Sommario: 1. L’originaria indifferenza del legislatore comunitario alla fase di esecuzione dei contratti pubblici e la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea; 2. Dal Trattato UE alla Strategia Europa 2020; l’esecuzione dei contratti pubblici a tutela dell’ambiente; 3. Le nuove direttive europee in materia di contratti pubblici: la nozione di ciclo di vita dei contratti pubblici introdotta dal legislatore europeo; 3.1 Segue. Le condizioni di esecuzione dei contratti pubblici; 3.2 Segue. La disciplina del subappalto; 3.3 Segue. Il regime di modificabilità dei contratti pubblici durante il periodo di validità; 3.4 Segue. L’interruzione unilaterale dell’esecuzione dei contratti pubblici: la risoluzione; 4. L’interesse pubblico alla tutela dell’ambiente nella fase privatistica dell’esecuzione dei contratti pubblici: la nuova prospettiva del legislatore europeo e riflessioni iniziali in tema di ricadute sulla disciplina interna.

1. L’originaria indifferenza del legislatore comunitario alla fase di esecuzione dei contratti pubblici e la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea
Il tema dell’esecuzione del contratto pubblico è stato per lungo tempo considerato marginale, o quantomeno secondario, dal legislatore europeo, il quale dedicava ad esso solo alcune norme della previgente direttiva in tema di appalti pubblici, in assenza di una disciplina organica che ne delineasse gli aspetti e le caratteristiche fondamentali[1].
Tale indifferenza trovava la sua ragion d’essere nella circostanza per la quale la normativa comunitaria dei contratti pubblici era preordinata esclusivamente alla disciplina della procedura di selezione del contraente da parte della stazione appaltante, in un’ottica volta al perseguimento dei principi di concorrenza, trasparenza e non discriminazione; oltre che nello stesso titolo della direttiva 2004/18/CE del Parlamento e del Consiglio del 31 marzo 2004[2], tale sostanziale indifferenza trovava conferma nella struttura complessiva dell’intervento normativo appena menzionato, in cui spiccava l’assenza di un capo dedicato esclusivamente alla fase di esecuzione del contratto.
I soli articoli riguardanti l’argomento, infatti, si rinvenivano nel capo IV della direttiva 18/2004, dedicato alle “disposizioni specifiche sul capitolato d’oneri e sui documenti dell’appalto”, nei quali si poneva l’accento soprattutto sulla necessità che modifiche o particolari condizioni di esecuzione dell’appalto pubblico venissero espressamente predeterminate nei documenti di gara, quindi sin dalla fase di selezione del contraente privato, in modo tale da non alterare la concorrenza o discriminare alcuni partecipanti in favore di altri[3].
Con particolare riferimento alla tutela ambientale, inoltre, il considerando 44 affermava che “Nei casi appropriati, in cui l’applicazione di misure o sistemi di gestione ambientale durante l’esecuzione dell’appalto pubblico è giustificata dalla natura dei lavori e/o dei servizi, può essere richiesta l’applicazione di siffatte misure o sistemi”; ancora una volta, quindi, lungi dal considerare la fase di esecuzione del contratto pubblico come parte organica di un disegno complessivo volto al perseguimento di valori comuni, il legislatore comunitario si limitava ad imporre che le stazioni appaltanti specificassero nei documenti di gara e a monte della procedura di scelta del contraente privato peculiari richieste giustificate dalla natura del lavoro e/o del servizio messo a gara, eventualmente coinvolgenti esigenze di tutela ambientale.
A fronte della marginalità della fase di esecuzione del contratto pubblico nel diritto comunitario positivo, la Corte di Giustizia Europea è intervenuta in più occasioni a sottolineare la rilevanza che il diritto europeo e i valori da esso desumibili assumono anche successivamente all’aggiudicazione della gara e alla stipula del contratto da parte dell’impresa aggiudicataria, soprattutto nei casi di modifica dell’assetto contrattuale predeterminato dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di selezione.
Segnatamente, con la decisione United Kingdom London Underground Public Private partnership[4], il Giudice europeo afferma che la possibile violazione del principio di divieto di aiuti di Stato non è riscontrabile nella sola fase di aggiudicazione e che, di conseguenza, anche le modifiche dei termini contrattuali successivi all’aggiudicazione devono essere esaminate alla luce di quanto prescritto dagli artt. 107 e ss. TFUE; in altri termini, la distorsione del principio di concorrenza è sempre valutabile non soltanto durante le operazioni di scelta del contraente privato, ma anche nel corso dell’intera vita del contratto, compresa la sua esecuzione.
Analogamente, nella sentenza Succhi di frutta[5], la Corte di Giustizia precisa che i principi di parità di trattamento tra gli offerenti e di trasparenza devono essere perseguiti dalla stazione appaltante non solo durante le fasi di valutazione delle offerte presentate, bensì fino al termine dell’esecuzione del contratto di cui si tratta[6].
Ancor più recentemente, nel caso Pressetext[7], il Giudice europeo si spinge a verificare se una modifica del contratto di appalto pubblico introdotta successivamente all’aggiudicazione e durante l’esecuzione dello stesso possa essere qualificata non come semplice modifica, ma come vera e propria risoluzione dell’originario contratto e conclusione di uno nuovo, in palese violazione del principio di concorrenza; anche in tal caso, quindi, la Corte ribadisce che il diritto europeo deve essere preso a parametro di legittimità anche durante la fase di esecuzione del contratto pubblico, assoggettata ai medesimi valori informanti la disciplina comunitaria degli appalti pubblici.
Ai fini del presente lavoro, la giurisprudenza comunitaria appena analizzata rileva sotto un duplice ordine di considerazioni; in primo luogo, ha rappresentato un argine a comportamenti elusivi della disciplina concorrenziale in tema di contratti pubblici, mediante il riconoscimento dell’estendibilità dei valori fondamentali dell’ordinamento comunitario anche a vicende attinenti l’esecuzione del contratto pubblico. In secondo luogo, ha offerto un valido sostegno alle successive strategie in tema di contratti pubblici compiute dal legislatore europeo, sfociate nell’attuazione delle direttive nn. 23 24 25/2014 oggetto della presente ricerca.

 2. Dal Trattato UE alla Strategia Europa 2020; l’esecuzione dei contratti pubblici a tutela dell’ambiente
Per comprendere appieno il significato giuridico e politico dell’introduzione della disciplina dedicata alla fase di esecuzione del contratto nella nuova normativa europea in tema di contratti pubblici, si ritiene utile ripercorrere brevemente il percorso seguito dal legislatore europeo antecedente all’adozione delle direttive nn. 23, 24 e 25 del 2014[8].
Come noto, la realizzazione di un mercato comune europeo ha da sempre avuto un ruolo centrale nella costruzione dell’Unione europea, rappresentando l’impulso attraverso il quale portare a compimento il processo di integrazione tra gli Stati membri[9].
Proprio in virtù di tale centralità, la nozione di mercato comune ha da tempo travalicato quell’ambito puramente economico in cui era stata limitata agli albori del processo di istituzione delle Comunità europee, assumendo sempre più le sembianze di un vero e proprio “quadro giuridico complessivo su scala europea”[10], entro il quale elaborare strategie e politiche non più soltanto riguardanti i rapporti economici tra gli appartenenti all’Unione, ma inerenti anche allo sviluppo sociale e politico dell’Europa.
In questo senso, la portata di tale quadro giuridico complessivo emerge chiaramente sin dalle norme iniziali del Trattato dell’Unione europea, laddove si afferma che “l’Unione instaura un mercato interno” e “si adopera per lo sviluppo sostenibile dell’Europa, basato su una crescita economica equilibrata e sulla stabilità dei prezzi, su un’economia sociale di mercato fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso sociale, e su un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità dell’ambiente. Essa promuove il progresso scientifico e tecnologico”[11], nonché, per quanto attiene alla materia ambientale, laddove si precisa che “Le esigenze connesse con la tutela dell’ambiente devono essere integrate nella definizione e nell’attuazione delle politiche e azioni dell’Unione, in particolare nella prospettiva di promuovere lo sviluppo sostenibile”[12].
La scelta di coinvolgere nel processo di realizzazione di un mercato comune valori ulteriori rispetto a quelli puramente economici è altresì confermata e ribadita nella Comunicazione della Commissione europea 2020[13], nella quale si legge che la cd. “strategia Europa 2020” deve essere incentrata su tre priorità: una crescita intelligente, idonea a sviluppare un’economia basata sulla conoscenza e sull’innovazione; una crescita sostenibile, volta a promuovere un’economia più efficiente sotto il profilo delle risorse, più verde e più competitiva; una crescita inclusiva, al fine di promuovere un’economia con un alto tasso di occupazione, che favorisca la coesione economica, sociale e territoriale[14]. In altri termini, l’Unione europea si prefigge di utilizzare una sempre maggiore integrazione economica, al fine di perseguire uno sviluppo sociale imperniato su conoscenza e innovazione, su un utilizzo più accorto e sostenibile delle risorse disponibili e su un’economia di mercato che assicuri un elevato tasso di occupazione[15].
Una delle leve principali per il raggiungimento di tali obiettivi è rappresentata proprio dagli appalti pubblici, quale ambito essenziale non soltanto per una più corretta allocazione di risorse economiche, ma anche come campo di prova per verificare lo stato di avanzamento delle politiche e dei valori propri dell’Unione[16].
L’importanza della disciplina sui contratti pubblici per la realizzazione delle politiche europee è altresì sottolineata dalla Comunicazione della Commissione del 13 aprile 2011, recante “L’Atto per il mercato unico. Dodici leve per stimolare la crescita e rafforzare la fiducia” nella quale viene proposta un’opera di revisione e ammodernamento del quadro normativo europeo sugli appalti pubblici “per giungere ad una politica equilibrata, che sostenga una domanda di beni, opere e servizi rispettosi dell’ambiente, socialmente responsabili e innovativi”[17].
Infine, per quanto di interesse nel presente lavoro, il riconoscimento dell’importanza del settore dei contratti pubblici per il raggiungimento di elevati standard di tutela ambientale e sociale è emblematicamente contenuto nel Libro verde sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici[18], nel quale vengono proposte modifiche al quadro normativo esistente in modo tale da garantire che lo sviluppo sostenibile e le esigenze di tutela dell’ambiente condizionino sia le valutazioni compiute dalle stazioni appaltanti nella predisposizione delle gare, che le logiche imprenditoriali seguite dagli stessi operatori economici[19].
In definitiva, ciò che emerge dalla breve rassegna dei documenti più significativi adottati dall’Unione europea antecedentemente all’adozione delle nuove direttive nn. 23, 24 e 25 del 2014 è un evidente mutamento di approccio del diritto europeo alla materia dei contratti pubblici, non più vista come sistema di regole ispirate esclusivamente ad una logica concorrenziale ed idonee a favorire la parità di trattamento tra gli operatori economici nell’allocazione di risorse pubbliche, ma come vero e proprio stimolo di crescita sociale, tecnologica, ambientale e anche economica; in altri termini, la fissazione di norme e principi volti a regolare l’acquisizione di beni e servizi da parte della Pubblica amministrazione sul mercato diviene necessaria per esigenze di integrazione puramente economica tra gli Stati e per la realizzazione di valori comuni ulteriori, quale quello di tutela dell’ambiente, di sviluppo sostenibile, di integrazione sociale e di innovazione.
Da questo punto di vista, allora, appare chiaro che l’imposizione di regole comuni nella materia dei contratti pubblici non possa essere più limitata alla fase di valutazione delle offerte e di scelta del contraente, ma anche a quella successiva di esecuzione del rapporto contrattuale stipulato all’esito della gara, in modo tale da verificare che anche l’adempimento della prestazione, e non soltanto la scelta del contraente che la esegue, risponda agli obiettivi e ai valori comuni predeterminati dal legislatore europeo.

3. Le nuove direttive europee in materia di contratti pubblici: la nozione di ciclo di vita dei contratti pubblici introdotta dal legislatore europeo
Le direttive nn. 23, 24 e 25 del 2014 costituiscono il punto di approdo del percorso sommariamente descritto nel paragrafo precedente; costituiscono, altresì, espressione di una scelta politica tesa al perseguimento di principi e valori ulteriori a quelli di impronta marcatamente economica (come quello di libera concorrenza, parità di trattamento e libera circolazione delle merci), riguardanti anche la sostenibilità ambientale, l’occupazione e l’inclusione sociale.
Per quanto d’interesse nel presente lavoro, tale scelta di tipo prettamente politico è emblematicamente esplicitata già nei consideranda delle nuove direttive laddove si afferma che “l’articolo 11 TFUE impone che le esigenze connesse con la tutela dell’ambiente siano integrate nella definizione e nell’attuazione delle politiche e azioni dell’Unione, in particolare nella prospettiva di promuovere lo sviluppo sostenibile. La presente direttiva chiarisce in che modo le amministrazioni aggiudicatrici possono contribuire alla tutela dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile, garantendo loro la possibilità di ottenere per i loro appalti il migliore rapporto qualità/prezzo”[20]; in questo senso, la disciplina in tema di contratti pubblici si pone come uno degli strumenti principali per realizzare la politica dell’Unione in tema di ambiente, cercando di contemperare due distinte esigenze: perseguire i valori della tutela dell’ambiente e della promozione dello sviluppo sostenibile, mediante l’integrazione della tematica ambientale in tutto il ciclo di vita del contratto e, al contempo, garantire comunque alle pubbliche amministrazioni la possibilità di acquisire una prestazione caratterizzata dal migliore rapporto qualità/prezzo.
Proprio in virtù della strumentalità della normativa in tema di contratti pubblici alla realizzazione delle politiche europee in tema di ambiente, si spiega la particolare attenzione che il legislatore europeo ha dedicato alla fase di esecuzione del contratto, come ulteriore momento di attuazione e verifica di determinati valori comuni[21].
Tale attenzione emerge chiaramente sin dai principi generali espressi dalle direttive; ci si riferisce, innanzitutto, all’introduzione del concetto di ciclo di vita del contratto, il quale abbraccia “tutte le fasi consecutive e/o interconnesse, compresi la ricerca e lo sviluppo da realizzare, la produzione, gli scambi e le relative condizioni, il trasporto, l’utilizzazione e la manutenzione, della vita del prodotto o del lavoro o della prestazione del servizio, dall’acquisizione della materia prima o dalla generazione delle risorse fino allo smaltimento, allo smantellamento e alla fine del servizio o all’utilizzazione”[22]. Ebbene, come emerge da una mera interpretazione letterale della definizione appena trascritta, con la nozione di ciclo di vita, il legislatore europeo ha inteso sottoporre alle regole e ai principi imposti dalle direttive l’intera prestazione oggetto del contratto, dalla fase di realizzazione a quella di utilizzazione, al fine di integrare i valori con esse perseguiti anche oltre il momento di scelta del contraente privato.
Come meglio esposto nei paragrafi successivi, infatti, tale nozione rileva sia nella predeterminazione dei costi relativi ad una determinata prestazione, volta ad una più consapevole e responsabile scelta del contraente privato, sia come dato caratteristico di particolari condizioni di esecuzione del contratto imposta dalle amministrazioni aggiudicatrici[23].
Ancora a livello di principi generali, le nuove direttive hanno imposto l’obbligo per gli Stati membri di adottare le misure appropriate per garantire che, nell’esecuzione dei contratti, gli operatori economici rispettino gli obblighi vigenti in materia di diritto ambientale stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, dai contratti collettivi o dal diritto internazionale in materia di ambiente, sociale e del lavoro, di cui agli allegati alle direttive[24]; anche in tal caso, con l’espressa menzione della fase di esecuzione della prestazione, il legislatore europeo ha inteso riconoscere alle esigenze ambientali un ruolo cardine nell’intera disciplina contrattualistica, idonee ad influenzare le modalità di esecuzione della prestazione richiesta dalla Pubblica Amministrazione.
3.1 Segue. Le condizioni di esecuzione dei contratti pubblici
Una volta chiarito, pertanto, il fondamento politico posto alla base della previsione di norme espressamente riguardanti la fase di esecuzione dei contratti pubblici, si ritiene opportuno verificare quali siano gli strumenti normativi e gli istituti giuridici previsti dal legislatore europeo per controllare e verificare il rispetto dei valori perseguiti dalle direttive durante l’adempimento della prestazione contrattuale.
In particolare, l’art. 70 della direttiva n. 24 del 2014, con il quale si apre il capo IV dedicato all’ “esecuzione dell’appalto”, dispone che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, purché collegate all’oggetto dell’appalto ai sensi dell’articolo 67, paragrafo 3, e indicate nell’avviso di indizione di una gara o nei documenti di gara. Dette condizioni possono comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione”.
In verità, la norma appena trascritta non rappresenta una novità, almeno dal punto di vista letterale, nella disciplina europea dei contratti pubblici, in quanto una previsione di analogo tenore era contenuta nell’art. 26 della previgente direttiva 2004/18/CE[25]. Con tale disposizione, il Legislatore comunitario consentiva alle stazioni appaltanti di prevedere particolari condizioni per l’esecuzione del contratto, caratterizzate, in ogni caso, da due requisiti: dovevano essere compatibili con il diritto comunitario ed in particolare con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità[26] e dovevano essere precisate a monte della procedura di selezione del contraente, cioè nel bando di gara o nel capitolato d’oneri[27].
A ciò si aggiunga che tali condizioni potevano riguardare anche considerazioni sociali e ambientali, sebbene non espressamente specificate nel corpo della previgente direttiva, lasciando pertanto alla discrezionalità della stazione appaltante l’individuazione di quegli elementi peculiari della prestazione richiesta idonei a soddisfare esigenze ambientali o sociali all’uopo richieste[28].
Nei commenti dottrinali alla norma in esame, vi era una prima tesi[29] che inquadrava la previsione di particolari condizioni di esecuzione dell’appalto come parte del più ampio argomento delle specifiche tecniche, volto ad una maggior precisazione delle caratteristiche proprie dell’oggetto del contratto; segnatamente, si affermava che mentre la regolamentazione delle specifiche tecniche fosse preordinata alla definizione dell’oggetto dell’appalto, in sé materialmente considerato, l’imposizione di ulteriori condizioni riguardasse “il momento dinamico”[30] della procedura di gara, cioè inerente all’acquisizione della prestazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.
Una seconda tesi[31], pur ribadendo la contiguità della tematica delle condizioni di esecuzione del contratto con quello della individuazione dell’oggetto dello stesso, sottolineava l’importanza delle disposizioni contenute nell’articolo 26 della previgente direttiva, come clausola di assunzione all’interno della procedura di gara di ulteriori interessi pubblicistici, eventualmente riguardanti esigenze ambientali e sociali; in altri termini, sebbene tali condizioni dovessero essere specificate nei documenti di gara e delimitassero la prestazione richiesta dalla stazione appaltante, era indubbio che tale facoltà rappresentasse il modo con cui ricomprendere all’interno delle logiche concorrenziali caratterizzanti la disciplina dei contratti pubblici anche valori comuni diversi da quelli prettamente economici, come quello della tutela dell’ambiente.
Alla luce della nuova disciplina contenuta nella direttiva n. 24 del 2014 e delle scelte politiche che ne sono alla base, si ritiene ulteriormente rafforzato l’ultimo orientamento appena esposto, in una logica di strumentalità dei contratti pubblici all’insieme delle politiche dell’Unione, non più meramente limitate alla realizzazione di una sempre maggiore integrazione economica tra Stati membri.
In tal senso, la versione attualmente vigente dell’articolo dedicato alle condizioni di esecuzione del contratto fa riferimento alla circostanza per cui tali condizioni possano comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione; di conseguenza, la portata applicativa della disposizione è sicuramente maggiore rispetto a quella previgente, proprio in virtù dei molteplici valori che il legislatore europeo ha inteso coinvolgere nel processo di redazione di una nuova disciplina in tema di contratti pubblici.
Quindi, ad un primo esame, l’articolo si differenzia dal precedente per una maggior discrezionalità attribuita alle stazioni appaltanti in ordine all’acquisizione della prestazione richiesta e, più precisamente, ai singoli elementi che tale prestazione deve possedere.
A ciò si aggiunga, inoltre, che, contrariamente a quanto previsto nella direttiva del 2004, la nuova disciplina si preoccupa di precisare cosa debba intendersi per esigenze e/o considerazioni ambientali, sociali, etc., indicando alle amministrazioni quali potrebbero essere le ulteriori condizioni di cui parla l’art. 70; in particolare, la direttiva prevede che le stazioni appaltanti possano prevedere all’interno del ciclo di vita della prestazione richiesta condizioni per le quali “la fabbricazione dei prodotti acquistati non comporti l’uso di sostanze chimiche tossiche o che i servizi acquistati siano forniti usando macchine efficienti dal punto di vista energetico”, oppure inerenti “alla provenienza del prodotto dal commercio equo, che include l’obbligo di pagare ai produttori un prezzo minimo e una maggiorazione di prezzo” ed ancora, per quanto attiene alla materia ambientale, condizioni di esecuzione dell’appalto potrebbero riguardare “l’imballaggio, la fornitura e lo smaltimento di prodotti e, per quanto riguarda gli appalti di lavori e servizi, la riduzione al minimo dei rifiuti o l’uso efficiente delle risorse”[32].
In tal senso, nella disciplina delle ulteriori condizioni di esecuzione dell’appalto, sembra trovare un primo riscontro quel principio generale contenuto nel considerando 91 prima citato, laddove si afferma che le nuove direttive hanno quale scopo quello di chiarire “in che modo le amministrazioni aggiudicatrici possono contribuire alla tutela dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile”; in altri termini, il legislatore europeo ha inteso affidare alle amministrazioni pubbliche il ruolo di attore principale dell’attuazione delle politiche europee in tema di ambiente e sviluppo sostenibile, mediante la predisposizione di strumenti giuridici che le stesse possono utilizzare in via puramente discrezionale, al fine di perseguire quei valori comuni predeterminati dall’ordinamento.
Ebbene, appare quanto mai significativa la circostanza che tale discrezionalità amministrativa attribuita alle amministrazioni pubbliche condizioni anche la fase di esecuzione del contratto, da sempre considerata quella fase successiva all’esplicazione di poteri tipicamente autoritativi nella scelta del contraente privato e caratterizzata dalla sostanziale parità delle parti del rapporto contrattuale.
Tale rapporto contrattuale, infatti, potrà essere condizionato anche nella esecuzione della prestazione da istanze ed interessi tipicamente pubblicistici, idonei forse ad incrinare quella situazione di parità sostanziale da sempre attribuita alle parti di un contratto.
Tali considerazioni, invero, spingono l’interprete ad interrogarsi anche sulla natura giuridica di tali condizioni ulteriori di esecuzione del contratto; come sottolineato da attenta dottrina[33], infatti, l’inquadramento di tali condizioni come mera obbligazione aggiuntiva rispetto a quelle gravanti sull’appaltatore in virtù del contratto pubblico stipulato non sembra idonea a qualificare in maniera del tutto completa la fattispecie in esame, caratterizzata, in ogni caso, dalla strumentalità di tale prestazione ad interessi pubblicistici derivanti dalle stesse scelte politiche dell’Unione.
Sembra invero più opportuno ricondurre tale istituto a quell’insieme di poteri cd. speciali che l’amministrazione utilizzerebbe anche in ambito contrattuale, laddove siano necessari per assicurare una più completa realizzazione dell’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione.
3.2 Segue. La disciplina del subappalto
Considerazioni per certi versi simili a quelle esposte nel paragrafo precedente, possono proporsi anche per quanto attiene alla nuova disciplina dettata in tema di subappalto, così come definita dall’art. 72 della direttiva n. 24 del 2014.
A tale istituto corrispondeva, nella previgente direttiva, un’unica disposizione, nella quale si affermava che “Nel capitolato d’oneri l’ente aggiudicatore può chiedere o può essere obbligato dallo Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti. Tale comunicazione lascia impregiudicata la questione della responsabilità dell’operatore economico principale”[34]; in sostanza, l’unica indicazione fornita dal legislatore comunitario era quella di rendere possibile od obbligatorio l’indicazione da parte dell’offerente sia delle parti dell’appalto che esso intendeva subappaltare, sia della identificazione del subappaltatore già in seno alla presentazione della propria offerta.
Tale penuria di informazioni su di un istituto che nella pratica ha un utilizzo assai frequente, si spiega in virtù della circostanza che il legislatore comunitario, animato dall’esigenza di favorire la partecipazione alle gare pubbliche anche delle piccole e medie imprese e le cui uniche preoccupazioni derivavano dal garantire la parità di trattamento tra i partecipanti alla gara, guardava con una certa neutralità all’istituto in esame[35].
Una disposizione di analogo tenore rispetto alla precedente è contenuta nel paragrafo 2 dell’art. 71 della direttiva n. 24 del 2014[36], sebbene inserito in una cornice normativa del tutto innovativa; tale paragrafo, infatti, si limita a ribadire che nei documenti di gara, l’amministrazione aggiudicatrice possa chiedere o possa essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.
Tuttavia, tale previsione deve essere letta alla luce del paragrafo 1 dello stesso articolo, secondo cui l’imposizione agli Stati membri di adottare misure che assicurino il rispetto degli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro si estende anche alle attività compiute dal subappaltatore; di conseguenza, le istanze pubblicistiche di cui l’amministrazione aggiudicatrice si fa portatrice non si fermano al momento della scelta e dell’individuazione del contraente privato, ma permangono anche durante il momento dinamico di adempimento della prestazione, a prescindere da chi sia, in concreto, il soggetto che la esegue.[37]
In tal senso, l’eventuale obbligo di indicare la parte della prestazione oggetto di subappalto o, addirittura, lo stesso subappaltatore, non risponde più soltanto all’esigenza di garantire l’equo contemperamento tra il principio di favor partecipationis e quello di parità di trattamento tra concorrenti, ma risponde all’esigenza di assicurare alla stazione appaltante che il soggetto adempiente sia in grado di soddisfare i plurimi interessi pubblicistici di cui essa è portatrice, anche in campo ambientale, sociale e del lavoro.
Alla luce delle considerazioni che precedono, deve essere esaminata la ulteriore disciplina in tema di subappalto contenuta nei paragrafi successivi dell’art. 2.
Così, la previsione del paragrafo 3, circa la possibilità in capo agli Stati membri “di prevedere che, su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente, l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti all’operatore economico cui è stato aggiudicato l’appalto pubblico (il contraente principale)” deve essere letta come ulteriore garanzia, in capo all’amministrazione aggiudicatrice, di acquisire interamente la prestazione richiesta, sempre nell’ottica della preminenza dei valori e degli interessi comuni da essa perseguiti.
Analogamente, il paragrafo 5 dell’articolo in esame dispone che “Nel caso di appalti di lavori e per servizi da fornire presso l’impianto sotto la diretta supervisione dell’amministrazione aggiudicatrice, dopo l’aggiudicazione dell’appalto e al più tardi all’inizio dell’esecuzione del contratto l’amministrazione aggiudicatrice impone al contraente principale di indicarle nome, recapito e rappresentanti legali dei suoi subappaltatori coinvolti in tali lavori o servizi, nella misura in cui questi sono noti al momento della richiesta”, imponendo altresì al contraente principale di comunicare all’amministrazione aggiudicatrice “eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del contratto nonché le informazioni richieste per eventuali nuovi subappaltatori coinvolti successivamente in tali lavori o servizi”[38]; anche in tal caso, risulta evidente come il Legislatore europeo abbia voluto disporre ulteriori elementi in capo alle pubbliche amministrazioni sempre al fine di verificare l’esatto compimento delle prestazioni da essa richieste, in una logica del tutto diversa da quella prevalentemente concorrenziale che permeava la precedente disciplina sui contratti pubblici[39].
Infine, la previsione di cui al paragrafo 6 dell’articolo in esame richiama espressamente gli obblighi di cui all’art. 18, paragrafo 2, menzionati nello stesso paragrafo 1 dell’art. 71[40]; le misure in esso comprese, infatti, sono tutte previste per fornire alle amministrazioni ulteriori garanzie circa la realizzazione dell’interesse pubblico di cui sono portatrici.
3.3 Segue. Il regime di modificabilità dei contratti pubblici durante il periodo di validità
Per la prima volta, il Legislatore europeo è intervenuto a disciplinare anche il regime di modificabilità del contratto pubblico, individuando le ipotesi in cui la prestazione contrattuale possa subire delle variazioni anche in corso di esecuzione.
Come rilevato all’inizio della presente ricerca, tale ambito era del tutto estraneo all’attenzione del diritto europeo[41], lasciando piena libertà agli Stati membri di prevedere il regime di modificabilità dei contratti pubblici.
Nell’ordinamento interno, in particolare, il Codice degli appalti prevede un’articolata disciplina delle ipotesi di variazione del contenuto contrattuale[42], il cui sistema è imperniato sulla regola della non rinegoziabilità del contratto pubblico[43] e sulla individuazione di casi tassativi derogatori del principio generale di modifica del contratto già stipulato e in corso di esecuzione[44]; a ben vedere, peraltro, le ipotesi tassative di variazione al contenuto contrattuale sono ricollegate, nell’ordinamento nazionale, ad esigenze di controllo della spesa pubblica, al fine di una oculata gestione delle risorse pubbliche[45].
Ebbene, la logica perseguita dal legislatore europeo diverge da quella interna, in quanto finalizzata al perseguimento di interessi del tutto diversi rispetto a quelli propri della disciplina nazionale.
In particolare, anche le nuove direttive si basano su una regola generale, imperniata sulla non modificabilità dell’oggetto contrattuale, secondo cui “Una nuova procedura d’appalto in conformità della presente direttiva è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico e di un accordo quadro durante il periodo della sua validità diverse da quelle previste ai paragrafi 1 e 2”[46]; di conseguenza, anche le nuove direttive in tema di contratti pubblici stabiliscono che, a livello generale, ogni modifica delle disposizioni di un contratto necessita di una riedizione della procedura d’appalto[47].
La ratio della regola appena espressa è sicuramente quella di garantire la parità di trattamento dei partecipanti alla gara, in modo tale da evitare che circostanze successive alla stipula del contratto possano pregiudicare il principio di concorrenza tra imprese.
A ben vedere, tuttavia, è possibile approfondire l’analisi del fondamento di tale imposizione generale, esaminando da vicino le varie ipotesi in cui è permesso una modifica del contenuto contrattuale predeterminato dalla stazione appaltante.
La prima ipotesi è considerata nella lettera a) del primo comma dell’art. 72, ai sensi del quale è ammessa la modifica del contratto in corso di esecuzione “se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi, o opzioni. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche od opzioni, nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate. Esse non apportano modifiche o opzioni che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro”; innanzitutto, nella prima parte di tale lettera, si prevede che le clausole giustificative di eventuali variazioni contrattuali debbano essere previste nei documenti di gare e debbano essere chiare, precise e inequivocabili. In tal senso, sembra chiaro l’intento del Legislatore europeo di rendere conoscibili a tutti i partecipanti le eventuali clausole modificative, in modo tale da non falsare la concorrenza tra gli operatori economici[48].
Ma oltre a ciò, l’ultima parte della lettera in esame, prevede anche che le modifiche non debbano incidere comunque sulla natura generale del contratto; tale nozione, sebbene non esplicitata in alcuna parte della direttiva, si ritiene debba essere ricondotta al contenuto e agli elementi essenziali del contratto, nonché, ovviamente, agli interessi pubblicistici che ad esso sono sottesi[49].
In questo senso, allora, il legislatore europeo sembra aver voluto imporre una sorta di clausola di salvaguardia nei confronti degli assetti di interessi predeterminati a monte con l’indizione della gara, lasciando spazio a modifiche inerenti alle sole modalità esecutive del contratto.
Altra ipotesi di legittima modifica al contratto è quella prevista nella lettera b) e cioè “per lavori, servizi o forniture supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale”, qualora non sia possibile la sostituzione del contraente per motivi economici o tecnici; mentre la lettera c) prevede la possibile modifica del contratto “ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: i) la necessità di modifica è determinata da circostanze che un’amministrazione aggiudicatrice diligente non ha potuto prevedere; ii) la modifica non altera la natura generale del contratto; iii) l’eventuale aumento di prezzo non è superiore al 50 % del valore del contratto iniziale o dell’accordo quadro. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare la presente direttiva”.
Queste due ipotesi appaiono come le più insidiose tra quelle previste dalle nuove direttive, in quanto inerenti a circostanze sopravvenute necessarie e non previste in precedenza o che comunque un’amministrazione aggiudicatrice diligente non può prevedere; a ben vedere, pertanto, la formulazione dell’articolo si basa su concetti assai generici e indeterminati, come necessarietà della prestazione supplementare, diligenza della pubblica amministrazione, tali da poter attribuire una elevata discrezionalità amministrativa al soggetto pubblico forse non del tutto compatibile con il regime di tassatività delle ipotesi eccezionali di modifica del contratto.
Tuttavia, ancora una volta, viene previsto quale limite invalicabile alla modifica, anche la non alterazione della natura generale del contratto, di nuovo intesa come quell’assetto di interessi fondamentali che non possono venir meno neanche a fronte di circostanze straordinarie.
Le ulteriori ipotesi di modifica attengono a circostanze inerenti la modificazione soggettiva del contraente privato, per circostanze estranee alla volontà del soggetto pubblico[50], oppure una revisione del valore monetario della prestazione prevista e, infine, a fronte di modifiche non sostanziali del contratto.
Con particolare riguardo a tale ultima previsione, il Legislatore europeo definisce come modifica sostanziale, quella che soddisfi una delle seguenti condizioni: “a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione; b) la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale o nell’accordo quadro; c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto o dell’accordo quadro; d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti al paragrafo 1, lettera d)”[51].
In questo caso, diversamente da quanto rilevato in tema di natura generale del contratto, la nozione di modifica sostanziale sembra riguardare non tanto l’assetto di interessi generali posto a base del rapporto contrattuale, quanto l’esigenza di tutelare il valore di parità di trattamento e concorrenza anche successivamente alla selezione del contraente privato.
In ultima analisi, è possibile concludere che le nuove direttive estendono le ipotesi di deroga al principio di immodificabilità del contratto pubblico, attribuendo una maggior discrezionalità alle pubbliche amministrazioni di variare il contenuto della prestazione contrattuale[52]; ciò nonostante, anche in tali ipotesi eccezionali, il diritto europeo pone sostanzialmente due nozioni ad argine dell’eventuale abuso di variazioni al contratto: quello di natura generale del contratto e di modifica sostanziale.
Mentre la prima, si ribadisce, sembra riguardare i contenuti essenziali dello stesso e cioè l’assetto di interessi che la pubblica amministrazione ha inteso fissare con la stipula del contratto pubblico, la seconda attiene all’equilibrio concorrenziale che si è ottenuto all’esito della procedura di selezione del contraente privato.
In entrambi i casi, pertanto, il legislatore europeo ha sottratto il regime di modificabilità del contratto pubblico ad una logica di tipo esclusivamente privatistico, imperniata sulla posizione di assoluta parità tra i contraenti, integrando anche in tale fase i valori comuni europei posti a fondamento delle nuove direttive sui contratti pubblici.
3.4 Segue. L’interruzione unilaterale dell’esecuzione dei contratti pubblici: la risoluzione
Accanto alla specificazione del regime di modificabilità dei contratti pubblici, le nuove direttive introducono anche delle ipotesi di interruzione unilaterale dell’esecuzione del contratto, così rafforzando gli obblighi derivanti dal diritto europeo nel settore degli appalti pubblici[53]; tali ipotesi, peraltro non connotate dal carattere della tassatività sono le seguenti: “a) il contratto ha subito una modifica sostanziale che avrebbe richiesto una nuova procedura di appalto ai sensi dell’articolo 72; b) l’aggiudicatario si è trovato, al momento dell’aggiudicazione dell’appalto, in una delle situazioni di cui all’articolo 57, paragrafo 1, e avrebbe dovuto pertanto essere escluso dalla procedura d’appalto; c) l’appalto non avrebbe dovuto essere aggiudicato all’aggiudicatario in considerazione di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati e dalla presente direttiva come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’Unione europea in un procedimento ai sensi dell’articolo 258 TFUE”[54].
La formulazione della norma appare tanto semplice quanto evasiva e si limita a individuare i casi in cui è attribuito all’amministrazione il potere di risolvere anticipatamente il contratto, lasciando alla normativa di recepimento il compito di dettare la normativa di dettaglio[55].
Si segnala, tuttavia, l’intento del legislatore europeo di fornire una disciplina del rapporto contrattuale non soltanto nella sua fase di esecuzione, ma anche in quella patologica di scioglimento, sebbene in passato tale materia fosse assoggettata alla disciplina dettata dai singoli Stati membri.
Ebbene, con riferimento all’ordinamento interno, tale aspetto è interamente disciplinato dal diritto civile[56] e le eventuali controversie insorte tra amministrazione e contraente inadempiente sono devolute alla giurisdizione ordinaria[57]; sarà compito pertanto della normativa di recepimento prevedere eventuali ipotesi ulteriori di risoluzione contrattuale o lasciare che tale materia rimanga assoggettata alle norme generali del codice civile.

4. L’interesse pubblico alla tutela dell’ambiente nella fase privatistica dell’esecuzione dei contratti pubblici: la nuova prospettiva del legislatore europeo e riflessioni iniziali in tema di ricadute sulla disciplina interna
All’esito della presente ricerca, si ritiene utile tratteggiare alcune considerazioni conclusive, seppur non connotate da profili di definitività e in attesa di una normativa di recepimento che possa chiarire le scelte del Legislatore nazionale in tema di disciplina della fase di esecuzione dei contratti pubblici.
Nel corso dei paragrafi precedenti, si è cercato di descrivere l’ampio percorso seguito dall’Unione europea per giungere a un progetto definitivo di riforma del settore degli appalti pubblici; in particolare, si è tentato di mettere in luce come, a partire dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia fino all’adozione delle nuove direttive, la fase di esecuzione dei contratti pubblici sia stata finalmente inserita in un disegno organico e sistematico, volto all’applicazione, anche in tale fase, dei principi europei e delle politiche perseguite dall’Unione europea, tra cui, una politica ambientale finalmente comune.
Come descritto, tale circostanza permea l’intera disciplina europea della fase di esecuzione del contratto, attribuendo alle amministrazioni pubbliche strumenti giuridici fino ad ora sconosciuti, in modo tale da garantire che i valori propri dell’ordinamento europeo siano perseguiti non soltanto durante la fase di scelta del contraente privato, ma anche successivamente alla stipula del contratto. In tal senso, l’esecuzione della prestazione contrattuale in favore dell’amministrazione non è più totalmente autonoma e svincolata dalla procedura di selezione pubblica, bensì una parte del sistema complessivo dei contratti pubblici, strumentale alla realizzazione delle politiche dell’Unione.
E’ evidente, altresì, che la materia ambientale, in virtù della naturale trasversalità che la caratterizza, sia uno dei banchi di prova essenziali per verificare la solidità del disegno posto dal Legislatore europeo e per verificare se gli strumenti attribuiti alle amministrazioni pubbliche anche durante l’esecuzione del contratto siano sufficienti per garantire il perseguimento della tutela ambientale[58].
Ciò non toglie, tuttavia, che la normativa prevista dalle nuove direttive in tema di esecuzione del contratto imponga alcune riflessioni, soprattutto alla luce delle tradizionali ricostruzioni dottrinali e giurisprudenziali che nel nostro paese si sono sviluppate in tema di esecuzione del contratto pubblico.
La fattispecie del contratto pubblico, infatti, ha suscitato notevoli dibattiti, prima di tutto circa la corretta qualificazione della stessa; una prima tesi, in particolare, descrive il contratto pubblico come una fattispecie sostanzialmente bifasica, costituita cioè da una prima fase caratterizzata dall’espletamento della procedura ad evidenza pubblica, in cui l’amministrazione dispone di poteri autoritativi volti alla scelta del miglior contraente capace di realizzare la prestazione richiesta, a cui segue la fase dell’adempimento delle obbligazioni sorte con la stipula del contratto, che inerisce invece all’area del diritto civile[59]. In questo senso, l’indifferenza del diritto amministrativo alla fase di esecuzione del contratto si spiega in virtù della natura negoziale del rapporto bilaterale coinvolgente l’amministrazione e il privato e la sostanziale parità tra essi.
Altra tesi, invece, assume l’assenza di qualsivoglia natura autenticamente contrattuale come indice caratterizzante la fattispecie del contratto pubblico, in virtù del fatto che ogni atto compiuto in seno ad essa, anche successivamente alla stipula del contratto, deve essere ricondotto direttamente o indirettamente all’esercizio di un potere pubblico.
In epoca più recente, invero, gli estremi rappresentati dalle due tesi appena indicate sono stati lentamente riavvicinati, mediante l’introduzione del paradigma della specialità nella fattispecie complessa del contratto pubblico; segnatamente, si è affermato che, sebbene il contratto pubblico rappresenti un negozio giuridico di tipo bilaterale, in cui l’amministrazione e il contraente si rapportano in regime di parità, la disciplina di tale peculiare negozio giuridico viene a subire alcune deviazioni rispetto al modello civilistico, in virtù non tanto della mera presenza di un’amministrazione pubblica, ma della sussistenza di istanze prettamente pubblicistiche che connotano l’oggetto contrattuale[60]. A fronte di tali istanze, al soggetto pubblico sarebbero riservati dei poteri speciali tramite cui squilibrare il rapporto contrattuale intercorrente con il privato.
Al di là della connotazione in termini di specialità o meno dei poteri attribuiti al soggetto pubblico nel corso della esecuzione di un contratto pubblico, è indubbio che la nuova disciplina delle direttive europee accentui la caratterizzazione pubblicistica del rapporto contrattuale intercorrente con l’operatore economico; come ampiamente rilevato in precedenza, infatti, lo stesso contratto pubblico è considerato dal diritto europeo come strumento di realizzazione di politiche ben precise, non tanto come mero atto negoziale.
E’ evidente, di conseguenza, che tale strumentalità debba influenzare anche la fase di esecuzione della prestazione e lo stesso ruolo ricoperto dall’amministrazione pubblica, non più semplice contraente su cui gravano diritti ed obblighi, ma come attore principale della realizzazione di interessi sovranazionali e valori condivisi.
Alla luce del dato normativo, pertanto, sembra che il diritto europeo si stia indirizzando verso la qualificazione della fattispecie del contratto pubblico come un procedimento amministrativo complesso, a cui accede un negozio giuridico ad esso intimamente collegato; il rapporto di parità naturalmente caratterizzante l’istituto civilistico del contratto sembra, conseguentemente, incrinarsi, lasciando il passo ad una discrezionalità amministrativa sempre più pervasiva, anche durante la fase di esecuzione della prestazione.
Le conclusioni sin qui rassegnate conducono l’interprete ad interrogarsi su quali possano essere le scelte del legislatore interno, anche in punto di giurisdizione[61]. Come noto, infatti, a seguito dell’entrata in vigore del Codice sul processo amministrativo, è stata attribuita alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ogni controversia in tema di procedure di affidamento dei contratti soggetti al regime dell’evidenza pubblica, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione anche a quelle inerenti la dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione.
Ci si chiede, allora, se alla luce delle considerazioni prima esposte, non sia arrivato il momento di compiere un ulteriore passo verso l’unificazione dinanzi al Giudice amministrativo del sindacato su tutta la vicenda contrattuale pubblica, dalla fase di selezione del contraente a quella di esecuzione della prestazione[62]. E’ evidente, in ogni caso, che tale ulteriore passaggio comporterebbe una significativa evoluzione anche per la stessa natura del giudizio amministrativo, non più meramente impugnatoria e limitata al profilo della legittimità del potere amministrativo, ma altresì spinto fino alla tutela delle posizioni soggettive emergenti dal rapporto negoziale intercorrente tra il soggetto pubblico e il contraente privato.