1. Premessa.
2. Beni culturali pubblici e privati
3. Dalla verifica dell’interesse culturale del bene pubblico alla dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante od eccezionale del bene privato
4. Il procedimento amministrativo che porta alla dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante
5. I vincoli allo jus fruendi del proprietario
6. I vincoli allo jus alienandi
7. Le sanzioni ed i provvedimenti amministrativi di secondo grado
8. Gli incentivi
9. Conclusioni

1.La legislazione sul patrimonio culturale ha assunto sempre più un’importanza strategica nell’ordinamento giuridico della nostra Nazione, in attuazione dell’art. 9 della Costituzione che pone – caso unico tra le Carte fondamentali degli Stati democratici – la tutela del patrimonio storico ed artistico addirittura tra le finalità fondamentali che la Repubblica deve perseguire.
Infatti, pure in un periodo, quale quello attuale, di crescente decentramento, anzitutto della potestà legislativa, a favore delle Regioni, si è assistito ad un forte movimento di pensiero atto a conservare allo Stato centrale la nostra materia, evidentemente nella consapevolezza che l’Italia ha nei beni culturali una sua essenziale risorsa, nettamente superiore a quella di qualsiasi altro Paese.
Così, la riforma del Titolo V della Costituzione, attuata con legge costituzionale n. 3 del 2001, ha mantenuto in capo allo Stato la potestà legislativa esclusiva, anche detta piena, in materia di tutela dei beni culturali, affidando invece alla competenza concorrente, detta anche ripartita, la valorizzazione dei beni culturali medesimi. In pratica, al Parlamento nazionale spetta di dettare le norme generali sulla valorizzazione ed alle singole Regioni spetta il compito di sviluppare dette norme generali, in modo da adattarle alle singole realtà locali. Vi è comunque, secondo il testo vigente dell’art. 116, secondo comma della Costituzione, la possibilità che singole regioni richiedano forme maggiori di autonomia, che verranno eventualmente accordate dallo Stato centrale con propria legge.
Che il settore normativo dei beni culturali si ponga in controtendenza rispetto alla moda del federalismo in voga nel nostro Paese, è ulteriormente confermato dalla ulteriore riforma in senso federale approvata dal Parlamento ed in attesa di essere sottoposta a referendum popolare confermativo fra poco più di un mese. In detta riforma, a fronte di un – contestabile – aumento di altre potestà legislative regionali piene, anzitutto in materia di istruzione, di polizia locale e di salute, vi è un ulteriore arretramento delle potestà regionali in materia di beni culturali. Infatti, non solo non viene più prevista la possibilità che singole Regioni, di volta in volta, possano rivendicare forme maggiori di autonomia in tema di tutela dei beni culturali – materia che dunque resterebbe irreversibilmente nelle mani del legislatore statale – quand’anche l’aspetto della valorizzazione dei beni culturali – cioè l’aspetto “dinamico” della materia – ritornerebbe in parte al centro: lo Stato si occuperebbe, in via esclusiva, della valorizzazione dei beni culturali di interesse nazionale, mentre la materia della valorizzazione dei beni culturali di più limitato interesse vedrebbe lo Stato dettare le norme generali e solo all’interno di esse le singole Regioni potrebbero a loro volta legiferare (cfr. CHERCHI, Lo Stato si riprende i monumenti, ne Il Sole-24 ore, 12.4.2003, p. 10).

2. Beni culturali pubblici e privati.
Una volta formulata questa generale premessa, possiamo notare come un altro aspetto spesso ondivago della disciplina dei beni culturali, oltre a quello della disputa tra la preferenza da affidare in materia tra Stato e Regioni, tra centro e periferia, è quello se vada stabilita, in assoluto, una preferenza al potere pubblico per la tutela, valorizzazione e gestione dei beni di interesse artistico, storico, etno-antropologico, eccetera, o se anche i privati possano essere considerati buoni custodi di tali beni.
In linea di principio, lo status di bene culturale è, per così dire, trasversale rispetto alla tradizionale distinzione, confermata dall’art. 42 della Costituzione, tra proprietà pubblica e privata, essendo un aspetto connaturato a detto bene; la Corte costituzionale parla, al riguardo di proprietà “conformate” ab origine.
Tuttavia, nel corso dei secoli, si è andato affermando un favor per l’affidamento alla mano pubblica dei beni culturali, che ancora oggi trova una certa eco nella normativa vigente.
Infatti, il Codice dei beni culturali e del paesaggio, emanato ai sensi dell’art. 10 della legge 6.7.2002, n. 137, con decreto legislativo 22.1.2004, n. 42, nell’indicare quali siano i beni oggetto di tutela, pone in netto risalto “visivo”, all’art. 10, comma 1, le cose mobili ed immobili che appartengano allo Stato, agli altri Enti pubblici territoriali (Regioni, Province, Città metropolitane e Comuni) e non, ed ancora alle persone giuridiche private senza fini di lucro, che presentino generico “interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico”. Viceversa, detto articolo, al successivo comma 3, lett. a), pone un limite generale, affinché si possano considerare beni culturali, perlomeno ai fini dell’assoggettabilità all’intera disciplina del Codice stesso, le cose appartenenti a soggetti privati in senso stretto: appunto che esse abbiano, come accennato, interesse culturale “particolarmente importante”.
Inoltre, a rafforzare la tutela dei beni culturali in mano pubblica, vi è l’importante previsione del successivo art. 12, il quale, onde evitare arbitrari depauperamenti di detti beni, stabilisce che, fino a quando non sia stata verificata la presenza dell’interesse culturale (semplice) dai competenti apparati tecnici del Ministero per i beni e le attività culturali, debbano essere assoggettati in via cautelare alle norme di tutela tutte le cose di proprietà pubbliche che abbiano i requisiti minimi di essere opera di autore non più vivente e la cui esecuzione risalga ad oltre cinquanta anni fa. Analoga previsione non vale, viceversa, per i beni potenzialmente culturali in mano privata, liberamente utilizzabili ed alienabili sino a quando non intervenga un qualche provvedimento ministeriale specificamente indirizzato a ciascuno di essi.
Perché dunque questa differenza tra pubblico e privato? Accanto ad una ragione di ordine pratico – i beni culturali privati in Italia sono così tanti, che tutelarli tutti direttamente sarebbe quasi impossibile – ve ne è una più interessante di ordine teorico, legata al dogma della proprietà privata. Questo dogma, insito nelle lotte liberali del diciannovesimo secolo, giunse a sostenere che nelle facoltà del privato proprietario vi fosse non solo uno sconfinato jus fruendi e lo jus alienandi alios sulla cosa, ma persino lo jus abutendi sulla stessa. Un dominio pressoché assoluto che l’avvento dello Stato sociale metterà in discussione. Ancora oggi, però, probabilmente rimane quest’antico timore riverenziale che consiglia di limitare ai casi di più marcato interesse pubblico alla tutela del bene culturale e senza alcuna preventiva presunzione dell’esistenza di un tale interesse, l’intrusione del potere pubblico nei confronti dei beni culturali privati.

Un diverso sistema, dunque, governa le modalità di individuazione dei beni culturali pubblici rispetto a quelli privati. Come cennato, per la gran parte dei primi, vi è un assoggettamento provvisorio ma completo alle norme di tutela di tutte le cose che sia opera di autore non più vivente e comunque siano state eseguite da almeno cinquant’anni; a seguito del procedimento amministrativo di verifica si accerterà poi definitivamente l’interesse culturale di tali beni, ovvero l’insussistenza di un tale interesse, con la conseguente disapplicazione del regime normativo speciale previsto per i beni culturali.
Vi sono però alcuni beni pubblici che la legge considera di diritto, cioè senza alcun bisogno di verifica dell’interesse culturale, beni culturali: le raccolte dei musei, delle pinacoteche, delle gallerie, degli archivi e delle biblioteche di tutti gli enti pubblici (cfr. art. 54, comma 1, lett. c) e d), D.lvo n. 42/2004).
Infine, vi è una categoria di beni culturali che condividono un medesimo regime di individuazione, sia che si trovino nella proprietà pubblica che in quella privata: sono le cose che rivestono un interesse particolarmente importante a causa del loro riferimento con la storia politica, militare, della letteratura, dell’arte e della cultura in genere, o quali testimonianze dell’identità e della storia delle istituzioni pubbliche, collettive, o religiose. Per esse, l’art. 10, comma 3, lett. d), prevede l’accertamento tecnico da parte del competente apparato ministeriale di detto interesse particolarmente importante, per poter essere sottoposte a tutela. Proprio questo è il meccanismo “ordinario” di individuazione dei beni culturali privati, sul quale ci soffermeremo.
Esaminando un qualsiasi decreto del Ministero per i Beni e le Attività culturali, con il quale si dichiara l’interesse particolarmente importante del bene culturale privato, si troverà in esso una descrizione fisica del bene, ma soprattutto, attraverso la parte dispositiva del decreto e la relazione tecnica ad esso allegata, si dovrà evincere la motivazione della dichiarazione di detto interesse culturale speciale, con la conseguente imposizione dei vincoli sul bene, cioè i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato il provvedimento; ciò in applicazione dell’art. 3 della legge generale sul procedimento amministrativo n. 241 del 1990 e successive modificazioni, che vuole che tutte le manifestazioni di volontà della Pubblica Amministrazione (appunto denominate provvedimenti), abbiano, per ragioni di trasparenza, una motivazione.
Si badi bene che deve evincersi dalla motivazione non uno “scalino” in più rispetto all’interesse culturale per così dire “semplice”, ma molto di più: ciò lascia intendere l’allocuzione “particolarmente”, rafforzativa di quella di “importante interesse culturale”.
Dobbiamo però chiarire che anche i beni privati che abbiano un interesse culturale “semplice” e quindi non vincolati, sono destinatari di alcune norme del Codice dei beni culturali. Così, senza l’autorizzazione del competente Sovrintendente, nessuno può procedere al distacco di stemmi o alla modifica di affreschi e, si badi bene, ciò vale anche se detti beni culturali non siano esposti alla pubblica vista; così come non possono apporsi insegne pubblicitarie non autorizzate sui beni culturali, né nelle loro vicinanze. Ancora, non è possibile rimuovere cippi e monumenti costituenti vestigia della Prima guerra mondiale, menzionate, assieme ad altre cose mobili ed immobili attinenti a tale conflitto, nella specifica legge di tutela n. 78 del 2001 (Per un commento a tale legge, vgs. A. Rende, La tutela del patrimonio storico della Prima guerra mondiale nel contesto della normativa sul patrimonio culturale, in Culture del testo e del documento, Rivista dei Beni culturali dell’Università della Tuscia in Viterbo, 2004, n. 15, pp. 67-92). Infine, è vietato modificare la destinazione d’uso degli studi d’artista rispondenti alla tradizionale tipologia a lucernario, adibiti a tale funzione da almeno vent’anni (vgs. artt. 11, 49, 50 e 51, D.lvo n. 42/2004).
Viceversa, la legge prevede una soglia ulteriore, rispetto alla particolare importanza, dell’interesse culturale dei beni: è l’interesse “eccezionale”, che, ai sensi dell’art. 10, comma 3, lettere c) ed e) del Codice, porta all’applicazione della normativa sui beni culturali anche alle raccolte librarie private ed alle collezioni o serie di oggetti, sia in mano pubblica che privata; sempre un interesse culturale “eccezionale”, ai sensi dell’art. 104 del Codice, consente poi all’apparato amministrativo di imporre la visita pubblica su di un bene immobile culturale che rivesta tale ultimo interesse.
Interesse culturale “semplice”, “particolarmente importante”, “eccezionale”: passando in un crescendo da uno all’altro la legge riconosce al potere pubblico una sempre più marcata invadenza nella sfera privata. Questo meccanismo, del resto, è quello che regge tutto il diritto pubblico: scienza che anela al corretto contemperamento dell’eterno conflitto tra interesse del singolo e della collettività e tra le svariate sfaccettature degli stessi di cui gli uni e gli altri sono portatori.
Il giudizio sull’esistenza o meno in un bene in mano privata dell’interesse culturale particolarmente importante è evidentemente un giudizio estetico è, pertanto, in una qualche misura soggettivo. Tuttavia esso è anche un giudizio tecnico e non dunque di tipo puramente discrezionale, come può avvenire in altri campi d’azione della Pubblica Amministrazione. Esso è infatti espresso da un apparato tecnico – gli esperti delle varie Sovrintendenze – e deve in ogni caso rappresentare la valutazione o di una minoranza colta o della maggioranza della collettività: è dunque un giudizio soggettivo, ma obiettivato nel giudizio collettivo. A seguito di tale giudizio, il bene assume lo status di “bene privato di interesse pubblico” (A.M. SANDULLI – G. PALMA).
E’ chiaro che più tale giudizio di interesse particolarmente importante non risulti palese, più dovrà essere attenta ed esaustiva la motivazione, di cui si è avuto modo di parlare, del provvedimento che sottopone a vincolo il bene. Così come un’ampia e dettagliata motivazione sarà necessaria allorquando si vincoli una parte di un più ampio bene culturale (si pensi a delle antiche mura), ovvero si vincoli un bene similare ad altro non vincolato, e via dicendo.

4. Il procedimento amministrativo che porta alla dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante.

Il provvedimento ministeriale ha, come tutti gli altri provvedimenti amministrativi, alle sue spalle un iter principalmente consistente nell’istruttoria (nello “studio” della pratica), affidata agli apparati burocratici del Ministero per i Beni e le attività culturali. Questo iter prende nome di “procedimento” amministrativo: insieme di atti e di operazioni materiali succedentisi nel tempo tramite i quali l’Amministrazione giunge all’emanazione del provvedimento finale, cioè ad esprimere la sua volontà finale sulla specifica questione, che nel nostro caso può sintetizzarsi così: esiste o no un interesse culturale particolarmente importante (o, in alcuni casi, eccezionale) nel bene X, che necessiti la sottoposizione dello stesso alla specifica normativa?
Ma prima dell’istruttoria, è necessario dare impulso, avvio al procedimento amministrativo: è questa la fase procedimentale detta dell’”iniziativa”, iniziativa che può essere di parte, ovvero d’ufficio. Nella fattispecie della dichiarazione di interesse culturale particolarmente importante di un bene culturale privato, l’iniziativa del relativo procedimento è dell’Amministrazione dei beni culturali, dunque ex officio. Sono infatti i vari esperti delle Sovrintendenze che “indagando” il territorio individuano beni da sottoporre a tutela differenziata, pur avvalendosi spesso, come ovvio, di segnalazioni di soggetti interessati od organizzazioni varie.
Nonappena la Sovrintendenza decida di avviare un procedimento amministrativo che potrebbe sfociare nella dichiarazione di interesse particolarmente importante di un bene culturale, è necessario coinvolgere il soggetto privato direttamente interessato, tramite, appunto, la “comunicazione di avvio del procedimento”. Detto obbligo discende dalla citata legge generale sul procedimento amministrativo, la fondamentale n. 241/1990, di cui è applicazione, nella specifica materia della legislazione dei beni culturali, l’art. 14 del Codice n. 42/2004.
Questo obbligo della P.A. di non tenere all’oscuro il cittadino circa l’esistenza di un procedimento amministrativo che direttamente lo riguardi è sicura conquista di civiltà giuridica. E se a noi oggi può sembrare circostanza data per scontata, basti ricordare che il concetto originario di amministrazione pubblica si trova in un’organizzazione di tipo militare, fortemente gerarchizzata e, per quanto qui ci interessa, completamente refrattaria a qualsiasi contatto con l’esterno. Soprattutto con l’avvento della Costituzione repubblicana del 1948, lo spirito democratico ha invece fortemente pervaso i pubblici poteri, a cominciare da quello esecutivo: il cittadino non è stato più visto come un nemico o, perlomeno, come un intruso nella gestione amministrativa, ma come un compartecipe del suo buon andamento, finalità che, accanto a quella dell’imparzialità, caratterizza il dettato dell’art. 97 cost., rivolto alla Pubblica Amministrazione. Ed è agevole notare come imparzialità, con particolare riferimento alla sua esplicitazione della “trasparenza” e buon andamento della pubblica amministrazione ben possano essere favoriti dal coinvolgimento del cittadino interessato allo specifico procedimento.
Solo nel caso di “ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità”, la legge generale n. 241/1990 prevede la possibilità di omettere la comunicazione di avvio del procedimento; va da sé infatti che il buon andamento, l’efficacia dell’agire amministrativo, sarebbe in questi eccezionali casi frustrato dall’allungamento dei termini che necessariamente discende dalla comunicazione di avvio del procedimento.
Ma al dì la di queste eccezionali ipotesi, la comunicazione di avvio del procedimento è la regola, e come accennato, l’art. 14 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, specificando la norma valida per tutti i tipi di procedimenti amministrativi, prevede che essa vada fatta nei confronti del proprietario, possessore o detentore del bene culturale da vincolare. E’ appena il caso di accennare alla differenza tra le tre figure, che pure riempie pagine e pagine di manuali di diritto privato, per la sua problematicità: il proprietario è colui che vanta un diritto assoluto e pieno sul bene, tutelato dall’ordinamento giuridico nei confronti della generalità; possessore è colui il quale, pur non essendo proprietario, si comporta come se lo fosse, ne esercita tutte le facoltà; detentore è infine chi, pur avendo la materiale disponibilità del bene, riconosce che altri è il proprietario e si limita all’esercizio di una più limitata gamma di facoltà sul bene medesimo: tipico esempio è il locatario (c.d. inquilino) di un immobile.
E’ evidente che la legge, nell’individuare nelle suddette figure del proprietario, del possessore o del detentore del bene culturale, cioè nel diretto interessato al procedimento di dichiarazione dell’interesse particolarmente importante del bene culturale, le uniche figure da avvisare tempestivamente circa l’avvio del procedimento de quo, opera, come sempre, una comparazione di due interessi: quello dei privati a non vedersi incidere arbitrariamente la propria sfera giuridica e quello pubblico alla celerità del procedimento, cioè a giungere all’atto finale del procedimento, il provvedimento amministrativo, nel minor tempo possibile; e questo secondo interesse viene sacrificato al primo, appunto solo con riferimento a coloro i quali potrebbero subire un pregiudizio diretto dal provvedimento di vincolo.
Ebbene, dal momento in cui ricevono la comunicazione di avvio del procedimento, proprietario, possessore o detentore del bene culturale hanno un termine non inferiore a trenta giorni per presentare le loro osservazioni. Tecnicamente, il concetto di osservazione si contraddistingue per la sua funzione prevalentemente collaborativa in vista della miglior scelta pubblica. Il privato potrebbe così convincere l’Amministrazione dei Beni culturali che non ci sono elementi sufficienti per dichiarare l’interesse culturale particolarmente importante, così come potrebbe far vincolare solo una parte del bene culturale, e via dicendo. E’ evidente che il privato si muoverà più che altro per la tutela dei propri interessi, ma tant’è: come spesso accade, interessi individuali e pubblici si muovono nella medesima direzione. Ma proprio per la loro funzione collaborativa con l’agire pubblico, le osservazioni, paragonabili probabilmente alle analoghe osservazioni che i privati possono proporre nell’ambito della pianificazione urbanistica, non obbligano la P.A. a rispondere ad esse, se da ciò potrebbe discendere un inutile aggravamento del procedimento amministrativo (cfr. art. 1, comma 2 della legge n. 241/1990). Tuttavia, per l’altro principio, quello di imparzialità e parità di trattamento, l’Amministrazione, una volta esaminate delle osservazioni di un certo contenuto, dovrà esaminare tutte le altre della medesima tipologia.
La fase istruttoria del procedimento in esame vede dunque la P.A. accertare, tramite i propri esperti e tramite le osservazioni dei privati diretti interessati, la particolare o eccezionale importanza del singolo bene culturale. Come accennato, il procedimento, se da esso è scaturito un giudizio tecnico positivo, sfocia nel provvedimento del Direttore regionale per i Beni culturali e paesaggistici, ove si dichiara l’interesse culturale speciale; da detta dichiarazione discenderanno una serie di conseguenze, di vincoli ed incentivi, che andremo presto ad esaminare.
Prima però, bisogna precisare che il provvedimento di dichiarazione dell’interesse particolarmente importante, per poter aver efficacia, abbisogna di un successivo atto amministrativo ad esso funzionalmente collegato che è la notificazione (o notifica) del primo al proprietario, possessore o detentore (art. 15, comma 1, Codice n. 42/2004). La notificazione è una dichiarazione di scienza da parte di un pubblico ufficiale, in genere il messo comunale o il servizio pubblico di posta raccomandata con avviso di ricevimento, ove si attesta di aver consegnato copia di un determinato atto (nel nostro caso, del provvedimento di dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante) ad un certo destinatario (nel nostro caso, al proprietario, possessore o detentore del bene culturale). Una volta avvenuta detta attestazione, secondo le modalità indicate dal Codice di procedura civile, viene a crearsi nel destinatario della notifica la “conoscenza legale” del contenuto del provvedimento stesso. Il destinatario, cioè, pur se per un qualche motivo di fatto, come ad esempio, l’aver volontariamente strappato la copia dell’atto una volta ricevutane copia dal messo, non abbia effettivamente recepito il contenuto dell’atto, non potrà più sottrarsi alla sua applicazione, proprio perché, da questo momento in avanti, ciò che interessa alla P.A. è che il destinatario abbia avuto conoscenza legale dell’atto, cioè sia stato messo in condizione di conoscerne il contenuto.
E’ evidente che la ratio che sottende l’istituto della notificazione e di altri strumenti giuridici che portano alla conoscenza legale è quello della certezza dei mezzi giuridici in una con la circolazione celere degli stessi: quale situazione di stallo si creerebbe nell’agire sia dei pubblici che dei privati soggetti se, per poter far valere un determinato atto, ci si dovesse accertare ogni volta della materiale ed effettiva conoscenza da parte del destinatario del suo contenuto, cosa che, in definitiva, sarebbe impossibile: come potrebbe infatti superarsi la preclusione mentale di un soggetto che pur costretto fisicamente a stare davanti ad un pezzo di carta scritto, si ostinasse a non “metabolizzarne” il significato?
La notificazione del provvedimento di dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante (c.d. provvedimento di vincolo) si pone dunque quale atto amministrativo strumentale e distinto rispetto ad essa, finalizzato a garantire la conoscenza legale della dichiarazione medesima da parte del proprietario, possessore o detentore del bene culturale. Nella scienza che studia il procedimento amministrativo si parla, al proposito della notificazione, di fase integrativa dell’efficacia, che appunto, segue le fasi dell’iniziativa, dell’istruttoria e decisoria, onde garantire che alcuni tipi di provvedimenti possano esplicare efficacia. Secondo la terminologia del diritto privato, potremmo ancora definire il decreto di dichiarazione dell’interesse particolarmente importante come atto “recettizio”, ossia atto che per poter esplicare efficacia deve essere portato a conoscenza del destinatario; cosa che, appunto avviene attraverso la notifica.
Ma se la notifica serve a portare a conoscenza del diretto destinatario il provvedimento dichiarativo del vincolo culturale, un altro strumento giuridico, la trascrizione nei registri immobiliari, serve a rendere “opponibile” detto provvedimento agli altri soggetti che potrebbero essere comunque interessati a detta dichiarazione ed alle conseguenze sul bene culturale che da essa discendono. Il regime di “opponibilità”, serve cioè a garantire quella conoscenza legale di cui abbiamo sinora parlato, da parte di altri soggetti, ad esempio, una persona che fosse interessata all’acquisto di un edificio di pregio artistico-storico e che dunque sarebbe in grado di conoscere che su detto immobile sono presenti i vincoli all’utilizzo ed all’alienazione propri dei beni di cui sia stato dichiarato l’interesse culturale particolarmente importante.
La trascrizione della dichiarazione dell’interesse culturale speciale (art. 15, comma 2, D.lvo n. 42/2004) riguarda solo i beni immobili (edifici, siti di rilevanza archeologica). Essa si attua mediante richiesta all’apposito Ufficio per la tenuta dei registri immobiliari da parte del Ministero per i Beni e le attività culturali.
Abbiamo dunque ora chiare le tappe essenziali del procedimento amministrativo relativo alla dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante (od eccezionale) del bene culturale privato:
1) Fase dell’iniziativa: d’ufficio (apparati tecnici del Ministero per i Beni e le attività culturali);
2) Fase istruttoria: d’ufficio, con la collaborazione dei privati attraverso le osservazioni;
3) Fase decisoria: ove nella precedente fase si sia riscontrata l’esistenza dell’interesse culturale particolarmente importante, il Ministero per i Beni culturali emanerà un proprio decreto, declaratorio di detto interesse culturale speciale;
4) Fase integrativa dell’efficacia: notificazione ai diretti destinatari del provvedimento (proprietario, possessore o detentore), nonché trascrizione dello stesso presso l’Ufficio per la tenuta dei registri immobiliari competente per territorio, quando il bene culturale “vincolato” sia un immobile.


5. I vincoli allo jus fruendi del proprietario.

Vale ora la pena di descrivere, per sommi capi, come venga a modificarsi il normale status di proprietario, una volta che, con il descritto procedimento amministrativo, sia stato dichiarato e notificato l’interesse culturale particolarmente importante.
Ebbene, la spiccata vocazione “sociale” dei beni culturali ora descritti, rispetto alla maggiore tendenza a soddisfare l’interesse individuale dei beni privati privi di detto valore culturali, importa, anzitutto, una serie di limitazioni, di “sacrifici”, alle tradizionali ed attuali facoltà proprietarie, lo jus fruendi e lo jus alienandi.
La dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante pone innanzitutto dei pregnanti vincoli nell’uso “ordinario” del bene culturale sia da parte dei soggetti privati che pubblici: sinteticamente, ma significativamente, l’art. 20, comma 1 del Codice dei beni culturali, recita: i beni culturali “non possono essere adibiti ad usi non compatibili con il loro carattere storico o artistico oppure tali da recare pregiudizio alla loro conservazione”. Sono dunque necessari usi compatibili con la natura culturale particolarmente accentuata del bene, il che, palesemente, importa un grave sacrificio a quello che potrebbe fare, ad esempio, un proprietario di un qualsiasi appartamento di città, libero di spostare, modificare, usare il bene a suo piacimento.
La legge lascia il proprietario al gravoso compito di stabilire, di volta in volta, quando un determinato uso del proprio bene sia compatibile con la sua vocazione culturale o meno, ma delle esplicitazioni sul cosa consista questo sacrificio all’uso normale del bene, si trovano già nel Codice del 2004. Così, l’art. 18 affida al Ministero la vigilanza generica su tutti i beni culturali, mentre il successivo art. 19 sottopone il bene d’interesse culturale particolarmente importante ad un pregnante potere di ispezione in ogni tempo da parte dell’apparato dei Beni culturali, allo scopo di controllare che di esso se ne stia facendo un uso compatibile con la sua peculiare natura. Ancora, l’art. 104 sottopone gli immobili e le collezioni privati di interesse culturale eccezionale alla visita pubblica: c’è quasi una comunione nel godimento del bene tra privato proprietario e collettività, ben lontana dal concetto dominicale a cui siamo ancora oggi abituati.
Ma non vorremmo, con queste constatazioni, contraddire l’assunto sui cui siamo soffermati all’inizio, e cioè che il diritto è contemperamento degli interessi, pubblici e privati, e giammai predominio assoluto degli uni sugli altri. Ed ecco allora che il potere di ispezione di cui all’art. 19 può essere esercitato dai Sovrintendenti solo a seguito di preavviso non inferiore a cinque giorni, così da tutelare, in particolare, la normale vita privata che può svolgersi in un edificio d’interesse artistico-storico; le modalità di visita dei beni privati di interesse culturale eccezionale, devono, dal canto loro, essere concordate con il proprietario.
Se la legge si occupa già della semplice fruizione dei beni culturali vincolati, a maggior ragione essa si preoccupa dei possibili interventi sul bene da parte del proprietario o possessore. Così, qualsiasi tipo di lavoro, modificazione, demolizione, rimozione o restauro che sia, deve essere preventivamente autorizzati dal Ministero (cfr. artt. 21 e segg. Codice). Solo nel caso di lavori urgenti, il proprietario potrà procedere alla loro esecuzione prima del placet amministrativo (art. 27 Codice); è evidente infatti che, in questa circostanza, prevale l’interesse pubblico a che comunque il bene culturale non vada in rovina, rispetto all’altro interesse pubblico a che i lavori sui beni culturali vengano eseguiti a regola d’arte e da parte di personale qualificato. In ogni caso, appena possibile, dovrà essere data comunicazione alla Sovrintendenza del disposto avvio dei lavori provvisori urgenti, mentre anche per i lavori previamente autorizzati, il Ministero conserverà il potere di verificarne la bontà durante tutto il corso della loro esecuzione.
Ancora, la normativa prevede che la conservazione dei beni culturali – articolantesi nella prevenzione dei rischi, nella manutenzione e nel restauro – debba essere garantita non solo dai soggetti pubblici e dagli enti no profit, ma alla stessa stregua, anche dai privati proprietari, possessori e detentori di beni culturali (artt. 1, 29 e 30 D.lvo cit.).

6. I vincoli allo jus alienandi.

L’altra facoltà tipica del proprietario è, come detto, lo jus alienandi alios.
Già una forte limitazione al potere di alienare un bene riguarda la proprietà pubblica. Infatti, il Codice civile elenca varie tipologie di beni pubblici ritenuti di importanza fondamentale, assoggettandoli al regime giuridico del demanio. Tale regime, oltre ad altri importanti aspetti, prevede, appunto l’incommerciabilità dei beni ivi individuati; e tra tali beni, l’art. 822 secondo comma c.c. annovera: “gli immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico a norma delle leggi in materia, le raccolte dei musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche”.
Ma anche nel caso del proprietario privato di un bene culturale dichiarato di interesse particolarmente importante, rimane ben poco del tradizionale contenuto dello jus alienandi: egli infatti sarà libero soltanto di scegliere se alienare o meno il bene ed a che prezzo farlo. Tuttavia, una volta stipulato il relativo contratto di compravendita con un altro soggetto acquirente, scatterà l’onere di comunicarne il contenuto al Ministero per i beni e le attività culturali, il quale potrà esercitare un diritto di prelazione sul bene. Lo Stato cioè, potrà decidere di acquistare il bene culturale in vece dell’acquirente indicato nel contratto, al medesimo prezzo pattuito e senza dover sottostare alle ulteriori eventuali condizioni previste nel contratto stesso. Ed anzi, laddove il prezzo indicato dai privati fosse palesemente incongruo, lo Stato potrebbe non attenersi ad esso. E’ qui presente un evidente favor legislativo per la mano pubblica, al quale tuttavia non corrisponde, per le limitatezze finanziarie dell’Amministrazione dei Beni culturali, un’effettiva possibilità di ricorrere all’esercizio della prelazione in un numero rilevante di casi. Dal 1998 è peraltro stata prevista la possibilità che anche la Regione, la Provincia ed il Comune pertinente possano decidere di acquistare per proprio conto il bene culturale nell’ambito della procedura in esame, sempre però subordinatamente alla scelta dello Stato centrale.
Il diritto di prelazione dello Stato e degli enti pubblici territoriali ed il relativo procedimento sono disciplinati dagli artt. 60, 61 e 62 del Codice dei beni culturali. Dal momento di ricezione della denuncia di alienazione da parte del privato, lo Stato ha sessanta giorni di tempo per attivarsi; in questo arco temporale, Regioni, province, città metropolitane e comuni hanno trenta giorni di tempo per decidere (termine assai breve) se attivarsi al posto dello Stato. Decorso inutilmente il termine di sessanta giorni, il contratto di compravendita tra privati diviene definitivamente efficace: finisce dunque la limitazione allo jus alienandi. Viceversa, ogni alienazione contrattata senza la denuncia alla Sovrintendenza rimane nulla: cioè il relativo contratto non ha rilevanza nel mondo del diritto, ovvero la ha in misura minima (cfr. art. 164, D.lvo n. 42/2004).
Se con la prelazione pubblica al privato proprietario rimane perlomeno il diritto di scegliere se alienare o meno il bene e, normalmente, a che prezzo farlo, questa scelta viene meno con l’esercizio da parte dell’apparato pubblico del potere di espropriazione del bene culturale, di cui all’art. 95 del Codice. Qui è la Pubblica Amministrazione a decidere di acquisire coattivamente un bene culturale mobile od immobile qualora rilevi un importante interesse a migliorare la tutela ovvero a favorirne la pubblica fruizione. Andrà dunque valutata, nello specifico caso, l’insufficienza della cura prestata dal privato e se, attraverso il descritto strumento dell’obbligo di visita pubblica, non si riesca comunque a garantire la funzione sociale di “testimonianza avente valore di civiltà” (cfr. art. 2, comma 2, D.lvo n. 42/2004) del bene culturale. Solo in questa ipotesi, che dovrà dunque essere un’extrema ratio, sarà legittimo l’uso dello strumento espropriativo.
Al riguardo, si può ancora notare come sia scomparsa, tra le motivazioni legittimanti l’espropriazione del bene culturale, quella dell’”incremento del patrimonio culturale nazionale”, pure presente nella disciplina legislativa sui beni culturali più risalente nel tempo: oggi infatti nessuno più dubita che tutti i beni culturali, siano essi in mano pubblica o privata, facciano parte del patrimonio culturale nazionale e ciò è esplicitato dall’art. 2 del Codice; si tratta solo di capire, di volta in volta, chi ne possa essere il miglior custode e con quali mezzi finanziari.

7. Le sanzioni ed i provvedimenti amministrativi di secondo grado.

Poiché la norma giuridica è “regola socialmente garantita” (C.M. BIANCA, Diritto civile, vol. I), tutti i vincoli precedentemente descritti che per il proprietario discendono dall’accertamento di un interesse culturale, di volta in volta semplice, particolarmente importante od eccezionale, del bene nella sua giuridica disponibilità, sono accompagnati da sanzioni nel caso del loro mancato rispetto. E poiché l’interesse culturale, come abbiamo avuto modo di vedere, è un interesse preminente per il nostro ordinamento giuridico, le sanzioni, che sempre suggellano le prescrizioni giuridiche, sono nella nostra materia particolarmente gravose.
Dagli articoli 160 e seguenti del Codice se ne desumono dei tre canonici tipi:
1) penali, cioè caratterizzate dalla afflittività, incidendo, direttamente o indirettamente sulla libertà personale del trasgressore. Per le più gravi violazioni delle norme sui beni culturali si prevede così la reclusione sino a quattro anni e la multa sino a quasi 39.000 euro; nel caso della violazione delle norme sulla prelazione si giunge sino ad una multa di 77.000 euro circa;
2) il sistema prevede poi sanzioni di tipo amministrativo, che non incidono sulla libertà personale, ma hanno un contenuto esclusivamente pecuniario o ripristinatorio-risarcitorio: si pensi agli ordini di ripristino della situazione quo ante emanati dal Sovrintendente in caso di lavori eseguiti senza la prescritta autorizzazione amministrativa;
3) infine, classico esempio di sanzione privatistica, è quello incontrato dell’art. 164 del Codice, che statuisce la nullità delle “alienazioni, convenzioni e degli atti giuridici in genere, compiuti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni del Titolo I della Parte seconda del Codice dei beni culturali e del paesaggio, o senza l’osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte”.
A questo punto del discorso può non guastare una considerazione metagiuridica: è giusto o no cristallizzare i beni culturali tramite l’incisivo regime vincolistico di cui ci siamo finora occupati? Anche Umberto Eco (in Osservazioni sulla nozione di giacimento culturale, in Aa.Vv., Le isole del tesoro, Milano, IBM Italia, 1988) propone questo ragionamento: i beni culturali debbono essere lasciati alla loro libera fruizione ed al conseguente, inevitabile decadimento e logorio fisico, piuttosto che essere preservati sotto una campana di vetro, come monumenti intangibili e, forse, inutili? Non spetta al diritto, che si limita a tradurre in norme il sentire sociale, dare una risposta, ma l’esperienza giuridica ha comunque fornito norme generali, quali quella del citato art. 20, comma 1 del Codice, ove forse un po’ pilatescamente, ma senza incorrere in errore, si stabilisce nell’”uso compatibile” la soglia di fruizione legittima del bene culturale.
L’esperienza giuridica amministrativa ha poi individuato una serie di “rimedi” a precedenti atti amministrativi, detti atti amministrativi di secondo grado proprio perché incidono su di un precedente atto, in grado di correggere in corso d’opera gli effetti del provvedimento di vincolo. Parte di tali tipologie di provvedimenti sono state oggi codificate con la recente legge di riforma della citata legge n. 241/1990, attuata con legge 11.2.2005, n. 15 (artt. 21-quinquies e ss.). Così, se col passare degli anni si dovesse giungere ad un diverso giudizio tecnico-estetico tale da ridimensionare l’interesse culturale assunto precedentemente, ben potrà emanarsi, da parte del Direttore regionale, un provvedimento di revoca della precedente dichiarazione; ancora, potrà emanarsi un decreto che ne ridimensioni la portata, riducendo ad esempio l’area vincolata. All’inverso, potranno aversi decreti ampliativi della precedente dichiarazione di rilevante interesse culturale, sino all’ipotesi estrema di dichiarare l’interesse culturale particolarmente importante su di un bene per il quale l’istruttoria si era nel passato conclusa negativamente. Tutto ciò perché il giudizio, seppure per quanto possibile asettico, è pur sempre giudizio estetico, che in una certa misura muta e si evolve nelle varie epoche. Così, nei vari decreti “di vincolo”, può notarsi una progressiva tendenza a preservare parti sempre più ampie degli immobili, invece che singoli stemmi, balconi, eccetera, nella moderna consapevolezza dell’importanza dell’insieme storico-artistico.
Chiaramente, nei descritti casi di provvedimenti amministrativi di secondo grado, la motivazione degli stessi, elemento essenziale su cui ci si è già soffermati, dovrà essere quanto mai attenta e dettagliata, onde garantire sempre il principio di imparzialità della Pubblica Amministrazione.

8. Gli incentivi.

I proprietari, soprattutto quelli privati, a seguito della dichiarazione di interesse culturale particolarmente importante del loro bene mobile od immobile, non subiscono soltanto delle limitazioni, dei vincoli alle loro facoltà tradizionali. Infatti, a fare da necessario pendant al regime vincolistico, ci sono una serie di incentivi, attraverso i quali si promuove l’ottimale custodia, anche per conto della collettività, dei beni culturali.
Un primo gruppo di tali incentivi potremmo definirli “statici”, in quanto di essi se ne avvantaggiano tutti i proprietari di beni culturali, per il sol fatto di avere tale status. In questa ottica si pone, per i beni immobili, la valutazione alla minor tariffa d’estimo della zona del reddito prodotto dai beni d’interesse storico, artistico ed etno-antropologico, ai fini del calcolo dell’Imposta sul Reddito (I.Re.), nonché l’analoga valutazione al minimo, solo maggiorata del 5 %, al fine del calcolo dell’Imposta Comunale sugli Immobili (I.C.I.). Per questa via, le organizzazioni di settore calcolano che il proprietario di beni culturali vincolati risparmi tra il 60 ed il 100 % di quanto avrebbe pagato all’Erario in mancanza di dichiarazione di vincolo. Il regime delle locazioni di immobili culturali vincolati è esente dalla normativa sull’equo canone, rimanendo affidato alla libera contrattazione delle parti. Addirittura, come ha avuto modo di precisare l’Agenzia delle Entrate con circolare 9/E del 14.3.2005, interpretando l’art. 11, comma 2 della legge n. 413/1991, l’effettivo canone percepito dal locatario non viene tassato, valendo come parametro forfetario ai fini I.R.Pe.F, anche in caso di avvenuta locazione dell’immobile, il ben minore reddito catastale prima indicato.
L’unica cautela che la legge prevede per poter usufruire di queste forti agevolazioni fiscali è data dall’attestazione da parte della Sovrintendenza del buono stato manutentivo dell’immobile. E’ facile riscontrare come, per questa via, lo Stato riesca ancora una volta a mettere lo zampino nella ordinaria fruizione dei beni culturali vincolati, al fine di vigilare sulla loro tutela.
Tuttavia, a questi incentivi statici, potrebbe rinfacciarsi una limitata utilità, giovando sia ai buoni che ai meno buoni “custodi” privati dei beni culturali, per il sol fatto di detenere tali beni, salvo il minimum di garanzia dato dall’attestazione ora descritta. Evidentemente, qui sottendono ragioni di equità fiscale più generali, considerato che, se sottoposti all’ordinario regime tributario, questi palazzi di pregio farebbero sborsare ai loro proprietari un bel po’ di denaro, per il loro frequente alto valore commerciale.
Una sfumata ratio di tutela, si intravede poi nelle agevolazioni fiscali legate al trasferimento della proprietà dei beni culturali, forse legate al favor per i proprietari subentranti, ritenuti più entusiasti gestori dei beni culturali. Questo vale per l’imposta di registro ridotta al 4 % del valore del bene, in caso di trasferimento tra vivi del bene culturale vincolato.
Quanto ai trasferimenti mortis causa ed a scopo di liberalità (successioni ereditarie e donazioni), non restava e non resta, a giustificazione del ridotto onere tributario per i proprietari di beni di pregio culturale, che il non gravare questi ultimi di spese eccessive. In questo senso potevano leggersi la completa esclusione dall’attivo ereditario del valore del bene vincolato ed il medesimo regime per le donazioni, con il solo pagamento di un’imposta fissa di piccolo valore. Ma a seguito della legge n. 383 del 2002, la distinzione con il regime ordinario delle successioni è venuta meno, in quanto, appunto, è stata soppressa la tassa sulle successioni. Anche per le donazioni è stata soppressa la corrispondente tassa, anche se, nel caso di donazioni fatte a favore di parenti oltre il quarto grado o non parenti, una differenza con i beni non vincolati è rimasta: per questi ultimi si paga la tassa di registro prevista per le alienazioni a titolo oneroso; invece, per le donazioni di beni culturali vincolati fatte al di fuori dei parenti più stretti, si pagherà solo la citata tassa fissa, di importo assai inferiore (euro 168,00).
Questi, dunque, gli incentivi finanziari “statici”, perché legati al solo status di proprietario di un bene culturale vincolato. Ma a fronte di essi, possiamo individuare una categoria di incentivi “dinamici”, perché legati agli interventi attivi, di conservazione e restauro dei beni culturali, di più evidente funzione premiale per i buoni custodi dei beni in esame.
Anzitutto, l’art. 35 del Codice dei Beni culturali e del paesaggio prevede la facoltà dello Stato di contribuire sino al 50% alla spesa affrontata dal privato per gli interventi utili realizzati sul bene vincolato. Detto contributo può giungere sino al 100% nell’ipotesi di interventi sul bene coattivamente disposti dal Ministero, ovvero per gli interventi volontari di particolare rilevanza o effettuati su beni culturali in uso o godimento pubblico.
Nella prassi, date le ataviche ristrettezze finanziarie dell’Amministrazione dei Beni culturali, i contributi pubblici non superano il 30-32% della spesa totale, secondo quanto è stato riferito dai tecnici della Sovrintendenza ai Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici della Calabria, con sede in Cosenza. Il procedimento amministrativo per ottenere il contributo è, per sommi capi, il seguente: 1) Deposito del progetto da parte del privato proprietario; 2) Autorizzazione dei lavori e contestuale pronuncia sull’ammissibilità dell’intervento ai contributi statali; 4) Erogazione del contributo (dopo il collaudo finale o dopo i singoli Stati di Avanzamento dei Lavori, nel caso di interventi complessi).
Il difetto nel sistema dei contributi, oltre che nella loro limitatezza, può evidenziarsi nel fatto che essi giungono sempre a posteriori, dopo il compimento dell’opera e quindi quando il proprietario ha già dovuto sborsare il corrispettivo all’esecutore dei lavori, salvo diverso accordo con quest’ultimo. E si ricordi che gli interventi sui beni culturali, poiché richiedono personale altamente specializzato, sono sempre assai costosi. Va evidenziato, comunque, che esiste la possibilità, per i proprietari, di accedere a mutui agevolati offerti dalle varie banche, per ottenere a prestito somme necessarie a far eseguire lavori su beni culturali.
L’art. 37 del Codice prevede poi la possibilità che il privato proprietario che faccia eseguire lavori conservativi autorizzati sul bene culturale vincolato ottenga un contributo in conto interessi, cioè a parziale scomputo sulla somma che questi deve pagare alla banca come interessi sull’ammontare ottenuto a mutuo. Comunque il contributo statale non può superare il 50% degli interessi dovuti (lo dice una circolare ministeriale di fine 2000) e, in termini assoluti, il valore di sei punti percentuali; sicché, considerata l’attuale soglia degli interessi usurari, che gli istituti bancari non possono superare, attualmente non si raggiungono gli indicati sei punti percentuali.
Dal punto di vista fiscale, i lavori effettuati sui beni culturali vincolati sono detraibili dall’imponibile della citata I.Re., in una misura oggi però contenuta nel 19%. Ecco però alcune cautele per evitare abusi:
1°) i lavori devono essere necessari e la relativa spesa congrua rispetto al fine. La necessità è accertata dalla Sovrintendenza, tranne ovviamente nel caso di lavori imposti coattivamente da tale apparato ministeriale. La congruità è accertata anch’essa dalla Sovrintendenza, ma di concerto (cioè in collaborazione) con l’Ufficio Tecnico Erariale, specifico Organo amministrativo deputato alle valutazioni di carattere economico;
2°) gli sgravi fiscali possono essere ottenuti solo sulla somma effettivamente sborsata dal proprietario, al netto di contributi vari comunque ottenuti, in modo da scongiurare ogni ipotesi di doppio ed ingiustificato vantaggio economico.
Il sistema sommariamente descritto degli incentivi per la detenzione e la cura dei beni culturali sottoposti a dichiarazione di interesse particolarmente importante, di cui sono antesignane le leggi n. 1552 del 1961 e n. 512 del 1982, ha indubbiamente favorito il venir meno della diffidenza dei proprietari privati nei confronti dei pubblici decreti di “vincolo”, sicché spesso oggi accade che siano essi stessi a richiedere che il proprio bene venga sottoposto al regime giuridico speciale. Dei difetti tuttavia possono essere individuati, oltre che nei cennati limiti di fatto all’elargizione dei contributi, nella facoltatività di tali contributi, o almeno, nella discrezionalità amministrativa – cioè esercitata entro i confini stabiliti dalla legge – propria della loro concessione. Oggi, peggio, si tende poi ad utilizzare, nell’esercizio di questa discrezionalità, un mero – e pigro – criterio cronologico: chi prima arriva si prende i contributi, sino ad esaurimento dei fondi disponibili, con buona pace di altri interventi di restauro, magari encomiabili.
Infine, c’è la “spada di Damocle” che incombe sui proprietari privati che abbiano usufruito di incentivi finanziari pubblici, rappresentata dall’obbligo di apertura al pubblico dei propri beni culturali (art. 38 D.lvo cit.), seppure con le cautele e le modalità che abbiamo già visto con riferimento alla visita al pubblico degli immobili di interesse culturale eccezionale. Questa è certo una remora a richiedere i finanziamenti pubblici e, di conseguenza, ad eseguire i necessari interventi conservativi o di restauro, tuttavia vi è alla base una ragione di giustizia sociale: se la collettività, attraverso il pubblico denaro, ha contribuito alla tutela di questi beni, è giusto che essa se ne avvantaggi godendo in quota parte dei beni culturali per questa via restaurati.

9. Conclusioni.
Venendo alle conclusioni del nostro breve viaggio tra incentivi e vincoli per i proprietari di beni culturali, va detto che in materia rimane una certa dote di fatalismo: l’effettiva cura di tali beni dipende infatti in buona parte dalla sensibilità individuale di chi li detiene, anche – non ci stancheremo di ripeterlo – per conto della collettività.
L’effettiva tutela e promozione dei beni culturali va in ogni caso stimolata con strumenti adeguati ed efficaci. Solo così potrà emergere quella funzione sociale che, presente per riconoscimento costituzionale in ogni tipo di proprietà (art. 42, secondo comma), è nei beni culturali particolarmente evidente; in questi monumenta che sanno indicare all’uomo di oggi dov’è il vero progresso, dov’è la vera civiltà.

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NOTA. Sebbene il lavoro sia frutto di un progetto unitario, i paragrafi 1, 2, 3, 4, 5, sono attribubili ad Alfonso Renede, i paragrafi 6, 7, 8, a Renato Rolli. Le conclusioni ad entrambi.

Note

L'articolo LO STATUS GIURIDICO DEI BENI CULTURALI<BR> <i>Individuazione, vincoli ed incentivi</i> proviene da Giustamm.

1. Gli scopi della riforma del 1997.

Trascorsi quasi quattro anni dalla riforma della disciplina sui segretari comunali e provinciali dettata dall’art. 17, commi 67-86 della legge 15 maggio 1997, n. 127, è possibile procedere a qualche valutazione più realistica sulla coerenza e sulla efficienza di un sistema fortemente innovativo rispetto al sedimentato passato.

Come noto, il nuovo status del Segretario comunale (e provinciale), nasce, come spesso accade, anzitutto da una ragione contingente: si trattava di evitare un referendum abrogativo di tale figura proposto dalla Lega Nord, con il favor di molti amministratori locali dell’Italia settentrionale, i quali guardavano con fastidio all’intrusione nella gestione degli autonomi Comuni e Province di un funzionario statale, gerarchicamente dipendente dal Prefetto, quale era, sino all’aprile 1998, il Segretario comunale o provinciale. L’ironia della sorte volle che gli altri referendum proposti nella medesima tornata non raggiunsero il quorum necessario per risultare validi; sorte che, dunque, con ogni probabilità, sarebbe toccata anche al referendum sui segretari comunali.

Ad ogni modo, per scongiurare in anticipo questo pericolo, rilevante anche in termini di possibile perdita di circa seimila posti di lavoro, si studiò una soluzione ritenuta in grado di soddisfare le esigenze di emancipazione degli Enti locali dal paternalismo governativo, senza cancellare d’un colpo la storica figura del Segretario comunale; si istituì, allo scopo, l’Agenzia Autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali, ente dotato di personalità giuridica di diritto pubblico, destinata a sostituire come “datore di lavoro” del Segretario, il Ministero dell’Interno [1], mentre, di converso, le confermate dipendenze funzionali dal Sindaco o dal Presidente della Provincia, vennero ampliate con il potere di diretta ed esclusiva nomina del Segretario e con più estese competenze in materia di ferie, aspettative e nulla osta da concedere a quest’ultimo.

Altro grosso tributo pagato alle istanze autonomistiche fu quello dell’eliminazione del parere obbligatorio, anche se non vincolante, sulla legittimità delle deliberazioni di Giunta e di Consiglio. In verità, una volta eliminata l’appartenenza del Segretario all’apparato statale e scongiurati pertanto i potenziali pericoli di ingerenza centralistica nel governo delle autonomie, probabilmente anche il parere circa la aderenza dei singoli provvedimenti alla normativa vigente avrebbe perso qualsivoglia valenza politica, per limitarsi, come giusto, ad essere una valutazione fatta da un tecnico del diritto, utile ad una gestione senza “intoppi” e controversie giudiziarie, così come utili sono in tal senso i conservati pareri resi circa la compatibilità col bilancio dell’ente delle spese che gli organi politici intendono affrontare e circa la regolarità tecnica – a questo punto di difficile delimitazione – affidata al responsabile del servizio di volta in volta interessato [2].

La motivazione prettamente politica di liberarsi dal “controllore inviato dal Ministro di polizia” fu comunque corroborata da giustificazioni efficientistiche: il Sindaco (o il Presidente della Provincia) sono direttamente investiti dalla cittadinanza, per cui nessuno meglio di loro è in grado di effettuare una scelta oculata del pubblico dipendente da porre al vertice della struttura burocratica; il fatto poi di non dipendere più gerarchicamente dal Prefetto, bensì da un organo a rappresentanza mista Segretari-Amministratori locali (salvo due rappresentanti nominati dalla Conferenza Stato-Città-Autonomie Locali) [3], serviva a spostare l’accento sulle capacità tecnico-gestionali di cui doveva essere foriero il Segretario comunale o provinciale, a dispetto di una qualche sua funzione politica di raccordo tra il sistema burocratico statale e quello locale, funzione sino ad allora svolta dal Segretario stesso.

Ebbene, evitando di scendere nella valutazione politica di tali rivendicazioni, quello che qui preme analizzare è se gli scopi più prettamente efficientistici che hanno giustificato il nuovo status del Segretario comunale abbiano avuto modo di realizzarsi e se ciò sia avvenuto ed avvenga attraverso percorsi logico-giuridici dotati di sufficiente coerenza e, prim’ancora, in armonia con i principi generali dell’ordinamento amministrativo italiano.

2. (segue): il no alla municipalizzazione ed all’Albo aperto.

La conservata estraneità dall’organico del singolo Ente locale del Segretario comunale può senza dubbio inserirsi in un filone promozionale in grado di continuare a suscitare un certo appeal verso questo lavoro da parte dei giovani laureati. Uno dei facili assunti di scienza dell’amministrazione è infatti quello che una professione tanto più è stimolante e quindi garantisce l’interesse verso essa da parte della melior pars della forza-lavoro, quanto più essa riesca ad assicurare a un giovane un’aspettativa di progressione in carriera, che vuol dire ragionevole prospettiva di miglioramenti stipendiali, ma anche di incipiente prestigio sociale: nell’attuale organizzazione del settore pubblico in Italia, esempi lampanti di carriere in grado di assicurare un’attrattiva di tal fatta sono quella nelle magistrature e nella Banca d’Italia.

Ebbene, la mantenuta possibilità, per chi entri a far parte dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali, di passare dalla gestione di un Comune a un altro, o a quella di una Provincia, potenzialmente garantisce, anche per tale categoria di lavoratori pubblici, il sufficiente stimolo ad accostarsi a tale incarico, anche se, agli inizi, occorrerà “partire dal basso”, e cioè da minuscoli comuni anche di poche centinaia di abitanti e sparsi chissà dove. Dovrebbe essere l’indispensabile “farsi le ossa” – in attesa di giungere a contesti più a ampi, se non metropolitani, inevitabilmente più prestigiosi – che i giovani segretari sono disposti ad accollarsi, a tutto vantaggio degli Enti più piccoli. Si aggiunga il notevole scambio di conoscenze, a beneficio della corretta applicazione delle regole tecnico-giuridiche, con la conseguente maggiore uniformità e coerenza dell’azione amministrativa nel suo complesso, garantita da questa “mobilità” dei Segretari comunali tra i diversi enti, altrimenti privi, o quasi, di reciproci rapporti di interscambio, a livello tecnico- gestionale.

Nella stessa direzione di garantire un certo fascino al mestiere di Segretario comunale, può leggersi l’aver mantenuto, per poter svolgere le funzioni di vertice nell’Ente locale, un vero e proprio “ruolo”, ove, una volta iscritti e ottenuta la nomina da un primo Comune [4], si ha la garanzia della continuità di un certo trattamento economico, a prescindere dalle vicende che potranno incidere sulla carriera del singolo burocrate.

Si trattava, come noto, di un’opzione nient’affatto scontata nelle discussioni che precedettero la riforma del ’97, tutte imperniate sulla creazione di un vero e proprio manager privato al servizio dell’Ente pubblico, come potrebbe essere un avvocato consulente legale o il Direttore generale nei comuni in cui non si è preferito affidare tale incarico al Segretario comunale medesimo.

Nella decisione finale di garantire comunque uno stipendio a quest’ultimo, nei periodi in cui egli fosse rimasto – soprattutto se senza sua colpa – sprovvisto di una sede in titolarità, pesarono probabilmente, in maniera preponderante, ragioni di legittimità costituzionale e di opportunità: sarebbe stato contrario ai principi generali e politicamente sconveniente lasciare senza garanzia alcuna di continuità nella retribuzione funzionari e dirigenti che pure si erano guadagnati negli anni precedenti e tramite concorso, il posto fisso [5].

Ed invece, sebbene non valutata appieno, sussiste nella conservata “blindatura” dell’“Albo” dei Segretari una valenza efficientistica, per due buone ragioni: la prima è che, come la possibilità di cambiar sede, anche la sicurezza di un minimum di trattamento economico, invoglia molti giovani – dinamici sì, ma non al punto da preferire, a priori, un guadagno incerto e discontinuo ad uno certo e continuato – ad accostarsi al mondo dei Segretari comunali; la seconda è che, con l’incentivo della retribuzione “garantita”, si assicura alle Autonomie che l’esperienza acquisita dai giovani Segretari non si disperda altrove, una volta portato a termine il singolo mandato, ma continui sempre più ad arricchire le burocrazie comunali e provinciali.

3. La debolezza strutturale e contingente dell’Agenzia Autonoma.

Sennonché altri elementi minano alquanto l’efficienza del sistema. Rilievi in tal senso vanno, anzitutto mossi, all’Agenzia per la gestione dei segretari comunali, con sede centrale in Roma e sedi regionali nei vari capoluoghi.

A prescindere da eventuali rilievi sulla concreta gestione delle risorse finanziarie ed umane – peraltro scarne [6] – affidate all’Agenzia Autonoma ed alle sue Sezioni regionali, esistono una serie di elementi che incidono negativamente sulla capacità di questo organismo di diritto pubblico di svolgere un ruolo autorevole. In effetti, come si è avuto modo di accennare, da un po’ di anni a questa parte, osserviamo un continuo fiorire di Public Agencies, più o meno svicolate dall’apparato ministeriale, create al fine di garantire una maggiore autonomia decisionale e gestionale in alcuni settori strategici dell’intervento pubblico [7].

L’aver compreso tra esse anche l’Agenzia per la gestione dell’Albo dei segretari avrebbe potuto dunque avere un significato di alto riconoscimento della funzione di questi ultimi, se pensiamo che tra i settori affidati alle Autorità indipendenti vi sono quelli dell’editoria e della radiodiffusione, quello della concorrenza e del mercato, quello della borsa, quello del trattamento dei dati personali, quello delle assicurazioni. Riconoscimento, del resto, legittimato dall’importante ruolo delle Autonomie locali nell’attuale scenario politico-amministrativo nazionale.

A ben guardare, però, almeno sino ad oggi, l’Agenzia per i segretari comunali e provinciali, non ha saputo sfruttare che in minima parte questa sua potenziale autorevolezza. Notevoli sono le difficoltà che l’Agenzia incontra nell’esercitare la sua doverosa funzione di controllo nei confronti dei Comuni inadempienti rispetto al diritto-dovere di nominare un Segretario titolare; ed anche laddove si addiviene a detta nomina, spesso essa giunge abbondantemente in ritardo, a volte completamente ingiustificato, a volte malcelato dietro generici annunzi di volersi convenzionare con altri comuni.

Analizzando il dettato normativo che riguarda la procedura di nomina, può notarsi come l’art. 99, comma 3 del T.U. n. 267/2000 e l’art. 15, comma 2 del regolamento n. 465/1997 prevedano un dettato compiuto ed efficace nel caso di non conferma (rectius: decadenza automatica) del Segretario uscente. In questa ipotesi, infatti, se il Capo dell’amministrazione locale non procede alla nomina del nuovo titolare entro 120 giorni dalla data del suo insediamento “il segretario” precedentemente “in servizio presso la sede” e già decaduto ex lege [8], “si intende confermato”.

Ma che succede nel caso in cui il vecchio Segretario non sia più “recuperabile”, oltre che per i motivi tradizionali (decesso, pensionamento, collocamento fuori ruolo, eccetera), anche per la nuova evenienza che egli, manifestando il proprio interesse a qualche “pubblicazione” di altra sede vacante, abbia fatto repentinamente le valige? Il dettato normativo prima citato non appare direttamente applicabile, sia perché non ci troviamo nell’evenienza dell’insediamento di un nuovo Capo dell’amministrazione e sia comunque, per quanto detto, perché un ex segretario, da rimettere in sella – e dunque incidentalmente tutelare nelle sue aspettative di mantenimento della sede – in questo caso non v’è.

E’ questa un’importantissima evenienza in cui, alla carenza normativa, avrebbe dovuto con incisività supplire l’Agenzia Autonoma, spiegando il da farsi, col necessario obiettivo di assicurare continuità alla svolgimento delle funzioni di Segretario comunale presso tutti gli enti locali territoriali: si ricordi che l’art. 97, comma 1 del T.U. n. 267/2000 è categorico nell’affermare che “Il comune e la provincia hanno un segretario titolare”, hanno e non già possono avere; un vero e proprio obbligo per le autonomie locali.

In effetti, l’Agenzia Autonoma è intervenuta al riguardo, con apposita deliberazione n. 150 del 15.7.1999, nella quale si è disegnato un complicato meccanismo fondato sull’attuale art. 136 del T.U. n. 267/2000 per cui, a seguito di inviti vari ed infruttuosi, essa invita il Co.Re.Co. (in mancanza del Difensore civico regionale) a scegliere nell’Albo un Segretario comunale o provinciale da nominare mediante un commissario ad acta di quest’ultimo organo di controllo.

Un primo rilievo sul punto è certamente quello della farraginosità del sistema delineato, che prevede l’intervento di un ulteriore soggetto, il Comitato regionale di controllo, il quale dovrebbe intervenire ab externo e senza alcuna conoscenza tecnica specifica, a selezionare il Segretario da immettere nel singolo Ente [9].

Se ciò però poteva avere un senso nel caso in cui l’Agenzia fosse stata un’emanazione gerarchica del potere centrale, perde di significato nel momento in cui si disegna – ed è constatazione indiscussa – l’Agenzia dei segretari comunali e provinciali come organismo terzo o di autogoverno dei Segretari comunali. Chi meglio di tale organismo autonomo è, allora, in grado di sostituirsi al Sindaco inadempiente per sua scelta, in una valutazione che, perso il suo carattere politico, vede riespandersi quello tecnico-meritocratico? L’Agenzia stessa, dunque, nonappena trascorso il termine quadrimestrale di cui sopra[10], sulla base dei curriculum inviati dagli interessati, dovrebbe individuare e nominare il nuovo Segretario dell’Ente, valutando i titoli dei vari candidati con criteri previamente e genericamente fissati di comune accordo con ANCI, UPI ed organizzazioni sindacali.

Un più incisivo intervento dell’Agenzia autonoma va rivendicato anche nel caso in cui le singole amministrazioni asseriscano di stare “trattando” una convenzione con altri per la gestione del servizio di segreteria [11]. A parte che a volte si è utilizzata questa giustificazione in maniera pretestuosa, anche laddove poi un convenzionamento seguirà in concreto, non v’è motivo di lasciare per l’intanto scoperto un ruolo chiave all’interno dell’Ente locale, quale l’Ufficio di Segretario: esso andrebbe comunque assegnato, semmai facendo presente, per una ragione di correttezza nei confronti di chi ha manifestato il proprio interesse alla copertura del posto, che esso potrebbe essere soppresso appunto per l’ipotizzata convenzione [12].

Quella della scelta del Segretario, in definitiva, anziché una facoltà del Capo dell’Amministrazione locale, dovrebbe essere più rettamente qualificata come un onere per quest’ultimo, in quanto legata a un doveroso – e non meramente facoltativo – esercizio di una posizione giuridica soggettiva attiva di diritto pubblico; la necessità di un continuum nella presenza del “capufficio” dell’ente è del resto dimostrata dall’esiguità – dieci giorni – dei termini previsti affinché gli interessati possano “farsi avanti”[13]. Come può conciliarsi questa estrema rapidità nel determinarsi richiesta al Segretario interessato[14], con i rallentamenti posti in essere da talune amministrazioni locali, sia per dar corso alla pubblicazione della sede vacante, sia, successivamente, per la scelta del Segretario medesimo?

La stessa Agenzia, nonostante la pressione delle organizzazioni sindacali, non è riuscita a prendere una netta posizione per l’obbligatorietà, per i capi delle amministrazioni locali, di scegliere il segretario dell’Ente esclusivamente tra coloro i quali hanno, nei dieci giorni di pubblicazione, manifestato il proprio interesse alla nomina e non già potendo anche prescindere da dette manifestazioni di interesse ed individuando un altro segretario ancora “sbucato dal nulla”; con ciò svilendo l’istituto della pubblicazione e le ragioni di trasparenza amministrativa ad esso sottese [15].

La mancata incisività dell’Agenzia Autonoma nei descritti meccanismi procedimentali, nonostante essa, ai sensi dell’art. 6, lettera c) del regolamento n. 465/1997, abbia competenza a definire “le modalità procedurali e organizzative per la gestione dell’Albo e dei segretari”, mostra dunque le oggettive difficoltà che tale soggetto di diritto pubblico incontra nel ricavarsi un ruolo forte nel mondo delle autonomie. In linea generale, una scusante può essere individuata nel dato di fatto di essere una neonata istituzione che si trova a dover sostituire ben più svezzati soggetti quali le ultracentenarie prefetture e a dover contrastare le immanenti ed inevitabili spinte a-regolamentari dei singoli Enti locali.

Ma un elemento strutturale di criticità può individuarsi, almeno col senno dell’oggi, nella composizione stessa dei consigli di amministrazione dell’Agenzia e delle sue sezioni regionali (art. 3, D.P.R. n. 465/1997). In detti consigli figurano tre rappresentanti degli amministratori locali (due Sindaci ed un Presidente di Provincia), tre segretari comunali o provinciali e due esperti nominati dalla Conferenza Stato-città ed autonomie locali.

La ratio ispiratrice è probabilmente corretta: si vuol fare dell’Agenzia un organismo di autogoverno della categoria, ove le parti in causa (politici locali e segretari) siano in pari forze, mentre a fungere da pacieri e a garantire equilibrio e ponderatezza sarebbero chiamati i due esperti.

Sennonché, essendo basata la nomina di questi ultimi su una non meglio individuata “particolare professionalità in materia di autonomie locali”, è giocoforza che tali esperti siano strettamente legati al potere politico dal quale sono stati nominati, che, in definitiva, ancora una volta, considerata la composizione della Conferenza Stato-città, è da individuarsi nel potere politico locale. Dunque, la composizione del Consiglio di Amministrazione dell’Agenzia Autonoma è sbilanciata (cinque a tre) a favore del potere politico locale; prova ne sia che i Presidenti dell’Agenzia nazionale e delle sezioni regionali sono in massima parte, se non esclusivamente, Amministratori locali.

Detto ciò, non si vuole auspicare un’invertita preponderanza dei Segretari nell’organismo di “autogoverno”: la creazione di corporazioni è sempre da vedere con sfavore, in quanto chi è chiamato ex se ed in toto a gestire i propri interessi – ovviamente quando essi coinvolgano la sfera pubblica – difficilmente è in grado di essere obiettivo e terzo nelle scelte, senza badare alla propria convenienza individuale. Ma è anche vero che anche l’attuale, preponderante influenza esercitata dai politici locali sulle determinazioni dell’Agenzia, non garantisce che questo soggetto si indirizzi nella maniera più asettica ed efficiente, nell’interesse di tutti.

E’ verosimile, per fare un esempio banale, che un Sindaco, presidente di una Sezione dell’Agenzia, per quanto dotato di “sani principi” sia sempre in grado di mettere tempestivamente in mora un suo collega di un altro Comune, magari limitrofo e magari dello stesso colore politico, imponendogli di procedere immediatamente a una nomina di un qualsiasi Segretario? Non sarebbe forse più semplice togliere dall’impaccio questo onesto amministratore, facendo sì che l’influenza principale nelle decisioni dell’Agenzia fosse da attribuirsi a soggetti veramente terzi rispetto alle parti in gioco e quindi maggiormente in grado di assumere con serenità decisioni difficili ma doverose?

4. Le convenzioni “selvagge”.

I dubbi sinora espressi sulla coerenza del sistema delineato dalla riforma del ’97 investono anche un’altra spinosa questione: le convenzioni per il servizio di segreteria comunale, fenomeno che, originariamente contenuto entro limiti fisiologici, ha assunto sempre più aspetti vistosi e a volte problematici.

Per inquadrare questo specifico oggetto, occorre partire dal concetto di convenzione amministrativa, il quale, a detta di un compianto Maestro della scienza amministrativa è, in definitiva “espressione non scientifica, ma della prassi: con essa si vogliono indicare degli atti bilaterali o plurilaterali, con i quali i pubblici poteri curano, d’accordo, pubblici interessi” [16]. E’ pertanto alla luce del necessario “pubblico interesse” da perseguire che va letta ogni forma di convenzione (così come, del resto ogni agire della Pubblica Amministrazione).

Ebbene, l’art. 30 del T.U. delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali prevede al comma 1, in generale, che, “al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati, gli enti locali possono stipulare tra loro apposite convenzioni”. Ecco dunque che il principio del perseguimento del pubblico interesse trova un suo più specifico indirizzo nel coordinamento. E’ proprio questo svolgere in maniera collegata, armonizzata, parallela determinate funzioni o servizi che, spesso, come confermato dalla prassi, garantisce una marcia in più, un maggiore aggiornamento, una maggiore efficienza all’azione amministrativa [17].

Quanto ai segretari comunali, le convenzioni sono estese a tali uffici dal comma 3 dell’art. 98 del T.U.E.L., a norma del quale “I comuni” (e non anche le province) [18] “possono stipulare convenzioni per l’ufficio di segretario comunale, comunicandone l’avvenuta costituzione alla Sezione regionale dell’Agenzia”. Per quanto riguarda i presupposti affinché possa addivenirsi alla convenzione di segreteria, nulla aggiunge il regolamento n. 465/1997, se non che le sedi da unificare debbano essere ricomprese “nell’ambito territoriale della stessa sezione regionale dell’Agenzia” (art. 10, comma 1), senza al contempo porre limiti quantitativi ai Comuni che vogliano sottoscrivere una medesima convenzione per tale ufficio, come è dato evincere dall’ultimo comma di detto articolo, che stabilisce che l’entità della retribuzione aggiuntiva al Segretario vada commisurata “in base al numero dei comuni convenzionati e alla complessità organizzativa degli stessi”.

La prassi avvaloratasi in questi tre anni di vigenza della nuova normativa è tendenzialmente improntata all’aderenza formale alle minime prescrizioni indicate in tale ultima fonte regolamentare: difatti, l’Agenzia Autonoma non è mai intervenuta a censurare qualche “macro-convenzionamento” di segreterie (anche tra quattro, cinque comuni) [19], attenendosi alla citata norma dell’art. 98, la quale prevede una semplice comunicazione dell’avvenuta stipulazione della convenzione all’Agenzia, lasciando questa priva di un qualche potere di controllo prima che detto accordo diventi efficace, se non quello, piuttosto formale, di assicurarsi che si tratti di comuni siti nella medesima regione [20].

Per le stesse ragioni di coerenza con il cit. art. 98, l’Agenzia, con deliberazione n. 135 del 29.5.2000[21], ha dovuto fare dietro front su un suo precedente tentativo di vietare le convenzioni dalle quali fosse risultata una popolazione complessiva superiore ai 65.000 abitanti [22]. A tale divieto l’Agenzia tenta di sostituire un assai più blando “indirizzo”, affinché “le convenzioni per l’ufficio di segreteria… siano stipulate in maniera tale da consentire al segretario l’effettivo svolgimento delle funzioni previste dalla legge, nel rispetto dei principi generali che presiedono al buon e corretto andamento della pubblica amministrazione, nonché dei principi di adeguatezza organizzativa degli enti interessati alla convenzione”.

Ma, pur volendo sposare la più ampia nozione di coordinamento – che per quanto si evince dall’art. 30 del T.U. cit. è l’unica definita esigenza alla base delle convenzioni tra enti locali – spintasi sino a considerare il primo genericamente come un’attività razionalmente ordinata per la cura di certi interessi [23], rimane il fondato dubbio che, in alcuni casi limite, tramite le convenzioni per gli uffici di segreteria si riesca effettivamente a curare un qualche interesse pubblico.

Analizziamo infatti le concrete ed uniche possibili ragioni del coordinamento. Una prima è legata ad un qualche significato cogente di tale termine e si basa sulla possibilità che le convenzioni di segreteria offrono di esportare conoscenze ed esperienze da un Comune ad un altro, dal pronto adeguamento alle sopravvenute normative, all’individuazione della soluzione ottimale tra le tante possibili, rispetto ai problemi gestionali sorti di volta in volta; si viene così a formare una sorta di economia di scala efficace, anzitutto, da un punto di vista della celerizzazione dei procedimenti decisionali.

Sennonché, a tacer d’altro, non è poi così scontato che i problemi che insorgono nei singoli enti locali siano sempre eguali; eppoi, anche se tali similitudini si verificano più spesso nei comuni più piccoli – che sono quelli che più frequentemente stipulano le convenzioni -, va di contro osservato che anche nelle realtà minori le problematiche da risolvere non sono così sparute da poter esser centellinate e svolte un po’ qui un po’ là, senza rallentamento alcuno. Insomma: l’avere un Segretario a tempo parziale, che è ciò che si realizza nel singolo Comune convenzionato, non può essere da solo, anche negli enti più piccoli, un segno di efficienza della macchina burocratica; altrimenti, se così fosse, tutti gli impieghi pubblici potrebbero essere dimezzati nell’orario di lavoro…

Ma se invece si condivide l’idea che anche i pubblici dipendenti in più tempo possan fare più cose, ecco che, per rendere verosimile il discorso sulle convenzioni di segreteria, occorre aggiungere un altro decisivo elemento di (eventuale) convenienza: il risparmio, per le casse del singolo Comune, sulla retribuzione dovuta, che si attua gestendo “in società” un Segretario comunale. Il ragionamento, dunque, che ogni Consiglio comunale dovrebbe fare, nel deliberare una convenzione per l’Ufficio di Segretario comunale, dovrebbe esser basato su questi due inscindibili elementi: 1) il risparmio in termini di retribuzione dovuta; 2) il guadagno in termini di maggiore esperienza potenzialmente acquisibile dal Segretario che lavora contemporaneamente in più Enti locali, al netto del deficit di carichi di lavoro attribuibili che si ottiene dal decurtare – in maniera sostanziale – l’orario di servizio di tale burocrate nel singolo Comune convenzionato.

Tale sommatoria algebrica è volutamente asettica; non tiene cioè conto delle relazioni umane, in quanto più difficilmente quantificabili. Anche se è difficile negare che la presenza “dimezzata” che si verifica nei comuni convenzionati di un “capufficio”, qual è il Segretario comunale perlomeno laddove non c’è un diverso Direttore generale, non abbia una qualche incidenza negativa sul concreto controllo interno delle mansioni quotidianamente affidate ai dipendenti dell’Ente locale.

Ad ogni buon conto, le convenzioni tra comuni per l’ufficio di segreteria possono avere un senso per gli enti “polvere”, come prima tappa di una più ampia integrazione intercomunale che porti ad un’unione e poi ancora, possibilmente, ad una fusione: la politica legislativa italiana, a partire dalla riforma del 1990, è del resto tutta improntata a favorire l’accorpamento degli enti locali più piccoli, per palesi ragioni di efficienza [24].

Così, le convenzioni per il servizio di segreteria comunale, in tanto potranno dirsi indirizzate verso la cura dell’interesse pubblico, in quanto esse: a) riguardino comuni di minime dimensioni, per cui l’aspetto del risparmio sulla retribuzione di un funzionario/dirigente pubblico possa considerarsi effettivamente significativo in ordine alla sua incidenza sul bilancio dell’Ente; b) siano inserite in un contesto di più ampio e progressivo coordinamento tra i servizi di tali piccoli comuni e possano, per questa via, essere giustificate dal punto di vista dell’efficienza.

L’esperienza, tuttavia, insegna che non sempre queste semplici motivazioni hanno sotteso alla scelta del convenzionarsi. Ne sono esempio talune spinte al convenzionamento tra enti di dimensioni non più piccole, tra cui anche enti sedi di Segreterie generali di classe I/B (cioè con popolazione superiore ai 65.000 abitanti) [25]: parlare per essi di esigenze di risparmiare, finendo col preferire un “capufficio part-time” – com’è in definitiva un Segretario per il singolo Comune convenzionato -, appare quantomeno dubbio [26].

Ne sono ancora esempio le convenzioni tra enti piccoli sì, ma in numero di tre, quattro, cinque [27]: è umanamente pensabile che un Segretario comunale – per limitarci al nucleo incancellabile delle sue funzioni – possa contemporaneamente svolgere le funzioni di verbalizzazione delle sedute di giunta e consiglio, di notaio dell’Ente e, soprattutto, di sovrintendenza e coordinamento dei responsabili dei servizi di ciascuno degli enti presso i quali opera?

A volte, invero, dietro le convenzioni delle sedi di segreteria stanno altre motivazioni: la persistente sensazione di fastidio verso un funzionario pur sempre tenuto a rispettare e a far rispettare il principio di legalità, anche in termini di efficienza ex art. 1 l. n. 241/1990, dell’azione amministrativa[28], contro le pressioni clientelari o, più comunemente, il semplicismo e la smania di realizzare tutto e subito, fastidio che porta a parcellizzare il più possibile l’opera di questo dipendente pubblico, in modo da depotenziarne il ruolo; la spinta ad eludere il garantista istituto della (motivata) revoca ex art. 100 T.U. n. 267/2000 del Segretario nel corso del mandato del Sindaco, attraverso la soppressione della singola sede e la stipulazione di una convenzione con un altro Ente, espediente che consente di nominare un nuovo Segretario come se si trattasse di una fine mandato del Sindaco e, di conseguenza, senza dover motivare la non conferma del precedente dirigente, ai sensi dell’art. 99, comma 2 del T.U. cit. [29].

Si è però dell’avviso che, laddove il pubblico interesse, necessariamente alla base di ogni forma di coordinamento e, dunque, per quanto detto, di convenzione tra sedi di segreteria di due o più comuni, dovesse essere palesemente inesistente o travisato, si possa immediatamente ricorrere all’Autorità giurisdizionale amministrativa contro le delibere dei Consigli comunali[30] interessati, con le quali si approvano dette convenzioni.

Del resto, è noto e definitivamente chiarito che ogni atto deliberativo di tali Organi, in grado di ledere la posizione giuridica soggettiva di taluno, può essere sottoposto al controllo giurisdizionale, poiché i provvedimenti consiliari non possono annoverarsi tra i c.d. atti politici, legati alle scelte strategiche del governo nazionale, essi solo in grado di sfuggire, ed entro certi limiti, ad una puntuale valutazione di giustizia.

Legittimato a ricorrere nei confronti di una deliberazione consiliare che risultasse palesemente carente (o fallace) nel motivare il pubblico interesse alla base della scelta di gestire in forma associata l’Ufficio di segreteria, sarebbe, anzitutto, il Segretario comunale considerato decaduto automaticamente per la soppressione della singola sede di segreteria. Il suo interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. sarebbe fondato sulla lesione dell’aspettativa giuridicamente tutelata al mantenimento della sede di servizio sino allo scadere del mandato del Sindaco che lo ha scelto (arg. a contrariis ex art. 99, comma 2, T.U. n. 267/2000); aspettativa discendente dai principi generali che informano lo status dei pubblici dipendenti e suscettibile di affievolirsi solo in presenza di superiori interessi pubblicistici che impongano al funzionario l’oggettivo sacrificio del trasferimento, il quale, nel nostro caso, avviene senza neanche una destinazione ben precisa (il Segretario va infatti in disponibilità ed eventualmente, trascorsi quattro anni senza che abbia trovato un’altra sede di servizio, in mobilità presso altre pubbliche amministrazioni: art. 101 T.U. cit) [31].

Ma – si ipotizza – legittimata ad agire potrebbe essere anche la stessa Agenzia Autonoma per la gestione dell’Albo dei segretari comunali e provinciali. Vero è che tale Ente risulta tagliato fuori da un controllo preventivo circa la scelta dei singoli enti di convenzionare le sedi di segreteria, poiché come si è già avuto modo di osservare, l’art. 98, comma 3 del T.U. n. 267/2000 prevede che i gli Enti locali comunichino all’Agenzia l’avvenuta costituzione delle convenzioni per detto ufficio [32]. Epperò non pare di vedere ostacoli insormontabili acché la stessa Agenzia intervenga a posteriori in sede giudiziale, facendo valere la propria personalità giuridica di diritto pubblico riconosciutagli dall’art. 102, comma 1 del T.U. cit. e vantando il proprio interesse a porsi come garante contro le patenti violazioni dei principi supremi di imparzialità e buon andamento (art. 97 cost.) nella gestione dei segretari comunali.

Ben si sa che né la legge – e per essa oggi gli artt. 102 e 103 del T.U. n. 267/2000 – né l’apposito regolamento n. 465/1997, enucleano, in via generale (a differenza di quanto avviene, ad esempio, per comuni e province in base all’art. 3 dello stesso Testo unico citato), quali siano le funzioni dell’Agenzia Autonoma; ma dall’art. 6, comma 1 del regolamento ora citato si evince, al di là dei compiti particolari, che il consiglio nazionale di detta Agenzia “provvede… alla gestione dei segretari comunali e provinciali”.

Ebbene, a rigore, gestire una categoria di lavoratori pubblici, deve significare anche garantire un mimimum di confacenza al pubblico interesse di detta gestione e cioè che essa sia legittima ed efficiente, e, di converso, censurare – nei limiti e con gli strumenti forniti dall’ordinamento giuridico – i casi di palese assenza di tali requisiti minimi nelle scelte operate dagli Enti locali, autonomi ma pur sempre sottoposti al principio di legittimità della loro azione [33].

Gli eccessi in grado di far scaturire l’azione giudiziale dell’Agenzia e/o del Segretario danneggiato potrebbero essere riscontrati, tra l’altro, nella patente violazione dei riportati indirizzi dettati dall’Agenzia medesima con la delibera n. 135/2000: buono e corretto andamento della P.A., adeguatezza organizzativa degli enti convenzionati.

5. Fiduciarietà dell’incarico e funzioni notarili.

Lo spoil system, o sistema della fiduciarietà dell’incarico, è stato esteso – per la dottrina quasi totalitaria[34]- al Segretario comunale per le cennate ragioni di avvicinare gli organi burocratici di vertice alla collettività, tramite la loro nomina fiduciaria da parte del Sindaco o del Presidente della Provincia, eletti direttamente dai cittadini. Il che, inevitabilmente, ha significato, nel sentire collettivo, considerare il Segretario, come il segretario di questo o di quel Sindaco, come sua emanazione diretta e dunque, un notevole vulnus – voluto o non voluto – alla sua posizione di autonomia nei confronti della componente politica della singola Amministrazione comunale o provinciale. Ciò può essere un bene o un male, o più probabilmente può avere aspetti positivi e negativi assieme: ben maggiori studiosi si sono occupati di questa impostazione generale della riforma amministrativa della fine anni ‘90, sicché indugiare sull’argomento avrebbe poca utilità.

Ad ogni modo, restringendo il campo d’azione allo jus positum e ricercando le sole funzioni standard di tutti i segretari comunali e provinciali – così come forgiate dalla legge c.d. Bassanini bis e tramandate oggi dall’art. 97, comma 4 del D.lgs. n. 267/2000 -, individueremo le seguenti: 1) funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e relativa verbalizzazione; 2) funzioni roganti per i contratti dell’ente e di autentica delle scritture private e degli atti unilaterali che interessino l’ente stesso. Queste e solo queste sono le funzioni indefettibili di un Segretario, presso qualunque ente presti servizio; tra esse, se si escludono, forse, le funzioni di assistenza tecnica alla Giunta, non è dato di scorgerne altre che non siano notarili, terze, le quali, al contrario della fiduciarietà, richiederebbero la massima imparzialità ed equidistanza del pubblico ufficiale dalle parti in causa. Si pensi all’operazione del verbalizzare le sedute del Consiglio: deve scaturire da essa l’oggettiva, imparziale verità, o, al contrario, una verità di parte, nell’interesse della maggioranza, o, peggio, del solo Sindaco?

A onor del vero, a fianco delle succitate funzioni, molto spesso se ne aggiungono delle altre, facoltativamente previste dalla legge. A parte l’ipotesi, dai confini poco chiari, nella quale al Segretario vengano conferite le funzioni di direttore generale ed a parte il caso in cui il Segretario sia chiamato ad esprimere dei pareri di regolarità tecnica sulle deliberazioni [35], rimangono poi altre due ipotesi, una residuale, una generale. La prima, che consiste nello svolgere “ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia” (art. 97, comma 4, lett. d), ha un’estensione assai elastica, ma indubbiamente può coinvolgere anche aspetti gestionali e manageriali, di amministrazione attiva, come, ad esempio, la responsabilità di un dato servizio. La seconda, generale, consiste nel sovrintendere “allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti” (o dei responsabili dei servizi, nei comuni che siano sprovvisti dei primi) e nel coordinarne l’attività, qualora non sia stato nominato un Direttore generale diverso dal Segretario [36] (comma cit., primo alinea).

Indubbiamente, se nei singoli enti queste funzioni eventuali risultano tutte o in parte aggiunte a quelle obbligatorie, ecco che lo status di “notaio” dell’Ente, comunemente attribuito al Segretario, viene in parte mitigato da queste altre funzioni gestionali-manageriali. Senza però cancellare le prime: ecco allora giustificarsi la proposta, da taluno abbozzata [37], di affidare la nomina del Segretario non più al solo Capo dell’amministrazione, bensì all’intero Consiglio, così come avviene per il Collegio dei Revisori dei conti.

Per questa via si sposterebbe la comune accezione dello status del Segretario da quello di fiduciario del Sindaco a quello di fiduciario di tutti i consiglieri comunali, con maggiore imparzialità, autorevolezza e garanzia del primo. E a chi lamentasse un’eccessiva procedimentalizzazione della nomina, potrebbe obiettarsi che con l’auspicata modifica normativa si perverrebbe ad una scelta più oculata in quanto sottoposta alla valutazione di più persone e dunque, probabilmente, maggiormente ancorata alle reali capacità tecniche dei singoli segretari in lizza.

Ma torniamo per un attimo all’ipotesi iniziale e cioè che al Segretario non venga affidata alcuna funzione gestionale. Non si tratta di in un’ipotesi di scuola, bensì del normale, concreto status dei segretari comunali generali nei comuni sopra i 15.000 abitanti ove i rispettivi sindaci si siano avvalsi della facoltà di nominare un Direttore generale, il c.d. city manager, nonché dei segretari provinciali nelle Province ove i Presidenti si siano avvalsi della medesima facoltà. Qui i ruoli sono ben separati, non si può parlare di commistione tra aspetti gestionali e notarili, in special modo perché il coordinamento e la sovrintendenza nei confronti dei dirigenti è svolta non da Segretario ma dal Direttore generale. Anzi, è proprio questo il compito essenziale di un Direttore generale: questo sì, coerentemente di nomina fiduciaria e nonostante ciò nominato, in maniera più garantista, previa delibera della Giunta e non solo per decreto del Sindaco (arg. ex art. 108, comma 1, T.U. n. 267/2000).

Ed allora, l’interrogativo, poco fa proposto in linea generale, risulta ancor più imbarazzante nel caso ora affrontato: come può armonizzarsi lo spoil system delineato per le funzioni di Segretario, quando questi, essendo stato nominato un Direttore generale, svolge unicamente funzioni notarili, di terzo, di imparziale verbalizzante delle discussioni e delle decisioni dell’intera Giunta, dell’intero Consiglio e delle parti private che stipulino contratti con l’Amministrazione? Che senso ha lasciare la scelta su un siffatto, imparziale notaio, alla valutazione puramente soggettiva di un decreto del Sindaco, che, come ci si appresta ad osservare, contiene tutt’al più una motivazione pleonastica perché di facciata?

6. Aleatorietà della progressione in carriera.

Già si è avuto modo di osservare come l’aver mantenuto l’Albo dei Segretari comunali e provinciali come un Ruolo chiuso al quale si accede tramite concorso nazionale, sia valso a conservare una certa appetibilità al concorso stesso, soprattutto alla luce degli aumenti stipendiali previsti dal nuovo contratto collettivo nazionale della categoria, del quale, dopo tormenti vari [38], è stata siglata la preintesa l’8 febbraio 2001 [39].

Ma una serie di ostacoli ed incongruenze incombono sulla scena. Anzitutto, in sede di prima nomina: è vero, infatti, che ai sensi dell’art. 98, comma 4 del T.U. n. 267/2000, l’abilitazione conseguita presso la Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione locale dà diritto all’iscrizione all’Albo nazionale dei Segretari comunali e provinciali, ma è altrettanto pacifico che il rapporto di lavoro del neo-abilitato, con la relativa retribuzione, sorgerà solo al successivo momento della sua nomina presso una prima sede di segreteria e cioè se e quando un Sindaco della regione alla quale è stato assegnato il Segretario vorrà scegliere il segretario “in pectore” per il proprio Comune; ciò è confermato dal nuovo CCNL, all’art. 15, comma 1.

Né, successivamente, può oramai parlarsi di una seria aspettativa, giuridicamente tutelata, di progressione in carriera del Segretario da Enti locali più piccoli a più grandi, con il relativo miglior trattamento retributivo. Infatti, vigente il vecchio regime giuridico antecedente alla legge n. 127/1997, lo spostamento e la progressione tra le sedi di segreteria era regolato dai periodici concorsi per titoli ai quali potevano partecipare i segretari iscritti all’adeguata fascia professionale.

Il sistema era certo formale – in quanto non sempre i titoli corrispondono da soli all’effettiva maggior capacità del singolo funzionario o dirigente – ma garantiva una certa trasparenza ed il Segretario era in grado di conoscere a priori quali fossero le vie per passare a sedi più grandi e prestigiose (ad es., conseguendo un diploma di specializzazione post-lauream, ovvero permanendo un certo numero di anni in una sede più piccola e disagiata). Il sistema transitorio rispetto a quello disciplinato dagli accordi collettivi, ha mantenuto il passaggio tra fasce professionali legato all’acquisizione di vari livelli di anzianità di servizio, unito – per le fasce sopra i 10.000 abitanti – al superamento di un esame di abilitazione. Tuttavia è venuto a cadere, nella prassi, ogni aspetto di valutazione comparativa legata al bagaglio culturale e di esperienza (ossia: titoli ed anzianità di servizio), poiché, all’interno di una determinata fascia, il Capo dell’Amministrazione può scegliere il Segretario senza vincolo e criterio alcuno: fiduciariamente, per come si è avuto modo di osservare.

Il contratto collettivo disciplina per alcuni versi in maniera più adeguata la materia, ad esempio prevedendo che il passaggio ad ogni fascia successiva sia subordinato, oltre che a una certa anzianità di servizio, al superamento di un esame (arg. ex art. 31, comma 1 del nuovo CCNL). Ma poi, nel voler ulteriormente garantire la qualità dei segretari chiamati a svolgere le loro funzioni presso enti di maggiori dimensioni, finisce per porre un ulteriore elemento di defatigante aleatorietà nella carriera di questi dirigenti pubblici. Il comma 3 del citato art. 31 prevede infatti che, nell’ambito della fascia intermedia B – che di per sé darebbe diritto ad essere nominati nei comuni da 3.000 a 65.000 abitanti -, onde avere l’idoneità ad accedere alle sedi dai 10.000 abitanti in poi, occorre avere maturato “un’anzianità di servizio… di almeno due anni in comuni inferiori della medesima fascia” (cioè con popolazione da 3.000 a 10.000 abitanti).

Analogo requisito è previsto dal successivo comma 4, il quale prevede che, nell’ambito della più alta categoria A – alla quale sono iscritti i segretari che potrebbero avere accesso alle sedi dai 65.000 abitanti in poi ed alle segreterie provinciali – per poter effettivamente essere nominati presso le Province e nei comuni da 250.000 abitanti in su [40], occorre aver maturato un’anzianità di servizio di almeno due anni in comuni compresi tra i 10.000 ed i 250.000 abitanti.

Prima facie, le ora descritte cautele asseconderebbero un’ottica efficientistica, in base alla quale il Segretario, per andare a reggere uffici di più vaste dimensioni, deve prima “farsi le ossa”, almeno un paio d’anni, in Enti più piccoli. Il che, oltre a giovare al sistema delle autonomie locali, gioverebbe senz’altro anche al prestigio della stessa categoria dei segretari comunali, i quali, giunti agli Enti maggiori con un sufficiente bagaglio di esperienza, farebbero bella mostra delle proprie maturate capacità. Ecco probabilmente perché anche le parti sindacali hanno accettato, in sede di trattative, di porre questi “paletti” alle possibilità di nomina del Segretario [41]: se non si aggiungesse altro al discorso, si potrebbe anzi sostenere che due anni sono pochi, soprattutto per passare ai comuni metropolitani ed alle province.

Sappiamo però che il Segretario non ha, al di fuori dell’iscrizione in una prima fascia professionale, aspettativa giuridica alcuna alla nomina nel singolo Ente locale, perché è con un criterio puramente politico-fiduciario che avviene la sua scelta da parte dei capi delle amministrazioni locali. Ebbene, allo stesso modo, egli non potrà avere alcuna successiva aspettativa legittima ad una qualche progressione in carriera legata al merito, in special modo per salire i due descritti gradini interni alle fasce B e C; col sistema delineato nel contratto collettivo per il quadriennio 1998-2001, il Segretario, per essere nominato in un Comune tra i 10.000 e i 65.000 abitanti, prima, e dai 250.000 abitanti in su, successivamente, dovrà affrontare, in entrambi i casi, una doppia alea: dapprima cercare e sperare che un Sindaco, a proprio insindacabile piacimento, lo nomini nelle sottofasce immediatamente inferiori, ed, attesi due anni [42], cercare e sperare di trovare un Sindaco della sottofascia superiore che lo nomini a sua volta, sempre ad libitum.

Difficile a dirsi se quelli descritti siano meccanismi in grado di assicurare l’efficienza della pubblica Amministrazione. Di certo non incentiveranno l’accesso e la permanenza in servizio della melior pars della forza-lavoro intellettuale, giustamente attenta a parare laddove vengano apprezzati e premiati gli effettivi meriti e le capacità sue proprie e non il collegamento politico, l’amicizia, la parentela, che una nomina fiduciaria intesa in senso estremo finisce spesso e quasi inevitabilmente per privilegiare[43].

7. La motivazione del decreto di nomina.

L’aleatorietà della prima nomina, della permanenza in una specifica sede e soprattutto della progressione in carriera; di conseguenza comportano dunque una mancanza di efficaci meccanismi premiali nei confronti dei più bravi e diligenti. E’ questa la parte preponderante del deficit strutturale dell’attuale status dei Segretari comunali e provinciali, al di là dei pure presenti difetti organizzativi e delle carenze di personale in seno all’Agenzia Autonoma che si occupa della gestione di tale categoria di lavoratori.

Buona parte di tali elementi di criticità, invero, hanno stretta attinenza con la difficile questione circa l’an e il quantum della motivazione dei vari decreti di nomina emessi dai Sindaci e dai Presidenti delle Province nei confronti dei Segretari.

All’indomani dell’entrata in vigore della legge n. 127/1997, acceso era il dibattito circa l’esigenza di un’adeguata motivazione ai provvedimenti di non conferma dei segretari, alla cui emanazione furono facultizzati i capi delle Amministrazioni locali in sede di prima attuazione, prescindendo, per quell’occasione, dalla scadenza del mandato dei singoli eletti. La riforma andava infatti ad impattare su di una sedimentata realtà, irrobustita dal sopravvenuto art. 3 della legge n. 241/1990, che considerava scontato che ogni provvedimento amministrativo, a carattere non generale, fosse fornito di una motivazione atta a spiegare al quisque de populo – ed a fortiori ai soggetti direttamente interessati – il perché di quel provvedimento; nel nostro caso, il perché del sostituire il vecchio segretario con uno nuovo.

Questa pretesa di motivazione sembrò ai fautori della riforma un nuovo stratagemma per mettere i bastoni tra le ruote alla libera scelta degli amministratori locali, sostituendo al vituperato controllo ministeriale, svolto dalle Prefetture, un nuovo e forse più penetrante controllo affidato alla magistratura, ancor più difficilmente influenzabile dalla volontà politica locale. Dovette allora intervenire una norma di interpretazione autentica della legge Bassanini bis, contenuta nel D.L. n. 8/1999 e poi nella legge n. 75/1999, a chiarire che la non conferma del segretario uscente non abbisognasse di alcuna motivazione: fosse automatica – come oggi riporta l’art. 99, comma 2 – con la cessazione del mandato del Sindaco [44], anche se quest’ultimo dovesse vedersi conferito un secondo mandato elettorale dai cittadini [45].

La decadenza automatica, espressamente prevista per legge, del Segretario comunale al termine del singolo mandato del Sindaco è stata dunque necessaria per evitare l’applicazione del principio generale, segno di civiltà e progresso giuridico, di cui all’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che val la pena di richiamare: “1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa… ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi di atti normativi e per quelli a contenuto generale [46]. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria” [47].

Questa legge, per espressa sua indicazione all’art. 1, comma 1, ha portata generale ed non è suscettibile di essere derogata, e con essa il principio dell’obbligo di motivazione – evidentemente sostanziale – dei provvedimenti amministrativi, se non da una norma di pari forza che si ponga in rapporto di specialità rispetto ad essa. Ebbene, mentre la non conferma del Segretario a fine mandato, più che essere un provvedimento che non necessita di motivazione per una qualche deroga al principio generale, semplicemente non è un atto amministrativo (è infatti automatica), per quanto riguarda la diversa e strategica fase della nomina del nuovo Segretario, si pongono due questioni, l’una preliminare all’altra, rese quantomai pungenti dalla c.d. privatizzazione del pubblico impiego, definitivamente attuata con il cit. D.lgs. n. 80/1998. Per risolverle non è d’aiuto il nuovo CCNL, il quale, nel confermare all’art. 17 il ruolo dell’Agenzia Autonoma nella procedura di nomina, nulla dice circa la natura giuridica di tale atto, né sulla necessità di motivare lo stesso.

Non resta allora che guardare a dottrina e giurisprudenza, dove però vi sono divergenze, anzitutto circa la configurabilità dell’atto di nomina di un dirigente e, per estensione, del Segretario comunale o provinciale, come provvedimento amministrativo [48]. In considerazione della circostanza che il rapporto d’impiego è stato privatizzato, non sarebbe infatti più dato di parlare di atti autoritativi pubblici, ma soltanto di atti negoziali che regolano i rispettivi diritti e doveri tra datore di lavoro e pubblico dipendente [49].

In argomento, può osservarsi, in linea generale, come sia ben difficile negare una qualche specialità di almeno una parte degli atti che regolano il rapporto d’impiego pubblico rispetto alle norme di ogni altro rapporto d’impiego: almeno per tali atti la natura provvedimentale non dovrebbe essere negata[50]. Ma, tenendo presente il nostro specifico interesse speculativo, è la legge stessa, all’art. 68, comma 1 del D.lgs. n. 29/1993, nel teso attualmente vigente, a richiamare un potere del giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi presupposti ritenuti illegittimi, dei quali, evidentemente, non se ne è negata l’esistenza anche con l’avvento della nuova disciplina privatistica.

Su quali siano tali atti presupposti, anche qui c’è acceso dibattito, ma anche chi tende a limitarne il più possibile la portata, include tra essi “gli atti amministrativi a contenuto puntuale assunti da un’Amministrazione diversa da quella con la quale intercorra il rapporto d’impiego” [51]: è facile sussumere sotto tale fattispecie l’atto di nomina del Segretario, il quale, pur svolgendo le proprie funzioni ordinariamente presso un Ente locale, dipende, come rapporto d’impiego, da un diverso soggetto, che è l’Agenzia Autonoma per la gestione dell’Albo [52]. Stesso discorso si potrebbe fare facendo rientrare negli atti presupposti quelli che non incidono direttamente sul rapporto d’impiego, poiché la nomina del Segretario non riguarda, appunto, tale rapporto, bensì il rapporto funzionale che viene a instaurarsi con il singolo Comune o Provincia.

In conclusione, appare difficile negare la natura di atto amministrativo alla nomina del Segretario comunale, sia che se ne voglia sottolineare la sua natura di atto tipicamente discrezionale e disciplinato dalla normativa pubblicistica[53], sia anche, sposando una concezione maggiormente estensiva della privatizzazione del p.i., negando che vi possano essere atti direttamente incidenti su tale rapporto che abbiano conservato la natura pubblicistica, ma riservando, come prevede la legge, tale qualifica ai soli atti presupposti.

La questione circa la natura provvedimentale della nomina del Segretario comunale è rilevante soprattutto perché dalla sua affermazione dovrebbe discendere l’obbligo di cui al cit. art. 3 della legge n. 241/1990 di motivare la stessa[54], anche se parte della giurisprudenza ritiene tale obbligo sussistente pure nel caso di una ritenuta diversa natura degli atti con cui l’Amministrazione pubblica sceglie i propri vertici[55]. Ed ecco allora il secondo, annunciato problema: quale motivazione può essere considerata congrua, nel caso di specie?

Nella pratica, gli atti di nomina dei Segretari vengono denominati come decreti, tipico atto amministrativo del Sindaco, e del provvedimento hanno anche la struttura: motivazioni di fatto e norme giuridiche applicate + dispositivo [56]. Solo che la succinta motivazione ha quasi sempre una valenza meramente stilistica, priva di qualsiasi sostanza.

Chi scrive non crede che questa prassi abbia una solida legittimazione. Se, come risulta dal silenzio della specifica normativa di legge, l’obbligo di motivazione si estende anche al poc’anzi qualificato “provvedimento” di nomina del nuovo Segretario comunale o provinciale, allora questa motivazione deve essere vera, in grado di spiegare realisticamente le ragioni di una scelta. Deve spiegare come mai si preferisce Tizio a Caio e Sempronio [57], perlomeno giustificando detta scelta se non con le maggiori capacità, perlomeno con le eguali capacità, desunte dall’esperienza maturata e dai titoli; così come occorre spiegare bene perché, come a volte accade, il Capo di quella Amministrazione, non ritenendo nominabili i o il segretario che abbia manifestato interesse alla nomina, decida di reiterare la “pubblicazione” da parte dell’Agenzia della sede vacante[58]. Se le scelte amministrative devono essere ancorate all’interesse pubblico – ed a sindacare ciò serve la motivazione – giocoforza potrà rientrare in gioco persino lo stesso Segretario automaticamente decaduto che presenti una nuova manifestazione di interesse alla nomina nello stesso posto, il quale dovrà essere trattato alla pari degli altri interessati alla nuova nomina, spiegando il perché gli si preferisce un altro collega-antagonista.

Non si tratta di ingessare le scelte dei Sindaci verso asettici e rigidi criteri burocratici. La discrezionalità amministrativa, come noto, consente di muoversi con una certa elasticità nell’ambito dei confini posti dalla legge. Nel caso di specie la ratio della riforma Bassanini consente di ampliare notevolmente l’ambito della discrezionalità di questa scelta, proprio perché legata ad elementi tra i più vari; in questo senso potrebbe anche ammettersi la definizione di motivazione “necessaria ma fortemente alleggerita” data al provvedimento de quo da un importante Autore [59]. Ma consentire una forma tenue di motivazione non dovrebbe significare legittimare una finta motivazione e il conseguente totale arbitrio, quale potrebbe essere il preferire un Segretario privo di anzianità di servizio ed al contempo di titoli culturali ed attestati di merito gestionale, a chi viceversa possieda tutti assieme tali requisiti: è in questi casi che la giurisprudenza dovrebbe essere chiamata ad intervenire, per riportare la discrezionalità amministrativa nel suo ampio ma pur sempre delimitato alveo[60].

Con una legittimazione a ricorrere facilmente individuabile in seno ai segretari che hanno manifestato interesse alla nomina ma non sono stati prescelti, compreso, per quanto detto, il Segretario precedentemente decaduto che si sia a sua volta “riproposto”.

Rivendicare in sede giudiziale il diritto a comprendere, alla trasparenza amministrativa, ad un minimum di valutazione dei propri meriti, applicando nient’altro che la legge generale sul procedimento amministrativo, non può essere un’operazione da affidare a nuove leggi, o a leggi di modifica da approvare in un incerto futuro. Invero, è l’interpretazione dei nostri principi generali dell’ordinamento, in primis costituzionali, che ha spesso saputo anticipare il legislatore, spesso recalcitrante perché legato ai contingenti interessi politici.

Né forse potrebbe essere diversamente, poiché tali principi obiettivizzano, col passare degli anni, le singole e ondivaghe risposte che il Parlamento dà alle istanze sociali. Ed ecco allora scaturire – per fare un esempio di ben più ampia e rivoluzionaria portata – una sentenza come la n. 500 del 1999 della Corte di Cassazione, dove con un colpo di spugna rispetto alle secolari diatribe, si ammette la risarcibilità degli interessi legittimi dei cittadini nei confronti della Pubblica Amministrazione che sbaglia, principio al quale la legge si è limitata, successivamente, a conformarsi.

Rivendicare il diritto a sapere, dunque, per uscir fuori dalle pastoie di oggi, ove, specie nei comuni ambiti sol perché vicini alle città, giovani e vecchi Segretari comunali si vedono girare per questo o quel Municipio a cercare di ingraziarsi, senza riuscir bene a capire come, questo o quel Sindaco; sembrando, a volte, servitori solo di questi ultimi, anziché, come ha da essere, servitori di tutti i cittadini [61]

Note

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