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Abstract: Lo studio muove dall’analisi del quadro costituzionale con riferimento alla giurisdizione amministrativa, la quale appare delineata nelle disposizioni di riferimento in termini soggettivi secondo il principio dispositivo. In questo contesto si vuole verificare se il conferimento al non concorrente del potere di ricorrere avverso i bandi di gara, nonché il conferimento all’Anac di un autonomo potere di ricorso per motivi di interesse pubblico avverso i bandi di gara o gli atti amministrativi generali integrino una condizione in grado di determinare un mutamento della giurisdizione amministrativa in senso oggettivo.

The study starts from the analysis of the constitutional framework with reference to the administrative jurisdiction, which appears outlined in the reference provisions in subjective terms according to the device principle. In this context we want to verify whether the conferral to the non-competitor of the power to appeal against the calls for tenders, as well as the conferment to Anac of an autonomous power of appeal for reasons of public interest against the calls for tenders or the general administrative deeds a condition capable of determining a change in administrative jurisdiction in an objective sense.

Sommario: 1. I caratteri dell’interesse ad agire nel processo amministrativo. La giurisdizione soggettiva nel quadro costituzionale. 2. I profili generali dell’impugnazione dei bandi di gara. 3. L’impugnazione del non concorrente e per motivi di interesse pubblico quali ipotesi derogatorie dei principi generali. 4. Conclusioni.

1. I caratteri dell’interesse ad agire nel processo amministrativo. La giurisdizione soggettiva nel quadro costituzionale.
L’interesse al ricorso, inteso come l’utilità concreta che la sentenza favorevole può recare alla situazione giuridica soggettiva di cui si afferma la lesione[1], rappresenta un baluardo del carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa, la quale riconosce la legittimazione a promuovere l’azione soltanto al soggetto che ne abbia effettivamente interesse. Si tratta di un interesse processuale di derivazione civilprocessualistica, ai sensi dell’articolo 100 c.p.c., che si connota per il vantaggio riconducibile alla sfera giuridica del ricorrente nell’ipotesi in cui l’azione risulti fondata ed il provvedimento venga di conseguenza annullato[2]. L’assimilazione dell’interesse ad agire nel processo amministrativo rispetto all’omologo istituto del processo civile, tuttavia, non può essere operata tout court, trattandosi di processi e di giurisdizioni diversi per origini e finalità[3]; nel processo civile l’interesse ad agire coincide con la necessità di tutela che emerge dall’affermazione di fatti costitutivi del diritto ovvero dai fatti lesivi del medesimo, pertanto l’interesse si configura come interesse alla tutela giurisdizionale[4]. Il giudizio amministrativo, al contrario, resta ancorato all’esercizio di un potere da parte della pubblica amministrazione rispetto al quale l’azione in giudizio rappresenta lo strumento per ottenere tutela da parte del soggetto destinatario e leso dal provvedimento. Il ricorso si manifesta dunque come il mezzo per ovviare ad una lesione immediata della posizione giuridica soggettiva, mentre la pronuncia del giudice rappresenta lo strumento per acquisire all’interesse leso la protezione accordata dal diritto[5].
Sotto questo profilo è necessario approfondire la distinzione fra l’interesse sostanziale, inteso come titolarità del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo[6], e l’interesse al ricorso, i quali sembrano atteggiarsi come concetti indipendenti l’uno dall’altro. La dottrina tradizionale[7] ritiene, infatti, che l’indagine sulla sussistenza dell’interesse al ricorso comporti una duplice verifica, sia di una effettiva lesione della sfera giuridica, patrimoniale o morale, del soggetto, sia del vantaggio derivante dalla pronuncia giurisdizionale. Peraltro perché sia assicurata una qualche utilità al ricorrente è necessario che l’interesse al ricorso sia personale, diretto ed attuale, nel senso che, oltre a riguardare il ricorrente, quale titolare dell’interesse sostanziale leso[8], deve trovarsi in un rapporto di causalità rispetto all’atto da impugnare[9], lesivo di per sé, senza l’adozione di atti successivi, della posizione giuridica del soggetto.
L’interesse ad agire, quale condizione dell’azione, nel processo amministrativo trascina con sé la caratterizzazione della giurisdizione amministrativa in senso soggettivo, la quale trae il proprio fondamento nella previsione dell’art. 103 della Costituzione. Questa disposizione, nell’affermare che il Consiglio di Stato e gli altri organi della giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie stabilite dalla legge, dei diritti soggettivi[10], rappresenta il punto di approdo del principio sancito dall’art. 24 Cost., che, nel riconoscere il diritto di azione, parifica i diritti e gli interessi legittimi.
Il quadro Costituzionale che emerge, dunque, nel confermare l’impostazione del sistema dualistico, risalente alle leggi Crispi del 1889, istitutive della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, sancisce quella “giustizia nell’amministrazione”[11] consacrata nel processo di diritto soggettivo e nel processo di parti, prendendo posizione rispetto al carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa, laddove la tutela avverso la pubblica amministrazione si collega alla lesione di una posizione giuridica soggettiva qualificata nell’interesse legittimo ovvero nel diritto soggettivo[12].
Nell’impostazione costituzionale, la tutela dell’interesse pubblico inteso come interesse alla legalità e ripristino della stessa laddove venisse violata sembra, dunque, dover essere intesa come una finalità recessiva rispetto alla tutela dell’interesse legittimo o del diritto soggettivo che il soggetto assume essere stato leso a seguito dell’agire della pubblica amministrazione. L’interesse al ricorso si palesa come il discrimine fra una giurisdizione soggettiva, che lo presuppone e non può prescindere dallo stesso, ed una giurisdizione di tipo oggettivo, la cui funzione è rinvenibile nella tutela della legalità e del corretto agire dell’amministrazione, a prescindere dalla lesione concreta di una posizione giuridica soggettiva.
Il dibattito sulla qualificazione della giurisdizione amministrativa in termini oggettivi, nato all’indomani dell’istituzione nel 1889 della prima sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato ad opera della legge Crispi[13], sembra essersi sopito nel corso dell’evoluzione del giudizio amministrativo, sviluppatosi, al contrario, nell’ambito dei canoni della giurisdizione soggettiva ed in particolare nel principio dispositivo e dell’interesse ad agire[14]. Sebbene la regola generale sia nel senso anzidetto, ricorrono tuttavia alcune ipotesi che tendono ad imprimere caratteri oggettivi alla giurisdizione amministrativa[15].
Alcune ipotesi in tal senso si rinvengono nella contrattualistica pubblica, laddove può verificarsi il caso che un soggetto, che non abbia partecipato alla gara per l’affidamento di un contratto pubblico, impugni le clausole del bando di gara che abbiano carattere escludente, ovvero viene attribuita espressamente dal legislatore all’Anac la legittimazione ad impugnare i bandi o gli atti amministrativi generali. In entrambe le situazioni i canoni classici della giurisdizione amministrativa, validati dalle disposizioni costituzionali, possono vacillare; la connotazione della giurisdizione in termini soggettivi o oggettivi, infatti, ha non pochi riflessi sulla tematica dell’impugnazione degli atti amministrativi generali, ed in particolare dei bandi di gara, dal momento che l’estensione dei soggetti legittimati ad impugnare l’atto varia proprio a seconda del significato che si intenda attribuire all’interesse ad agire.
Non può sfuggire, altresì, la circostanza che l’ordinamento prevede delle ipotesi nelle quali, nella proposizione del ricorso, non rileva l’interesse ad agire in senso soggettivo, legittimandosi il ricorso avverso il bando di gara a tutela dell’interesse pubblico genericamente inteso. Si tratta di fattispecie che, sebbene circoscritte a casi tassativamente previsti dal legislatore, tuttavia possono essere in grado di alterare i profili essenziali del processo amministrativo, incidendo sull’interesse al ricorso e, a fortiori, ampliando la platea dei soggetti ricorrenti.

2. I profili generali dell’impugnazione dei bandi di gara.
L’impugnabilità delle clausole del bando di gara, ma il ragionamento può estendersi agli atti amministrativi generali lato sensu intesi[16], si mostra una tematica particolarmente complessa laddove si faccia interagire, come necessario, con l’interesse al ricorso, quale condizione dell’azione. Non può infatti sottovalutarsi la circostanza che il bando di gara è un atto amministrativo dell’evidenza pubblica, volto a regolare la fase procedimentale della scelta del contraente; in questo senso il bando di gara può essere legittimamente qualificato come un atto amministrativo a carattere generale costituente la lex specialis del procedimento concorsuale, da intendere con riferimento al carattere autoritativo delle regole nello stesso stabilite connesso alla necessità di osservanza da parte di tutti i soggetti interessati alla procedura[17].
Tale caratterizzazione non può che incidere sull’interesse di un operatore economico, concorrente o meno, ad impugnare il bando di gara qualora lo reputi contra legem.
Secondo l’impostazione tradizionale della giurisprudenza amministrativa[18] le clausole illegittime del bando, in quanto atto amministrativo generale, non sono immediatamente impugnabili, se non unitamente al provvedimento applicativo di esclusione o di aggiudicazione ad un altro concorrente. Solo quest’ultimo provvedimento, infatti, sarebbe in grado di determinare una lesione personale, attuale e concreta alla sfera giuridica del partecipante alla gara, il quale con esclusivo riferimento al bando di gara sarebbe privo dell’interesse a ricorrere, non potendo trarre alcun vantaggio o utilità dalla decisione del giudice amministrativo.
Tale assunto si fonda sul fatto che il bando si caratterizzerebbe proprio per la generalità dei soggetti ai quali è destinato, non determinati né determinabili a priori, e per il contenuto di norma precettivo che lo rende, appunto, la lex specialis della intera procedura.  Tali elementi, sempre secondo l’impostazione tradizionale, si rifletterebbero sulla impugnabilità dell’atto, nel senso che di regola il bando non è idoneo ad incidere sull’altrui posizione giuridica soggettiva.
Questa regola, tuttavia, trova una rilevante e non trascurabile eccezione nell’ipotesi in cui il bando contenga “clausole escludenti”, che prescrivono il possesso di determinati requisiti soggettivi che devono sussistere in capo all’aspirante concorrente al momento della presentazione dell’offerta[19]. In tale eventualità, la clausola del bando assume una dimensione immediatamente lesiva a prescindere dalla emanazione del provvedimento applicativo, in quanto suscettibile di escludere a priori la partecipazione alla procedura di un operatore economico[20]. Concretandosi l’attualità dell’interesse a ricorrere, pertanto, l’impugnazione del bando nella parte relativa si atteggia in termini di onere per il soggetto interessato al procedimento concorsuale, entro il termine di decadenza decorrente dalla pubblicazione del bando, pena l’inammissibilità del ricorso[21]. Le medesime considerazioni possono essere estese alle clausole del bando impositive, ai fini della partecipazione alla procedura, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto all’oggetto della gara, in palese lesione del principio di concorrenza[22].
Tale ricostruzione, seppur coerente con i principi generali delle impugnazioni e con la teoria degli atti amministrativi generali, si scontra evidentemente con la possibilità che le clausole del bando non siano formulate in modo chiaro ed univoco, oppure possano essere oggetto di interpretazione da parte della pubblica amministrazione, la quale potrebbe ricavarne un significato escludente non desumibile a priori dal privato.
In queste ipotesi, per l’interessato che non abbia tempestivamente impugnato la clausola illegittima del bando, perché non ritenuta allo stato lesiva, si potrebbero aprire le porte della inammissibilità del ricorso avverso il provvedimento escludente, in quanto tardivo. Onde evitare una pronuncia di inammissibilità, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, seppur minoritaria[23], ha sostenuto che l’impugnazione immediata delle clausole escludenti del bando non può essere intesa in termini di onere a pena di decadenza, bensì di facoltà, in modo da consentire comunque all’interessato di impugnare in un secondo momento il bando unitamente al provvedimento applicativo. Tale orientamento non ha però trovato l’avallo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha invece ritenuto che i provvedimenti applicativi delle clausole escludenti sono atti dal carattere vincolato, in cui è esclusa qualsiasi attività discrezionale della pubblica amministrazione[24]. La lesione della sfera giuridica degli aspiranti concorrenti si concretizza per la Plenaria fin dal momento della pubblicazione del bando, che dovrà quindi essere immediatamente impugnato, a pena di decadenza dalla azione.
Al fine di evitare inique pronunce di inammissibilità dei ricorsi proposti avverso i provvedimenti applicativi, un parziale correttivo alle conclusioni della Plenaria è stato ravvisato nella necessità che le disposizioni del bando siano chiare ed univoche nel contenuto precettivo e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa né da parte dei destinatari del bando, né da parte degli organi dell’amministrazione che devono applicarle[25]. Solo al ricorrere di questa condizione si può onerare il soggetto pretermesso dal bando di impugnare immediatamente l’atto; nelle altre ipotesi non vi sarebbe motivo di escludere l’ammissibilità dell’impugnazione del bando unitamente al provvedimento successivo applicativo della clausola non chiaramente escludente[26].

3. L’impugnazione del non concorrente e per motivi di interesse pubblico quali ipotesi derogatorie dei principi generali.
Inquadrata in tal modo la questione, emerge il ruolo cardine che riveste l’interesse ad agire nella dinamica dell’impugnabilità dei bandi di gara.
La regola generale, infatti, prevede che soltanto colui che abbia partecipato alla gara sia legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo può riconoscersi una posizione differenziata, in termini di interesse attuale, diretto e personale, conformemente ai principi costituzionalmente sanciti in materia[27]; di conseguenza, i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. Tuttavia possono essere enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.
A tal proposito la giurisprudenza amministrativa ha osservato che l’illegittimità di regole inidonee a consentire una corretta e concorrenziale offerta economica incide direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la consapevole elaborazione, sicché la lesività della stessa disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l’esito della gara, per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato. Si è aggiunto altresì che nemmeno sussiste l’onere di partecipazione alla procedura di colui che intenda contestarle, in quanto le ritiene tali da impedirgli l’utile presentazione dell’offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara[28]. Si tratta dunque di una eccezione in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, nella quale il tema della legittimazione al ricorso è declinato tradizionalmente nel senso che tale legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, connessa alla partecipazione alla procedura oggetto di contestazione. Si ritiene infatti che il soggetto che volontariamente e liberamente si sia astenuto dal partecipare ad una selezione non possa essere legittimato a chiederne l’annullamento, in quanto la competizione in atto è per lo stesso res inter alios acta.
Posta la regola generale, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, sono possibili ulteriori deroghe al ricorrere di ipotesi tassative enucleate dalla giurisprudenza. In particolare si ritiene sussistente la legittimazione ad agire quando si intende contestare in radice l’indizione della gara, oppure, al contrario si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, ed infine si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
In tale ultima ipotesi anche un soggetto che non abbia partecipato alla gara è legittimato ad impugnare le clausole del bando, purchè rivestano carattere escludente nel senso che con assoluta certezza gli abbiano precluso la partecipazione alla gara. Al di fuori di queste ipotesi, al contrario, difettando l’interesse ad agire, non è possibile estendere la legittimazione al ricorso al non partecipante, in ossequio al principio della domanda ed al principio dispositivo che connotano la giurisdizione di tipo soggettivo[29].
Di conseguenza, l’interesse ad agire in via generale si estrinseca secondo i canoni tradizionali del processo amministrativo, estendendosi la possibilità di impugnare i bandi anche ad operatori economici estranei alla gara, perché non partecipanti alla stessa, esclusivamente al ricorrere del carattere escludente delle clausole del bando di gara o per l’illegittimità intrinseca della gara, vuoi perché non doveva essere indetta, oppure perché mancante, essendosi proceduto ad affidare un appalto in maniera diretta al di fuori delle ipotesi previste dalla legge.
Nelle ipotesi in cui il legislatore estende la legittimazione ad agire a favore delle Autorità amministrative indipendenti, al contrario, la conformità rispetto al carattere soggettivo della giurisdizione sembra vacillare. L’art. 211, comma 1 bis, del d. lgs. 50/2016[30] sancisce a favore dell’Anac la legittimazione ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture[31].
Tale disposizione si inserisce in una tendenza del legislatore volta ad introdurre elementi tipici della giurisdizione oggettiva all’interno del processo amministrativo. Non può sfuggire, infatti, la circostanza che l’Anac non può essere titolare di una posizione giuridica soggettiva riconducibile all’interesse legittimo, tipico di qualsiasi concorrente, a vedersi aggiudicato l’appalto, ovvero alla riedizione della procedura laddove ne sia stata accertata l’illegittimità; invero l’autorità anticorruzione non può che essere titolare di un interesse pubblico genericamente inteso alla correttezza della gara, soprattutto dal punto di vista della concorrenza, come induce a ritenere la limitazione ai contratti di rilevante impatto inserita dal legislatore.
In questa tendenza si inseriscono anche i poteri conferiti dall’art. 21 bis della legge 287/1990, introdotto dall’art. 35 del d.l. 201/2011, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, alla quale viene riconosciuta la legittimazione ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica adottati in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato. Si tratta di una disposizione che evidentemente incide sulle condizioni dell’azione, nel senso di esonerare l’autorità ed in ultima analisi il giudice amministrativo dalla verifica della sussistenza dell’interesse ad agire dal quale si prescinde in forza della tutela di un interesse generale alla concorrenza[32].
Non si tratta peraltro di ipotesi isolate all’interno del nostro ordinamento giuridico, considerando che anche la Banca d’Italia e la Consob sono legittimate ad impugnare le deliberazioni delle società vigilate qualora siano state adottate in violazione della normativa sull’intermediazione finanziaria (artt. 14, comma 7, 62, 110, 121, comma 6, e 157 del d. lgs. n. 58 del 1998). Anche in questo caso, mutuando i concetti sulle condizioni dell’azione dalla dottrina civilprocessualistica, emerge con chiarezza la deroga alla disposizione di cui all’art. 100 c.p.c., laddove si prevede la necessità dell’interesse ad agire nella proposizione della domanda giudiziale. Siffatta deroga trova il proprio fondamento, anche in queste ipotesi, nella tutela di un generale interesse pubblico a garantire il corretto e trasparente funzionamento dei mercati finanziari, parallelamente alla legittimazione riconosciuta all’Agcm ed all’Anac ad impugnare gli atti amministrativi generali a garanzia, nel primo caso, del rispetto della concorrenza e, nel secondo caso, della concorrenza declinata più specificamente come correttezza delle procedure ad evidenza pubblica.
In questo contesto, l’interesse ad agire, come storicamente inteso nel senso della sua connotazione personale, diretta ed attuale, viene ad assumere un significato più ampio, di interesse ad agire per la tutela di interessi pubblici genericamente intesi. Tale assunto trova il proprio necessario fondamento in un concetto ampio di legittimazione ad agire, quale condizione dell’azione che presuppone la titolarità di una posizione sostanziale, differenziata e qualificata. Se per la legittimazione ad agire si può parlare di legittimazione oggettiva[33], nei casi previsti dalla legge, in cui l’accertamento preliminare del giudice deve riguardare la pertinenza dell’interesse tutelato rispetto al soggetto agente, ai fini dell’accertamento dell’interesse al ricorso non sembrano sussistere dubbi sulla presunzione dello stesso in queste ipotesi specifiche, circostanza quest’ultima che sembra spostare il baricentro verso una giurisdizione di tipo oggettivo, in quanto la presunzione dell’interesse altro non è, in una diversa prospettiva, che non necessità della sussistenza dello stesso.
Si tratta di modifiche sul piano legislativo, settoriali e circoscritte, che tuttavia sembrano evocare i caratteri tipici della giurisdizione di tipo oggettivo, attualmente ancora “riservata” alle autorità di garanzia e preclusa al soggetto privato, per il quale continuano ad operare le regole dell’interesse ad agire quale condizione dell’azione necessaria al fine di evitare una pronuncia di inammissibilità del ricorso.
Questa discrasia sulle condizioni dell’azione, diverse a seconda del soggetto ricorrente, si riscontra anche nella disciplina sostanziale ed in particolare nelle disposizioni della legge del procedimento amministrativo in tema di diritto di accesso; l’art. 24, comma 3, della l. 241/1990 commina, infatti, la sanzione dell’inammissibilità rispetto alle istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni. Se, dunque, non è possibile una verifica da parte del privato della correttezza genericamente intesa dell’agire del soggetto pubblico, a fortiori nel risvolto processualistico vale la regola dell’interesse ad agire all’interno di una giurisdizione di tipo soggettivo.
Al contrario, alle autorità di garanzia è riservata una legittimazione al ricorso svincolata dall’interesse ad agire, personale, diretto ed attuale, essendo finalizzato alla tutela della legge e, quindi, di un interesse pubblico che si concretizza nella garanzia del rispetto delle regole poste dal legislatore nei diversi settori interessati.
Tale eccezione, tuttavia, anche per la giurisprudenza[34], in una prospettiva costituzionalmente orientata, non sembra muoversi nella logica di un mutamento in senso oggettivo dell’interesse e, quindi, della giurisdizione, rimanendo circoscritta alla proposizione del ricorso da parte delle autorità indipendenti[35].

4. Conclusioni.
Le considerazioni sin qui svolte inducono, dunque, a ritenere che, permanendo nei confronti dei soggetti privati la preclusione ad impugnare le clausole del bando non immediatamente lesive, si palesa una diversità di condizioni dell’azione, certamente più gravosa per il privato a vantaggio delle autorità indipendenti, nelle ipotesi di atti generali relativi ai contratti di rilevante impatto adottati in violazione delle norme in materia.
E tale disparità di trattamento, in una prospettiva più ampia, è confermata anche nelle ipotesi in cui sia configurabile una responsabilità contrattuale della stazione appaltante, in presenza di una condotta antigiuridica della stessa nella fase pubblicistica dell’evidenza pubblica.
Sembra di tutta evidenza, infatti, che, anche nell’ambito dell’attività autoritativa della pubblica amministrazione, questa sia soggetta alle norme generali dell’ordinamento civile che impongono di comportarsi secondo i principi di correttezza e lealtà, la violazione dei quali può essere fonte di una responsabilità precontrattuale. Si tratta di un principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa[36] che trova il proprio fondamento nel più generale dovere di solidarietà sociale sancito dall’art. 2 della Costituzione[37], il quale diventa dovere di correttezza e protezione nel momento in cui tra i consociati si instaurino “momenti relazionali”[38] socialmente o giuridicamente qualificati in grado di generare ragionevoli affidamenti sull’altrui condotta.
Il modello di amministrazione che si intende attuare, infatti, è improntato ai principi di correttezza e buona amministrazione sanciti dall’art. 97 della Costituzione, come si è evoluto nel diritto vivente[39], nel quale alla funzione amministrativa viene attribuito un ruolo non solo di garanzia di legalità nel perseguimento dell’interesse pubblico, ma di creazione di un contesto idoneo a consentire al privato di intraprendere iniziative economiche anche al fine di accrescere la competitività del Paese nell’attuale sistema internazionale, secondo la logica del confronto e del dialogo fra pubblica amministrazione e cittadino. In questo senso non solo è stato riletto il potere generale della stazione appaltante di agire in autotutela rispetto agli atti di gara[40], ma sono stati rivisti anche i canoni fondamentali caratterizzanti la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nei procedimenti ad evidenza pubblica nel senso di ampliare il dies a quo a partire dal quale si può legittimamente fare riferimento ad un contatto sociale qualificato, in grado di generare ragionevoli affidamenti e quindi fondate aspettative nel privato contraente e ciò a prescindere dall’aggiudicazione definitiva.
L’equazione, che vede contrapporsi il dovere di correttezza della stazione appaltante alla libertà di autodeterminazione negoziale dell’operatore economico, sembra infatti aprire le porte ad una anticipazione della tutela al momento in cui venga in rilievo una situazione relazionale qualificata capace di ingenerare un affidamento ragionevole nel privato, ovvero fondate aspettative dello stesso nella correttezza dell’andamento della gara.
Tuttavia l’anticipazione della tutela anche alle fasi antecedenti rispetto all’aggiudicazione definitiva non esime il privato dall’onere della prova circa l’interesse ad agire anche con riferimento all’intenzione dello stesso di intraprendere un’azione di responsabilità precontrattuale, nonché con riferimento all’intenzione di anticipare la propria tutela rispetto all’impugnazione del provvedimento di esclusione, unitamente, nei casi che lo richiedano, all’impugnazione della relativa clausola del bando.
Il ragionevole affidamento richiesto, infatti, presuppone quantomeno che l’operatore economico abbia partecipato al procedimento e, di conseguenza, abbia presentato un’offerta, trattandosi di requisiti la cui sussistenza è indispensabile proprio ai fini della valutazione dell’interesse ad agire. È di tutta evidenza, infatti, che se il soggetto non ha partecipato alla gara non ha interesse ad avviare un’azione di responsabilità precontrattuale perché non ne trarrebbe alcun vantaggio personale, diretto e concreto.
L’estensione dei confini della responsabilità precontrattuale, avallato dall’Adunanza Plenaria, non si spinge dunque fino a riequilibrare la posizione (processuale) dell’operatore economico rispetto a quella dell’Anac. L’anticipazione della tutela anche ai comportamenti della stazione appaltante anteriori al bando e contrari ai doveri di correttezza e buona fede non esimono il privato dall’onere di dimostrare l’interesse ad agire, onere assolto quantomeno mediante la partecipazione al procedimento di evidenza pubblica.
In conclusione, nonostante i tentativi del legislatore di connotare l’interesse ad agire in termini sostanzialmente oggettivi, attraverso l’attribuzione del potere di impugnativa dei bandi e degli altri atti amministrativi generali all’Anac, sulla scia anche delle precedenti determinazioni a favore dell’Agcom, della Consob e della Banca d’Italia, la giurisdizione amministrativa resta tuttora ancorata ai parametri dell’interesse ad agire come inteso tradizionalmente dalla dottrina e dalla giurisprudenza. È certo che in tal modo viene rafforzata l’impostazione del sistema delle condizioni dell’azione, a presidio di una giurisdizione che tuteli concrete ed individuali posizioni giuridiche soggettive; tuttavia l’attribuzione alle autorità indipendenti di poteri di iniziativa processuale sostanzialmente oggettivi, fondati sulla tutela dell’interesse pubblico ravvisato nella violazione del tutto generica delle norme in materia di contratti pubblici, evidenzia una violazione dell’art. 103 della Costituzione che non può non estendere i propri effetti anche sulla nozione tradizionale di interesse ad agire. Il quadro che emerge lascia intendere una disparità di trattamento fra l’operatore economico privato e le Autorità amministrative indipendenti che non può trovare la propria giustificazione neppure ragionando sulla diversa natura giuridica dei soggetti[41]. La tutela di un settore sensibile dell’ordinamento giuridico, quale il sistema dei contratti pubblici e l’anticorruzione, non può valicare i confini tradizionali della giurisdizione, come consacrati anche a livello costituzionale, soprattutto quando il medesimo risultato, ovvero l’impugnazione di un bando o di un atto amministrativo generale emesso in violazione delle norme in materia di contratti pubblici, può essere garantito anche mediante l’applicazione dei canoni tradizionali delle condizioni dell’azione.
Tale considerazione trova ancor più supporto nella circostanza che l’impugnazione dei suddetti atti non ne determina la sospensione automatica ed immediata degli effetti, che resta di dominio esclusivo del giudice amministrativo, pertanto il procedimento di gara prosegue comunque a prescindere dal ricorso giurisdizionale dell’autorità ed in tal caso non possono essere sottovalutate le eventuali conseguenze sui partecipanti alla gara, anche in termini di legittimo affidamento.

Note

L'articolo L’interesse ad agire nell’impugnazione dei bandi di gara alla luce dei recenti interventi normativi e giurisprudenziali. Una prospettiva costituzionalmente orientata. proviene da Giustamm.