanto disposto l’annullamento dell’atto anche perchè l’art. 26 comma 2 della legge TAR impone al giudice di annullare il provvedimento emesso da autorità incompetente, rifiutandosi dunque di applicare l’art. 21-octies. Tuttavia ha rigettato la domanda di risarcimento del danno poichè l’atto impugnato, demolizione già eseguita di fabbricato abusivo, in quanto assolutamente vincolato, non aveva determinato alcun pregiudizio giuridicamente tutelabile, per l’assoluta mancanza di colpa dell’amministrazione.
Se viene lamentata invece la violazione dell’obbligo di avviso di procedimento, l’onere probatorio ricade sull’amministrazione, che deve eccepire e dimostrare l’impossibilità di alternative.
Segnalo comunque una sentenza recente del TAR Lazio-Latina, n. 534/05, del 27.5.2005, secondo il quale l’ampliamento del thema decidendum sulle alternative al provvedimento impugnato non può intervenire a seguito di eccezione, ma attraverso una domanda riconvenzionale da notificarsi al ricorrente.
In applicazione del 21-octies il giudice amministrativo dovrebbe rifiutarsi di annullare il provvedimento dopo aver valutato che in sede di riesercizio del potere, a seguito dell’annullamento, la pretesa sostanziale del ricorrente non sarebbe comunque soddisfatta. Ma, nel caso di interesse oppositivo il ricorrente potrebbe avere interesse al riesercizio del potere poichè potrebbe cambiare la situazione di fatto o di diritto. Per non parlare dei casi in cui il potere non sarebbe riesercitabile, come nel caso di impugnazione di un atto che poteva essere adottato solo entro un breve termine: pensiamo alla ipotesi di annullamento ministeriale di nulla osta paesistico. In questa ipotesi il mancato annullamento in sede giurisdizionale risulterebbe certamente iniquo, perchè impedirebbe la soddisfazione della pretesa sostanziale.
Nel caso in cui, invece, l’atto impugnato leda interessi pretensivi il giudice dovrebbe, per valutare le alternative possibili, sostituirsi all’amministrazione nell’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale esercitando una vera e propria giurisdizione di merito non ancora introdotta in via generale nel nostro ordinamento.
In definitiva, l’art. 21-octies a mio parere risulta una norma in parte inutile, perchè l’irregolarità era già riconosciuta, in parte pericolosa perchè rischia di stravolgere il sistema del processo amministrativo al di fuori di un organico e meditato disegno riformatore.
Ed il panorama giurisprudenziale di questi mesi conferma questo allarme. In primo luogo, infatti, l’art. 21-octies ha dato nuovo vigore a quell’orientamento che considera irrilevante il mancato avviso di procedimento, quando la partecipazione dell’interessato non avrebbe modificato la decisione dell’amministrazione (Cons. Stato, IV, 14.6.2005, n. 3124, TAR Sicilia-Palermo, II, 3.6.2005, n. 941; TAR Sardegna, I, 20.6.2005, n. 1435). Inoltre, e questo forse era meno prevedibile, è stato messo in discussione l’obbligo della motivazione, la cui mancanza sarebbe da ritenersi un vizio formale (TAR Abruzzo-Pescara, 13.6.2005, n. 394; 14.4.2005, n. 185).
Ora, la motivazione è un baluardo di democrazia, di trasparenza, di controllo sociale, di potenziamento della tutela giurisdizionale; è una conquista della nostra civiltà giuridica e non può essere sacrificata sull’altare della necessità di ridurre il contenzioso amministrativo. Nè avrebbe senso sostenere che la motivazione è irrilevante nel caso di atto vincolato, poichè come è stato da molti autori ampiamente riconosciuto, svolge comunque la funzione di far emergere il processo conoscitivo seguito dall’amministrazione, oltre a quello di far comprendere la sussunzione della fattispecie concreta in quella astratta.
L’art. 21-octies si presta infine a forti dubbi di incostituzionalità rispetto al 1° comma dell’art. 24 ed all’art. 113, come hanno già sottolineato Follieri e Galetta, perchè limita la tutela dell’interesse legittimo ad alcuni mezzi di impugnazione, da intendersi anche con riferimento ai motivi deducibili, come insegna la Corte Costituzionale, proprio in relazione al giudizio di annullamento, che è l’unico espressamente richiamato dal 3° comma dell’art. 113[16].
A mio parere, gli obiettivi che si volevano raggiungere con questa norma, si sarebbero potuti e si possono ancora realizzare con una diffusa utilizzazione della convalida[17], esplicitamente introdotta dalla stessa legge n. 15 all’art. 21-nonies della legge n. 241, anche nel caso di difetto di motivazione, con la possibilità per il privato di impugnare l’atto di convalida con motivi aggiunti nel medesimo processo. In un’altra occasione ho sostenuto che, in assenza di ogni indicazione della norma sul regime temporale degli effetti, la convalida potrebbe avere efficacia ex nunc[18].
Questa soluzione mi sembra un equilibrato punto di incontro tra le ragioni della tutela giurisdizionale e quelle dell’amministrazione di risultato.

———-

* Relazione svolta al Convegno di Studi Il Diritto Amministrativo degli anni 2000. Itinerari legislativi e interpretazioni giurisprudenziali, tenutosi in Avezzano e l’Aquila nei giorni 2 e 3 dicembre 2005.
[1] M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano, Giuffrè 2004, 169, e ss.
F.G. Scoca, efficacemente parla di “armonico equilibrio tra validità ed efficacia degli atti amministrativi, pubblicato in G. Clemente di San Luca (a cura di) La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Torino, Giappichelli 2005, 166.
[2] In proposito, si condivide pienamente l’impostazione seguita da C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in www.Giust.Amm.it.
[3] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 5 puntata, 3, in www.Giust.Amm.it.
[4] V. Cerulli Irelli, op. cit., 2.
[5] In tal senso si è espresso anche G. Varrone, op cit.
[6] Stimolanti suggestioni sul regime processuale della nullità in F. Cardarelli e V. Zeno Zencovich, Osservazioni sulla nullità del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla “nullità” civilistica in www.Giust.Amm.it.
[7] A. Romano Tassone, Contributo sul tema dell’irregolarità negli atti amministrativi, Torino 1993. G. Morbidelli, Invalidità e irregolarità, in Annuario AIPDA 2002, Milano 2003, 81-82.
[8] V. Cerulli Irelli, Note critiche in materia di vizi formali degli atti amministrativi, in Dir. Pubb., 1/2004, 195 e ss.
[9] Oltre alla già ricordata fondamentale opera di A. Romano Tassone, è opportuno rinviare a A. Piras, voce Invalidità (dir. amm.), in E.d.D., vol. XXII, Milano 1972, 598 e ss. e G. Corso, voce Validità (dir. amm.), in E.d..D., vol. XLVI, Milano 1993, 105.
[10] G. Guarino, Atti e poteri, in Dizionario Amministrativo, 243.
[11] G. Morbidelli, op. cit., 87 e ss.
[12] F. G. Scoca, op. cit., 174.
[13] F. Trimarchi Banfi, Illegittimità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in Dir proc. amm. 2003, 2, 409 e ss.
[14] A. Romano Tassone, Osservazioni su invalidità e irregolarità degli atti amministrativi, in Annuario AIPDA 2002, Milano 2003, 102-103. Dello stesso Autore si veda anche Tra diversità e devianza. Appunti sul concetto di invalidità, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, II, Milano 1993, 1118 e ss.
[15] E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 6.7.2004 n. 204 e dell’art. 21 octies della l. 7.8.1990, n. 241, in www.Giust.Amm.it.
[16] E. Follieri, op. cit., e D. U. Galetta in Notazioni critiche sul nuovo art. 21 octies della legge n. 241/90, in www.Giust.Amm.it. Della stessa Autrice si veda anche il fondamentale lavoro monografico, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento, Milano 2003, in cui il tema è ampiamente affrontato anche con riferimento all’ordinamento tedesco ed a quello comunitario.
[17] D. U. Galetta, in entrambe le opere appena citate richiama la nozione di sanatoria.
[18] Ci si permette di rinviare a A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo alla lice della legge n. 15 del 2005. Prime riflessioni, in G. Clemente di San Luca, La nuova disciplina, cit, 226.

(pubblicato il 24.7.2006)

Note

Views: 0

L'articolo Le nuove patologie della funzione amministrativa tra inesistenza, nullità ed annullabilità degli atti* proviene da Giustamm.

1. – L’evoluzione del quadro normativo.

Dalla introduzione nel nostro ordinamento delle Aziende Sanitarie Locali e delle Aziende Ospedaliere, intervenuta con il d. lgs.vo n. 502 del 1992 che ha, fra l’altro, inserito nella organizzazione sanitaria la figura del Direttore Generale, si sono succedute una serie di disposizioni volte a disciplinare i requisiti per la relativa nomina.
L’art. 3 del d.lgs.vo n. 502/92 prevedeva, nella sua originaria versione, l’istituzione di un elenco unico nazionale presso il Ministero della sanità dei soggetti in possesso dei requisiti per lo svolgimento della funzione di Direttore Generale.
I requisiti richiesti per l’iscrizione all’albo (a parte il possesso di una età inferiore a 65 anni e del diploma di laurea) venivano indicati genericamente, dovendo risultare “coerenti rispetto alle funzioni da svolgere ed attestanti qualificata attività professionale di direzione tecnica o amministrativa in enti, strutture pubbliche o private di media o grande dimensione, con esperienza acquisita di almeno cinque anni e comunque non oltre i due anni precedenti a quello di iscrizione”.
Già nel 1994 con la l. n. 590, di conversione del d. l. n. 512, del 27 agosto 1994, veniva abrogato l’albo nazionale e si prevedeva che coloro che facessero richiesta di essere nominati Direttori Generali delle AA.SS.LL. e delle AA.OO. dovevano essere in possesso “di specifici e documentati requisiti, coerenti rispetto alle funzioni da svolgere ed attestanti qualificata formazione ed attività professionale di direzione tecnica o amministrativa in enti o strutture pubbliche o private con esperienza dirigenziale acquisita per almeno cinque anni”.
Al di là dell’apparente assonanza tra le due norme le novità introdotte nel 1994 non furono di poco momento. Infatti, a parte il trasferimento dell’intera procedura di selezione dei candidati e di verifica dei relativi requisiti a livello regionale, la seconda versione ha eliminato il requisito della “formazione professionale”, limitandosi a richiedere solo “attività professionale di direzione tecnica o amministrativa”. Inoltre non rilevano più le dimensioni della struttura di provenienza del candidato, essendo stato abolito il riferimento alla media o grande dimensione della stessa.
Tuttavia, il dato che appare più significativo ai fini del tema in oggetto, risulta essere l’espresso richiamo, non più alla sola esperienza di direzione, poichè, in aggiunta a questa, si richiede specificamente un’esperienza “dirigenziale”. Per la prima volta, dunque, fa ingresso nella disposizione in esame un esplicito riferimento alla “dirigenza”.
In questo contesto normativo si è formato un orientamento del Consiglio di Stato assolutamente univoco, secondo il quale il requisito professionale dell’esperienza di direzione e/o dirigenziale non doveva essere accompagnato dal possesso formale della qualifica dirigenziale. In particolare, secondo questa interpretazione, “la norma in esame va letta ai fini della nomina a dirigente ASL, nel senso che non occorre una qualifica dirigenziale formale, quanto piuttosto il dato esperienziale dell’attività in posizione apicale quale preposto ad un ente o ad una struttura pubblica”[1]. Infatti, la norma “una volta eliminato il riferimento alle dimensioni dell’ente incentra il requisito in parola sulla natura di direzione dell’attività, non sulla sua riconducibilità alla qualifica dirigenziale. Quest’ultimo aggettivo individua piuttosto il tipo di esperienza che il preposto all’ente acquisisce per la tipologia dell’attività svolta e, quindi, in forza di un dato di fatto sostanziale che trascende la qualifica formale rivestita”[2].
Queste conclusioni vengono successivamente riprese ed ulteriormente specificate ed approfondite dalla V Sezione, che per la prima volta pone al centro della riflessione la considerazione che l’art. 3, dovendo rivolgersi al contempo al settore pubblico ed a quello privato deve essere interpretato alla luce delle differenze strutturali ed ordinamentali fra gli stessi[3].
Infatti, la conclusione che la norma non ha in alcun modo vincolato l’esperienza dirigenziale al possesso di una qualifica dirigenziale viene spiegata anche con la considerazione che “l’esperienza dei candidati debba essere connotata dai caratteri propri della funzione dirigenziale in relazione alle varie possibili fattispecie considerate dalla norma (dirigenti privati e pubblici, ed amministratori di aziende pubbliche e private) con la conseguenza che, in dipendenza dell’appartenenza del candidato all’una o all’altra categoria, il significato della dizione dirigenziale viene a qualificarsi diversamente secondo la disciplina propria dell’ordinamento di settore”[4].
Va inoltre sottolineato che tutte le sentenze richiamate si riferiscono esclusivamente a soggetti provenienti dal settore pubblico, sicché l’affermazione della non necessità del possesso della qualifica formale assume un significato particolarmente pregnante essendo il relativo ordinamento certamente più legato a profili formali.

2. – Le novità introdotte dall’art. 3bis del d.lgs. vo. n. 229 del 1999 ed il relativo dibattito giurisprudenziale.

Il quadro normativo si è poi ulteriormente modificato con il d. lgs.vo n. 229 del 19 giugno 1999, il quale ha innovato il precedente d. lgs.vo n. 502/92 introducendo l’art. 3 bis.
Tale ultima disposizione ridefinisce i requisiti per la nomina a Direttore Generale di una A.S.L. o di una A.O., richiedendo una “esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie, svolta nei dieci anni precedenti la pubblicazione dell’avviso”.
Quest’ultima versione, attualmente vigente, presenta rispetto alla precedente un maggior grado di definizione del requisito, poiché, in luogo di una, genericamente definita, attività di direzione tecnica o amministrativa, richiede specificamente che l’attività di direzione deve essere stata svolta con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse, umane, tecniche o finanziarie.
Con questa nuova formulazione deve ritenersi che il Legislatore, più che richiedere requisiti formali, abbia voluto enfatizzare la necessità del concreto svolgimento da parte dei candidati di funzioni di direzione di strutture pubbliche o private con autonomia gestionale ed assunzione diretta delle relative e connesse responsabilità.
Si vuole cioè sin d’ora sottolineare che con tale modifica il Legislatore del ‘99, in una prospettiva di accentuazione della natura aziendale delle strutture sanitarie e ospedaliere, indifferenti come tali alle qualificazioni meramente formali, abbia voluto fare più spiccato riferimento ad effettive e sostanziali esperienze di direzione.
Orbene, questa conclusione può essere messa in discussione dall’altra modifica contenuta nell’art. 3 bis, che ha aggiunto all’aggettivo dirigenziale il sostantivo posizione?
Tale interrogativo si pone in quanto, secondo parte della giurisprudenza, il termine “posizione dirigenziale” deve essere interpretato come richiesta del possesso di formale qualifica dirigenziale.
In questa prospettiva si è mossa l’unica pronuncia del Consiglio di Stato sinora emessa sotto il vigore dell’art. 3 bis[5]. In tale sentenza si afferma che con l’espressione “in posizione dirigenziale” il Legislatore ha inteso individuare due distinti requisiti, non richiedendo solo che il candidato abbia acquisito un’esperienza nella direzione di strutture amministrative, ma anche che abbia svolto tale attività rivestendo la formale qualifica di dirigente. Diversamente opinando, secondo il collegio, lo specifico riferimento alla posizione dirigenziale rivestita perderebbe infatti qualsiasi valore precettivo e si risolverebbe nella duplicazione del requisito dell’esperienza di direzione tecnica o amministrativa.
Di tutt’altro avviso si è invece mostrato il TAR Campania che si è successivamente espresso sull’art. 3 bis, secondo il quale tale norma non ha vincolato l’esperienza dirigenziale al possesso della qualifica dirigenziale propria delle funzioni apicali da conferire o a posizioni apicali degli enti di appartenenza[6].
Comunque, anche queste ultime due sentenze hanno ad oggetto fattispecie concernenti la necessità o meno del possesso della qualifica dirigenziale da parte di personale proveniente dalle strutture pubbliche, mentre non si rinvengono precedenti nei quali analoga questione sia stata posta in ordine al requisito della qualifica formale nei confronti di soggetti provenienti dal settore privato. Sì deve dunque sottolineare che il problema, almeno sino ad oggi, non si è mai posto con riferimento al lavoro presso le aziende private. Il che, senza volere anticipare le conclusioni del presente lavoro potrebbe non essere casuale in considerazione del carattere meno formalistico che assume la figura dirigenziale nel settore privato.
Tornando alle due sentenze in precedenza esaminate, risulta evidente che il problema non è stato ancora definitivamente risolto dalla giurisprudenza, che si è divisa tra una interpretazione formalistica, di assoluta discontinuità con l’orientamento precedente, ed una di tipo sostanzialista, secondo la quale va sottolineata la rilevanza dell’attività in concreto svolta e cioè dell’esercizio di funzioni dirigenziali, rispetto alle quali non assume alcun significato la qualifica rivestita.
Tale problema, a quanto risulta, sino ad oggi non ha destato particolare interesse nella dottrina.
Il tema, invece, merita di essere approfondito proprio in considerazione dell’emersione di un contrasto giurisprudenziale e della rilevanza che la questione sicuramente assume, essendo coinvolti in tale nodo problematico temi di carattere generale come il processo di aziendalizzazione delle strutture sanitarie e le ontologiche differenze tra dirigenza pubblica e dirigenza privata.
Inoltre, non può ignorarsi che alla base del suddetto contrasto giurisprudenziale si rinviene un problema interpretativo avente ad oggetto il significato da attribuire al termine posizione dirigenziale.
Orbene, questa considerazione non è priva di significato se si considera che nell’attuale quadro normativo sempre più è affidata direttamente al cittadino la responsabilità dell’applicazione diretta delle norme, allorché deve egli stesso dichiarare il possesso dei requisiti richiesti attraverso autocertificazione, senza, quindi, l’intermediazione della pubblica amministrazione, con conseguente assunzione delle connesse responsabilità anche penali, per una eventuale falsa dichiarazione determinata da cattiva qualità della legislazione e da oggettive difficoltà interpretative[7].
Non è un caso, ad esempio, che l’istituto della Dichiarazione d’inizio di attività previsto dall’art. 19 della l. n. 241/90, che avrebbe dovuto nelle intenzioni del Legislatore dar luogo ad un innovativo processo di semplificazione dell’attività amministrativa e di miglioramento della qualità dei rapporti tra amministrazione e cittadino, si è rivelato di minore successo rispetto alle previsioni, per l’incertezza connaturata alla cattiva redazione delle norme, con conseguente mancanza di chiarezza e comprensibilità del relativo contenuto, che ne ha reso difficile l’interpretazione da parte dei cittadini chiamati direttamente ad applicarle[8].

3. – La diversa configurazione della dirigenza pubblica e di quella privata: due universi difficilmente omologabili.

Al fine della soluzione del problema in esame non può prescindersi dall’inquadramento della disposizione contenuta nell’art. 3bis in un ambizioso disegno normativo di riforma della pubblica amministrazione volto al raggiungimento di più elevati livelli di efficienza e di economicità delle prestazioni e dei servizi da erogarsi ai cittadini. Al raggiungimento di tale obiettivo è funzionale l’adozione di un modello di aziendalizzazione dell’organizzazione amministrativa, che proprio nella sanità ha visto la sua più significativa espressione.
L’avere avuto di mira l’impresa privata come esempio sul quale rimodellare l’organizzazione e l’attività pubblica ha determinato l’esigenza di avvalersi delle esperienze e professionalità provenienti dal settore privato e formatesi secondo logiche e dinamiche imprenditoriali ed aziendali.
In questa prospettiva si muovono numerose disposizioni che prevedono il conferimento di incarichi dirigenziali a termine a soggetti esterni alla pubblica amministrazione[9].
In proposito va ricordata, per il suo carattere generale, la disposizione contenuta nel 6° comma, dell’art. 19 del d.lgs.vo n. 165/2001, secondo la quale può essere attribuita una quota percentuale di incarichi dirigenziali presso l’amministrazione statale a persone “di particolare e comprovata qualificazione professionale che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati, ovvero aziende pubbliche o private, con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali”
Si tratta, com’è evidente di una norma di contenuto e ratio analoghi all’art. 3 bis del d. lgs.vo 502/92. Tuttavia, nell’art. 19 comma 6 il riferimento all’esperienza professionale richiesta è contenuto nell’espressione in “funzioni dirigenziali”, con ciò volendosi certamente riferire non al possesso di una qualifica formale, ma ad un patrimonio di esperienza manageriale, acquisita sul campo.
Questa considerazione può costituire un primo tassello interpretativo al fine della soluzione del quesito che ci si è posti.
Infatti, se la norma che persegue analoghe finalità in ordine alla dirigenza statale, non fa ricorso ad una nozione formale di dirigente, apparirebbe oltremodo irrazionale ed irragionevole che lo facesse una disposizione, come quella in esame, che disciplina l’accesso all’incarico di Direttore Generale di una struttura di carattere più spiccatamente imprenditoriale di quanto lo possa essere un ufficio ministeriale.
Infatti, se le AA.SS.LL e le AA.OO. devono costituire delle organizzazioni ispirate a criteri tecnico-aziendalistici, non apparirebbe congrua rispetto a tale obiettivo la condizione del possesso della semplice qualifica formale in luogo di una effettiva esperienza manageriale.
Va inoltre considerato che, se l’obiettivo del Legislatore è stato quello di dar corso ad una trasformazione in senso aziendalistico dell’organizzazione sanitaria anche attraverso il ricorso al settore privato, si è posta l’esigenza in sede normativa di adottare una disposizione di predeterminazione dei requisiti che potesse accomunare le esperienze professionali acquisite nel settore privato a quelle del settore pubblico che costituiscono, com’è noto, due universi diversissimi e del tutto eterogenei.
Indicativo in tal senso è il fatto che nel rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni la dirigenza è diffusissima per l’altissimo numero di soggetti in possesso della relativa qualifica, e che non sempre alla qualifica corrisponde l’esercizio di funzioni dirigenziali, al punto che le dimensioni elefantiache della schiera dei dirigenti impedisce di fatto che un gran numero di essi possa realmente definirsi tale attraverso l’effettivo svolgimento delle corrispondenti mansioni.
Diversamente, nel rapporto di lavoro privato la qualifica dirigenziale non ha una sua univoca configurazione concettuale, sia per l’assenza di un preciso quadro normativo di riferimento, poiché l’art. 2095 c.c., anziché definirne i caratteri rinvia ai contratti collettivi, nei quali le definizioni di dirigente “restano per la maggior parte estremamente generiche”[10], sia per la varietà e l’ambiguità della figura[11].
Nella prassi delle imprese, a seguito di un lungo percorso di trasformazione dei processi produttivi e dei rapporti aziendali, il dirigente non è più o non soltanto il top manager, l’alter ego dell’imprenditore, colui che collabora direttamente con lui, che ne ha la fiducia, che può disporre di poteri di autodeterminazione[12], secondo i dettami definiti dalla Cassazione sin dagli anni trenta, poiché si è formata una schiera di dirigenti inferiori, il c.d. low managment, composto da dirigenti tecnici, ricercatori, che, per il fatto di possedere competenze puntuali, legate magari alle caratteristiche tecnologiche di un certo impianto, assumono il ruolo di dirigenti[13], dirigenti di staff[14], ecc.
Si tratta, cioè, di personale non dipendente direttamente dal vertice dell’impresa e non investito di ampio potere gerarchico nella organizzazione aziendale, che, seppur direttamente investito dei compiti e delle responsabilità di attuazione è tuttavia estraneo al momento decisionale[15].
La dirigenza privata è insomma una galassia, multiforme e frammentata: “chi voglia scorrere la contrattazione collettiva dei vari settori vedrà che un’immagine nitida del dirigente non si trova. Il dirigente è un fantasma, perché i contratti collettivi non lo definiscono, o se lo definiscono utilizzano criteri troppo vaghi o tautologici; nel contratto dei bancari, ad esempio, dirigenti sono quei prestatori che le aziende considerano tali; quindi i dirigenti sono i dirigenti” [16].
A fronte dell’oscurità della figura del dirigente privato, la dirigenza pubblica ha ricevuto, all’opposto, una completa configurazione normativa: attraverso l’indicazione delle funzioni dei preposti agli uffici dirigenziali e la disciplina della vicedirigenza[17]; attraverso l’indicazione del rapporto con gli organi politici[18]; attraverso l’indicazione delle relazioni con i dipendenti subordinati[19].

4. – Conclusioni

Nei paragrafi precedenti si è cercato, al fine di pervenire ad una interpretazione ragionevole dell’art. 3 bis del d. lgs.vo 502/92 (nella versione modificata dal d. lgs.vo. 229/99), di inquadrare la norma nel processo di aziendalizzazione delle strutture sanitarie, sottolineando la conseguente esigenza del ricorso al settore privato allo scopo di introdurre una linfa nuova e manageriale nella gestione delle AA.SS.LL e delle AA.OO. Pertanto, si è visto come la ratio sottesa alla norma in questione è stata quella di rivolgersi, al tempo stesso, sia al settore pubblico, che a quello privato, nonostante le descritte ontologiche diversità tra i due universi. Si è posta, dunque, la necessità di individuare, al fine della predeterminazione dei requisiti per la nomina del Direttore Generale, criteri che fossero in qualche modo comuni e sovrapponibili ai candidati provenienti dal pubblico e dal privato.
In questa logica unificante di esperienze professionali diversificate, non può trovare spazio una interpretazione formalistica della norma. Infatti, potendo i manager della sanità essere tratti da personale proveniente dalle più svariate strutture e con esperienze molto diverse è chiaro che nella procedura di selezione non ci si può immergere sino in fondo nella nomenclatura e nelle logiche delle “qualifiche” dei singoli ordinamenti. Tanto più che nella prospettiva di una amministrazione a carattere aziendalistico, che ha di mira l’effettivo raggiungimento del risultato sotto la direzione di un unico organo di gestione volutamente monocratico, il cui compito è quello del raggiungimento degli obiettivi di efficacia, efficienza ed economicità, i criteri per la selezione devono portare ad individuare soggetti esperti nel dirigere, le cui capacità gestionali non sono presunte attraverso il possesso di una qualifica formale, bensì comprovate dalle conoscenze tecniche ed operative basate sulla esperienza e sulla formazione, che costituiscono in definitiva l’unica garanzia della professionalità del candidato[20]. E’ bene ricordare infatti che la norma, in tutte le sue versioni, ha sempre ribadito che i requisiti richiesti devono essere “coerenti rispetto alle funzioni da svolgere”.
Si tratta, dunque, del conferimento di un incarico manageriale, per il quale, ciò che realmente conta è l’attività complessivamente svolta e soprattutto la personalità dell’aspirante, che emerge dalle esperienze lavorative concretamente vissute.
Se si tiene ben presente tutto quanto sinora detto, emerge con chiarezza la ratio profonda della norma e risulta più comprensibile perché in una procedura di selezione di questo tipo non può che prevalere una interpretazione sostanziale, l’unica che consente che i requisiti richiesti siano coerenti rispetto alle funzioni da svolgere.
A ben vedere, il fatto che l’art. 3 bis usi il termine posizione e non qualifica deve avere pure avere un senso e, se lo ha, e che la fonte della posizione può identificarsi nel ruolo effettivamente ricoperto nell’ambito della organizzazione aziendale e non necessariamente in una qualifica derivante dal contratto di lavoro. In altre parole, allorché l’art. 3 bis parla di posizione dirigenziale intende riferirsi ad una collocazione all’interno dell’azienda che comporti effettive e sostanziali esperienze di direzione, affinché il prescelto possa trasformare le strutture sanitarie ed ospedaliere in strutture aziendali secondo i dettami della cultura di impresa e del mercato, indifferenti, si ribadisce alle qualificazioni meramente formali[21].
D’altra parte, l’interpretazione sostanzialistica in questa sede proposta ha sempre accompagnato la norma sin dalle sue origini, come dimostra la monolitica giurisprudenza che si è richiamata nel primo paragrafo, né è cambiato il quadro di riferimento generale. Sicché, la semplice circostanza che l’art. 3 bis abbia aggiunto all’aggettivo dirigenziale il sostantivo posizione non giustifica affatto una interpretazione formalistica che sarebbe, come si è cercato di dimostrare, radicalmente dissonante ed incompatibile con la immutata ratio della norma.

———-

[1] Cons. Stato, IV, 31 agosto 1999, n. 1369.
[2] Idem
[3] Cons. Stato, V, 2 ottobre 2002, n. 5183.
[4] Idem. Alle stesse conclusioni in ordine alla irrilevanza del possesso formale della qualifica dirigenziale perviene anche Cons. Stato, IV, 20 dicembre 2002, n. 7244.
[5] Cons. Stato, IV, n. 563 del 2003.
[6] TAR Campania, Napoli, 9 ottobre 2003, n. 12579.
[7] M. A. SANDULLI, Brevi riflessioni su alcune recenti tendenze all’incertezza del diritto, in Rass. Parl. 2003, n. 1, p. 126; M. AINIS, La legge oscura. Come e perché non funziona, Laterza Ed., 2002.
[8] La letteratura al riguardo è sterminata, tra i contributi più recenti, v., M. FILIPPI, La nuova d.i.a. e gli incerti confini con il silenzio assenso, in www. giustamm.it, 2006; A. MORBIDELLI, In tema di d.i.a. vecchia e di d.i.a. nuova (spunti tratti da Cons. Stato, Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916), ivi, 2005; V. MONTANARI, La natura della d.i.a. alla luce delle modifiche introdotte dal decreto competitività 2005, ivi, 2005.
[9] Si v. l’art. 19 comma 6 e l’art. 6 comma, 3 d.lgs.vo 286/1999; l’art. 3 bis comma 3 lett. b) d.lgs.vo n. 502/1922 (nel testo di cui all’art. 3 co. 3 d.lgs.vo n. 229/1999).
[10] P. ICHINO, Il contratto di lavoro, I, Milano, 2000, p. 182.
[11] M. D’ALBERTI, Dirigenza pubblica e dirigenza privata, in Regioni e governo locale, 1990, n. 4, p. 511.
[12] M. D’ALBERTI, Dirigenza pubblica e dirigenza privata, cit., p. 511.
[13] P. ICHINO, Il contratto di lavoro, cit. p. 182.
[14] P. TOSI, Il dirigente d’azienda. Tipologia e disciplina del rapporto di lavoro, F. Angeli ,Ed., 1974, p. 81, al quale si rinvia per una acuta descrizione del processo di trasformazione della figura del dirigente privato.
[15] P. TOSI, Il dirigente d’azienda, op. cit.
[16] M. D’ALBERTI, Dirigenza pubblica e dirigenza privata, cit., p. 511.
[17] Rispettivamente artt 16 e 17, d. lgs.vo 165/2001.
[18] Artt. 4 e 14 d.lgs.vo cit. L’art. 4, concernente l’indirizzo politico e amministrativo, al c. 2° disciplina le attribuzioni dei dirigenti. L’art. 14 disciplina, a sua volta, l’attività di indirizzo politico e amministrativo, ed i rapporti del Ministro con i dirigenti. Anche per quanto riguarda gli enti locali l’art. 107 del d.lgs.vo n. 267/200 delinea con precisione i compiti dei dirigenti e li distingue dai poteri di indirizzo e di controllo politico e amministrativo spettanti all’organo di governo dell’ente. Ai dirigenti è affidata la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Si v. inoltre l’art. 108 che delinea la figura del Direttore generale.
[19] Art. 16 d.lgs.vo cit. lett. b), e) ed h); art. 18 d.lgs.vo cit. lett. d) ed e).
[20] G. CILIONE, Diritto sanitario, Maggioli Ed., Bologna, 2003, p. 169.
[21] Questa interpretazione trova conforto anche nei lavori preparatori della normativa sul SSN, come richiamati dalla dottrina. Si v., in proposito, tra gli altri, F. ROVERSI MONACO, ( a cura di), Il nuovo servizio sanitario nazionale, Bologna 2000, p. 115 e ss.

(pubblicato il 16.2.2006)

Note

Views: 0

L'articolo I requisiti per la nomina a Direttore Generale delle Aziende Sanitarie Locali e delle Aziende ospedaliere tra dirigenza pubblica e dirigenza privata proviene da Giustamm.

1) Cittadinanza e cittadinanza amministrativa; 2) Negazione dei diritti politici anche al livello locale ma riconoscimento dei diritti sociali; 3) Ambiguità delle politiche pubbliche tra integrazione omologante e multiculturalismo.(*)

Lo status di cittadino identifica il rapporto tra la persona e lo Stato, dal quale discendono specifiche facoltà e diritti. La cittadinanza è, inoltre, tradizionalmente intesa come espressione della sovranità[1] dello Stato, indica anche l’appartenenza ad una comunità nazionale, e tale concezione ha influenzato le costituzioni liberali ottocentesche: lo stato nazione separa i cittadini dagli altri. Tale ultima accezione trova la sua massima espressione nei regimi totalitari che hanno enfatizzato il senso di appartenenza alla nazione; la nazionalità, costituiva la base dell’identità sociale[2].
Quindi la nostra Costituzione risente della tradizione liberale ottocentesca e attribuisce i diritti politici ai soli cittadini (artt. 48 e 51, in tema di elettorato attivo e passivo)[3].
La Costituzione italiana è però innovata ed arricchita da altri valori e principi, che la differenziano profondamente dalle costituzioni ottocentesche, quali il pluralismo e l’eguaglianza sostanziale, la tutela della dignità della persona ed il principio autonomistico. Il concetto di cittadinanza, da cui deriva il “diritto ad avere diritti”[4], dunque, subisce una graduale denazionalizzazione, determinata anche dal carattere universale dei diritti umani[5], riconosciuti da convenzioni che il legislatore italiano ha recepito.
La tutela della persona e l’uguaglianza, sancite dagli artt. 2 e 3 della Costituzione, ci portano a riconoscere l’esistenza di diritti che vanno garantiti anche ai non cittadini come persone, connaturati all’essere umano in quanto tale[6].
Su altro piano vi è l’affermazione come valore costituzionale delle autonomie locali, delle comunità ove si sviluppa principalmente la vita di relazione dei cittadini, ma anche degli stranieri stabilmente residenti, i quali possono accedere ai servizi e in varia misura sono titolari di diritti sociali[7]. Parliamo in tal senso di cittadinanza amministrativa che, tuttavia non comprende il diritto di voto[8].
Tra questi due piani diversi che sembrano non incontrarsi si sono inseriti la cittadinanza europea e il diritto di voto alle elezioni locali dei residenti cittadini di paesi comunitari[9].
La cittadinanza europea solo apparentemente spezza il nesso tra “cittadinanza sudditanza” e appartenenza allo stato nazione, perché è riconosciuta a coloro che sono già cittadini appartenenti all’ordinamento dell’Unione[10].
Il riconoscimento del diritto di voto alle elezioni locali è invece una breccia nella identificazione tra cittadinanza appartenenza-sudditanza da un lato e diritti politici dall’altro. Ciò si deve esclusivamente alla prevalenza del diritto comunitario sul diritto nazionale.
Tuttavia, si pone inevitabilmente un problema molto rilevante di disparità di trattamento tra residenti cittadini comunitari e residenti non comunitari[11]. Su tale materia, l’attuale riparto di competenze sul piano normativo induce a ritenere che la scelta politica di riconoscere il voto alle elezioni locali anche ai residenti non comunitari non possa essere assunta ad un livello diverso da quello della legislazione statale.
Anzi, secondo una parte della dottrina, solo una legge costituzionale di modifica dell’art. 48 potrebbe spezzare l’identificazione cittadini-elettori e cioè titolari del diritto di voto sancito dall’art. 48. Qualche autore, invece, pur ammettendo la possibilità che la legge ordinaria possa riconoscere il diritto di voto anche a soggetti diversi dai cittadini, considera comunque opportuna una riforma costituzionale per svincolare tale decisione dalla volontà di una maggioranza parlamentare ed affidarla invece alla procedura di revisione costituzionale, che richiede una maggioranza più ampia[12].
Certo è che disegni di legge sul riconoscimento del diritto di voto alle elezioni comunali agli stranieri residenti non comunitari presentati nelle ultime legislature non hanno avuto alcuno sviluppo in termini di legge dello Stato[13].
E’ anche unanimemente condivisa l’opinione secondo la quale dovrebbe essere comunque la legge statale e non quella regionale a riconoscere la partecipazione dei non cittadini residenti alle elezioni comunali.
Ciò in base a molteplici disposizioni: all’art. 10, 2° comma della Costituzione, che riconosce una riserva di legge statale per disciplinare la condizione giuridica dello straniero, all’art. 117 lettera a) sulla condizione giuridica dei cittadini di stati non appartenenti all’unione europea e lett. i) sulla cittadinanza e soprattutto alla lettera p) su legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali dei comuni, mentre l’art. 122 assegna alla legislazione regionale la materia del sistema di elezione degli organi regionali, ma non quella degli organi dei Comuni.
Va detto in proposito che la Corte Costituzionale ha riconosciuto la legittimità costituzionale di alcuni statuti regionali che avevano e hanno attribuito alle regioni il compito di promuovere il diritto di voto dei non cittadini residenti alle elezioni comunali, attribuendo però a tali previsioni carattere culturale e programmatico, ma non normativo.
Al contrario, non è consentito il riconoscimento da parte degli statuti comunali della partecipazione dei medesimi soggetti alle elezioni comunali, essendo, come si è visto, la materia assegnata alla legislazione esclusiva statale. Statuti comunali che prevedessero tali partecipazioni al voto potrebbero incorrere nell’annullamento governativo (come accaduto per quello di Genova) da considerarsi ancora oggi strumento di tutela dell’ordinamento unitario della pubblica amministrazione[14], in attuazione del c.d. principio “di unitarietà dell’ordinamento”), ai sensi dell’art. 138 del T.U.E.L.[15].
Si deve ricordare inoltre che l’art. 8[16] del T.U.E.L. promuove forme di partecipazione alla vita pubblica locale dei cittadini dell’Unione e degli stranieri regolarmente soggiornanti.
Il problema si è posto in termini molto più incerti e dibattuti per la partecipazione alla elezione dei consigli circoscrizionali (sul punto si rinvengono due pareri del Consiglio di Stato, espressi a distanza di pochi mesi l’uno dall’altro, di segno opposto[17]). In realtà l’art. 17 del T.U. dell’ordinamento degli enti locali, attribuisce allo statuto e alla potestà regolamentare comunale le modalità di elezione dei consigli circoscrizionali[18].
Sembra una formulazione abbastanza chiara, eppure non è stata ritenuta  idonea a costituire la fonte normativa per il riconoscimento del diritto di voto ai non comunitari residenti. I due divergenti pareri del Consiglio di Stato partono da una diversa visione della natura dei consigli circoscrizionali. In un caso (Statuto di Forli) sono state valorizzate ed enfatizzate le funzioni di organismi di partecipazione, di consultazione e di gestione di servizi di base della circoscrizione, mentre nell’altro (Statuto di Genova) si è posto l’accento sull’esercizio di funzioni delegate dal Comune e quindi sul carattere di rappresentanza politica, e di organo di governo locale con tutte le implicazioni conseguenti in termini di necessaria attribuzione dell’esercizio del voto alla competenza legislativa statale[19].
2) E’ rimesso alla legge, atto politico per antonomasia, attribuito alla volontà dei rappresentanti dei cittadini come esercizio della sovranità appartenente al popolo, il compito di decidere della sorte dei non cittadini[20].
In proposito la politica non è stata in grado di interpretare segnali univoci, in una società che appare molto incerta e divisa sul problema degli immigrati, anche residenti, una società capace di esprimere attività di grande solidarietà ed inclusione ma anche atteggiamenti di intolleranza e ostilità, spesso dovuta alla scarsità delle risorse.
Va a questo punto ricordato che la convenzione di Strasburgo del 5 febbraio 1992, sulla partecipazione degli stranieri alla vita pubblica a livello locale, ed una risoluzione del Parlamento europeo del gennaio 2003 riconoscono l’esercizio del diritto di elettorato attivo e passivo nelle elezioni comunali ed in quelle circoscrizionali ai cittadini di stati non aderenti all’Unione Europea ma residenti in un Comune di uno Stato dell’Unione. In realtà, la convenzione di Strasburgo è stata ratificata nel 1994 (l. n. 203) limitatamente ai capitoli A e B che prevedono forme di partecipazione a carattere consultivo e propositivo, mentre l’ammissione all’elettorato nelle consultazioni locali è previsto dal capitolo C, non a caso non ratificato.
Ed infatti, anche il D.Lgvo 286/1998 (T.U. sull’emigrazione) consentiva all’art. 9 comma 4 agli stranieri non comunitari, titolari di carta di soggiorno di partecipare alla vita pubblica locale, esercitando anche l’elettorato ma solo quando previsto dall’ordinamento e in armonia con le previsioni del Capitolo C della Convenzione di Strasburgo.
Era quindi necessaria un’altra previsione di legge per poter riconoscere il diritto di elettorato.
Comunque, ogni tentativo di introduzione di una tale disposizione è stata rimossa dalla legge Bossi-Fini poiché la versione attuale del T.U. dell’immigrazione si limita a prevedere genericamente che lo straniero regolarmente soggiornante può “partecipare alla vita pubblica locale, con le forme e nei limiti previsti dalla vigente normativa[21]“. Vi è quindi un totale ridimensionamento delle forme di tale partecipazione dalle quali è attualmente esclusa la partecipazione ad elezioni locali, perfino a quelle circoscrizionali.
Per cui le forme di partecipazione più diffuse consistono nel Consigliere Comunale aggiunto senza diritto di voto, nella consulta di immigrati[22], nella partecipazione e referendum consultivi. Tutti esperimenti di debole rappresentanza che hanno dato risultati poco significativi se non deludenti.
A questo punto è opportuno volgere lo sguardo verso l’altro versante della cittadinanza amministrativa, diverso dalla partecipazione alla politica locale, che consiste nel riconoscimento dell’accesso degli stranieri residenti ai servizi pubblici ed in certa misura anche dei non residenti (c.d. diritti sociali “personalissimi”, consistenti nell’istruzione del minore e nell’accesso alle prestazioni sanitarie essenziali).
Appare allora evidente la crisi della nozione giuridico-formale di cittadinanza e l’affermazione di forme di cittadinanza “in senso sostanziale”. La richiesta di integrazione del cittadino extracomunitario, che presuppone l’estensione allo straniero dei diritti riconosciuti al cittadino, attenua la possibilità di costruire una nozione di cittadinanza attorno a una comunità politica identificata attraverso i tradizionali criteri di appartenenza a uno Stato.
E’ stato in proposito sottolineato come il termine cittadinanza possa apparire desueto nell’epoca caratterizzata dalla globalizzazione, in cui i cittadini sono considerati persone. Si assiste, dunque, a un progressivo superamento della concezione primordiale di cittadinanza, in cui v’è una netta distinzione tra coloro che «appartengono ad una comunità politica (e ad un ordinamento giuridico) e coloro che ne sono estranei». Tale concezione serve a superare la crisi della legittimazione politica, posto che gli stranieri ne sono privi e, dunque, a dare voce ai diritti ad essi spettanti attraverso la partecipazione procedimentale e attraverso il soddisfacimento delle pretese (anche sostanziali) verso la pubblica amministrazione[23].
Se è vero che la Bossi-Fini e i successivi interventi normativi, hanno improntato la politica all’immigrazione a misura di repressione penale, di contrasto all’immigrazione clandestina, introducendo il reato di clandestinità, tuttavia non ha modificato l’impianto originario del T.U. sull’immigrazione ispirato al principio di una tendenziale parità di trattamento tra i cittadini e stranieri residenti sul piano dei diritti sociali[24].
E’ opportuno parlare di una cittadinanza sociale, del tutto estranea a quella che si collega al godimento dei diritti politici nella prospettiva dell’eguaglianza dello straniero, strumentale all’integrazione dello stesso pur nel rispetto delle diversità culturali.
E’ il caso di ricordare, soprattutto in un’epoca di grande confusione e incertezza su questi temi, che il T.U. riconosce allo straniero regolarmente soggiornante parità di trattamento con il cittadino relativamente alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, nei rapporti con la pubblica amministrazione[25] e nell’accesso ai pubblici servizi (art.2). Più specificamente all’art. 9 è previsto che può usufruire delle prestazioni di assistenza sociale, di previdenza sociale, di quelle relative ad erogazioni in materia sanitaria, scolastica e sociale, di quelle relative all’accesso a beni e servizi a disposizioni del pubblico compreso l’accesso alla procedura per l’ottenimento di alloggi di edilizia residenziale pubblica, salvo che sia diversamente disposto e sempre che sia dimostrata l’effettiva residenza dello straniero sul territorio nazionale.
Quello delle politiche di integrazione attraverso il riconoscimento dei diritti sociali, è stato un terreno in cui si sono distinte le Regioni da un lato, e la Corte Costituzionale dall’altro. Le Regioni in quanto titolari di competenze che intersecano i diritti sociali (assistenza, istruzione, salute, abitazione), anche in virtù del principio di sussidiarietà; competenze riconosciute dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 300/2005 emessa sul ricorso del Governo, nella quale si afferma che allo Stato sono rimesse principalmente le politiche di immigrazione consistenti “nel doveroso controllo dell’ingresso e del soggiorno degli stranieri sul territorio nazionale”.
La Corte si è sempre mossa sul crinale dei principio di uguaglianza avendo come stella polare il fondamentale principio di ragionevolezza. Così ha riconosciuto irragionevoli e discriminatorie le diversità di trattamento in tema di gratuito patrocinio, di diritto alla circolazione gratuita sui servizi di trasporto pubblico di linea garantito alle persone totalmente invalide per cause civili, o in tema di indennità di accompagnamento, talvolta riconoscendo discriminatoria anche la diversità di trattamento tra straniero regolare e straniero irregolare.
3) Venendo all’altro fondamentale principio costituzionale richiamato all’inizio, quello del pluralismo, si potrebbe affermare che tale principio in questa materia si è trasfuso nel multiculturalismo che ancora oggi, mi sembra essere un valore al quale si è ispirato il nostro legislatore, pur tra tante contraddizioni.
Potremmo parlare di multiculturalismo a proposito di politiche pubbliche di immigrazione allorché queste si propongono di tutelare non già diritti di libertà del singolo individuo universalmente riconosciuti, ma l’identità collettiva del gruppo o della comunità di appartenenza originaria del singolo individuo, di riconoscere e tutelare valori diversi da quelli che contraddistinguono la comunità destinata ad accogliere lo straniero[26].
Il tema non può essere affrontato in questa sede, ma non può non accennarsi almeno al problema della richiesta di trattamenti specifici e differenti nell’ambito dei servizi pubblici alla pubblica amministrazione, che dovrebbe assumere il volto di un’amministrazione premurosa e rispettosa delle diversità culturali[27].
Rispetto al modello francese definito assimilazionista, tendente all’omologazione dell’immigrato, il nostro sistema, alla luce di quanto espresso in sede di normazione primaria, sembra certamente più orientato al multiculturalismo, ma non ha assunto una configurazione precisa ed univoca. Abbiamo tendenze che ispirano la legislazione rivolte ad un’idea di integrazione che dovrebbe realizzarsi attraverso la conoscenza della lingua ed il rispetto dei valori culturali e dell’ordinamento italiano.
Si pensi alla disciplina dell’accordo di integrazione, introdotto dal pacchetto sicurezza (l. n. 94/2009), nel corpo del TUI, all’art. 4-bis.
La norma, al primo comma, definisce l’integrazione come «quel processo finalizzato a promuovere la convivenza dei cittadini italiani e di quelli stranieri, nel rispetto dei valori sanciti dalla Costituzione italiana, con il reciproco impegno a partecipare alla vita economica, sociale e culturale della società». Dunque, lo straniero, che intenda soggiornare nel territorio per un periodo superiore ad un anno, contestualmente alla presentazione della domanda di rilascio del permesso di soggiorno, deve stipulare con lo Stato un Accordo di integrazione, articolato per crediti, «con l’impegno a sottoscrivere specifici obiettivi di integrazione, da conseguire nel periodo di validità del permesso di soggiorno. La stipula dell’Accordo di integrazione rappresenta condizione necessaria per il rilascio del permesso di soggiorno. La perdita integrale dei crediti determina la revoca del permesso di soggiorno e l’espulsione dello straniero dal territorio dello Stato» (comma 2, art. 4-bis). Lo straniero, dunque, dal tenore di tali disposizioni, sembra essere obbligato ad integrarsi, per ottenere la regolarità del suo soggiorno, pena l’espulsione dal territorio.
Le modalità di attuazione dell’accordo sono disciplinate da un regolamento governativo, (n. 179/2011), che prevede, peraltro, l’obbligo per lo straniero di aderire anche alla Carta dei valori della cittadinanza e dell’integrazione, un documento che riassume i principi della Costituzione e contiene dei chiari riferimenti alle origini della cultura italiana[28]. La normativa appena richiamata sembra porsi in contrasto con i principi sottesi ad altre norme contenute nel T.U., che esaltano invece il valore delle differenze.
Non c’è dubbio infatti che altre disposizioni sono espressione della difficile ricerca di un equilibrio tra rispetto delle diversità culturali e integrazione. Si spensi all’art. 2 del T.U. in tema di politiche migratorie, che prevede un documento programmatico del governo che deve delineare “gli interventi pubblici volti a favorire le relazioni familiari, l’inserimento sociale[29] e l’integrazione culturale degli stranieri residenti in Italia nel rispetto della diversità e delle identità culturali delle persone, purchè non confliggenti con l’ordinamento giuridico (comma 3)“.
L’interesse pubblico all’integrazione va dunque bilanciato con quello al rispetto delle diversità e delle identità culturali dello straniero residente.
Altre disposizioni sembrano invece più rivolte al riconoscimento delle culture diverse dalla nostra.
In particolare vanno ricordate due norme che inducono ad individuare una tendenza molto accentuata della legislazione verso il multiculturalismo.
Si tratta degli artt. 38 (Istruzione agli stranieri. Educazione Interculturale) e 42 (Misure d’integrazione sociale) del T.U.
Al fine di promuovere l’educazione interculturale, l’art. 38, dopo aver affermato che la comunità scolastica accoglie le differenze linguistiche e culturali come valore da porre a fondamento del rispetto reciproco, dello scambio tra le culture e della tolleranza e che a tal fine vanno promosse e favorite iniziative volte all’accoglienza, alla tutela della cultura e della lingua d’origine e alla realizzazione di attività interculturali comuni, prevede che le suddette iniziative e attività, “sono realizzate sulla base di una rilevazione dei bisogni locali e di una programmazione territoriale integrata, anche in convenzione con le associazioni degli stranieri, con le rappresentanze diplomatiche o consolari dei Paesi di appartenenza e con le organizzazioni di volontariato“.
L’art. 42 annovera invece tra le misure d’integrazione sociale le iniziative volte a favorire “la conoscenza e la valorizzazione delle espressioni culturali, ricreative, sociali economiche e religiose degli stranieri regolarmente soggiornanti in Italia e ogni iniziativa di informazione sulle cause dell’immigrazione e di prevenzione delle discriminazioni razziali e della xenofobia, anche attraverso la raccolta presso le biblioteche scolastiche e universitarie, di libri periodici e materiale audiovisivo prodotti nella lingua originale dei paesi d’origine degli stranieri residenti in Italia o provenienti da essi“.
Il regolamento di attuazione precisa che i programmi annuali e pluriennali predisposti dalle regioni debbano prevedere, tra le altre, attività finalizzate a promuovere l’integrazione degli stranieri favorendone l’accesso al lavoro, all’abilitazione, ai servizi e alle istituzioni scolastiche e a, tutelare l’identità culturale, religiosa e linguistica degli stranieri.
Ebbene, dalle disposizioni richiamate, volendo trarre delle conclusioni, si può affermare che le politiche pubbliche sull’immigrazione non sono espressione di un orientamento definito.
Certamente, i principi ispiratori dell’azione dei pubblici poteri sono quelli del rispetto della persona umana e dei valori della solidarietà, allorchè è addirittura messa in pericolo la vita dei migranti, come avviene ormai quotidianamente nei salvataggi in mare.
Invece nelle politiche di accoglienza non può individuarsi un definito motivo ispiratore, poiché l’indirizzo politico si mostra incerto e mutevole, influenzato dai cambiamenti, spesso quotidiani degli orientamenti un’opinione pubblica che appare altrettanto incerta e mutevole e comunque spaccata tra solidarietà e paura del diverso.

Note

Views: 0

L'articolo Cittadinanza amministrativa e diritto di voto: dall’uguaglianza nei diritti sociali alla difficile affermazione di un modello condiviso di accoglienza proviene da Giustamm.

1 – Il settore dei servizi pubblici locali di rilevanza economica nella giurisprudenza della Corte Costituzionale.
Il risultato dei referendum del 12 e 13 giugno 2011 ha determinato l’abrogazione dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 – convertito nella legge n. 133/2008, come modificato dal D.L. 135/2009 (decreto Ronchi), convertito nella legge n. 166/2009 – che disciplinava l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e l’abrogazione parziale dell’art. 154 del D. Lg.vo n. 152/2006 (Codice dell’Ambiente) limitatamente alla previsione dell’inserimento nella composizione della tariffa di una quota destinata alla remunerazione del capitale investito e cioè dell’utile del gestore.
Il contemporaneo venir meno delle due disposizioni apre scenari del tutto nuovi e induce a svolgere un’opera di ricostruzione dell’attuale quadro normativo, che va ricomposto, come un puzzle, dovendosi tener conto, non solo del diritto comunitario, ma anche del continuo susseguirsi di disposizioni legislative che ha agitato la inquieta materia dei servizi pubblici locali a rilevanza economica.
In tale settore convivono, alla ricerca di un equilibrio, principi e valori di difficile armonizzazione quali la funzione sociale del servizio pubblico, come prestazione a vantaggio dei cittadini e la tutela della concorrenza, volta a favorire l’apertura dei mercati alla libera competizione tra gli operatori economici. I risultati di questo conflitto si trasformano in scelte politiche sulle modalità di gestione e sulle forme di affidamento dei SPL.
E’indubbio che il legislatore italiano ha seguito con determinazione negli ultimi anni la strada della privatizzazione dei SPL e di tale scelta l’abrogato art. 23 bis è stata la più significativa ed emblematica manifestazione sul piano normativo.
E’ noto che la Corte Costituzionale, nella fondamentale sentenza n. 325 del 17.11.2010, ha riconosciuto che la disciplina contenuta nell’art. 23 bis era compatibile con il diritto comunitario, ma non ne costituiva una automatica e doverosa applicazione[1].
In particolare, la norma prevedeva solo due forme ordinarie di gestione dei SPL: a) l’affidamento ad imprese private con procedura di evidenza pubblica; b) l’affidamento diretto a società a capitale misto pubblico-privato, previa procedura di gara a doppio oggetto, per la scelta del socio privato operativo, titolare di almeno il 40% del capitale.
L’affidamento a società in house era concepito invece dalla norma come soluzione eccezionale e derogatoria, ammissibile solo in presenza di particolari condizioni morfologiche e di mercato e previo parere obbligatorio e non vincolante dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato. Inoltre, era previsto un periodo transitorio alla fine del quale sarebbero scaduti obbligatoriamente gli affidamenti diretti incompatibili con la norma stessa.
Secondo la Corte, l’introduzione di questa disciplina così restrittiva nei confronti del modello gestionale della società in house, pur non essendo imposta dal Diritto Comunitario, era comunque con esso compatibile, essendo riconosciuti al legislatore nazionale ampi margini di discrezionalità nel dar vita ad una disciplina ancor più aperta alla concorrenza rispetto a quella europea.
Nella medesima sentenza la Corte aveva anche sancito l’impossibilità del ricorso da parte degli enti locali alla gestione diretta dei SPL, anche attraverso azienda speciale, alla luce di scelte legislative addirittura precedenti all’art. 23 bis (art. 35 comma 15 l. 448/2001 e art. 14 D.L. n. 269/2003). Infine la Corte non ha riconosciuto alcuno spazio alla potestà legislativa regionale o all’autonomia statutaria o regolamentare degli Enti Locali, poiché la materia dei SPL a rilevanza economica rientra nella competenza esclusiva statale, essendo volta a tutelare la concorrenza.
Orbene, l’intervenuta abrogazione referendaria dell’art. 23 bis e della previsione dell’utile d’impresa come componente nella tariffa del Servizio Idrico Integrato rimette in discussione in maniera radicale la costruzione che emerge dalle nette affermazioni contenute nella sentenza n. 325.
In particolare, è necessario domandarsi se il Servizio Idrico Integrato debba ancora considerarsi un SPL a rilevanza economica e se sia di nuovo possibile il ricorso ad un modello gestionale di diritto pubblico, scelta effettuata, di recente, dalla Giunta Municipale di Napoli con la deliberazione n. 740 del 16.6.2011 ove si è statuito, sul presupposto che “l’acqua è un bene comune, un diritto umano universale non assoggettabile a meccanismi di mercato”, che “la proprietà e la gestione devono essere pubbliche e improntate a criteri di equità e solidarietà nel rispetto degli equilibri ecologici”.
In particolare, è stato previsto che la gestione dovrà essere svolta da un soggetto di diritto pubblico.
A tale delibera di principi ha fatto seguito un successivo provvedimento della Giunta ove si è optato per il modello gestionale dell’azienda speciale.
Prima di tentare di dare risposta agli anzidetti quesiti è opportuno segnalare sul piano della legislazione post-referendaria che la Regione Puglia, con legge n. 11 del 20 giugno 2011, ha operato una scelta analoga poiché ha istituito un’azienda pubblica regionale alla quale sarà affidato il “Servizio Idrico Integrato della Puglia”.
A sua volta, il legislatore statale ha frettolosamente ridisciplinato i servizi pubblici locali a rilevanza economica con l’art. 4 del D.L. n. 138/2011 (convertito nella n. 148/2011) reintroducendo un regime restrittivo degli affidamenti in house, ma ha escluso al comma 34 che tali nuove regole siano applicabili al servizio idrico, se non per aspetti marginali.

2 – Il Servizio Idrico Integrato è ancora un servizio di rilevanza economica?
Questo quesito va necessariamente posto non soltanto a seguito dell’intervenuta abrogazione dell’art. 23 bis, che disciplinava i SPL a rilevanza economica, ma anche perché il referendum ha contemporaneamente espunto dal nostro ordinamento quella parte del 1° comma dell’art. 154 che prevedeva che nella composizione della tariffa del servizio idrico doveva essere inclusa anche un’adeguata remunerazione del capitale investito e cioè l’utile d’impresa.
In altre parole, è ancora possibile considerare “di rilevanza economica” un servizio che non determina un margine di profitto per il gestore?
A parere di chi scrive, la risposta deve essere affermativa per un duplice ordine di considerazioni.
In primo luogo, si condivide l’attenta analisi compiuta dalla Corte Costituzionale, non solo nella più volte citata sentenza . 325, ma anche nella precedente n. 272 del 2004, in ordine alla sostanziale equipollenza tra la nozione comunitaria di Servizio di Interesse Economico Generale (SIEG) e quella nazionale di SPL a rilevanza economica.
In entrambi i casi, secondo il Diritto Comunitario l’interesse economico va considerato un “interesse che attiene a prestazioni dirette a soddisfare i bisogni di una indifferenziata generalità di utenti e, al tempo stesso, si riferisce a prestazioni da rendere nell’esercizio di un’attività economica, e cioè di una qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato[2]”. Si deve, dunque, fare riferimento ad una nozione oggettiva di interesse economico e non ad un servizio già esistente sul mercato, poiché l’economicità dell’interesse non è determinabile ex post. Ciò che conta, secondo la Corte, alla luce del Diritto Comunitario è che il servizio sia svolto secondo un “metodo economico finalizzato a raggiungere entro un determinato lasso di tempo, quantomeno la copertura dei costi”. Sicchè, nella nozione di SIEG non è consustanziale la percezione di un utile. Lo stesso Diritto Comunitario riconosce agli stati membri il potere di derogare alle regole del Trattato relative alla concorrenza e agli aiuti di Stato, ove tali regole siano ritenute ostative al perseguimento della speciale missione e delle finalità sociali del servizio[3].
La Corte è ritornata sul punto proprio nella sentenza sulla ammissibilità del quesito referendario relativo all’art. 154 del Codice dell’Ambiente (n. 26 del 26.1.2011) ove ha rilevato che l’eliminazione del riferimento al criterio della “adeguatezza della remunerazione del capitale investito” era finalizzata, nell’intento dei promotori, a “rendere estraneo alle logiche del profitto il governo e la gestione dell’acqua”. Tuttavia, ha concluso la Corte, l’eventuale esito positivo del referendum non avrebbe comunque determinato l’esclusione del servizio idrico integrato dal novero dei SPL a rilevanza economica, poiché “coessenziale alla nozione di rilevanza economica dal servizio è la copertura dei costi, non già la remunerazione del capitale”[4].
La risposta affermativa al quesito in esame si fonda anche su un’altra considerazione, relativa all’ordinamento interno ed in particolare alla persistente vigenza della restante parte del 1° comma dell’art. 154 del Codice dell’Ambiente ove è’ ancora stabilito che “La tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato” e che “tutte le quote della tariffa … hanno natura di corrispettivo”. Il servizio è, dunque, ancora costruito dalla normativa statale come un’attività economica che deve assicurare la copertura dei costi di gestione e degli investimenti necessari all’ammodernamento delle reti al fine della conservazione della risorsa idrica, anche a vantaggio delle generazioni future. Si tratta di una disciplina rimessa alla competenza esclusiva statale, rientrando nella materia “tutela dell’ambiente”, essendo finalizzata alla “promozione dei livelli di qualità della vita umana, da realizzare attraverso la salvaguardia ed il miglioramento delle condizioni dell’ambiente e l’utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali” (art. 2, 1° comma del Codice dell’Ambiente). Di conseguenza, non sono allo stato ipotizzabili spazi di manovra che consentano alla legislazione regionale o all’autonomia comunale di mettere in discussione la natura di corrispettivo della tariffa.
In conclusione, si ritiene che il servizio idrico integrato debba ancora considerarsi un servizio a rilevanza economica.

3 – E’ compatibile, con il nuovo quadro normativo il modello dell’azienda speciale e, più in generale, la gestione diretta del servizio da parte dei Comuni?
La risposta a questo secondo quesito richiede preliminarmente un’analisi delle norme che si sono succedute nel disciplinare le modalità di gestione dei SPL.
L’originaria versione dell’art. 113 del TUEL (D. Lg.vo n. 267 del 2000), che annoverava l’azienda speciale tra le forme di gestione dei SPL, venne integralmente sostituita dall’art. 35, comma 15, l. n. 448 del 2001, sui servizi pubblici di rilevanza industriale, il quale prevedeva l’obbligo di trasformazione entro il 31 dicembre 2002 delle aziende speciali esistenti in società di capitali, con conseguente introduzione del divieto di gestione pubblica. Tale ultima disposizione è stata poi abrogata dall’art. 14 del D.L. n. 269/2003 il quale ha apportato ulteriori modifiche al testo dell’art. 113, fra l’altro introducendo la definizione di servizi “di rilevanza economica” in luogo di quella precedente “di rilevanza industriale”. In tale contesto è intervenuto l’art. 23 bis, che ha riformulato il testo dell’art. 113 ed è stato poi abrogato dal referendum.
Orbene, è assolutamente da escludere che l’esito della consultazione referendaria possa aver determinato la reviviscenza delle norme abrogate dall’art. 23 bis, sicchè oggi può dirsi che non persiste alcun divieto alla gestione in economia da parte dei Comuni o tramite aziende speciali dei servizi pubblici locali.
Alla medesima conclusione si perviene analizzando la disciplina di settore, che regola specificamente la gestione del servizio idrico integrato. Infatti, l’art. 150 del D. Lg.vo n. 152/2006, quanto alla scelta delle forme di gestione e procedure di affidamento rinvia al 5° comma dell’art. 113 TUEL, la cui ultima versione, come si è detto, coincideva con il testo dell’abrogato art. 23 bis[5].
E’ dunque confermato che è venuto meno il divieto di gestione pubblica del S.I.I.
Una volta pervenuti a questa conclusione, non sembrano possano porsi ostacoli, né secondo l’ordinamento comunitario né per quello nazionale, in ordine alla scelta di ricorrere al modello dell’azienda speciale.
Quanto al Diritto Comunitario si è già detto che quest’ultimo consente la gestione pubblica dei SIEG allorchè ricorrano condizioni particolari per il perseguimento di fini sociali.
E’ il caso di ricordare, in proposito, che la direttiva 2000/60/CE riconosce che “l’acqua non è un prodotto commerciale al pari degli altri, bensì un patrimonio che va protetto, difeso e trattato come tale”. Lo stesso Trattato di Lisbona (protocollo 26 art. 1) a proposito dai SIEG, da un lato riconosce “l’ampio potere discrezionale degli stati membri di fornire, commissionare e organizzare tali servizi il più vicino possibile alle esigenze degli utenti” e dall’altro dispone che vengano assicurati “un alto livello di qualità, sicurezza, accessibilità, parità di trattamento, la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utente”.
Del resto, una conferma della possibilità della gestione pubblica dei SIEG, in presenza di particolari esigenze, secondo il Diritto Comunitario è offerta indirettamente proprio dalla compatibilità con quest’ultimo della figura della società in house, la quale è ammessa proprio come longa manus dell’ente pubblico: il “controllo analogo” richiesto dalla Corte di Giustizia implica che la società debba essere assimilabile ad una struttura organizzativa interna del soggetto pubblico, in un rapporto di delegazione interorganica.
Sicchè, si può ritenere che sia indifferente per il Diritto Comunitario, una volta riconosciute le condizioni per l’ammissibilità della gestione pubblica, il ricorso al modello organizzativo della società in house, piuttosto che a quello dell’azienda speciale.
Per quanto riguarda, invece, l’ordinamento italiano, il modello gestionale della azienda speciale, sebbene cancellato dalla vorticosa successione di norme che hanno modificato il testo dell’art. 113 TUEL, è comunque presente nel successivo art. 114 che così lo definisce: “ente strumentale dell’ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale e provinciale”. Pertanto è ancora un modello di diritto positivo, tipizzato nel nostro ordinamento.

4 – Compatibilità tra la persistente natura di servizio pubblico a rilevanza economica del servizio idrico ed il riconoscimento alle Regioni e ai Comuni di margini di autoregolamentazione del servizio.
Prima di concludere, è opportuno affrontare un ultimo problema: se il servizio idrico è ancora da considerarsi un SPL a rilevanza economica, è tuttora sottoposto alla legislazione esclusiva statale in materia di concorrenza secondo l’insegnamento della Corte Costituzionale, da ultimo ribadito nella sentenza n. 325/2010
Per rispondere a tale ulteriore quesito bisogna partire dalla considerazione che a seguito della abrogazione della disposizione (art. 154 del Codice dell’Ambiente) che imponeva di inserire nella tariffa la remunerazione del capitale investito, il servizio idrico è divenuto un SPL a rilevanza economica del tutto anomalo, poiché è ormai bandito l’utile di impresa del gestore.
Pertanto, con tutti i dubbi e le perplessità che la novità e la delicatezza della questione impone, deve ipotizzarsi che il mondo delle imprese non sia più interessato a svolgere il servizio e che, quindi, non sia più configurabile un mercato competitivo da disciplinare. In tal caso, verrebbero meno le ragioni che giustificavano che il settore rientrasse nella competenza legislativa esclusiva dello Stato volta ad assicurare la concorrenza.
Condividendo questa impostazione, si deve ritenere che si sono aperti ampi spazi per disciplinare le modalità di gestione del servizio idrico, in primo luogo alla legislazione regionale (facoltà già esercitata dalla Regione Puglia, come si è detto) ed in assenza di questa, alla potestà statutaria e regolamentare degli enti locali (opzione che il Comune di Napoli intende esercitare).

5 – Conclusioni.
Si ritiene, che a seguito dell’esito dei referendum del 12 e 13 giugno sia possibile per un ente locale, decidere di tornare alla gestione pubblica del servizio idrico, anche attraverso un’azienda speciale costituita per tale scopo.

———-

[1] La sentenza n. 325 è pubblicata su Giur. Cost. 2010, 166 e ss. con nota critica di A. Lucarelli, La Corte Costituzionale dinanzi al magma dei servizi pubblici locali: linee fondative per un diritto pubblico europeo dell’economia.
[2] Cfr. Corte Cost. n. 325/2010, Corte di Giustizia U.E. 18.6.1998, Causa C35/96. Commissione c/Italia e Libro Verde sui Servizi di Interesse Generale 21.3.2003, § 2.3 punto 44.
[3] Corte Cost. n. 325/2010.
[4] Corte Cost. sentenza 26.1.2011 n. 26, pubblicata in Giur. Cost. 2011, 307 e ss. con nota di A. Lucarelli, Riconfigurazione del concetto di “rilevanza economica!” Spunti di riflessione sulla natura “economica” del servizio idrico integrato in assenza dell’elemento della remunerazione del capitale investito.
[5] Infatti la Corte Costituzionale nella sentenza 26 gennaio 2011 n. 25 aveva considerato inammissibile il quesito referendario proposto contro l’art. 150, proprio perchè l’eventuale abrogazione avrebbe comunque lasciato in vita quanto alle forme di gestione il 23 bis. La sentenza n. 25 è pubblicata su Giur. Cost. 2011, 280 e ss., con nota di A. Lucarelli, Il servizio idrico integrato in una prospettiva di ridimensionamento della regola della concorrenza.

(pubblicato il 28.9.2011)

Note

Views: 0

L'articolo Prime riflessioni sulle modalità di gestione del servizio idrico integrato a seguito dell’esito dei referendum del 12 e 13 giugno 2011 proviene da Giustamm.

1. Il TAR Sicilia con la sentenza in commento si confronta con un problema interpretativo di grande rilievo sul quale non si rinvengono numerosi precedenti giurisprudenziali, né è emerso un orientamento univoco.
L’occasione era dunque di quelle che richiedeva che la questione venisse affrontata in maniera particolarmente approfondita al fine di costituire, un punto di riferimento per la giurisprudenza successiva[1].
Mi sembra che l’occasione non sia stata colta a pieno.
Oggetto della decisione era, fra l’altro, l’interpretazione dell’art. 3 bis del D. Lgs. N. 502 del 1992 concernente i requisiti per la nomina a Direttore generale delle AA.SS.LL. e AA.OO., che richiede, tra gli altri, “esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale, con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie, svolta nei dieci anni precedenti la pubblicazione dell’avviso”. Versione, questa, che costituisce un’ulteriore modifica dell’originaria disposizione contenuta nell’art. 3 del medesimo decreto legislativo n. 502/92, la quale si limitava ad indicare genericamente che i requisiti richiesti per l’iscrizione all’albo dovevano risultare “coerenti rispetto alle funzioni da svolgere ed attestanti qualificate attività professionali di direzione tecnica o amministrativa in enti, strutture pubbliche o private di media o grande dimensione, con esperienza acquisita di almeno cinque anni …”.
Tale originaria versione aveva già subìto una modificazione lesiglativa nel 1994 con la legge di conversione n. 590 del decreto legge 512 del 27 agosto 1994, con la quale veniva abrogato l’albo nazionale e si prevedeva che coloro che facessero richiesta di essere nominati Direttori generali delle AA.SS.LL. e AA.OO. dovevano essere in possesso “di specifici e documentati requisiti, coerenti rispetto alle funzioni da svolgere ed attestanti qualificata formazione e attività professionale di direzione tecnica o amministrativa in enti o strutture pubbliche o private con esperienza dirigenziale acquisita per almeno cinque anni”.
Nel ’94, dunque, per la prima volta è stato introdotto il requisito di essere in possesso di una “esperienza dirigenziale”.
Sotto il vigore della versione del 94 si era formato un orientamento giurisprudenziale univoco, seppure costituito da poche sentenze[2], secondo il quale il requisito richiesto consisteva nell’avere svolto concretamente ed effettivamente attività dirigenziale senza che rilevasse il possesso o meno della relativa qualifica formale.
Secondo tale giurisprudenza, infatti, la norma in questione andava letta “nel senso che non occorre una qualifica dirigenziale formale, quanto piuttosto il dato esperienziale dell’attività in posizione apicale quale preposto ad un ente o ad una struttura pubblica”[3].
Alla luce di questo orientamento l’aggettivo “dirigenziale” è inserito nella norma per indicare il tipo di esperienza che il preposto all’ente acquisisce per la tipologia dell’attività svolta e quindi in forza di un dato di fatto sostanziale che trascende la qualifica formale rivestita[4].
Tale interpretazione che, puntando sul tenore letterale della norma, privilegia esclusivamente il profilo sostanziale dell’effettivo svolgimento delle funzioni dirigenziali è stata successivamente rafforzata ed arricchita dalla V Sez. del Consiglio di Stato con argomentazioni che si fondano sul profilo finalistico della norma, la quale tende ad individuare dei requisiti che possono ricomprendere le più variegate esperienze professionali provenienti sia dal settore pubbliche che privato[5]. Sicchè la norma va interpretata alla “luce delle differenze strutturali ed ordinamentali fra gli stessi”.
In questa prospettiva la considerazione che la norma non aveva richiesto il possesso di una qualifica formale veniva fondata sul rilievo che “l’esperienza dei candidati debba essere connotata dai caratteri propri della funzione dirigenziale in relazione alle varie possibili fattispecie considerate dalla norma (dirigenti pubblici, amministratori di aziende pubbliche e privati) con la conseguenza che, in dipendenza dell’appartenenza del candidato all’una o all’altra categoria il significato della dizione dirigenziale viene a qualificarsi diversamente secondo la disciplina dell’ordinamento di settore”[6].
Questo panorama giurisprudenziale assolutamente pacifico è stato messo in discussione dal D. Lgs. n. 229 del 1999 che ha introdotto l’art. 3 bis innovando il D. Lgs. n. 502/92. Con tale ultima versione il legislatore ha inserito la controversa dizione di “posizione dirigenziale” connotata da “autonoma gestione e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie”, dando così luogo ad uno stimolante puzzle interpretativo.
La norma infatti si è prestata a due contrapposte interpretazioni.
Secondo la prima[7] l’inserimento nella disposizione del sostantivo “posizione” accanto all’aggettivo “dirigenziale” non può essere interpretato nel senso che in una con l’effettivo espletamento delle mansioni dirigenziali sia richiesto come requisito anche il formale possesso della relativa qualifica, in piena adesione e continuità, pertanto, con il pacifico orientamento procedente.
Diversamente, per il secondo orientamento, la parola “posizione” deve interpretarsi come “qualifica”[8].
Infatti, secondo questa giurisprudenza, a seguito della intervenuta integrazione della norma, i requisiti per la nomina sono stati modificati “richiedendosi sia una esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti o strutture pubbliche o private, sia che tale attività sia stata svolta in posizione dirigenziale”. In particolare “con tale modificazione il legislatore ha inteso individuare due distinti requisiti, non richiedendosi solo che il candidato abbia acquisito esperienza nella direzione di strutture amministrative, ma anche che abbia svolto tale attività rivestendo la formale qualifica di dirigente”.
A ben vedere, questa interpretazione si fonda sull’assunto, che viene apoditticamente affermato ma non dimostrato, che il termine “posizione” sia sinonimo di “qualifica”:
Su questa scìa si muove il TAR Sicilia nella sentenza in commento, secondo il quale “il requisito della posizione dirigenziale implica il formale possesso della qualifica dirigenziale”.
A tale conclusione il collegio perviene richiamando sorprendentemente il centrale “criterio dell’interpretazione letterale”!
Addirittura, la lettera stessa della legge, dunque, imporrebbe il requisito della qualifica formale, nonostante che sia utilizzato il diverso termine “posizione”, il cui significato viene, pertanto, considerato pienamente coincidente con quello di qualifica.
Tale coincidenza appare al TAR talmente evidente da non richiedere alcuna ulteriore motivazione sulla sovrapponibilità dei due termini.
Le fugaci considerazioni del TAR Sicilia, secondo il quale i requisiti richiesti per la nomina devono entrambi coesistere, sono suffragate anche dalla argomentazione secondo la quale non sarebbe ammissibile il solo possesso della qualifica dirigenziale disgiunta dall’effettivo esercizio delle mansioni, in quanto il dettato normativo “serve proprio a bilanciare situazioni in cui all’attribuzioni di qualifiche formali di favore non corrisponda l’effettivo svolgimento di compiti adeguati al ruolo posseduto”.
A quanto è dato comprendere, una diversa interpretazione che individuasse nel solo requisito dell’effettivo svolgimento delle mansioni dirigenziali (pur in assenza del possesso di una qualifica formale) il reale significato della norma, sarebbe in contrasto, secondo la sentenza in esame, non solo con l’interpretazione letterale, ma anche con un non meglio definito criterio ermeneutico “conservativo” esplicitamente richiamato nella sentenza.
In definitiva, la norma richiederebbe una duplicità di requisiti, consistenti, non solo nelle funzioni svolte, ma anche nella qualifica dirigenziale: una diversa interpretazione che limitasse il requisito solo all’effettivo svolgimento delle mansioni sarebbe in contrasto con “l’interpretazione conservativa” della norma, e ciò in quanto tradirebbe la volontà del legislatore che sarebbe per l’appunto, secondo il TAR, la richiesta della contemporanea presenza dei due requisiti.

2. Come si è visto, l’impianto argomentativo della sentenza in esame si fonda esclusivamente sull’asserita equivalenza dei termini “qualifica” e “posizione” che costituirebbero dei veri e propri sinonimi. E su tale assioma si baserebbe l’interpretazione letterale della norma.
Orbene, anche alla luce di una superficiale valutazione, si deve osservare che sia nel linguaggio comune sia, soprattutto, nel linguaggio normativo i due termini non hanno lo stesso significato. Sicchè, per giungere alla conclusione espressa dal TAR in merito all’equivalenza di due termini bisogna necessariamente ritenere che il legislatore abbia usato il termine “posizione” in maniera atecnica, volendo con lo stesso intendere “qualifica”. Solo attraverso questo processo logico-interpretativo si potrebbe comprendere la conclusione alla quale è pervenuto il collegio in applicazione del criterio ermeneutico della interpretazione letterale della norma, secondo il quale quest’ultima richiederebbe tra i requisiti non solo l’avere svolto funzioni dirigenziali, ma anche il possesso della qualifica formale.
Ma il processo logico che si è appena descritto non risulta affatto condivisibile. E ciò, in quanto per giungere alla conclusione che il termine “posizione” sia stato utilizzato in senso atecnico dal legislatore è necessario preliminarmente escludere che esso sia fornito di un proprio significato, indicativo di un concetto diverso da quello di qualifica. Il che non risponde a verità, non trovando nessuna conferma ad una più attenta analisi.
Infatti, il termine posizione non è affatto estraneo alla disciplina lavoristica, dove assume una sua precisa e definitiva accezione.
Gli esempi sono non solo numerosi, ma anche tutti convergenti verso un univoco significato da attribuire al termine “posizione”, pure con riguardo all’art. 3 bis di cui si discute.
Nella dirigenza pubblica, in tutti i settori che la compongono, vige un sistema affermatosi a partire dalla riforma che ha preso le mosse dal D. Lgs. n 29/93, secondo il quale qualifica dirigenziale ed effettivo svolgimento di funzioni dirigenziali costituiscono due momenti concettualmente ed anche cronologicamente distinti ed autonomi. Com’è noto, alla qualifica si accede prevalentemente con un pubblico concorso, mentre gli incarichi dirigenziali sono conferiti con un apposito atto al quale accede un contratto di diritto privato.
Questa evidente separazione tra i due momenti, (che può anche comportare sia l’ipotesi del dirigente privo di funzioni dirigenziali[9], sia la figura del non dirigente cui vengono conferite funzioni dirigenziali[10]), trova una sua simmetrica proiezione sul piano retributivo. Infatti, se guardiamo alla struttura della retribuzione del dirigente nel settore pubblico si individuano oltre allo stipendio base, all’indennità integrativa speciale e alla retribuzione individuale di anzianità, voci queste strutturalmente connesse alla qualifica, anche due elementi retributivi dipendenti dell’effettivo esercizio di funzioni dirigenziali: si tratta della “retribuzione di posizione” e della “retribuzione di risultato”.
In particolare, con riferimento alla retribuzione di posizione, si rileva il fatto che quest’ultima, secondo il contratto collettivo dei dirigenti statali 94-95[11], è definita presso ogni amministrazione “al fine di assegnare ai dirigenti un trattamento economico correlato alle funzioni attribuite e alle connesse responsabilità” (art. 37).
Le stesse Linee Guida per i contratti di area dirigenziale contenute nell’Accordo Quadro 2 giugno 1995 tra ARAN e Confederazioni sindacali stabiliscono (art. 8) che la “retribuzione di posizione deve essere commisurata alla graduazione della posizione organizzativa o delle funzioni svolte e delle connesse responsabilità”; a sua volta l’art. 4 del medesimo Accordo Quadro prevede che “gli appartenenti alla qualifica dirigenziale sono assegnati, con incarico attribuito dall’amministrazione, a quelle posizioni per le quali l’ordinamento dell’ente prevede la qualifica dirigenziale”.
E’ già evidente da questa breve carrellata di norme contrattuali come la posizione si differenzi in maniera netta dalla qualifica e sia invece molto più contigua alla nozione di funzioni.
Ciò trova conferma nella migliore dottrina, la quale ha chiarito che la retribuzione di posizione “in quanto collegata alla posizione ricoperta dal dirigente” non è “immediatamente connessa alla semplice qualifica dirigenziale ed è invece legata a specifiche funzioni e responsabilità”[12].
Quanto alla funzione della retribuzione di posizione, essa è stata rinvenuta in quella di “sostituire le precedenti indennità di funzione e tutti quegli istituti collegati appunto alla singola posizione lavorativa/organizzativa del dirigente”, nonché quella di collegare una parte della retribuzione “alla effettiva posizione ricoperta dai singoli dirigenti ed alle connesse funzioni e responsabilità”[13].
Ricorrono dunque le seguenti espressioni: posizione organizzativa, retribuzione di posizione, posizione ricoperta, dalle quali si desume chiaramente che la posizione, pur trovando normalmente il suo presupposto nel possesso di una qualifica, costituisce in ogni caso un quid ulteriore e diverso, consistente nell’occupazione, all’interno dell’organizzazione del lavoro, di un ruolo al quale sono connesse specifiche funzioni, oltre che autonome responsabilità. Si evince inoltre che alla posizione, precedentemente definita nell’organizzazione, si accede attraverso il conferimento dell’incarico. In altre parole si potrebbe dire che la qualifica attiene all’elemento soggettivo e cioè al dirigente, la posizione individua il profilo oggettivo astrattamente delineato nell’ambito dell’organizzazione amministrativa al quale sono connesse specifiche funzioni. Il conferimento dell’incarico costituisce allora il trait d’union tra i due elementi, determinando la copertura della posizione da parte di un soggetto determinato, dalla quale discende il percepimento di una distinta componente della retribuzione legata, appunto, alla funzione.
Emerge da quanto detto che il termine posizione individua quel fascio di funzioni nell’ambito dell’organigramma dell’ente, dotate di autonomia e comportanti responsabilità, che vengono accorpate in un unico centro decisionale, al quale dovrà essere preposto un soggetto. La posizione dunque è l’elemento statico della funzione al quale si contrappone sul piano dinamico il conferimento dell’incarico che determina la copertura della posizione[14].
Se così è, allora non può farsi a meno di ritenere che posizione e qualifica sono due concetti del tutto distinti e autonomi e certamente non fungibili.
Pertanto, l’interpretazione letterale dell’art. 3 bis avrebbe dovuto condurre il TAR Sicilia ad escludere con decisione che la norma in questione richieda il possesso di una qualifica formale quale requisito per la nomina a Dirigente generale di una AA.SS.LL. e AA.OO..
Evidentemente il TAR ha ritenuto che il legislatore abbia nella norma in oggetto utilizzato il termine posizione in maniera atecnica e ciò ha indotto il collegio a non approfondire il significato dello stesso.
Inoltre, ad un più attento esame, volendo cimentarsi con il rebus interpretativo costituito dall’art. 3 bis del D. Lgs. 502/92, si osserva che l’espressione “in posizione dirigenziale” non è isolata, non esaurisce in sé l’indicazione di un autonomo requisito, in quanto è accompagnata da una serie di altre espressioni che costituiscono ulteriori specificazioni del requisito prescritto: “con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie …”.
Sicchè il legislatore non si è limitato a richiedere in astratto come requisito l’aver Alfredoto una posizione dirigenziale, ma ha anche analiticamente specificato le caratteristiche della posizione stessa, che sono quelle che normalmente identificano la funzione dirigenziale e cioè l’autonomia gestionale e la responsabilità.
In altre parole, non è richiesta una qualunque posizione dirigenziale, ma solo quelle che comportano l’effettivo svolgimento delle funzioni dirigenziali.
Il che costituisce un’ulteriore dimostrazione che il requisito indicato come posizione dirigenziale si rivela sempre più del tutto distinto dalla qualifica e sempre più attinente all’effettivo esercizio delle funzioni.

3. Si è visto come l’interpretazione letterale dell’art. 3 bis porti a conclusioni radicalmente diverse da quelle a cui è pervenuta la sentenza in esame, nel senso che deve escludersi che il legislatore abbia richiesto il possesso di una qualifica dirigenziale formale fra i requisiti per la nomina a Direttore Generale. Si ritiene, pertanto, di dover dissentire dalla pronuncia dei giudici siciliani, ai quali, peraltro, era stato sottoposto, a quanto è dato sapere, il primo caso in cui veniva in discussione la posizione di un aspirante proveniente dal settore privato, poiché gli altri precedenti giurisprudenziali richiamati in queste pagine si riferivano tutti ad ipotesi di personale proveniente dal settore del lavoro pubblico. Sicchè, colpisce particolarmente la circostanza che proprio nei confronti di una ipotesi di funzioni dirigenziali svolte nel campo del lavoro privato sia stata ribadita un’interpretazione formalistica della norma in questione.
Orbene, a parere di chi scrive, come si è avuto modo di illustrare in altra occasione[15], una interpretazione formalistica dell’art. 3 bis collide non solo con l’interpretazione letterale, ma soprattutto con la ratio della norma, che va individuata nella necessità di definire requisiti di accesso alla carica di Direttore Generale idonei a consentire sia ai dirigenti del settore pubblico, sia a quelli del lavoro privato di partecipare alla selezione.
La disposizione, infatti, si inquadra nell’ambizioso disegno normativo di riforma della sanità, volto alla adozione di un modello di aziendalizzazione della organizzazione. L’azienda dovrebbe ispirarsi all’impresa privata e ciò rende necessaria l’utilizzazione del patrimonio di esperienza e professionalità manageriali proveniente dal settore del lavoro privato.
In questo senso, l’art. 3 bis è in sintonia con altre disposizioni che consentono il conferimento di incarichi dirigenziali a termine a soggetti esterni alla pubblica amministrazione.
Orbene, l’archetipo di tali figure, per il suo carattere generale, è l’art. 19 del D. Leg.vo n. 165/2001 che prevede l’assegnazione di una quota percentuale di incarichi dirigenziali statali a soggetti “di particolare e comprovata qualificazione professionale che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati, ovvero aziende pubbliche o private, con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali”, richiedendo quindi, quale requisito, non già il possesso di una qualifica formale, ma un’esperienza professionale effettivamente acquisita sul campo.
Se si raffronta la norma generale per il settore statale, con quella speciale relativa alla sanità, non si può fare a meno di rilevare che, se la disposizione volta a perseguire gli stessi obiettivi in ordine alla dirigenza statale, non richiede una formale qualifica dirigenziale, sembrerebbe privo di qualunque ragionevole motivazione che la richiedesse l’art. 3 bis, volto a selezionare il Direttore Generale di una ASL e cioè di una organizzazione che deve assumere connotati certamente più imprenditoriali rispetto ad un ufficio ministeriale.
Per la guida di una Azienda Sanitaria, infatti, la richiesta di una effettiva esperienza manageriale rispetto al mero possesso di una qualifica dirigenziale apparirebbe più congruente rispetto all’obiettivo della aziendalizzazione delle strutture sanitarie secondo modelli imprenditoriali.
D’altre parte, proprio cercando di ricostruire le finalità che il legislatore intendeva perseguire con l’art. 3 bis, si riesce a comprendere perché non abbia richiesto la qualifica come requisito di accesso.
Se, infatti la ratio della norma, si ribadisce, è quella di favorire la possibilità da parte delle aziende sanitarie ed ospedaliere di avvalersi anche delle esperienze professionali e manageriali dei lavoratori del settore privato, si è posta in sede legislativa l’esigenza della predeterminazione di requisiti che potessero accomunare dirigenti pubblici e privati, figure del tutto eterogenee, appartenenti a mondi diversificati al loro stesso interno.
Basti pensare, come è noto, all’esercito di dirigenti pubblici, di dimensioni tali che non tutti, pur se in possesso della qualifica dirigenziale, svolgono le relative funzioni, a fronte della più ridotta schiera dei dirigenti privati formalmente in possesso della qualifica. Sicchè, se la norma avesse definito criteri rigidamente formali avrebbe discriminato ed escluso gran parte del patrimonio di professionalità proveniente dall’impresa privata, con ciò contravvenendo ai suoi stessi intenti e vanificando la possibilità di soddisfarli.
Inoltre, all’interno del settore privato la figura del dirigente risulta multiforme e variegata essendosi fortemente diversificata dall’immagine tradizionale di alter ego dell’imprenditore e cioè di colui che collabora direttamente con quest’ultimo e che può disporre di poteri di autodeterminazione, secondo i dettami della giurisprudenza della Cassazione. Da molti anni sono emerse tante figure di dirigenti, che non dipendono direttamente dal vertice dell’impresa, non sono titolari di ampi poteri gerarchici nella organizzazione aziendale, che, sebbene possono essere investiti di compiti rilevanti e di responsabilità, sono tuttavia estranei al momento decisionale. Questa miriade di dirigenti è normalmente definita il law managment, composto da tecnici e ricercatori, in possesso di professionalità di elevata specializzazione, che tuttavia non esercitano i poteri e i compiti propri del dirigente[16].
Ma non è a questa schiera di dirigenti tecnici che intendeva rivolgersi il legislatore dell’art. 3 bis.
Non è, infatti, l’alta specializzazione in uno specifico settore, pur in presenza della qualifica dirigenziale, ad essere richiesta dalla norma, bensì una concreta esperienza che presenti i connotati tradizionali della figura del dirigente quali l’autodeterminazione e la responsabilità. Ciò spiega perché la “posizione dirigenziale” non venga ritenuta dalla norma in esame da sola sufficiente, come requisito, ma debba essere stata concretamente vissuta “con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie”.
Alla luce delle argomentazioni sin qui svolte si può concludere nel senso che appare una scelta ragionale quella del nostro legislatore di non aver inserito nell’art. 3 bis il requisito del possesso di una formale qualifica dirigenziale.
Inoltre, si ritiene di aver dimostrato che il termine posizione non può essere interpretato come sinonimo di qualifica, avendo un suo autonomo significato, maggiormente orientato verso il profilo funzionale dell’attività dirigenziale.
Pertanto, una sentenza che propugna una visione formalistica dell’art. 3 bis alla luce di una asserita interpretazione letterale della norma, interpretazione che peraltro si è rivelata travisante del suo contenuto, non può che lasciare insoddisfatti, anche in considerazione del fatto che ha omesso qualunque approfondimento sulla ratio della norma e sul contesto al quale la stessa intendeva rivolgersi.

———-

[1] Per un esame della questione e della giurisprudenza ci si permette di rinviare a A Contieri, I requisiti per la nomina a Direttore Generale delle Aziende Sanitarie Locali e delle Aziende Ospedaliere tra dirigenza pubblica e dirigenza privata, www.giustamm.it, 16.2.2006.
[2] Cons. Stato IV, 31 agosto 1999, n. 1369; Cons. Stato, V, 2 ottobre 2002, n. 5183; Cons. Stato IV, 20 dicembre 2002 n. 7244.
[3] Cfr. Cons. Stato IV, n. 1369/99.
[4] Idem.
[5] Cons. Stato V, n. 5183/2002.
[6] Idem.
[7] TAR Campania-Napoli, V, 9 ottobre 2003, n. 12579.
[8] Cons. Stato, IV, 4 febbraio 2003, n. 563.
[9] Sulla dirigenza come funzione e non come carriera si rinvia a A. BOSCATI, Incarichi, valutazione e mobilità dei dirigenti: Formazione in F. CARINCI, C. D’ORTA (a cura di), I contratti collettivi per le aree dirigenziali, Milano, 1998, 322 e ss.
[10] Cfr. ad esempio, art. 109, comma 2, D. Lgs.vo n. 267 del 18 agosto 2000 nonché art. 19, comma 6 D. Lg.vo 165 del 30 marzo 2001.
[11] Contratto 1° gennaio 1994 – 31 dicembre 1995, concordato in data 27.11.1996.
[12] G. ZILIO GRANDI, Il trattamento economico, in F. CARINCI, C. D’ORTA, op. cit. 292 e 293.
[13] Idem, op.cit, 293.
[14] Si ritiene opportuno, a conferma di quanto affermato nel testo riportare il contenuto degli artt. 20 e 21 del CCNL del Comparto Sanità 1998/2001:
“art. 20, commi 1 e 2: “1. Le aziende ed enti, sulla base dei propri ordinamenti e delle leggi regionali di organizzazione ed in relazione alle esigenze di servizio, istituiranno posizioni organizzative che richiedono lo svolgimento di funzioni con assunzione diretta di elevata responsabilità.
2. Le posizioni organizzative, a titolo esemplificativo, possono riguardare settori che richiedono lo svolgimento di funzioni di direzione di servizi, dipartimenti, uffici o unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da un elevato grado di esperienza e autonomia gestionale ed organizzativa o lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione, quali ad esempio i processi assistenziali, oppure lo svolgimento di: attività di staff e/o studio; di ricerca; ispettive di vigilanza o controllo; di coordinamento di attività didattica”.
Art 21, commi 1 e 2: “Le aziende o enti formulano in via preventiva i criteri generali per conferire al personale indicato nel comma 2 gli incarichi relativi alle posizioni organizzative istituite.
2. Per il conferimento degli incarichi le aziende o enti tengono conto – rispetto alle funzioni ed attività prevalenti da svolgere – della natura e caratteristiche dei programmi da realizzare, dei requisiti culturali posseduti, delle attitudini e della capacità professionale ed esperienza acquisite dal personale, prendendo in considerazione tutti i dipendenti collocati nella categoria D”.
Alla luce di tali norme il TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, ha recentemente osservato che le posizioni organizzative “non sono altro che peculiari figure organizzative, consistenti talvolta in uffici, caratterizzate dallo svolgimento , da parte dei titolari, di funzioni di direzione e coordinamento o di attività di contenuto altamente professionale o specialistico” (sentenza 30 dicembre 2006 n. 2174).
[15] A. Contieri, op. cit.
[16] P. Ichino, Il contratto di lavoro, I, Milano, 2000, 182; cfr. inoltre, M. D’Alberti, Dirigenza pubblica e dirigenza privata, in Regioni e Governo locale, 1990, n. 4, 511; P. Tosi, Il dirigente d’azienda. Tipologia e disciplina del rapporto di lavoro, Franco Angeli Editore, 1974, 81.

Note

Views: 0

L'articolo Ancora sui requisiti per la nomina a Direttore generale delle Aziende sanitarie locali e delle Aziende ospedaliere.<br> Nota a TAR Sicilia, Sez. I, n. 644 del 15/11/2006. proviene da Giustamm.