Premessa

La legge 21.12.2001 n. 443 (cosiddetta “Legge Obiettivo”) ha conferito al Governo la delega ad adottare un Decreto Legislativo preordinato a disciplinare la realizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi volti al rilancio delle attività produttive.Ai sensi dell’art. 1 della riferita L.443/2001, al Governo è stata attribuita la competenza, nel rispetto delle attribuzioni costituzionali delle Regioni, ad individuare le infrastrutture pubbliche e private e gli insediamenti produttivi strategici di preminente interesse nazionale per la modernizzazione del Paese e rilevanti per garantire l’efficienza funzionale ed operativa e l’ottimizzazione dei costi di gestione dei complessi immobiliari, sedi delle istituzioni dei presidi centrali e la sicurezza strategica dello stato e delle opere la cui rilevanza culturale trascende i confini nazionali.Ciò con la precisazione che l’individuazione delle singole opere avrebbe dovuto essere effettuata a mezzo di un Programma, predisposto dal Ministro delle Infrastrutture e Trasporti d’intesa con i Ministri competenti e le Regioni, o Province Autonome interessate, inserito, previo parere del CIPE e previa intesa della Conferenza Unificata, nel documento di programmazione economica finanziaria con l’indicazione dei relativi stanziamenti.
Peraltro, in sede di prima applicazione della Legge, la competenza ad approvare il Programma è stata attribuita al CIPE.
Giova precisare che la norma ha previsto che gli interventi indicati nel Programma siano inseriti nelle diverse intese istituzionali e negli Accordi di Programma Quadro (nei comparti idrici ed ambientali) al fine di delineare le priorità e l’armonizzazione delle diverse attività da avviare con le iniziative già incluse nelle intese e negli accordi raggiunti e perfezionati prima dell’entrata in vigore della L. 443/2001.Lasciato in disparte il contenuto del suddetto Programma (che deve contenere l’elenco delle infrastrutture, i costi stimati per ciascun intervento, le risorse disponibili e le fonti di finanziamento, lo stato di realizzazione degli interenti già precedentemente programmati ed approvati ed il quadro delle risorse finanziarie destinate e di quelle ulteriormente necessarie per il completamento degli interventi) occorre riferire che, per dare attuazione alle previsioni della Legge Obiettivo, il Governo è stato opportunamente facultizzato ad adottare un Decreto Legislativo preordinato a definire un quadro di regole finalizzato alla celere realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti Programmati.
Ciò con la conseguenza che il Governo è stato delegato ad introdurre nell’ordinamento specifiche disposizioni rivolte:
a disciplinare la procedura di V.I.A.;
a regolamentare la tecnica di finanza di progetto;
-a regolamentare le procedure da seguire in sostituzione di quelle ordinarie per l’acquisizione delle autorizzazioni o concessioni necessarie per l’esecuzione degli interventi, con l’indicazione che, comunque, con dette procedure avrebbero dovuto essere contemplato – in via unitaria – l’esperimento dell’iter volto alla localizzazione delle opere (da attuare d’intesa con la Regione o la Provincia Autonoma competente che, a tal fine, avrebbero dovuto sentire previamente i Comuni interessati), nonché la procedura di VIA ove necessaria. Per l’esperimento delle procedure autorizzatorie avrebbe dovuto essere, comunque, previsto un termine non superiore a 6 mesi;-a regolamentare la fase procedurale volta alla dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e all’approvazione del progetto definitivo, per la quale non avrebbe dovuto essere impiegato un termine superiore a 7 mesi;-a regolamentare la valutazione, da parte del CIPE, integrato dai Presidenti delle Regioni e delle Province Autonome interessate, delle proposte di realizzazione degli interventi in finanza di progetto;-a disciplinare l’esercizio da parte del CIPE della competenza ad approvare i progetti preliminari e definitivi, nonché l’attività di verifica sui progetti approvati e la fase di adozione dei provvedimenti autorizzatori e concessori;ad attribuire al Ministero delle Infrastrutture e Trasporti la competenza a provvedere alla fase istruttoria dei singoli progetti ed assistere il CIPE sotto il profilo tecnico nella attività di sua competenza.
a modificare la disciplina in materia di conferenza di servizi;
-a prevedere l’affidamento, nel rispetto delle normative europee, della realizzazione delle infrastrutture strategiche ad un soggetto unico quale contraente generale, ovvero quale attributario di una concessione di lavori pubblici;a disciplinare le modalità di affidamento, da parte del Contraente Generale, delle attività di sua competenza nel rispetto delle Direttive Comunitarie, ferma restando l’assoluta autonomia tra tale figura e quella del concessionario, atteso che l’assegnazione di un’opera a Contraente Generale non avrebbe comunque preveduto il trasferimento della gestione ed esercizio dell’infrastruttura realizzata;
a disciplinata la anticipazione temporale dei finanziamenti da parte dello stesso Contraente Generale;
a regolamentare l’obbligo, per i soggetti aggiudicatori, di rispettare la normativa europea in materia di affidamento delle opere nel caso in cui la realizzazione sia assistita da contributi pubblici;
a regolamentare la fase di gara in modo da comprimere i tempi per la aggiudicazione nel rispetto delle Direttive Europee;
-ad individuare la regolamentazione per garantire l’assolvimento degli obblighi assunti dal Contraente Generale nei confronti di terzi eventuali affidatari delle prestazioni ad esso assentite;a regolamentare l’eventuale corresponsione di un prezzo ai concessionari, nonché la durata della concessione e delle modalità di affidamento, da parte del concessionario stesso, dei lavori a terzi;
a regolamentare il rispetto dei piani finanziari da parte dei concessionari di pubblici servizi;
-a disciplinare le forme di tutela risarcitoria successivamente alla selezione dei concessionari e dei contraenti generali escludendo, una volta stipulato il contratto, l’ammissibilità della reintegrazione in forma specifica;a regolamentare specifiche ed apposite forme di collaudo da attuare anche mediante il supporto tecnico esterno alle Commissioni di Collaudo.In attuazione della riferita legge delega il Governo ha adottato il Decreto Legislativo 20.8.2002 n. 190, con il quale sono state disciplinate in dettaglio le modalità di realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti strategici di interesse nazionale.E’ peraltro noto che la Legge Obiettivo è stata approvata il 6.12.2001 e promulgata il successivo 21.12.2001 e, nella stessa data, il CIPE ha approvato, con apposita delibera, il 1° Programma delle Infrastrutture e degli Insediamenti Strategici.

La pronuncia della Corte Costituzionale
Come è noto, la L. 443/2001 ed il relativo Decreto di attuazione 190/2002 sono stati sottoposti al vaglio dell’Alta Corte per effetto dell’impugnativa dispiegata da alcune Regioni e dalla Provincia Autonoma di Trento, che hanno ritenuto lesi i disposti costituzionali di cui agli artt. 76, 117, 118, 119 e 120 della Carta Costituzionale.In particolare i ricorrenti hanno eccepito che la disciplina afferente ai lavori pubblici rientrerebbe, in via esclusiva, nell’ambito delle potestà regionali, ovvero delle Province Autonome, con conseguente lesione di dette attribuzioni per effetto della introduzione di norme che consentivano al Governo di regolamentare l’esercizio di funzioni amministrative su materie in merito alle quali lo Stato non avrebbe vantato una potestà legislativa esclusiva.Orbene, sul punto il Giudice delle leggi, con la nota Sentenza n. 303 dell’1.10.2003, accolti alcuni rilievi (peraltro marginali), ha stabilito, in merito agli aspetti sostanziali dei gravami, che “limitare l’attività unificante dello Stato alle sole materie espressamente attribuitegli in potestà esclusiva o alla determinazione dei principi nelle materie di potestà concorrente significherebbe bensì circondare le competenze legislative delle Regioni di garanzie ferree, ma vorrebbe anche dire svalutare oltre misura istanze unitarie che pure un assetto costituzionale pervaso da pluralismo istituzionale giustificano, a determinate condizioni, una deroga alla normale ripartizione delle competenze”.Ebbene, tra i congegni che il nostro ordinamento costituzionale prevede per rendere più flessibile il sistema sta (prosegue la Corte) quello contenuto nel comma 1 dell’art. 118 Cost. “là dove prevede che le funzioni amministrative, generalmente attribuite ai Comuni, possano essere allocate ad un livello di governo diverso per assicurarne l’esercizio unitario, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. E’ del resto coerente con la matrice teorica e con il significato pratico della sussidiarietà che essa agisca come subsidium quando un livello di governo sia inadeguato alle finalità che si intenda raggiungere; ma se ne è comprovata un’attitudine ascensionale deve allora concludersi che, quando l’istanza di esercizio unitario trascende anche l’ambito regionale, la funzione amministrativa può essere esercitata dallo Stato”.Da qui la considerazione che“un elemento di flessibilità è indubbiamente contenuto nell’art. 118, 1° comma, Cost. il quale si riferisce esplicitamente alle funzioni amministrative, ma introduce per questo un meccanismo dinamico che finisce col rendere meno rigida …la stessa distribuzione delle competenze legislative laddove prevede che le funzioni amministrative generalmente attribuite ai Comuni possano essere allocate ad un livello di governo diverso per assicurarne l’esercizio unitario sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”.Conseguentemente, la Corte ha concluso nel senso che il legislatore statuale era pienamente facultizzato ad emanare le norme di che trattasi, ben potendo con le stesse rimettere talune competenze amministrative tra cui quelle in materia urbanistica ad un livello diverso da quello comunale e regionale.Proprio richiamando i principi stabiliti dall’Alta Corte Costituzionale con la citata Sentenza 303/2003 il TAR Lazio ha ritenuto la manifesta infondatezza di analoghe questioni di legittimità costituzionale del D.Lgs. 190/2002 (cfr. TAR Lazio, Sentenze n. 5117/2004 e 5118/2004).Con ciò risolvendosi nel senso della piena conformità, al dettame costituzionale, della Legge Obiettivo e del correlato D.Lgs. 190/2002, ferme restando talune censure di legittimità che, sebbene di dettaglio, hanno investito alcune disposizioni della L. 443/2001 e del relativo Decreto di attuazione[1].

Le eccezioni relative alla coeva approvazione della Legge e del relativo Programma di Interventi
In sede giurisdizionale è stato eccepita l’illegittimità della contestuale approvazione della L. 443/2001 e del 1° Programma delle infrastrutture strategiche ad opera del CIPE.In particolare è stato rilevato che, al momento dell’assunzione della Delibera CIPE, la riferita L. 443/2001 non era ancora stata pubblicata, in quanto l’inserimento nella Gazzetta Ufficiale risale al 27.12.2001; ciò con l’osservazione che il CIPE avrebbe esercitato i propri poteri ben prima dell’entrata in vigore della legge, che va fatta risalire all’11.1.2002 (15 giorni dopo la pubblicazione) ai sensi dell’art. 10 delle preleggi.Orbene, la questione è stata risolta dall’Autorità Giudiziaria Amministrativa ad avviso della quale “il momento della promulgazione è quello che conferisce alla legge l’efficacia, cioè l’idoneità a produrre effetti giuridici, nonché l’esecutività, mentre la pubblicazione della stessa attiene unicamente all’obbligatorietà ed alla presunzione di conoscenza ufficiale da parte dei cittadini”[2], ciò con la conclusione per cui essendo stata la legge approvata il 6.12.2001 dal Parlamento e promulgata il 21.12.2001, e, quindi, prima dell’adozione della Delibera CIPE, nella quale è stato dato espressamente atto della esistenza del provvedimento legislativo attributivo della potestà approvativa del Programma, l’organo interministeriale ha operato nel pieno rispetto delle previsioni normative[3].

L’istituto del “Contraente Generale”
In piena adesione a quanto stabilito dalla L. 443/2001 l’art. 9 del D.Lgs. 190/2002 ha previsto la possibilità, per i soggetti aggiudicatori, di affidare la realizzazione unitaria delle infrastrutture strategiche a Contraente Generale.La norma del comma 1 del citato articolo stabilisce che nella selezione del General Contractor deve essere data adeguata valorizzazione alla esperienza ed alla qualificazione acquisita nella costruzione di opere ed alla connessa adeguata capacità organizzativa tecnico-realizzativa e finanziaria, precisando, altresì, che il soggetto affidatario dei lavori può procedere alla fase esecutiva con qualsiasi mezzo.Con riguardo alla quantificazione delle imprese candidate ad assumere la realizzazione di interventi mediante l’istituto del contraente generale, vale considerare che, in ossequio a quanto previsto dall’art. 15 comma 3 lett. d) del D.Lgs 190/2002 vale sin da subito precisare che è stato approvato il D.Lgs. 10.1.2005 n. 9, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 28 del 4.2.2005, recante il sistema di qualificazione dei Contraenti Generali.L’istituzione di detto sistema di qualificazione, del tutto dissimile da quello introdotto con il D.P.R. 34/2000, si è resa necessaria sia per la natura sostanzialmente diversa delle attività da compiere dal General Contractor, che può far costruire ad altri le opere provvedendo alla sola gestione delle attività ed al coordinamento di quelle esecutive, rispetto a quelle cui deve attendere l’ordinario appaltatore; sia a ragione del diverso valore economico delle opere per le quali può essere applicato l’istituto in commento e, dunque, vanno individuati i requisiti di qualificazione.Ed infatti, ai sensi e per gli effetti dell’art. 16 del cennato decreto attuativo della L. 443/2001, l’applicazione dell’istituto del contraente generale è riservata alle opere di valore superiore ai 250 milioni di euro, mentre è noto che il parametro considerato dal D.P.R. 34/2000 è quello di lavori di importo di lire 20.658.276[4].Da qui l’adozione del riferito decreto legislativo relativo alla qualificazione (con il quale sono stati inseriti gli artt. 20-bis e ss. al D.P.R. 190/2002) che ha adottato, quali criteri fondamentali per la riferita qualificazione, quelli di cui alla Direttiva CEE 93/37 (peraltro già largamente recepiti nel Regolamento D.P.R. 34/2000) senza, però, imporre ai soggetti interessati ad ottenere la specifica attestazione di contraente generale di dimostrare, in tale fase, il possesso (anche) dei requisiti tipici di chi debba realizzare in proprio i lavori (in particolare, manodopera e attrezzature di cantiere).Secondo il prefato regolamento l’attestazione del possesso dei requisiti generali sarà rilasciato dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, non essendo state a ciò abilitate le Società Organismi di Attestazione la cui attività, pertanto, permane limitata al rilascio delle attestazioni degli appaltatori di lavori pubblici.Posto quanto sopra dal combinato disposto dell’art. 9 del D.Lgs. 190/2002 e delle norme di cui al D.Lgs. 9/2005, può ricavarsi la osservazione che l’affidamento a Contraente Generale si sostanzia nella assegnazione, oltre ai compiti connessi all’esecuzione materiale dei lavori, anche di altre, peraltro rilevanti e qualificanti, prestazioni afferenti alla realizzazione delle infrastrutture strategiche. Il Contraente Generale è, infatti, chiamato a provvedere alla redazione della progettazione (che può alternativamente riguardare il solo progetto esecutivo, ovvero il progetto definitivo e quello esecutivo), le fasi di acquisizione delle aree di sedime (con l’avvertenza che la delega che le Amministrazioni concedenti possono rilasciare al Concessionario per l’adozione dei decreti di esproprio ai sensi dell’art. 6, comma 8, del D.P.R. 327/2001 può essere accordata al Contraente Generale) alla direzione lavori, al prefinanziamento (in tutto o in parte) dell’opera da realizzare, nonché (ove ciò sia richiesto e necessario) all’individuazione delle modalità di gestione dell’opera e di selezione dei soggetti gestori, alla indicazione al soggetto aggiudicatore (rectius: Stazione Appaltante) del piano di affidamento e delle espropriazioni e delle forniture nonchè di ogni altro elemento utile per prevenire le infiltrazioni della criminalità.Da qui l’evidenza che in capo alla Committente residuano, secondo il sistema definito dall’art. 9 del D.Lgs. 190/2002, solo alcune attività di coordinamento ed alta vigilanza consistenti:
nel porre in essere le attività necessarie affinché il progetto definitivo sia sottoposto al CIPE per la relativa approvazione,
nella approvazione del progetto esecutivo e delle eventuali varianti,
nell’esercitare l’alta sorveglianza sulla realizzazione delle opere e nel provvedere, quindi, al relativo collaudo,
nel procedere al perfezionamento di specifici accordi con gli Organi competenti in materia di sicurezza, nonché di prevenzione e repressione della criminalità, finalizzati alla verifica preventiva del programma di esecuzione dei lavori in vista del successivo monitoraggio di tutte le fasi realizzative e dei soggetti chiamati a porre in essere il materiale compimento delle opere.In tale quadro il comma 4 dell’art. 9 specifica che, nell’ambito del rapporto Stazione Appaltante / Contraente Generale valgono le norme della Legge Obiettivo e del relativo Decreto attuativo, nonché quelle delle Direttiva 93/37/CEE e del D.Lgs. 158/1995, oltre, evidentemente, le disposizioni eventualmente introdotte negli atti di gara dal soggetto aggiudicatore, ed a quelle del Codice Civile che regolano l’istituto dell’appalto.Non trova immediata applicazione, pertanto, il D.P.R. 554/1999, atteso che l’art. 15 del D.Lgs. 190/2002 espressamente stabilisce che acquisteranno rilievo precettivo quelle norme del Regolamento compatibili con le disposizioni della Legge Delega e del Decreto attuativo.Da quanto sopra esposto discende l’osservazione che, in realtà, mediante la figura del General Contractor il legislatore ha in qualche modo rievocato, con alcuni aggiustamenti, quella del “concessionario di sola costruzione”, che trova (retius: trovava) la propria fonte legittimante nella L. 1139/1929, ormai venuta meno per effetto della Legge Quadro.Ed infatti la L. 109/1994 ha previsto quali sistemi di realizzazione dei lavori, alternativamente l’appalto e la concessione di lavori pubblici caratterizzata, questa ultima, dalla circostanza che al concessionario è assentita la realizzazione dell’opera e la successiva gestione, con la conseguenza che il corrispettivo per la fase realizzativa è rappresentato dai proventi ricavabili dall’esercizio dell’opera eseguita, cui solo eccezionalmente si accompagna la corresponsione di un prezzo, con il corollario che a tale attività è connaturato il rischio industriale connesso all’esercizio della infrastruttura realizzata.E’ noto che nel sistema della Legge Merloni è previsto – peraltro ove ricorrano specifici presupposti – l’appalto integrato, caratterizzato dall’obbligo dell’appaltatore di redigere la progettazione esecutiva dell’opera senza che, però, a questo sia possibile trasferire altre potestà pubbliche, quali l’espletamento della direzione lavori.L’istituto della concessione di sola costruzione (ormai abrogato proprio per effetto della Legge Quadro) era caratterizzato dall’affidamento ad un unico soggetto di una serie di prestazioni tra le quali era ricompresa, oltre alla realizzazione delle opere, lo sviluppo del progetto, la direzione lavori e l’espletamento delle attività ablatorie.
Da qui l’analogia tra l’istituto della concessione e l’affidamento a Contraente Generale.
Vale precisare che relativamente alla compatibilità della concessione di sola costruzione con le normative comunitarie si è espresso il Giudice Contabile il quale ha affermato, successivamente all’entrata in vigore della Direttiva 89/440/CEE, recepita nell’ordinamento interno con il D.Lgs 406/91, che la concessione di sola costruzione doveva ritenersi istituto operante anche dopo l’introduzione della predetta normativa europee, in quanto in sede nazionale e comunitaria sono stati utilizzati i termini diversi per qualificare il medesimo fenomeno giuridico (appalto più progettazione secondo la disciplina comunitaria oggi portata dalla Direttiva CEE 93/37, concessione di sola costruzione secondo la normativa interna ora abrogata). [5]Da qui la considerazione che l’istituto del General Contractor (per la piena analogia dell’attività ad esso conferita con quella prevista dalla Direttiva europea che disciplina l’affidamento della progettazione più esecuzione ad un unico soggetto) è pienamente compatibile con la normativa comunitaria in materia.

L’esecuzione “con ogni mezzo”
La novità più rilevante dell’istituto del Contraente Generale va ravvisata nella circostanza che il D.Lgs. 190/2002, in conformità a quanto stabilito dalle norme comunitarie, ha precisato che il Contraente Generale non è tenuto a realizzare direttamente i lavori, atteso che per tale incombente può provvedere “con ogni mezzo”[6].Da qui la facoltà, riconosciuta al General Contractor, di operare, una volta esperita dal soggetto aggiudicatore la gara per l’affidamento della infrastruttura strategica, mediante appalti.In sostanza, il legislatore nazionale ha espressamente stabilito che, una volta conclusosi l’iter procedurale per l’aggiudicazione dei lavori, e sottoscritto il relativo contratto, l’affidatario (rectius: il Contraente Generale) può assentire la fase squisitamente realizzativa ad imprese terze, con l’unico vincolo di prescegliere i propri appaltatori tra soggetti qualificati ai sensi del D.P.R. 34/2000, per categorie e classifiche corrispondenti ai lavori da assentire, ed in possesso della necessaria decumentazione antimafia.Ciò con la precisazione che, ferma la necessità di espletare le necessarie verifiche ai fini antimafia, il rapporto di appalto sottostante al contratto stipulato tra soggetto aggiudicatore e General Contractor è disciplinato dal Codice Civile e va, pertanto, qualificato come appalto di diritto privato, per tale ragione sottratto alle regole di evidenza pubblica.L’Amministrazione appaltante è, comunque, tenuta alla verifica ed al monitoraggio dell’adempimento, da parte del Contraente Generale, degli obblighi assunti nei confronti degli appaltatori prescelti. Ciò con la conseguente evidenza che il Contraente Generale dovrebbe essere tenuto – ad avviso di chi scrive – a rendere noti alla Stazione Appaltante i contenuti ed i termini delle condizioni contrattuali praticate agli appaltatori.Tale circostanza impone di verificare se la Committente sia tenuta solo al rigoroso controllo dell’effettivo adempimento da parte del General Contractor dei termini negoziali convenuti con i singoli appaltatori, ovvero se debba preliminarmente verificare la congruità di tali condizioni. Sul punto sembra dover prevalere la tesi per cui la Stazione Appaltante è tenuta solo ed esclusivamente a controllare periodicamente l’adempimento delle prestazioni assunte dal General Contractor nei confronti dei terzi appaltatori senza poter sindacare in ordine al contenuto delle obbligazioni a questi trasferite. Ciò proprio per la indicazione del legislatore che ha inteso sottolineare la natura privatistica del rapporto sottostante al contratto d’appalto principale.
Sennonché non v’è dubbio che sussiste un’evidente carenza di coordinamento tra le norme.
Ed infatti, è noto che la normativa antimafia, e segnatamente l’art. 18 della L. 55/1990, espressamente vieta all’appaltatore, nell’ipotesi di subappalto, di praticare ai propri subcontraenti prezzi che siano inferiori a quelli d’appalto di una percentuale superiore al 20%.Ciò proprio perché il legislatore ha ritenuto che l’ordine pubblico debba essere garantito anche attraverso una regolamentazione del ribasso praticato dai subappaltatori.Ebbene, è gioco forza concludere che, ove si dovesse affermare la tesi per cui alla natura privatistica dei contratti d’appalto perfezionati dal General Contractor con le imprese terze deve far seguito la libera determinazione dei prezzi si finirebbe per eliminare, nell’ambito dell’esecuzione di opere particolarmente rilevanti anche in dipendenza del loro ingente valore, una cautela che – a torto, o a ragione – è stata posta a presidio dell’ordine pubblico con norma imperativa.E’ chiaro che a favore della prospettazione per cui l’art. 18 (nella parte richiamata) non sarebbe applicabile milita l’osservazione che lo stesso legislatore ha perimetrato il valore precettivo della disposizione ai subappalti, mentre ha qualificato il rapporto General Contractor / Imprese terze quale “appalto”.Sennonché è chiaro che ben potrebbe eccepirsi, di fronte a tale impostazione esegetica, che in realtà lo stesso legislatore ha precisato che il General Contractor è tenuto all’applicazione della normativa antimafia nell’ambito della quale assume rilievo la disposizione che inibisce di praticare ribassi inferiori del 20%.In virtù del comma 7 dell’art. 9 del D.Lgs. 190/2002, la Committente è, altresì, facultizzata ad imporre (già in sede di gara) l’obbligo per il General Contractor di appaltare a terzi una quota minima (pari al 30%) dei lavori da realizzare. Ciò con l’evidente corollario che in tali casi il Contraente Generale non potrà sottrarsi all’affidamento a terzi se non venendo meno ad un obbligo contrattuale, di talché si configurerebbe un inadempimento che, ove fosse riconosciuto grave, sarebbe idoneo a determinare la risoluzione del contratto.
Ciò senza peraltro voler sottacere che verrebbe meno uno dei presupposti legittimanti l’aggiudicazione dei lavori.
Vale da ultimo precisare che gli appaltatori che abbiano ottenuto la esecuzione di parte delle opere dal General Contractor possono procedere al subappalto e, per tali subcontratti, deve trovare immediata applicazione la disciplina pubblicistica che regola tale istituto.In sostanza dovrà trovare integrale applicazione la L. 55/1990 e perciò anche del riferito limite del ribasso che, per essere effettivamente cogente dovrebbe presupporre la corrispondente regolamentazione del rapporto di appalto sovrastante.C’è da chiedersi se il Contraente Generale, che assume in proprio la realizzazione di parte – ovvero della totalità – dei lavori, possa assentire, in regime di subappalto a terzi, specifiche attività esecutive.La risposta deve essere affermativa, considerato che di fronte alla mera facoltà della Stazione Appaltante di obbligare il Contraente Generale ad affidare a terzi, mediante appalti, quota dei lavori, e nel silenzio della legge, non può sostenersi legittimamente una tesi inibitiva della facoltà di subappaltare.D’altra parte, sia che si tenga a mente la sussistenza della possibilità del General Contractor di realizzare integralmente i lavori, sia che si presti attenzione alla facoltà dello stesso di riservarsi la realizzazione solo di una quota di questi, non può escludersi la facoltà di ricorrere al subappalto.Invero, risulterebbe contraddittorio con le finalità perseguite dalla legge, concludere che il Contraente Generale, chiamato a realizzare una serie complessa di prestazioni in via unitaria, non sia poi facultizzato ad avvalersi, per l’esecuzione di specifiche categorie di lavoro, di imprese specializzate.
E’ chiaro che il subappalto del contraente generale sarà disciplinato dalla L. 55/1990.

Il regime delle varianti
L’art. 9 in commento ha disciplinato le modalità per l’introduzione di varianti in corso d’opera, sovrapponendosi alla norma dell’art. 25 della L. 109/1994 che, pertanto, nel caso di affidamento di infrastrutture strategiche a Contraente Generale, non troverà applicazione.Ed, infatti, il comma 5 per un verso stabilisce che alle varianti non sono applicabili gli artt. 24 e 25 della L. 109/1994 e per l’altro che dovranno, invece, trovare integrale applicazione le norme della Direttiva CEE 93/37 e del D.Lgs. 158/1995.Per un verso, dunque, l’introduzione di modifiche al progetto originario è ammessa anche al di fuori dei rigidi limiti introdotti dalla richiamata norma dell’art. 25 della Legge Merloni; per l’altro, nel caso in cui sia necessario introdurre adeguamenti progettuali, non potrà opinarsi che l’affidamento di lavorazioni ulteriori sia impedito dai rigorosi limiti entro i quali la Legge Quadro consente il ricorso alla trattativa privata, dovendosi accordare, sul punto, valore precettivo alle specifiche disposizioni delle normative comunitarie.In tema di varianti desta particolare interesse la regolamentazione di eventuali modifiche progettuali preordinate ad emendare vizi, carenze o omissioni degli elaborati redatti dal General Contractor ed approvati dal soggetto aggiudicatore.Ed infatti, la norma del menzionato art. 9 comma 5 lett. a) stabilisce che il costo dei maggiori lavori necessari per emendare il progetto resta a carico del General Contractor.Ciò evidentemente con una inversione dei principi generali trasfusi nella Legge quadro (in particolare nell’art. 30) e nel D.P.R. 554/1999 (in particolare nell’art. 105).Le suddette disposizioni infatti, affrontando il tema della responsabilità del Progettista, precisano che lo stesso è tenuto alla refusione dei danni provocati alla Committente per effetto di eventuali errori od omissioni del progetto che vanno individuati nella “differenza fra i costi e gli oneri che la Stazione Appaltante deve sopportare per l’esecuzione dell’intervento a causa dell’errore o omissione progettuale ed i costi e gli oneri che avrebbe dovuto affrontare per l’esecuzione di un progetto esente da errori ed omissioni”.Ora, lasciata in disparte la valutazione del regime delle varianti per errore progettuale (di cui all’art. 25 lett. d) della L. 109/1994 che impone, nel caso in cui il valore dei lavori in variante ecceda il 20% dell’importo del contratto , la risoluzione dello stesso ed il riappalto dell’opera) si appalesa evidente che il legislatore, proprio in dipendenza della circostanza che l’affidamento a Contraente Generale si caratterizza per l’attribuzione in via unitaria di tutte le prestazioni sottese al compimento dell’opera, ha posto a carico dello stesso tutti i rischi connessi all’esecuzione dell’intervento, anche quelli conseguenti al maggior costo per l’esigenza di emendare gli elaborati progettuali predisposti.Lo stesso art. 9 comma 5, alla lett. a), stabilisce che, invece, restano a carico del soggetto aggiudicatore tutte le varianti determinate da richieste od esigenze sopravvenute della medesima Stazione Appaltante, nonché quelle imposte da forza maggiore, sorpresa geologica o sopravvenute disposizioni di legge o richieste e prescrizioni di Enti terzi.In tale quadro la disposizione della lett. b) dello stesso art. 9 comma 5 precisa che, comunque, ove non ricorra l’ipotesi di errore progettuale, ovvero dei casi che ammettono le varianti a carico del soggetto aggiudicatore, il Contraente Generale è facultizzato a proporre integrazioni o modifiche del progetto purchè le stesse siano giustificate dalla contrazione dei tempi esecutivi, ovvero dalla riduzione dei costi.
In sostanza si tratta di varianti di tipo qualitativo o metodologico che permettono un risparmio o una riduzione dei tempi esecutivi.
Deve ritenersi che il minor costo sarà a totale vantaggio del Contraente Generale, non rilevando la norma dell’art. 11 del D.M. 145/2000 che consente all’appaltatore di proporre varianti migliorative dell’opera in presenza delle quali il risparmio effettuato è ripartito, in ragione del 50%, tra Stazione appaltante ed esecutore.Peraltro l’Amministrazione appaltante può sempre rifiutare l’approvazione di dette integrazioni progettuali qualora, mediante la loro introduzione, non siano rispettate le specifiche tecniche e le esigenze cui è protesa la realizzazione dell’intervento, come ricavabili dal progetto posto a base di gara, o, comunque, si determini una riduzione della funzionalità, durabilità, manutentività e sicurezza delle opere.E’ escluso che tali varianti ad iniziativa del Contraente Generale possano determinare un aumento di spesa, anche ove siano idonee a migliorare l’opera.

La Società di Progetto
La norma del comma 10 in commento consente al Contraente Generale di costituire – qualora abbia partecipato alla gara ed assunto il relativo contratto in forma congiunta (rectius: in ATI o Consorzio) – una Società di Progetto regolata ai sensi dell’art. 37quinquies della L. 109/1994.Ciò peraltro con la possibilità che alla Società di Progetto partecipino anche soci diversi dia componenti del Contraente Generale, ed in particolari Istituzioni finanziarie, assicurative e tecnico-operative, purchè previamente indicate in sede di gara.In merito alla Società di Progetto va rilevato che la norma da un lato specifica che questa subentra nell’esecuzione dei lavori senza che possa ipotizzarsi una cessione di contratto ad opera del Contraente Generale e che comunque i componenti il Contraente Generale restando, nei confronti del soggetto aggiudicatore, solidalmente responsabili con la società di progetto per la buona esecuzione del contratto, salvo che il bando di gara non abbia diversamente stabilito.Alla società di progetto è consentito liberare i soci da ogni responsabilità solo qualora presti idonee garanzie bancarie a tutela delle somme incassate in corso d’opera.Inoltre, la società subentrante nell’esecuzione del contratto può, per garantire il prefinanziamento posto a carico del Contraente Generale, emettere, previa autorizzazione dei competenti Organi di Vigilanza, obbligazioni ex art. 2410 c.c. garantite dal soggetto aggiudicatore nei limiti dei pagamenti da questo dovuti per la realizzazione dei lavori come risultanti dai SS.AA.LL., da conto finale o dal certificato di collaudo.

L’affidamento al General Contractor
L’art. 10 espressamente stabilisce che l’affidamento a Contraente Generale avviene solo mediante licitazione privata o appalto-concorso. In tale ultimo caso è peraltro precisato che non è richiesto il preventivo parere del Consiglio Superiore dei LL.PP.A base della gara può essere alternativamente posto il progetto preliminare o quello definitivo nel caso di licitazione privata, mentre nell’ipotesi di appalto-concorso solo il progetto preliminare.E’ altresì prevista la facoltà della Stazione Appaltante di inserire nel bando un numero minimo e massimo di partecipanti alla gara, fermo restando che il numero minimo non può essere inferiore a 5 e che il bando deve prevedere che nell’ipotesi in cui i candidati all’aggiudicazione superino la soglia massima individuata dalla lex concorsualis sia stilata una graduatoria di merito per l’ammissione alla fase concorrenziale vera e propria sulla base di criteri oggettivi predefiniti nel bando.Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base di una pluralità di elementi specificatamente indicati dal comma 4 del menzionato art. 10. Ciò fermo restando che i soggetti aggiudicatori sono tenuti ad applicare, per la selezione dei contraenti (per quanto non disciplinato dallo stesso art. 10), le norme del D.Lgs. 158/1995 – ove si versi in appalti afferenti ai settori speciali – ovvero le disposizioni della Direttiva CEE 93/37.Occorre precisare che in difformità a quanto espressamente previsto dalla Legge Quadro, nell’ipotesi di affidamento a contraente Generale si può ricorrere alla trattativa privata qualora si sia in presenza di uno dei casi previsti dalla Direttiva CEE 93/37.In particolare sul punto il TAR Veneto[7] ha precisato che nell’ipotesi di gara deserta si può ricorrere alla trattativa privata prevista dall’art. 7 della Direttiva CEE 93/37 in quanto la norma dell’art. 9 del D.Lgs. 190/2002 espressamente richiama le disposizioni comunitarie, che pertanto sono immediatamente applicabili senza che le disposizioni della Legge Quadro possano rivestire valore precettivo.

___________________

[1] cfr. In particolare sono state dichiarate costituzionalmente illegittime: le norme dell’ultimo periodo del comma 3 dell’art. 1 della L. 443/2001 e del comma 3 bis dello stesso articolo della Legge obiettivo, e le disposizioni dell’art. 15, commi 1 e 2 e comma 3 lett. f), e art. 19 comma 2, poi sostituito con la precisione dell’art. 1 del D.Lgs. 14.11.2003 n.° 315
[2] cfr. TAR Abruzzo, L’Aquila
[3] cfr. TAR Veneto, 26.7.2004 n. 2483 e Cons. Stato, Sez. VI, 16.3.2005 n. 1102
[4] cfr. art. 3 comma 5
[5] cfr. Corte dei Conti Sez. Controllo Stato 54/1994
[6] Cfr. ciò in piena adesione a quanto stabilito dalla Direttiva 93/37/CEE nella qualificazione dell’appalto di lavori
[7] Cfr. Sentenza Sez. I^ 5.11.2004 n. 3873

Note

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Il Consorzio Stabile: una innovazione della L. 109/1994

Il Consorzio Stabile è stato introdotto nell’ordinamento positivo con la norma dell’art. 12 della L. 109/1994 ed è tipico del comparto dei lavori pubblici. Non rientra, infatti, nel novero dei soggetti che possono essere ordinariamente costituiti da imprenditori che intendano integrare la loro capacità aziendale.
In sostanza, accanto all’integrazione occasionale tra le imprese (che può essere indifferentemente realizzata dagli appaltatori attraverso il ricorso allo strumento dell’Associazione Temporanea di Imprese nelle diverse forme di Raggruppamenti orizzontali, verticali e misti, dei Consorzi con attività esterna costituiti ex art. 2602 e ss. c.c. e delle Società Consortili) il legislatore della Legge Quadro ha delineato uno strumento idoneo a garantire una integrazione stabile tra soggetti operanti nel settore degli appalti pubblici.

E’ stata dunque riconosciuta a tutte le imprese di costruzione la facoltà di realizzare strutture comuni, dotate di una propria soggettività ed autonoma qualificazione, al fine della partecipazione alle gare per l’aggiudicazione dei lavori pubblici, caratterizzate dalla durata continuativa.
Nel sistema previgente la Legge Quadro la riferita possibilità era attribuita ai soli Consorzi di Cooperative di produzione e lavoro ed ai Consorzi tra imprese artigiane.

Alla costituzione dei Consorzi Stabili non possono concorrere né i Consorzi di Cooperative di produzione e lavoro, né i Consorzi di imprese artigiane, né i Consorzi Stabili, né i soggetti che, ai sensi dell’art. 17 della L. 109/1994, sono abilitati a fornire servizi tecnici . Ciò in virtù del combinato disposto delle norme di cui agli artt. 10, comma 1 lett. a), e 12, comma 1, della Legge Quadro, che riconoscono solo a determinati soggetti (imprese individuali, anche artigiane, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro), dotati di specifici requisiti (la qualificazione all’esecuzione di lavori pubblici), la facoltà di costituire strutture stabili consortili.
Né è consentito ad un’impresa di partecipare a più di un Consorzio Stabile, atteso il divieto imposto dalla norma dell’art. 12, comma 5.

Per poter legittimamente costituire un Consorzio Stabile (il cui scopo deve essere quello di acquisire e realizzare lavori pubblici ai sensi della L. 109/1994) i singoli consorziati, che non possono essere in numero inferiore a 3, debbono impegnarsi, con decisione dei propri organi deliberativi, ad operare congiuntamente, attraverso il Consorzio, per un periodo non inferiore a 5 anni.
Ai Consorzi Stabili si applicano le disposizioni che regolano i consorzi di imprese per espresso disposto della norma del comma 4 del riferito art. 12 L. 109/1994, che espressamente statuisce che a detti soggetti giuridici “si applicano in quanto compatibili le disposizioni di cui al capo II del Titolo X del Libro Quinto del Codice Civile”.

Ciò ferma restando la possibilità, riconosciuta in via generale dall’art. 10 della Legge Merloni, di attribuire ai Consorzi Stabili la natura di Società Consortile prevista dall’art. 2615-ter c.c..
La stessa L. 109/1994, sin dall’originaria versione, ha rinviato alle norme regolamentari la disciplina specifica afferente alla acquisizione, da parte dei Consorzi Stabili, della qualificazione necessaria per poter partecipare alle gare per l’aggiudicazione dei lavori pubblici e per poter provvedere alla conseguente realizzazione.
Proprio in virtù del carattere attribuito dalla legge ai Consorzi Stabili (organizzazione comune non occasionale), la Legge Quadro ha espressamente stabilito che questi possano ottenere la qualificazione al pari di ogni altra impresa che opera nel settore.
Le novelle della legge 109 che si sono via via succedute (sia il D.L. 101/1995, poi convertito con la L. 216/1995, che la L. 415/1998 che, infine, la L. 166/2002) hanno adeguato la disciplina dell’istituto alle reali esigenze emerse in sede di applicazione pratica.
Da ultimo l’art. 7 della L. 166/2002 ha delineato le modalità attraverso le quali il Consorzio Stabile può ottenere autonoma qualificazione, necessaria per l’esecuzione dei lavori (così superando, o per meglio dire completando, la disposizione dell’art. 20 del D.P.R. 34/2000 che aveva fissato i principi cardine in materia), nonché il rapporto tra Consorzio e imprese consorziate.

La qualificazione dei Consorzi Stabili

L’attuale assetto normativo prevede che il Consorzio Stabile si qualifichi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate (cfr. art. 12, comma 8-ter, L. 109/1994 e art. 20 D.P.R. 34/2000).
La norma di legge, come modificata dalla richiamata L. 166/2002, sovrapponendosi alla disposizione regolamentare (art. 20 D.P.R. 34/2000) secondo la quale i Consorzi Stabili avrebbero dovuto acquisire la qualificazione “per la classifica corrispondente all’importo pari o immediatamente inferiore alla somma di quelle possedute dalle imprese Consorziate”, ha ribadito, in via generale, che la qualificazione è acquisita “per la classifica corrispondete alla somma di quelle possedute dalle imprese Consorziate”, precisando, però, che “qualora la somma delle classifiche delle imprese Consorziate non coincida con una delle classifiche” individuate dal Regolamento per la qualificazione, approvato con il richiamato D.P.R. 34/2000 (cfr. art. 3), “la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese Consorziate a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra, o alla pari, della metà dell’intervallo tra le due classifiche”.
In altri termini, il legislatore della novella del 2002 ha introdotto una norma di (ulteriore) favore per i Consorzi Stabili, evidentemente preordinata a dare impulso all’applicazione pratica dell’istituto e, quindi, alla concentrazione di imprese affinché, superandosi la parcellizzazione dei soggetti imprenditoriali che caratterizza l’esperienza italiana, si pervenga alla costituzione di soggetti di più rilevanti dimensioni.
Ulteriore norma di favore per l’istituto oggetto di indagine è quella rappresentata dalla attribuzione del cosiddetto “elemento premiale”.
Come è noto i Consorzi Stabili, per potersi qualificare in una determinata categoria (generale o speciale), nella classifica di importo illimitato, devono comprovare che almeno una tra le imprese consorziate sia in possesso di tale qualificazione, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne sia almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che almeno tre imprese siano qualificate per la classifica VI.
E’ altrettanto noto che l’art. 3 del D.P.R. 34/2000, nell’individuare le classifiche per le quali gli appaltatori possono ottenere le relative qualificazioni, stabilisce che la classifica VII abilita i soggetti che l’abbiano conseguita a partecipare a gare afferenti a lavori di importo non superiore a 15.493.707 Euro (30 miliardi di lire), mentre la classifica VIII consente di concorrere per l’aggiudicazione di appalti il cui importo sia superiore al riferito valore di 15.493.707 Euro.
Ciò con la precisazione (di cui al comma 5 del menzionato art. 3 del D.P.R. 34/2000) che l’importo della classifica VIII, corrispondente all’illimitato, è “convenzionalmente stabilito ai fini del rispetto dei requisiti di qualificazione in 40 miliardi (Euro 20.658.276)”.
Da qui l’ulteriore disposizione (contenuta nel comma 6) per cui le imprese che intendano partecipare ad un appalto il cui valore sia superiore ai 40 miliardi di lire sono tenute a comprovare all’Amministrazione aggiudicatrice non solo il possesso della attestazione S.O.A. nella categoria richiesta per la classifica illimitata (VIII), ma anche di avere, nel quinquennio precedente alla data di pubblicazione del bando, realizzato una cifra d’affari – ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta – non inferiore a 3 volte l’importo a base della procedura.
Il legislatore, dunque, consentendo alle imprese di acquisire la classifica VIII attraverso la dimostrazione del possesso di requisiti abilitativi all’esecuzione di opere per un valore di 40 miliardi, ha inteso introdurre un requisito aggiuntivo, necessario per partecipare a gare preordinate all’affidamento di lavori di importo superiore al parametro individuato per il rilascio della attestazione per classifica illimitata.
Ebbene, la norma dell’art. 12 comma 8-bis della L. 109/1994, come novellata dalla L. 166/2002, ha riconosciuto un beneficio specifico ai Consorzi Stabili per i quali “la somma delle cifre d’affari in lavori realizzate da ciascuna impresa consorziata nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando è incrementata di una percentuale della somma stessa. Tale percentuale è pari al 20% per il primo anno, al 15% per il secondo anno, al 10% nel terzo anno fino al compimento del quinquennio”.
In sostanza, le agevolazioni riconosciute dalla normativa, come definitivamente delineata con la norma dell’art. 7 della L. 166/2002, riguardano sia l’ottenimento dell’attestazione S.O.A. da parte del Consorzio, atteso che è ben possibile che il Consorzio Stabile ottenga una attestazione in classifica superiore a quella conseguente alla mera sommatoria delle qualificazioni possedute dalle singole consorziate, che il valore da attribuire alla cifra d’affari in lavori di cui il Consorzio può avvalersi (ricavandolo da quello delle singole imprese che concorrono a costituirlo) per la partecipazione alle gare di importo superiore a 40 miliardi di lire.
Vale poi precisare che, sotto il profilo della durata dell’attestazione dei Consorzi Stabili, è stato chiarito dall’Autorità di Vigilanza per i LL.PP., che costituisce un’incongruenza il rilascio ad un Consorzio Stabile di una attestazione la cui validità temporale sia a priori superiore a quella di una o più Consorziate .
Tale posizione, la quale è conseguenza dell’osservazione che, ai fini della qualificazione dei Consorzi Stabili, assume particolare rilievo la qualificazione di ciascuna delle imprese che concorrono a costituirlo (con la conseguenza che la stessa Autorità ha riveduto il proprio precedente orientamento, espresso con il comunicato S.O.A. 9/2001, con il quale aveva affermato che la durata delle attestazioni dei Consorzi avrebbe dovuto essere quella ricavabile dalla media ponderale della durata delle attestazioni dei consorziati), ha condotto ad affermare che, ove la qualificazione di uno dei consorziati venga a scadenza prima di quella prevista ex lege per l’attestazione attribuita al Consorzio, questo è tenuto a richiedere alla S.O.A. l’adeguamento dell’attestazione in conseguenza della modificata situazione delle singole consorziate.
Ne deriva che gli attestati S.O.A. rilasciati ai Consorzi Stabili devono indicare la scadenza ad essi connaturata, nonché la scadenza intermedia rappresentata dallo spirare della attestazione S.O.A. di uno dei consorziati.

La durata del Consorzio

Nell’affrontare le problematiche che investono i Consorzi Stabili, o per meglio dire che in questo periodo di prima applicazione della normativa sono stati dibattuti, viene in rilievo, in primo luogo, quello afferente alla durata.
La norma dell’art. 12 della citata Legge Merloni espressamente stabilisce, al comma 1, che gli imprenditori che vogliano dare origine ad un Consorzio Stabile debbono prevedere una durata minima di 5 anni di detta struttura comune. Inoltre, come dianzi chiarito, la disciplina di legge prescrive un numero minimo di partecipanti al di sotto dei quali non può essere legittimamente costituito un Consorzio Stabile.
In altre parole, per poter applicare la disposizione normativa in commento, è necessario che almeno 3 imprenditori (costituiti nelle diverse forme in cui può essere esercitata l’attività imprenditoriale) si determinino a costituire un Consorzio Stabile per un periodo non inferiore a 5 anni.
Orbene, proprio l’inderogabilità della riferita disposizione ha fatto ipotizzare l’impossibilità di scioglimento del Consorzio anticipatamente rispetto al decorso del quinquennio, nonché la sussistenza di un generale divieto di recesso da parte dei singoli consorziati.
Sull’argomento si è pronunciata l’Autorità di Vigilanza per i lavori pubblici la quale, con la Determinazione 18/2003, ha concluso che “la durata quinquennale del vincolo consortile non comporta divieto di scioglimento del Consorzio Stabile entro il quinquennio, né divieto di recesso del singolo Consorziato prima della scadenza dei 5 anni”.

La posizione assunta dall’Organo di Vigilanza appare equilibrata e coerente con i principi generali dell’ordinamento.

E’ infatti evidente che la norma dell’art. 12, che fissa il limite minimo di durata del Consorzio Stabile (che non introduce né il divieto di scioglimento del Consorzio anticipatamente allo spirare di detto termine, né il divieto di recesso), non può porsi come vincolo all’esercizio dell’autonomia negoziale delle parti (rectius: imprese consorziate).
In altre parole, la norma dell’art. 12 è solo rivolta a stabilire che nello sviluppo fisiologico dell’attività del Consorzio Stabile non può ipotizzarsi una durata inferiore al quinquennio; ciò senza, però, che sia inibito alle parti esercitare la volontà di scioglimento anticipato, ovvero di recesso.
D’altra parte, una volta chiarito che, in assenza di una specifica norma impeditivi, deve essere riconosciuta ai consorziati la facoltà di recesso, non può affermarsi – senza cadere in evidente ed insanabile contraddizione – il principio della inderogabilità della durata del Consorzio.
Nel caso in cui, infatti, un soggetto eserciti il proprio diritto di recesso, determinando il venir meno del numero minimo di consorziati, l’alternativa per il Consorzio è tra il reintegrare il numero minimo richiesto dalla legge (attraverso l’ingresso di un nuovo consorziato), ovvero provvedere allo scioglimento della compagine consortile.
E’ chiaro, peraltro, che l’eventuale reintegrazione del Consorzio (con ricostituzione del numero minimo dei partecipanti) determinerebbe, in capo al Consorzio medesimo, l’obbligo di comunicare sia alla S.O.A. che abbia a questo rilasciato l’attestazione di qualificazione, che a quella che abbia attestato il nuovo consorziato, la variazione della compagine consortile al fine di adeguare le relative certificazioni.
Da un lato la S.O.A. che ha attestato il nuovo consorziato dovrà inserire, ai sensi del comma 3 dell’art. 97 del D.P.R. 554/1999, l’indicazione afferente alla partecipazione al Consorzio con il nominativo di tutti gli altri consorziati; dall’altro la S.O.A. che ha rilasciato l’attestazione al Consorzio Stabile dovrà verificare il mantenimento, in capo allo stesso, dei requisiti abilitativi in presenza del nuovo consorziato, in considerazione della circostanza che, come dianzi riferito, i Consorzi traggono la loro qualificazione dalla somma di quelle delle imprese che concorrono a costituirli.

La partecipazione alle gare

Nell’affrontare in modo sistematico le problematiche sottese ai Consorzi Stabili, vengono in rilievo le questioni connesse e conseguenti alla partecipazione alle gare d’appalto.
L’art. 12 della L. 109/1994 stabilisce il generale divieto di partecipazione “alla medesima procedura di affidamento dei lavori pubblici del Consorzio Stabile e dei consorziati”, precisando che ove tale divieto non sia rispettato deve trovare applicazione l’art. 353 c.p. (che prevede il reato di turbata libertà degli incanti).
Tale disposizione ha imposto una attenta valutazione in ordine alla portata del divieto.
Su un piano letterale, infatti, la norma avrebbe potuto far concludere che nessuno dei consorziati sarebbe facultizzato a partecipare alla medesima gara cui concorra il Consorzio Stabile.
Sennonché, in sede interpretativa, l’Autorità di Vigilanza ha chiarito che la disposizione dell’art. 12 sopra richiamata deve essere letta contestualmente alla norma dell’art. 13, comma 4, della stessa L. 109/1994 secondo cui, fermo il divieto dei concorrenti di partecipare alla gara in più di una Associazione Temporanea o Consorzio, ovvero in forma singola o associata, “i Consorzi di cui all’art. 10 comma 1 lett. b) e c) sono tenuti ad indicare, in sede d’offerta, per quali consorziati esso concorra”, con il corollario che “a questi ultimi è fatto divieto di partecipare in qualsiasi altra forma alla stessa gara”.
Conseguentemente “mentre la norma dell’art. 12 comma 5 pone un principio di carattere generale, ossia il divieto di contemporanea partecipazione alla medesima procedura di gara del Consorzio Stabile e del consorziato, l’art. 13 comma 4 precisa e puntualizza che il divieto investe solo i consorziati che già partecipano alla gara mediante la struttura consortile. In tal modo la norma preclude la possibilità per un’impresa di partecipare in duplice veste alla gara, ovvero quale consorziato o in altra diversa forma, rappresentando, quindi, una specificazione del generale divieto di cui all’art. 12 comma 5 della L.109/1994”.
Da qui la conclusione dell’Organo di Vigilanza secondo cui la norma dell’art. 13 comma 4 “ha definito l’ambito soggettivo del divieto posto dalla disposizione dell’art. 12 comma 5”, di talchè la limitazione alla partecipazione opera “solo ove alla medesima gara partecipino sia il Consorzio Stabile sia i consorziati per conto dei quali il Consorzio ha dichiarato che intende partecipare alla gara” (cfr. Determinazione n. 18/2003 cit.).
Pervero, con un più recente provvedimento, la stessa Autorità ha ribadito la riferita posizione abbandonando, però, la tesi precedentemente dispiegata per cui sussisterebbe un rapporto di specificazione tra le due norme sopra menzionate (art. 12 comma 5 e art. 13 comma 4).
Infatti, con la Determinazione 11/2004 l’Autorità ha precisato che il contrasto tra le due norme, ricavabile dalla sola lettura delle disposizioni (l’una che espressamente vieta la partecipazione dei Consorzi Stabili e dei consorziati, l’altra che invece limita il divieto ai consorziati in nome dei quali il Consorzio partecipi alla gara), “può essere risolto tenendo conto della successione temporale delle disposizioni”, nel senso che deve essere affermata l’intervenuta abrogazione implicita del divieto di partecipazione congiunta per i consorziati non indicati come interessati all’esecuzione dei lavori (nell’ambito dei Consorzi Stabili).
Ciò in considerazione che nell’originaria versione della Legge Quadro, superata dall’evoluzione legislativa, il Consorzio Stabile avrebbe dovuto costituire mezzo unico ed esclusivo d’aggregazione delle imprese per partecipare congiuntamente e stabilmente alle gare d’appalto di lavori pubblici, mentre allo stato rappresenta un organismo comune che non inibisce l’esercizio dell’attività di impresa singolarmente operante nel comparto dei lavori pubblici.
Ad avviso di chi scrive, pur dovendosi ritenere condivisibile la tesi per cui nel sistema normativo delineato dalla Legge Quadro anche per i Consorzi Stabili il divieto di contestuale partecipazione alla medesima gara del Consorzio e dei Consorziati deve essere limitato a quelli per conto dei quali il Consorzio concorre, non sembra che possa concludersi per l’intervenuta abrogazione implicita della norma dell’art. 12 comma 4.
Piuttosto, sembra preferibile la prima prospettazione evocata dall’Autorità di Vigilanza, per cui tra le disposizioni in commento sussisterebbe un rapporto di specificazione, atteso che, per un verso, la norma dell’art. 13 comma 4 (rinviando ai soggetti di cui all’art. 10 comma 1 lett. b) e c)) si riferisce espressamente anche ai Consorzi Stabili e, per l’altro, perché risulterebbe irragionevole riservare un diverso trattamento ai Consorzi disciplinati dall’art. 12 della legge ed ai Consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e ai Consorzi artigiani, che pure costituiscono strutture stabili a mezzo delle quali le imprese cooperative e le imprese artigiane operano congiuntamente e continuativamente.
Posto quanto sopra deve, comunque, escludersi che i Consorzi Stabili siano obbligati ad indicare, in sede di gara, il soggetto imprenditoriale per cui concorrono.
Sullo specifico punto la giurisprudenza amministrativa ha precisato che la disposizione dell’art. 13 comma 4 “deve essere intesa nel senso che facultizza i Consorzi ad indicare per quali consorziati concorrono ove non intendano eseguire direttamente i lavori”; ciò in quanto, proprio godendo di un’autonoma qualificazione e rappresentando centri di imputazione diretta, detti soggetti giuridici ben possono partecipare alle gare per assumere la realizzazione dei lavori in via diretta (cfr. TAR Puglia Sez. Lecce 26.6.2003 n. 4476).
Tale conclusione è confermata dalla posizione assunta dall’Autorità di Vigilanza ad avviso della quale i Consorzi Stabili (al pari dei Consorzi di Cooperative) “possono eseguire in proprio, in corso di contratto, in parte o per intero, i lavori loro affidati ancorché in gara abbiano indicato un consorziato, o più consorziati, come esecutore dei lavori”(cfr. Determinazione n. 11/2004 cit.).
Ciò fermo restando che nel caso di mancata indicazione del consorziato in sede di procedura concorsuale lo stesso Consorzio dovrebbe astenersi dall’assegnare la fase realizzativi dei lavori, dovendo provvedervi direttamente
Posto quanto sopra vale precisare che, in tema di partecipazione alle gare, il Giudice Amministrativo ha censurato la contestuale partecipazione dei Consorzi Stabili e dei consorziati, anche nell’ipotesi in cui gli stessi non siano indicati tra quelli per cui il Consorzio concorra alla procedura di gara, qualora gli Organi amministrativi dell’uno e degli altri siano costituiti dai medesimi soggetti.
In sostanza, l’intreccio degli amministratori tra Consorzio Stabile e consorziati che non siano stati indicati come direttamente interessati all’esecuzione dei lavori in caso di aggiudicazione, è stato ritenuto elemento ostativo alla partecipazione al pari delle situazioni di collegamento sostanziale tra imprese che in sede giurisprudenziale sono state censurate per violazione dei principi di trasparenza, segretezza delle offerte e di parità di trattamento dei concorrenti (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 15.2.2002 n. 949).
Ad avviso di chi scrive sarebbe peraltro sempre preferibile che la Stazione Appaltante, allo scopo di prevenire qualsiasi contestazione, espressamente inserisse nelle norme della lex concorsualis la previsione di automatica esclusione nel caso di intreccio tra gli organi amministrativi del Consorzio Stabile e dei consorziati non indicati dal medesimo Consorzio ai sensi dell’art. 13 comma 4 (cioè quali soggetti direttamente interessati alla gara) partecipanti alla medesima gara.
In conclusione deve ammettersi la possibilità, in via generale, dei consorziati, non direttamente interessati alla gara cui partecipi il Consorzio Stabile (e pertanto da questo non indicati ai fini dell’aggiudicazione) di presentare offerta nell’ambito della medesima procedura concorsuale, salvo che sussista un intreccio tra gli organi amministrativi tale da violare, anche solo potenzialmente, i principi che sovrintendano al regolare svolgimento delle gare pubbliche.
Ulteriore questione che è stata sollevata nell’analisi dell’istituto è relativa alla sussistenza, o meno, della possibilità per i Consorzi di partecipare alle gare in raggruppamento con altri soggetti giuridici.
Sullo specifico argomento non si ricavano dalle norme della L.109/1994 (artt. 10 – 12 – 13) e del regolamento generale sui LL.PP. (artt. 93 e ss. D.P.R. 554/1999) elementi tali che facciano escludere che i Consorzi Stabili siano facultizzati a partecipare congiuntamente con altri imprenditori, nelle forme previste dalla Legge Quadro, alle gare per l’aggiudicazione dei lavori ed alla successiva fase esecutiva.
Piuttosto, dalle disposizioni dell’art. 10 comma 1 lett. d) ed e), che individuano le Associazioni Temporanee ed i Consorzi ex art. 2602 c.c., quali soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici, si ricava il convincimento che ben possono i Consorzi Stabili partecipare ad integrazioni di imprese sia di tipo orizzontale, che verticale, che misto.
Ed, infatti, a mente delle citate disposizioni, sia le A.T.I. che i Consorzi possono essere costituiti, oltrechè dai soggetti indicati alle lett. a) e b) dell’art. 10 comma 1, anche da quelli indicati dalla lett. c), cioè dai Consorzi Stabili.
E’ sorta, però, questione in ordine alla possibilità dei Consorzi Stabili di partecipare alle procedure selettive in Raggruppamento con un’impresa propria consorziata.
Sullo specifico tema l’Autorità di Vigilanza, pur confermando che in via generale i Consorzi Stabili possono partecipare ad A.T.I. o Consorzi, ha concluso che la possibilità che alla costituzione di un Raggruppamento di Imprese concorrano un Consorzio Stabile ed una impresa che partecipi alla compagine consortile “deve ritenersi esclusa, atteso che ciò determinerebbe la somma delle qualificazioni del Consorzio Stabile con quelle del Consorziato che, proprio in ragione del vincolo intercorrente tra i medesimi, sono già ricompresse in quelle del Consorzio” (cfr. Determinazione n. 18/2003 cit.). Ciò sebbene nessuna specifica disposizione di legge o regolamentare vieti ai Consorzi Stabili di concorrere ad una gara raggruppati in A.T.I. con un proprio consorziato.
Ad avviso di chi scrive, sebbene la ricostruzione dogmatica operata dall’Autorità possa avere un suo fondamento, non sembra del tutto convincente.
Ed infatti, ragionando a contrario, una volta ammesso che il Consorzio può partecipare ad una determinata procedura concorsuale sulla base della propria qualificazione, che rappresenta la sommatoria delle qualificazioni dei singoli consorziati, senza che poi rilevi, ai fini dell’esecuzione, la circostanza che l’opera sia realizzata da una o più imprese consorziate che potrebbero, in astratto, non essere idonee a realizzare le opere (sotto il profilo della qualificazione singolarmente posseduta), deve concludersi che dovrebbe essere comunque ammessa la partecipazione in A.T.I. tra Consorzio e consorziato.
In tal caso, infatti, il Consorzio concorrerebbe o per sé o per una delle imprese partecipanti alla compagine consortile, potendo dispiegare, nella fase esecutiva, le proprie capacità ed i propri requisiti, mentre il consorziato associato concorrerebbe al fine di assumere direttamente una quota delle attività.
In altri termini, una volta ammesso il principio per cui il Consorzio può operare o in totale autonomia rispetto ai consorziati, ovvero solo per taluni di essi, ed ammesso, altresì, che il consorziato designato esecutore dei lavori potrebbe non essere qualificato, come impresa singola per la realizzazione dei lavori (sebbene sia destinato a realizzarli nel caso di aggiudicazione a favore del consorzio), dovrebbe concludersi che ben potrebbe il consorzio procedere in A.T.I. con quelle imprese consorziate per le quali egli non partecipi alla gara, senza che ciò possa incidere sulla qualificazione del materiale esecutore delle opere.

Il regime della responsabilità

Sotto il profilo della responsabilità del Consorzio Stabile viene in rilievo la norma dell’art. 97 del D.P.R. 554/1999 secondo la quale, ferma la facoltà dei Consorzi di far eseguire i lavori ai consorziati, sussiste la responsabilità di questi ultimi nei confronti della Stazione Appaltante.
In altre parole, pur essendo il Consorzio dotato di un proprio fondo e di una soggettività giuridica (al pari dei Consorzi ex art. 2602 c.c., deve escludersi che siano dotati di personalità giuridica), sussiste la responsabilità verso l’Ente appaltante dei singoli consorziati.
Invero, deve chiarirsi se detta responsabilità solidale sia limitata alle imprese che eseguano i lavori acquisiti dal Consorzio Stabile, e per i quali il Consorzio Stabile abbia partecipato alla gara e stipulato il relativo contratto, ovvero la responsabilità debba estendersi a tutti i soggetti che partecipino al Consorzio, quantunque non siano i materiali esecutori delle opere (né potrebbe esserlo, attesa a loro estraneità alla fase di gara).
Dalla lettura della norma dell’art. 97 del D.P.R. 554/1999 sopra richiamata sembrerebbe doversi concludere che la responsabilità sussidiaria e solidale si estenda a tutti i soggetti che compongono il Consorzio, non potendo in alcun modo ritenersi che questa sia limitata solo a chi materialmente operi su indicazione del medesimo Consorzio.
D’altra parte la norma, se interpretata letteralmente, non abilita a ritenere che alla facoltà riconosciuta ai Consorzi Stabili “di far eseguire i lavori dai consorziati” discenda la responsabilità solidale e sussidiaria solo di quelli che abbiano realizzato le opere.
Ed infatti, sposando detta prospettazione si arriverebbe a concludere che nel caso in cui il Consorzio si determini nel senso di realizzare i lavori in proprio, e direttamente con la propria struttura, la responsabilità nei confronti dell’Ente residuerebbe solo in capo al Consorzio medesimo, senza potersi estendere ai partecipanti all’organizzazione comune proprio perché non coinvolti nell’esecuzione delle opere.
Appare, piuttosto, che la norma sia volta ad affermare il principio per cui sussiste in generale la responsabilità solidale nei confronti dell’Ente.
Ad avviso di chi scrive, però, tale responsabilità solidale verrebbe attenuata nell’ipotesi in cui il Consorzio abbia concorso per uno o più consorziati ed a questi sia stata affidata la realizzazione delle opere.
Allorquando il Consorzio operi per conto di singoli consorziati dovrebbe assumere rilievo, infatti, la norma dell’art. 2615 c.c., secondo la quale “per l’obbligazioni assunte dagli organi del Consorzio per conto dei singoli consorziati rispondono questi ultimi solidalmente con il fondo consortile”.
In altri termini, mentre la norma dell’art. 97 ha fissato un re¬gime di responsabilità tipico del Consorzio Stabile, nell’ipotesi in cui questo operi direttamente realizzando i lavori (ciò a ra¬gione della circostanza che deve presumersi che l’obbligazione assunta dal Consorzio medesimo sia stata perfezionata indi¬stintamente per conto di tutti i consorziati, considerato che i risultati dell’attività imprenditoriale riverberano direttamente in capo a questi) ovvero abbia agito per tutti i consorziati indistintamente indicandoli in sede di gara, nell’ipotesi in cui l’attività del Consorzio sia circoscritta a diretto vantaggio di singoli partecipanti, per i quali il Consorzio medesimo abbia concorso alla gara, ed ai quali abbia assegnato i lavori, dovrebbe trovare applicazione diretta la richiamata disposizione dell’art. 2615 c.c. che non appare derogata dalla norma dell’art. 97 del D.P.R. 55471999, né peraltro avrebbe potuto esserlo in quanto le disposizioni regolamentari non sono di forza ed efficacia tale da potersi sovrapporre alla disciplina di legge.
Giova peraltro sottolineare anche il diverso carattere della responsabilità nell’ipotesi in cui il Consorzio abbia assunto direttamente i lavori (omettendo di indicare imprese consorziate in sede di gara), ovvero nel caso in cui i lavori siano realizzati dalle imprese consorziate per le quali il Consorzio abbia partecipato alla procedura selettiva.
Nel primo caso, pur sussistendo la responsabilità solidale delle imprese consorziate, dovrebbe affermarsi il principio che detta responsabilità configura un’ipotesi di obbligazione fideiussoria nel caso in cui le imprese consorziate abbiano partecipato uti singuli alla gara.
Ed infatti, essendo stata esclusa in sede interpretativa la possibilità che il Consorzio che abbia partecipato direttamente alla gara affidi, nel corso dell’esecuzione, i lavori ad un consorziato che abbia partecipato autonomamente alla medesima procedura, deve concludersi che in caso di inadempimento del Consorzio i consorziati dovrebbero rispondere solo sotto il profilo patrimoniale; non potrebbero, cioè, intervenire per assolvere in via diretta all’obbligazione assunta dal Consorzio, dovendo solo garantire all’Ente le risorse per provvedere alla realizzazione delle opere.
Nel secondo caso, invece, cioè nell’ipotesi in cui le imprese assegnatarie dei lavori siano inadempienti il Consorzio ben potrebbe, in quanto titolare del rapporto contrattuale con la Stazione Appaltante ed obbligato in via principale, adempiere alla prestazione assumendo l’esecuzione delle attività, ovvero affidando le stesse ad altro consorziato, semprechè questo non abbia partecipato individualmente (ovvero riunito con altri soggetti) alla gara.
Sullo specifico argomento l’Autorità di Vigilanza, nel delineare il rapporto esistente tra Consorzio Stabile e consorziato assegnatario delle opere (è stato escluso che si tratti di un contratto d’appalto o di un subcontratto ed è stato correttamente affermato che gli atti tra Consorzio ed imprese non hanno rilevanza esterna), ha concluso che nel caso di inadempimento del consorziato, ovvero nell’ipotesi di revoca dell’assegnazione da parte del Consorzio, quest’ultimo sarebbe facultizzato oltrechè ad imputare a sé stesso l’esecuzione dei lavori anche a provvedere “all’assegnazione ad altro Consorziato che non abbia però partecipato autonomamente alla gara” (cfr. Determinazione 11/2004 cit.).
Ciò evidentemente omettendo di considerare l’ipotesi di realizzazione diretta dei lavori da parte del Consorzio e partecipazione a gare di tutti i Consorziati.
Ad avviso di chi scrive sarebbe auspicabile che una norma positiva delinei chiaramente il rapporto, anche in ordine alla responsabilità tra consorzio e consorziati, introducendo chiaramente il principio che possano concorre alla realizzazione dei lavori anche i soggetti consorziati che abbiano partecipato alla gara nel caso di comprovata impossibilità dell’assegnatario originario, ovvero del Consorzio ad adempiere alla prestazione.
Ciò anche per un’evidente tutela dell’Amministrazione che nella diversa ipotesi, cioè nel caso in cui il Consorzio non sia in grado di adempiere (sebbene potrebbero provvedere a garantire la prestazione i singoli consorziati che abbiano però partecipato alla gara), dovrebbe attuare una defatigante procedura volta solo a far valere la responsabilità fideiussoria dei soci.
Un’ultima considerazione. E’ stato affermato che qualora i Consorzi Stabili siano costituiti in forma di Società Consortile ex art. 2615-ter c.c. varrebbe, per essi, la regola di cui all’art. 2472 c.c., per cui per le obbligazioni assunte risponderebbe unicamente la società.
Sennonchè tale affermazione, che pure trova riscontro in un recente orientamento giurisprudenziale in materia di responsabilità delle Società Consortili (cfr. Cass. 27.11.2003 n. 18113), nonché nella posizione assunta dall’Autorità (cfr. Determinazione 11/2004 cit.), lascia oltremodo perplessi. Ciò sia perché sussiste un orientamento giurisprudenziale per cui lo scopo mutualistico, insito nelle Società Consortili, deve far propendere per l’applicazione del regime di responsabilità tipico dei Consorzi (ai quali non è riconosciuta un’autonomia patrimoniale perfetta), piuttosto che quello delle società di capitali, sia perché verrebbe rimessa alla volontà (rectius: alla cautela) dei soggetti che costituiscano un Consorzio individuare il regime delle responsabilità cui intendano esporsi nell’ambito di una attività pubblicistica che, viceversa, pone come regola (cfr. art. 97 D.P.R. 554/1999) quello della responsabilità solidale e sussidiaria nei termini sopra indicati.

Note

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