Alessandro Solivetti Flacchi

Il decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, al vaglio della Corte costituzionale: la prevedibilità dell’ambito di applicazione dei nuovi poteri dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

1.Introduzione; 2.La genesi della norma; 3.L’estensione dei nuovi poteri dell’AGCM; 4.Aspetti problematici connessi all’estensione indeterminata dei nuovi poteri dell’AGCM; 5.L’autoregolazione dei nuovi poteri antitrust; 6.Il giudizio a quo; 7.      L’ordinanza 13 febbraio 2026 del TAR Lazio; 8.Una possibile interpretazione risolutiva della questione di legittimità costituzionale; 9.Criticità in relazione al rispetto del principio di legalità.

Abstract

Il contributo analizza la portata dei nuovi poteri attribuiti all’AGCM dall’art. 1, commi 5 e 6, d.l. n. 104/2023, e la loro estensione a tutti i settori di intervento dell’Autorità operata dal Consiglio di Stato con il parere n. 61/2024. Muovendo dalla genesi della disciplina e dalla sua originaria connessione con il fenomeno del “caro voli”, vengono esaminate le criticità derivanti dall’indeterminatezza dei presupposti e delle finalità dei poteri, nonché dalla possibilità di adottare misure strutturali e comportamentali in assenza di un illecito antitrust. Particolare attenzione è dedicata alla questione di legittimità costituzionale sollevata dal TAR Lazio, con riferimento agli artt. 3 e 97 Cost. Il contributo evidenzia, infine, i rischi di una trasformazione della funzione antitrust in attività di conformazione del mercato e individua nel principio di legalità, con i corollari della prevedibilità dell’azione amministrativa e del rafforzamento delle garanzie procedimentali, i principali limiti all’esercizio dei nuovi poteri.

This contribution analyses the scope of the new powers conferred on the Italian Competition Authority (AGCM) by Article 1, paragraphs 5 and 6, of Decree-Law No. 104/2023, and their extension to all sectors falling within the Authority’s remit, as effected by the Council of State in Opinion No. 61/2024. Starting from the genesis of the legislation and its original connection with the phenomenon of “caro voli” (high airfares), it examines the critical issues arising from the lack of definition of the prerequisites and purposes of these powers, as well as from the possibility of adopting structural and behavioural measures in the absence of an antitrust infringement. Particular attention is devoted to the issue of constitutional legitimacy raised by the Lazio Regional Administrative Court (TAR Lazio), with reference to Articles 3 and 97 of the Italian Constitution. Finally, the contribution highlights the risks of transforming the antitrust function into an activity aimed at shaping the market and identifies the principle of legality, together with the corollary requirements of predictability in administrative action and strengthened procedural safeguards, as the principal limits on the exercise of these new powers.

1.     Introduzione

L’attribuzione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di nuovi poteri di intervento sugli assetti concorrenziali del mercato, operata dall’art. 1, commi 5 e 6, del d.l. 10 agosto 2023, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla l. 9 ottobre 2023, n. 136, segna un passaggio di particolare rilievo nell’evoluzione del diritto antitrust italiano. La disposizione, originariamente concepita nell’ambito delle misure volte a fronteggiare il fenomeno del c.d. “caro voli”, attribuisce all’AGCM, all’esito di un’indagine conoscitiva, la possibilità di adottare misure strutturali o comportamentali necessarie e proporzionate all’eliminazione delle distorsioni della concorrenza. Il problema della concreta portata di tale attribuzione si è tuttavia immediatamente intrecciato con quello, ben più generale, dei limiti entro i quali un’autorità amministrativa indipendente possa esercitare poteri conformativi del mercato in assenza di una puntuale predeterminazione legislativa dei relativi presupposti, finalità e strumenti.

La questione è divenuta ancor più problematica per effetto del parere del Consiglio di Stato 29 gennaio 2024, n. 61, che ha ritenuto i nuovi poteri applicabili, senza limitazioni settoriali o merceologiche, alla generalità dei mercati nei quali l’AGCM esercita le proprie competenze. Da una disposizione inserita in un intervento legislativo prevalentemente dedicato al trasporto aereo è così derivato un potere conoscitivo e rimediale di portata potenzialmente generale, suscettibile di incidere sugli assetti di mercato anche al di fuori dell’ambito nel quale la novella era stata originariamente concepita.

Tale generica estensione è oggetto di una recente questione di legittimità costituzionale che verrà ragionevolmente risolta alla fissata udienza del prossimo 7 ottobre 2026 dalla Corte costituzionale.

Per sciogliere il tema la Corte dovrà analizzare il dato normativo e i criteri ermeneutici rilevanti, interrogandosi sulla possibilità di ricavare dalla disposizione de qua una competenza trasversale dell’AGCM ovvero, al contrario, sulla necessità di circoscriverne la portata al settore del trasporto aereo.

In aggiunta, i nuovi poteri attribuiti all’Autorità risultano frutto di una normativa particolarmente generica sotto il profilo dei presupposti applicativi e degli strumenti in concreto adottabili. Così, l’indagine si sposta, più in generale, sul tema del ruolo delle Authorities[1], sui rapporti tra le stesse e il legislatore, nonché sui poteri adottabili e sul rispetto del principio di legalità dell’azione amministrativa.

Ne deriva la necessità di una lettura particolarmente rigorosa, per come si osserverà nel prosieguo, al fine di meglio salvaguardare la legalità dell’azione amministrativa[2].

Tuttavia, la complessità della vicenda merita un’indagine che parta dai suoi sviluppi cronologici, giacché foriera di numerose novità che, potenzialmente, mutano il ruolo attribuito all’Autorità Garante della concorrenza e del Mercato[3].

2.     La genesi della norma

            Nel dicembre 2022, a seguito di una denuncia del Codacons Sicilia, l’AGCM ha avviato un’istruttoria ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287/90^[4] nei confronti di alcune compagnie aeree, tra cui Ryanair, Wizz Air, EasyJet Air e ITA S.p.A. Ciò, al fine di accertare l’esistenza di violazioni dell’articolo 101 TFUE per intesa restrittiva della concorrenza con riguardo alle condizioni economiche del servizio del trasporto aereo di passeggeri di linea in classe “economy” operate dalle parti sulle rotte tra le maggiori città italiane e gli aeroporti della Sicilia^[5].

Nonostante l’indagine avviata nell’estate 2023[6], anche a causa dell’aumento del turismo estivo, vi è stato un significativo aumento dei prezzi medi dei voli per gli aeroporti siciliani. Così, il Governo è intervenuto, d’urgenza, per emanare il citato d.l. n. 104/2023, più noto come decreto Asset^[7].

Tale provvedimento, al fine di contrastare l’“esplosione” dei prezzi praticati dalle compagnie aeree, ha delineato in capo all’AGCM ampi poteri istruttori e sanzionatori[8]. In particolare, è stato introdotto un potere di sanzionare – anche d’ufficio e a prescindere dall’accertamento dei tradizionali illeciti antitrust – la fissazione dinamica delle tariffe dei voli aerei riguardanti le isole, applicata in un periodo di picco della domanda e che conduca ad un prezzo di vendita del biglietto del 200% superiore alla tariffa media del volo^[9].

Tale previsione, come detto emergenziale perché varata nell’agosto 2023 in piena crisi del caro-voli, è stata radicalmente modificata in sede di conversione in legge dal Parlamento, per effetto delle pressioni contrarie delle compagnie aeree^[10] che denunciavano la violazione della libertà di impresa e di quella tariffaria, tutelate a livello unionale[11].

Così, è stato eliminato qualsiasi riferimento all’oggettivo criterio del prezzo del 200% superiore al costo medio del biglietto e sono stati attribuiti all’AGCM, in modo del tutto eccentrico rispetto alla previsione originaria del d.l., nuovi poteri ispettivi e sanzionatori. In particolare, in presenza di condotte restrittive della concorrenza o di abuso di posizione dominante da parte delle compagnie aeree (attuate con tecniche algoritmiche e con particolare riferimento alle rotte insulari soprattutto nei periodi di picco della domanda o di emergenza nazionale) la legge di conversione, approvata con il ricorso alla fiducia parlamentare, ha previsto che l’Autorità può avviare accertamenti a tutela del libero mercato e del consumatore. Per far ciò, l’originario dato certo ed univoco del 200% del prezzo medio può essere utilizzato come indicatore dell’abusività del costo imposto al consumatore dalle compagnie aeree. Infine, la legge di conversione ha vietato anche la profilazione degli utenti o la loro discriminazione sulla base del dispositivo adoperato per effettuare la prenotazione.

Inoltre, sono stati introdotti nuovi poteri investigativi e decisori dell’AGCM. Così, anche a prescindere da una intesa restrittiva della concorrenza o anche in assenza di un abuso di posizione dominante, l’Autorità può imporre, ove emergano fattori distorsivi nel mercato dei voli, misure strutturali o comportamentali che eliminino tale distorsione^[12].

In particolare, per effetto della conversione parlamentare, l’AGCM, all’esito di una indagine ispettiva (quindi anche d’ufficio e a prescindere da un consapevole illecito antitrust realizzato da una compagnia aerea), può imporre alle imprese interessate “ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata, al fine di eliminare le distorsioni della concorrenza” che danneggiano i consumatori.

Appare quindi, prima facie, l’indeterminatezza e la genericità dei nuovi poteri assegnati all’AGCM^[13]: essi non solo possono essere assunti d’ufficio, ma prescindono dai tradizionali illeciti antitrust (abuso di posizione dominante e intesa restrittiva della concorrenza) di derivazione sovranazionale e delineati dagli articoli 101 e 102 TFUE. Ancora, tali poteri comportano la possibilità per l’Autorità di emanare ogni provvedimento, anche fortemente invasivo come quelli strutturali (quindi anche l’ordine di cessazione dell’attività), necessario e proporzionato al fine, del tutto generico, di eliminare le distorsioni della concorrenza nel settore del trasporto aereo per le isole maggiori^[14].

Questa generica previsione di indeterminati e potenzialmente invasivi poteri assegnati nel settore del trasporto aereo all’AGCM già di per sé potrebbe sollevare gravi problemi circa il rispetto del principio di legalità. Essendo anche generica la previsione di indeterminate “distorsioni della concorrenza”, quale presupposto dell’esercizio dei nuovi poteri. Ciò, alla luce anche di una legge di conversione che ha totalmente re-scritto la norma in questione, nonché di un d.l. emesso in potenziale assenza del requisito della necessità ed urgenza, essendo intervenuto il Governo nell’agosto 2023 quando i consumatori avevano già evidentemente acquistato i biglietti aerei per la stagione estiva^[15].

3.     L’estensione dei nuovi poteri dell’AGCM

La vicenda si è arricchita di profili ancora più complessi, e di maggior rilievo ai fini del presente lavoro, a seguito dell’estensione dei descritti indeterminati poteri (quindi impliciti nell’obiettivo di eliminare le distorsioni della concorrenza) a qualsiasi ambito di intervento dell’AGCM.

Questa estensione generalizzata è stata determinata non da una legge del Parlamento, e neppure da un atto ad essa equiparato, ma per effetto di un parere facoltativo del Consiglio di Stato^[16]. In particolare, dietro richiesta della stessa Autorità Antitrust, con parere del 29 gennaio 2024, n. 61, la prima sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto che i poteri di cui ai commi 5 e 6 del citato articolo 1 del d.l. n. 104/2023 (sì come convertito dalla Legge n. 136/2023) “operino, senza restrizioni di ordine settoriale o merceologico, per tutti i settori per i quali l’Autorità garante della concorrenza e del mercato abbia inteso attivare, ricorrendone presupposti e condizioni, i propri poteri di indagine conoscitiva”^[17].

Per giustificare tale estensione indeterminata il Consiglio di Stato – a fronte della natura emergenziale della norma e dell’esplicito riferimento al solo trasporto aereo per le isole maggiori nei casi di picco dei prezzi dei biglietti – ha sottolineato il generico presupposto dei nuovi “super-poteri”^[18] dell’Autorità. Esso sarebbe rappresentato dalla sola sussistenza di “problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori”, ciò nel rispetto della finalità legislativa di “assicurare il ripristino della concorrenza effettiva” in ogni contesto in cui la “struttura stessa del mercato” determini una attenuazione della concorrenza^[19].

Ancora, il Consiglio di Stato ha ravvisato la necessità di estendere i descritti poteri a tutti i settori di intervento dell’AGCM anche per evitare una disparità di trattamento rispetto ai settori economici diversi da quello del trasporto aereo. Così, richiamando anche le esperienze della Competition and Market Authority inglese e del Bundeskartellamt tedesco, già entrambi dotati da tempo di analoghi poteri che incidono trasversalmente su tutti i settori industriali^[20].

Al fine di avallare tale interpretazione estensiva, il parere del Consiglio di Stato, pur senza mai citarla direttamente, sembrerebbe utilizzare, quale chiave di lettura dei nuovi poteri di enforcement dell’AGCM, i canoni interpretativi e applicativi della teoria dei poteri normativi impliciti delle Autorità amministrative indipendenti[21].

In particolare, il parere n. 61/2024 dà atto che l’originaria previsione del decreto Asset attribuiva all’Autorità di emanare i noti provvedimenti di cui alla disciplina consumeristica (in particolare, ai sensi dell’articolo 27 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante il “Codice del consumo”) in caso di definite e puntuali condotte realizzate dai vettori aerei (id est l’applicazione di un prezzo maggiore del 200% rispetto a quello medio del biglietto) e che, tuttavia, la legge di conversione ha in più previsto i descritti “nuovi poteri investigativi e decisori”^[22].

Aggiunge come, sebbene tali poteri siano posti sotto la rubrica “Disposizioni per la trasparenza dei prezzi praticati sui voli nazionali”, i commi 5 e 6, che li riguardano, non fanno esplicito richiamo al trasporto aereo, ma genericamente a “problemi concorrenziali” e che ogni riferimento al mercato aereo deve comunque essere interpretato in senso di “specificazione integrativa”, quindi non esclusiva, dei poteri.

Valorizza poi il contesto e quindi il sistema[23] in cui tali poteri sono disciplinati, ovvero quello di un c.d. decreto omnibus, perché complessivamente preordinato alla “tutela degli utenti, in materia di attività economiche e finanziarie e investimenti strategici”, che prevede, a tal fine, “interventi urgenti” relativi ad ambiti diversi ed eterogenei. La finalità quindi dell’intero intervento normativo sarebbe quella di “assicurare il ripristino della concorrenza effettiva in contesti nei quali l’attenuazione del confronto competitivo tra gli operatori e le conseguenti perdite di benessere dei consumatori discendano non già dall’adozione di strategie concertate, né da restrizioni di matrice regolamentare, ma dalla stessa struttura del mercato”^[24], quali ad esempio i mercati oligopolistici. Tale obiettivo si ha quindi in qualsiasi settore merceologico in cui interviene l’Autorità Antitrust ed ecco perché una limitazione apparirebbe come irragionevole e contraria allo stesso obiettivo della novella, anche perché tutti gli altri poteri attribuiti dalla legge all’AGCM non sono mai limitati ad un solo settore economico^[25].

Appare quindi evidente, in questi passaggi del parere, il richiamo alla teoria dei poteri impliciti e ai relativi corollari della legalità[26]. In particolare, il Consiglio di Stato, con argomentazioni non dissimili da quelle svolte dalle sue sezioni giurisdizionali in numerose pronunce, fa evidente riferimento alla lettura di sistema, alla legalità indirizzo, al diritto dell’UE e alla raffrontabilità rispetto agli obiettivi del legislatore^[27].

Tuttavia, se in quei casi l’indagine era volta a vagliare la legittimità di un singolo provvedimento implicito emanato da una Autorità, qui il Consiglio di Stato compie l’operazione inversa di estendere un singolo potere, già di per sé potenzialmente indeterminato e generico, a qualsiasi settore di intervento dell’AGCM. Si assiste quindi ad un ribaltamento del ragionamento: non si tratta più di verificare se entro una generica attribuzione di competenza sia ricompreso o meno il singolo provvedimento non tipizzato e quindi implicito; ma di autorizzare l’Autorità ad utilizzare un singolo potere (come detto generico ed indeterminato) previsto per uno specifico settore di mercato in tutti gli ambiti di proprio intervento[28].

4.     Aspetti problematici connessi all’estensione indeterminata dei nuovi poteri dell’AGCM

Così, sin dalla pubblicazione del parere e a seguito dei conseguenti provvedimenti dell’Autorità^[29], la vicenda ha sollevato numerose problematiche in relazione al rispetto del principio di legalità e alla tutela della proprietà e libertà di iniziativa economica^[30], a fronte di indeterminati poteri anche conformativi assegnati all’AGCM^[31].

Al riguardo devono essere citate le criticità sollevate dai soggetti interessati dai nuovi superpoteri e quindi dall’Associazione fra le società italiane per azioni (ASSONIME), contenute in un position paper del 2024^[32]. In tale documento si sottolinea come i nuovi poteri affidati all’AGCM prescindano da una istruttoria (quindi dalle formali garanzie ivi previste per gli operatori del mercato), nonché dall’accertamento di un illecito attribuibile ad una impresa, ma possano essere adottati all’esito di una mera indagine conoscitiva avviata a fronte di “non meglio precisati problemi concorrenziali”^[33].

Soprattutto, l’ASSONIME evidenzia come i nuovi poteri mutino la natura dell’AGCM: da tutore della concorrenza e sanzionatore delle pratiche antitrust, a interventore attivo di promozione diretta della concorrenza^[34], così potendo essa svolgere “le funzioni tipiche della politica industriale senza che però queste nuove funzioni siano correttamente contemperate attraverso presidi di controllo e di garanzia”^[35]. Analoghe considerazioni sono contenute nelle primissime osservazioni svolte dalla dottrina e raccolte dall’Associazione Antitrust Italiana (AAI)^[36].

Ancora, l’ASSONIME denuncia l’assenza di un “approfondito dibattito parlamentare” alla luce delle descritte modalità di intervento legislativo, caratterizzato anche dalla potenziale assenza del requisito dell’urgenza rispetto all’introduzione dei nuovi poteri. Nonché l’eccessiva ampiezza e genericità del presupposto dei nuovi poteri (i descritti problemi concorrenziali) tale da potersi tradurre in un “esercizio arbitrario del potere” con evidenti rischi per la libera iniziativa economica^[37].

Così, criticando anche l’estensione indiscriminata dei nuovi poteri non in forza di legge ma per effetto del citato parere del Consiglio di Stato, l’Associazione propone alcune correzioni al fine di meglio tutelare i principi di legalità e libertà di iniziativa economica. In particolare, suggerisce di meglio specificare i presupposti di applicazione dei nuovi poteri, riconducendoli ad una logica di extrema ratio. Così chiedendo che l’AGCM preferisca utilizzare altri strumenti meno invasivi e più tipizzati, nonché coinvolgendo tempestivamente le autorità di settore, anche per evitare “il rischio di sovrapposizione di interventi e conflitto/incongruenza delle decisioni”^[38].

Consapevole di tali criticità, l’AGCM lo scorso 5 marzo 2024 ha avviato una procedura di notice and comment in relazione all’esercizio dei nuovi superpoteri. Ciò, proprio secondo il noto schema del recupero della legalità attraverso il procedimento amministrativo[39], e al fine anche di cercare di garantire una prevedibilità delle proprie determinazioni[40], l’Autorità ha pubblicato sul proprio sito web istituzionale uno schema di comunicazione relativo all’esercizio dei nuovi poteri previsti dal decreto Asset, in vista quindi dell’emanazione di un proprio provvedimento di auto conformazione normativa^[41].

La bozza di regolamento si occupa quindi di disciplinare le nuove indagini conoscitive all’esito delle quali l’Autorità può adottare ogni strumento ritenuto necessario per risolvere i riscontrati problemi di concorrenza^[42].

Appare al riguardo rilevante analizzare alcune delle osservazioni che sono state trasmesse nell’ambito di tale procedura di notice and comment, nella consapevolezza che l’efficacia di tale strumento risiede tutta nella effettiva parità del contraddittorio e nella capacità di coinvolgere direttamente i soggetti interessati, sia istituzionali, sia operatori di mercato^[43].

Un fondamentale contributo è stato offerto dalla Associazione Antitrust Italiana (AAI)^[44] che ha criticato l’idoneità di uno strumento di soft law, quale la comunicazione adottata dall’AGCM, a regolare l’esercizio dei nuovi poteri dell’Autorità^[45] e sottolineato la loro “portata sistemica”, in quanto mutano, come già osservato, la stessa funzione dell’AGCM^[46]. Invero, i nuovi poteri sanzionatori adottabili all’esito non di una istruttoria, ma di una semplice indagine conoscitiva (quindi prescindendo dal previo accertamento di un illecito antitrust addebitabile ad una impresa e dalle forti garanzie del procedimento ispettivo) porrebbero “dubbi circa il rispetto delle garanzie procedurali e dei diritti di difesa, nonché dei principi dell’ordinamento dell’Unione Europea e dei criteri di necessità e proporzionalità pur esplicitamente indicati nell’art. 1(5) del Decreto Asset”^[47].

Ancora, l’AAI, ma anche l’ASSONIME^[48] sottolineano il deficit di tipicità dei presupposti relativi ai “problemi concorrenziali” e quindi la necessità di tipizzarli (specificando che gli stessi dovrebbero essere “sostanziali”, quindi significativi in quanto idonei a determinare un rilevante pregiudizio per i consumatori, e “duraturi”)^[49]. Al fine di evitare possibili lesioni della libertà di iniziativa economica, l’AAI evidenzia che l’esercizio dei descritti poteri dovrebbe costituire l’extrema ratio in ragione dell’assenza del previo accertamento di una condotta illecita addebitabile ad una impresa, quindi essere applicati solo come “strumento sussidiario per superare criticità concorrenziali sostanziali, che non è possibile eliminare tramite il ricorso a uno o più tradizionali strumenti di cui l’Autorità è già dotata (di enforcement e/o di advocacy)”^[50].

Quanto al recupero della legalità attraverso il procedimento, l’AAI sottolinea che le nuove indagini conoscitive devono prevedere tutele e diritti di difesa almeno pari a quelli dei tradizionali procedimenti antitrust, in ragione della pervasività delle misure concretamente adottabili. Tuttavia, le misure previste dallo schema di Comunicazione messo in consultazione non sarebbero sufficienti, perché le imprese interessate potrebbero intervenire solo nella seconda fase del procedimento – quella rimediale in cui l’Autorità comunica la proposta di definizione delle misure adottabili – e non già nella prima fase di indagine in cui l’AGCM verifica se sussistono i presupposti per intervenire. Così non vi sarebbe un pieno contraddittorio che sarebbe solo successivo e limitato alla sola fase di definizione e imposizione delle misure^[51].

Ancora, viene sottolineata la necessità di un costante coordinamento con le Autorità di settore (Banca d’Italia, Consob, IVASS, ARERA, AGCOM)[52], mentre lo schema “contempla invece solo come facoltativa ed eventuale la richiesta di parere delle Autorità di regolazione e altri soggetti pubblici competenti”^[53].

In aggiunta, l’AAI rappresenta l’opportunità di predeterminare i criteri di scelta delle misure da adottare all’esito dell’indagine, prediligendo un criterio di residualità degli strumenti più invasivi^[54], anche perché si tratta di sanzionare una condotta di per sé lecita, ma che viene vietata solo perché il generale contesto del mercato presenta, per le sue caratteristiche, possibili distorsioni^[55].

Da ultimo, ICC Italia^[56] sottolinea la necessità della sussistenza di un “legame causale significativo” tra la condotta ascrivibile all’impresa e il malfunzionamento concorrenziale del mercato oggetto di indagine, perché altrimenti l’intervento dell’AGCM sarebbe sproporzionato^[57].

5.     L’autoregolazione dei nuovi poteri antitrust

Sulla scorta di tali contributi pervenuti all’esito della descritta procedura di notice and comment, l’AGCM ha adottato il 7 maggio 2024 una Comunicazione volta a disciplinare l’ambito e le procedure di applicazione dei nuovi poteri attribuiti dal decreto Asset^[58]. La Comunicazione, riprendendo lo schema di procedimento già delineato e sottoposto alla consultazione, descrive uno schema bifasico e suddiviso in un primo momento conoscitivo ed una seconda fase rimediale, volta a individuare misure necessarie e proporzionate a eliminare le distorsioni della concorrenza.

Rimangono, tuttavia, alcune criticità segnalate dai menzionati interventi dottrinali e degli stakeholders. In particolare, la partecipazione delle imprese alla fase conoscitiva rimane solo eventuale e facoltativa (essendo previste come facoltative sia le consultazioni pubbliche che la pubblicazione del rapporto preliminare di indagine)^[59]. Altresì, non sono fissati tempi minimi dell’indagine e della fase rimediale, se non il termine di almeno 45 giorni concesso alle imprese interessate per replicare alla delibera relativa alle risultanze conoscitive e alla delibera conclusiva del procedimento^[60]. Infine, l’obbligo di consultazione delle autorità di settore rimane limitato alla sola fase rimediale e non investe il primo momento di indagine conoscitiva.

Proprio in relazione a quest’ultimo tema dei possibili contrasti tra l’AGCM e le Autorità di settore si è già verificata una delle criticità rappresentate dai citati interventori alla consultazione pubblica. In particolare, l’ARERA, con deliberazione dell’8 luglio 2024, ha disposto di proporre ricorso contro la illustrata Comunicazione dell’AGCM, ritenendo la stessa “fondata su un’erronea interpretazione degli elementi di fatto e di diritto rilevanti”^[61].

In particolare, l’ARERA contesta alla Comunicazione dell’AGCM un difetto di coordinamento tra le due Autorità, con il rischio di aporie e sovrapposizioni. In aggiunta, le ragioni della proposta impugnazione sono rinvenibili nella presentazione della relazione annuale dell’ARERA svolta dal Presidente dell’Autorità proprio il giorno seguente alla deliberazione di proporre ricorso, 9 luglio 2024, alla Camera dei deputati^[62]. In essa il Presidente dell’Autorità ha sottolineato che “l’indipendenza dei regolatori richiede sempre una attenzione specifica, che non può essere affidata unicamente agli aspetti di principio, alla dichiarazione dell’importanza e del ruolo di un regolatore indipendente”. Così, viene evidenziato come l’attività dei regolatori debba essere mantenuta entro i canoni previsti dalla legge, nel rispetto del sindacato giurisdizionale e delle funzioni delle altre Autorità di settore, secondo i principi di “leale collaborazione istituzionale” e di “interdipendenza” delle Autorità. Nel caso contrario vi sarebbe il rischio di un “uso strumentale della regolazione” quando vi sono settori interessati dall’azione di più Autorità. La necessaria soluzione sarebbe la puntuale “definizione degli ambiti di intervento dei singoli regolatori e la contemporanea condivisione delle modalità e degli strumenti di intervento”^[63].

Emergono, quindi, anche da tale sviluppo le problematiche già qui delineate che l’introduzione dei descritti innovativi e generici poteri in favore dell’AGCM ha sollevato. In particolare, appaiono rilevanti e non (allo stato) risolti i segnalati difetti di tipicità sia dei presupposti dei nuovi poteri, sia dei provvedimenti in concreto emanabili; nonché la carenza di coordinamento con le Autorità di settore, l’insufficienza di un contraddittorio solo parziale sia con le imprese destinatarie che con gli altri soggetti istituzionali coinvolti. Inoltre, appaiono attuali i rischi di alterazione dell’equilibrio istituzionale^[64] e di violazione del principio di legalità, alla luce del nuovo ruolo attribuito all’AGCM di politica attiva di conformazione del mercato rispetto al generico obiettivo di eliminazione delle distorsioni della concorrenza^[65].

Acquistano, pertanto, vitale interesse le decisioni assunte su tale giudizio relativo, in generale, alla legittimità dell’ambito di esercizio dei nuovi superpoteri dell’AGCM, sì come delineati dalla citata Comunicazione.

Al riguardo e a prescindere dall’esito della questione di legittimità costituzionale oggetto del presente lavoro, appare auspicabile che il giudice amministrativo investito dell’ammissibilità dei nuovi poteri, quanto meno e alla luce dell’interesse a ricorrere dell’ARERA connesso alla volontà di tutelare le proprie prerogative, intervenga nel senso di imporre un rafforzamento delle garanzie procedimentali. Sarebbe difatti opportuno un pieno contraddittorio tra l’AGCM, le altre autorità di settore coinvolte e gli operatori di mercato possibili destinatari del procedimento, sin dalla prima delle due fasi del descritto procedimento di esercizio dei nuovi poteri attribuiti all’Autorità. Tali rilievi appaiono già sollevati dai descritti interventi degli operatori di settore e dai primi commentatori della riforma e si pongono in perfetta corrispondenza con la preferibile rigorosa lettura della legalità procedurale. Sempre tenendo a mente che il recupero della legalità attraverso il procedimento amministrativo rappresenta solo uno dei corollari della legalità all’interno dell’esercizio dei poteri impliciti^[66].

Difatti, come si è qui evidenziato, la logica che ha mosso l’estensione indeterminata delle nuove funzioni dell’Autorità Antitrust, ancorché mai citata, sembrerebbe essere quella della teoria dei poteri impliciti. Così, la loro legittimazione deve essere vagliata soprattutto alla luce dei corollari del principio di legalità rappresentati dalle garanzie del procedimento rafforzato, dalla normativa sovranazionale e di sistema, dalla raffrontabilità, dalla strumentalità e proporzionalità dell’intervento rispetto gli obiettivi prefissati dal legislatore, nonché di prevedibilità del provvedimento[67].

6.     Il giudizio a quo

Come anticipato, l’ARERA ha impugnato la citata Comunicazione dell’AGCM del 7 maggio 2024, relativa alla auto-regolazione dei nuovi e descritti poteri attribuitigli dall’articolo 1, comma 5, del Decreto Asset, così come convertito con modificazione dalla Legge 9 ottobre 2023, n. 136[68].

L’ARERA ha contestato l’applicazione “senza restrizioni di ordine settoriale o merceologico” dei nuovi descritti poteri, e che, come tali, essi si estendano anche agli ambiti dell’economia che formano oggetto di regolazione settoriale di fonte UE e/o nazionale e che siano, quindi, presidiati da “Autorità di regolazione settoriale” a ciò istituzionalmente preposte[69]. Pertanto, la generica indeterminata estensione dei nuovi penetranti poteri dell’Autorità Antitrust (di cui al menzionato parere del Consiglio di Stato e secondo la lettura fatta propria dall’AGCM nella delibera impugnata) andrebbe a “comportare una alterazione del disegno definito dall’ordinamento UE e nazionale quanto all’articolazione dei plessi normativi sostanziali e delle prerogative istituzionali delle diverse autorità competenti, in pregiudizio in definitiva dell’”equilibrio istituzionale” sancito dal quadro europeo e nazionale conferente”[70]. Così, le doglianze prospettate dall’ARERA non sono dissimili da quelle in parte sollevate dai primi commentatori della novella, per come osservato nei precedenti paragrafi.

Nello specifico, l’Autorità ricorrente ha svolto tre motivi di ricorso. Con il primo, ha ravvisato il difetto assoluto di attribuzione, chiedendo la declaratoria di nullità del provvedimento impugnato. Ciò, essendo univoco il dato normativo del Decreto Asset che si riferisce solo al settore del trasporto aereo, specificando anche le problematiche relative a tali segmenti di mercato, trattandosi altresì di decretazione d’urgenza connessa alla eccezionale problematica del “caro-voli”[71].

Con il secondo motivo, ha prospettato diversi profili di illegittimità costituzionale del provvedimento impugnato[72], molti dei quali già proposti, come osservato, dai primi commentatori della novella e dagli stakeholders. Trattasi, in particolare, della violazione dell’art. 77 della Costituzione per carenza dei requisiti di urgenza e di omogeneità della legge di conversione rispetto al contenuto del decreto-legge[73], nonché degli articoli 1, 23, 41, 42, 97, e 117, comma 1 della Costituzione. Questi ultimi in quanto il nuovo potere regolatorio “si atteggerebbe come un generico potere di regolazione ex ante che, tuttavia, difetta del tipico inquadramento normativo che connota e limita l’intervento regolatorio proprio delle ANR nei settori loro affidati”[74], essendo qualificabile altresì come “delega in bianco” la norma attributiva del potere (l’articolo 1, comma 5, primo periodo, del Decreto Asset). Ciò, mentre le autorità di settore, come l’ARERA, operano in conformità ad una cornice normativa multilivello, europea e nazionale, che specifica finalità, criteri, procedure, nonché presupposti e condizioni di esercizio del potere regolatorio loro riconosciuto. Pertanto, l’esercizio dei nuovi poteri da parte dell’AGCM comporterebbe una “radicale alterazione dell’equilibrio istituzionale nell’ambito del plesso ordinamentale preposto alla conformazione dei mercato” e, inoltre, “l’art. 1, comma 5, primo periodo (…) si configurerebbe come una delega ad adottare qualsivoglia “misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata al fine di eliminare le distorsioni della concorrenza”. Nella norma, invero, altro non v’è”[75]. Così, vi sarebbe una aperta violazione del principio di legalità dell’azione amministrativa (nella specie regolatoria), nonché rispetto ai principi sostanziali a presidio della libertà di impresa e della proprietà di cui agli articoli 41 e 42 della Costituzione, oltre che per la indeterminatezza dei presupposti che possono condurre alla irrogazione di eventuali sanzioni, in violazione dell’articolo 23 della Costituzione.

Infine, con il terzo motivo di ricorso, l’ARERA ha avanzato “profili di incompatibilità con il diritto dell’Unione e, segnatamente, con le direttive (UE) n. 2019/944 e n. 2024/1711 le quali espressamente riconoscono alla ANR lo status di indipendenza rispetto ad altri poteri e decisori pubblici e il potere di regolamentare interamente il settore di loro competenza (“prendere decisioni su tutti gli aspetti della regolamentazione”)”. Tali profili inciderebbero, altresì, “in merito al rapporto fra ANR nel settore dell’energia e autorità di concorrenza”[76].

Costituendosi in giudizio, l’AGCM ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, essendo consustanziale nell’Ordinamento la sovrapponibilità dei poteri delle diverse Autorità e la possibilità per l’AGCM di intervenire nelle materie demandate ad autorità di settore. Così, non vi sarebbe, sul punto, alcuna novità introdotta dal Decreto Asset, trattandosi di poteri in ordine ai quali sussistono “garanzie procedimentali e giurisdizionali idonee a scongiurare paventati pericoli di sconfinamento e/o di sostituzione dell’Autorità nelle competenze attribuite ai regolatori settoriali, con ciò assicurando quella condizione di complementarità che caratterizza il rapporto tra discipline settoriali e, quindi, tra Autorità di controllo”[77]. Ancora, l’AGCM ha ribadito la legittimità dell’interpretazione estensiva della norma a tutti i settori di mercato, avallata da un parere del Consiglio di Stato, nonché dello stesso Decreto Asset fondato sulla necessità di prevenire le violazioni della concorrenza. Pertanto, ribadendo la necessaria omogeneità dei poteri esercitabili dall’Autorità, l’amministrazione resistente ha sottolineato la coerenza non solo della norma attributiva del potere, ma anche della sua lettura espansiva e della sua fisiologica genericità[78] che, comunque, rispetta un canone di determinatezza. Ciò, essendo altresì garantiti i diritti di partecipazione nel procedimento amministrativo e, più in generale, tutti quelli propri dell’ordinamento sovranazionale.

7.     L’ordinanza 13 febbraio 2026 del TAR Lazio

Ciò posto, il TAR Lazio ha preliminarmente respinto la sollevata eccezione di inammissibilità del ricorso. In quanto, da un lato, i “nuovi poteri” attribuiti all’AGCM costituiscono una “competenza inedita” dell’Autorità e possono sovrapporsi, o anche sostituirsi, a quelli attribuiti all’ARERA: così che sussista l’interesse a ricorrere[79]. In aggiunta, secondo il giudice a quo, sussiste l’interesse a ricorrere in ragione delle prospettate questioni di legittimità costituzionale che, ove accolte, avrebbero “l’effetto di eliminare il presupposto normativo sulla base del quale è stato adottato il regolamento impugnato (così come avvenuto a seguito di Corte costituzionale 23 novembre 2021, n. 218)” ( cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 4 giugno 2024, n. 4998): rapporto di presupposizione che è pacificamente dimostrato dal richiamo, nel preambolo del provvedimento impugnato, alla “necessità di definire l’ambito e le procedure di applicazione del suddetto art. 1, comma 5, del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, come convertito dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136”[80]. Ulteriori profili di immediata lesività della delibera impugnata vengono ravvisati, altresì, nella possibilità per l’AGCM di esercitare i nuovi poteri nei confronti di soggetti già regolati e vigilati dall’ARERA[81], nonché nel coinvolgimento delle Autorità di regolazione settoriali nel procedimento di esercizio di tali facoltà, così assegnando un “ruolo ancillare limitato all’espressione di pareri anche nelle materie da queste ultime istituzionalmente regolate”[82].

Nel merito della vicenda, il Giudice a quo ribadisce che il citato parere del Consiglio di Stato del 29 gennaio 2024, n. 61, fonda il perimetro applicativo dei nuovi poteri attribuiti all’AGCM, ritenendoli applicabili, come già osservato, “senza limitazione settoriale e/o merceologica”[83], così valorizzando una lettura di sistema e di contesto dell’intero articolo 1, comma 5, del Decreto Asset. Tale novella sarebbe volta, più in generale, a incidere sulle dinamiche concorrenziali, ripristinando la “concorrenza effettiva in contesti nei quali l’attenuazione del confronto competitivo tra gli operatori e le conseguenti perdite di benessere dei consumatori discendano non già dall’adozione di strategie concertate, né da restrizioni di matrice regolamentare, ma dalla stessa struttura del mercato”[84]. Siffatto obiettivo non è proprio solo del settore del trasporto aereo, ma di moltissimi contesti economici, specialmente quelli oligopolistici. Pertanto, per come già osservato, “un’opzione interpretativa che confini ad uno specifico settore economico l’ambito di applicazione dei nuovi poteri assegnati all’Autorità in materia di indagini conoscitive risulterebbe viziata, come ben evidenzia l’Autorità, da un duplice profilo di irragionevolezza: a) ab extrinseco, per la disparità di trattamento che si verrebbe a determinare rispetto ai settori economici diversi da quello del trasporto aereo, assunti quale tertium comparationis; b) ab intrinseco, per l’incoerenza tra il contenuto delle misure previste dalla normativa in oggetto e la finalità perseguita attraverso la loro previsione”[85].

I nuovi poteri dell’AGCM, quindi, dovrebbero essere applicati in qualsiasi settore economico, in quanto non caratterizzati da connotati tipici ed esclusivi del settore del trasporto aereo, ma idonei a tutelare la concorrenza in generale.

In relazione ai menzionati dubbi di legittimità costituzionale sollevati dall’amministrazione ricorrente, il TAR Lazio ha affermato, in primo luogo, l’assenza dei presupposti per ritenere fondata la questione di legittimità costituzionale connessa alla violazione dell’art. 77 della Costituzione per carenza dei requisiti di urgenza e di omogeneità della legge di conversione rispetto al contenuto del decreto-legge. Sul punto, il giudice remittente ha correttamente affermato l’esistenza, in concreto, dei presupposti individuati dalla giurisprudenza della Corte costituzionale relativi all’emanazione dei decreti-legge. In particolare, i “problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori” costituirebbero un necessario e congruo requisito per la legiferazione d’urgenza. Ancora, il primo ed il secondo periodo del comma 5 dell’articolo 1 del Decreto Asset non conterrebbero norme eterogenee e, neppure, le previsioni ivi descritte difetterebbero del necessario grado di prevedibilità delle conseguenze giuridiche[86].

Di contro, il collegio ha ritenuto fondate le questioni di legittimità costituzionale relative alla violazione del principio di ragionevolezza ai sensi dell’art. 3 della Costituzione, nonché dell’art. 97 della Costituzione. Ciò, al fine di stabilire se l’ambito applicativo di tale norma sia esclusivamente riconducibile alle “disposizioni per la trasparenza dei prezzi praticati sui voli nazionali”, ovvero ad ogni diverso settore soggetto alla potestà di regolazione, compreso quello proprio dell’attività di ARERA.

Sul primo aspetto, diversamente da quanto prospettato dall’Amministrazione ricorrente[87], il giudice a quo ha ritenuto non manifestamente infondata la questione relativa alla violazione dell’art. 3 della Costituzione, per contrasto con il canone della ragionevolezza. Invero, richiamando la sentenza 5 giugno 2023, n. 110, della Corte costituzionale[88], il giudice remittente ha evidenziato l’illegittimità costituzionale derivante “dalla radicale inintelligibilità della disposizione impugnata, che utilizzerebbe espressioni vaghe e suscettibili delle più diverse interpretazioni”[89]. Così, risulterebbe incostituzionale la fonte primaria priva di tale chiarezza normativa che non ne consenta di rinvenirne un immediato e definito significato.

Sul punto, l’ordinanza di rimessione alla Corte svolge ampi richiami alla giurisprudenza costituzionale che ha individuato il canone di definizione della soglia minima della ragionevolezza, intesa come intellegibilità del testo legislativo che consente di ritenere soddisfatte le esigenze di tutela dell’articolo 3 della Costituzione[90]. Così, l’emanazione di una normativa non chiara può estrinsecarsi in un “esercizio manifestamente irrazionale della discrezionalità legislativa”[91], integrante una violazione dei precetti costituzionali di cui agli articoli 3 e 97[92].

Invero, il legislatore “«ha l’obbligo di formulare norme concettualmente precise sotto il profilo semantico della chiarezza e della intellegibilità dei termini impiegati», dal momento che «vi sono requisiti minimi di riconoscibilità e di intellegibilità del precetto penale — che rappresentano anche, peraltro, requisiti minimi di razionalità dell’azione legislativa — in difetto dei quali la libertà e la sicurezza giuridica dei cittadini sarebbero pregiudicate”[93]. Così, l’articolo 3 della Costituzione costituisce, nella giurisprudenza della Corte, il parametro per il giudizio di legittimità incentrato sulla intellegibilità della fonte primaria, dovendo essa essere avulsa da “disposizioni irrimediabilmente oscure, e pertanto foriere di intollerabile incertezza nella loro applicazione concreta”[94]. Ciò, in quanto occorre garantire una ragionevole prevedibilità dell’applicazione delle proposizioni normative che, pertanto, devono rispondere a standard minimi di intellegibilità. Difatti, “ciascun consociato ha un’ovvia aspettativa a che la legge definisca ex ante, e in maniera ragionevolmente affidabile, i limiti entro i quali i suoi diritti e interessi legittimi potranno trovare tutela, sì da poter compiere su quelle basi le proprie libere scelte d’azione”[95]. Nel caso avverso, secondo il medesimo orientamento del giudice delle leggi, si avrebbe una norma oscura capace di vincolare solo in modo apparente la Pubblica Amministrazione[96], in violazione del principio di legalità e della stessa separazione dei poteri, creando altresì il presupposto “per un’applicazione diseguale della legge, in violazione di quel principio di parità di trattamento tra i consociati, che costituisce il cuore della garanzia consacrata nell’art. 3 della Costituzione”[97].

Ne deriva come una normativa che – nonostante ogni sforzo interpretativo condotto attraverso i comuni canoni ermeneutici – rimanga sostanzialmente indefinita sotto il fondamentale profilo dell’ambito applicativo non può trovare legittimità nell’ordinamento costituzionale[98]. Ciò, in quanto la certezza del diritto costituisce la “pietra d’angolo del sistema di tutele giurisdizionali in uno Stato di diritto”[99]. Invero, ad ogni consociato deve essere garantita la possibilità di conoscere le condizioni ed i limiti di esercizio dei propri diritti: nel caso contrario, una norma non intellegibile vincolerebbe solo in modo apparente l’Autorità, così in violazione del principio di legalità e di parità di trattamento. Ciò, in quanto l’applicazione di tale norma non chiara dipenderebbe solo da opzioni di parte e non dalla certezza del diritto[100].

Nel caso di specie, il TAR Lazio ha ravvisato nell’articolo 1, comma 5, del Decreto Asset una indeterminatezza dei suoi presupposti applicativi, non altrimenti rimediabile attraverso gli ordinari canoni di interpretazione, così che non fornisca un chiaro criterio guida per l’AGCM nell’esercizio dei poteri ivi previsti. Ciò, “in contrasto con il principio di legalità dell’azione amministrativa e con esigenze minime di eguaglianza di trattamento tra i consociati”[101], rendendo altresì arduo l’esercizio del diritto di difesa del cittadino contro un eventuale provvedimento negativo dell’amministrazione “proprio in ragione dell’indeterminatezza dei presupposti della legge che dovrebbe assicurargli tutela contro l’uso arbitrario della discrezionalità amministrativa”[102].

Difatti, la fonte attributiva dei nuovi “superpoteri” difetterebbe di quei “requisiti minimi di razionalità dell’azione legislativa”[103] che tutelano la libertà e la sicurezza dei cittadini. In quanto, nonostante ogni sforzo interpretativo, non sarebbe possibile individuare “anche solo un nucleo centrale di ipotesi riconducibili con ragionevole certezza alla fattispecie normativa astratta”[104], così che sia violato quel necessario canone di coerenza delle norme espressione del principio di uguaglianza di cui all’articolo 3 della Costituzione. Difatti, l’utilizzo di disposizioni irrimediabilmente oscure, quindi foriere di “intollerabile incertezza nella loro applicazione concreta”[105], comporterebbe rischi evidenti di impiego diseguale e quindi irragionevole secondo l’articolo 3 della Costituzione[106].

Invero, “la certezza del diritto non costituisce soltanto un principio di buona amministrazione, ma si sublima nell’ottica della difesa dei diritti fondamentali dei cittadini”[107], ivi compresi i consumatori tutelati non solo dall’AGCM, ma anche dall’ARERA. Al riguardo, secondo il corretto ragionamento del giudice remittente, la certezza del diritto costituisce un cardine imprescindibile comprendente anche la ragionevolezza della previsione normativa. Essa, in ultima analisi, “assume la funzione di limite ultimo e generale della discrezionalità del legislatore e nel contempo il metro minimo di riesame delle sue scelte”[108].

Nel caso di specie, l’incertezza del dato normativo in analisi emerge anche dallo stesso parere del Consiglio di Stato che ne ha esteso l’ambito di applicazione allorquando, da un lato, evidenzia l’indagine dei lavori preparatori del Decreto in analisi[109], e che si incentrano sul fenomeno del trasporto aereo per le isole maggiori; dall’altro, sottolinea la logica complessiva della novella, volta alla tutela della concorrenza derivante, in generale, dalla struttura del mercato[110]. Neppure potrebbe sostenersi, come prospettato dall’amministrazione resistente[111], che l’assenza di una chiara delimitazione normativa dell’ambito di applicazione dei nuovi poteri possa essere interpretata come una voluntas legis volta a non circoscrivere l’applicazione dei nuovi poteri attribuiti all’Autorità alle sole indagini conoscitive condotte nel settore del trasporto aereo di passeggeri.

Così, l’oscurità dell’ambito di applicazione nella novella in analisi incide in modo non altrimenti risolvibile anche, e sotto un secondo profilo, sul buon andamento dell’amministrazione e quindi sull’ulteriore parametro di cui all’articolo 97 della Costituzione[112].

Difatti, la chiara perimetrazione dell’azione amministrativa deve sussistere in concreto, quale limite intrinseco alle scelte legislative[113]. Difettando, altrimenti, del già richiamato canone di ragionevolezza, in quanto non garantirebbe all’amministrazione di poter correttamente operare[114].

In ordine alla ammissibilità e rilevanza della descritta questione di legittimità costituzionale, il TAR Lazio ha opportunamente evidenziato come “il carattere oscuro dell’art. 1, comma 5, primo periodo del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, investe la precettività, nei confronti della ricorrente, della comunicazione di AGCM e del regolamento a questa allegato”[115]. Invero, il dato non univoco circa l’ambito di applicazione dei nuovi poteri attribuiti all’amministrazione resistente non potrebbe essere risolto dal giudice con una inammissibile “operazione manipolativa” del dato normativo[116]. Essa comporterebbe, invero, un’inammissibile scelta acritica delle due tesi (applicazione o non applicazione estesa dei nuovi poteri) che “finirebbe per minare l’interesse pubblico ad una regolazione (perseguibile mediante «ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata») efficiente delle relative discipline e la stessa autonomia d’azione che ne costituisce l’indefettibile connotato”[117].

Al riguardo, neppure il legislatore è intervenuto con una norma di interpretazione autentica che avrebbe potuto chiarire l’ambito applicativo dei nuovi “superpoteri” dell’AGCM[118].

Così, il giudice a quo ritiene di non poter scegliere né per l’ipotesi della applicabilità al solo settore del trasporto aereo, né per quella della generica applicazione[119], proprio perché “si tratterebbe di eleggere un’opzione applicativa contraria ad un testo, inevitabilmente e persistentemente, oscuro”[120].

8.     Una possibile interpretazione risolutiva della questione di legittimità costituzionale

Così riassunti i termini della sollevata questione di legittimità costituzionale dell’estensione dell’ambito di applicazione dei nuovi “super poteri” dell’AGCM, sembra possibile ipotizzare una soluzione al quesito de quo.

Al riguardo, appare opportuno avviare l’indagine dal significato letterale della norma oggetto del giudizio, sì come richiesto dal consolidato insegnamento della Corte[121]. Ciò, in ossequio al dettato dell’articolo 12 delle preleggi, secondo cui l’interpretazione letterale deve privilegiare “il significato proprio delle parole” nella loro connessione logica e non concentrarsi su frasi isolate.

Così, l’esegesi letterale del comma 5 sembra condurre, prima facie, verso una soluzione restrittiva, vale a dire verso una lettura della disposizione quale norma inserita nel più ampio complesso di misure settoriali recate dall’art. 1 del d.l. n. 104/2023. Non sembra, tuttavia, che il richiamo alla sedes materiae, valorizzato dal Consiglio di Stato allo scopo di ridimensionare la portata dell’interpretazione letterale, sia di per sé decisivo. La collocazione sistematica della disposizione, infatti, non appare idonea a neutralizzare automaticamente il dato testuale, soprattutto ove si consideri la peculiare natura del provvedimento normativo nel quale essa è inserita.

Il Decreto Asset costituisce, sotto questo profilo e per quanto già osservato, un tipico provvedimento omnibus, caratterizzato dalla compresenza di disposizioni eterogenee, rivolte alla disciplina di una pluralità di settori e accomunate non già dall’intento di delineare una disciplina organica dello statuto dell’impresa, bensì dalla riconducibilità a un più ampio intervento normativo di carattere emergenziale e settoriale[122]. Ne consegue che la sedes materiae non può essere assunta, senza ulteriori argomenti, quale indice univoco della volontà legislativa di circoscrivere anche le disposizioni che, per formulazione, risultino forse dotate di una portata più ampia. In altri termini, la collocazione della norma all’interno di un provvedimento settoriale non è necessariamente sufficiente a dimostrare che la sua ratio e il suo ambito applicativo debbano rimanere confinati al settore cui prevalentemente si riferisce la fonte normativa.

La questione assume particolare rilievo ove si proceda a una lettura complessiva dell’art. 1[123].

I commi 1 e 2 intervengono, rispettivamente, sulle intese realizzate mediante il coordinamento algoritmico delle tariffe praticate dalle compagnie aeree e sulle ipotesi di abuso di posizione dominante connesse al livello dei prezzi determinati attraverso sistemi di gestione dei ricavi. Il comma 3 riconduce, inoltre, nell’alveo delle pratiche commerciali scorrette, soggette alla disciplina degli articoli da 18 a 27 del Codice del consumo, l’utilizzo di procedure automatizzate di determinazione delle tariffe aeree fondate sulla profilazione web dell’utente, ovvero sulla tipologia dei dispositivi elettronici impiegati per le prenotazioni, quando tale condotta risulti idonea a incidere sul comportamento economico del consumatore. Il comma 4 estende, a determinate condizioni, la medesima disciplina anche ad altri settori del trasporto, in presenza di uno stato di emergenza nazionale, ovvero qualora gli spostamenti stradali o ferroviari sul territorio nazionale siano, in tutto o in parte, impediti da eventi eccezionali dichiarati dalle pubbliche autorità.

La struttura dell’articolo evidenzia, dunque, una prevalente e inequivoca caratterizzazione settoriale della disciplina. I commi da 7 a 9 si collocano nella medesima prospettiva, introducendo specifiche misure volte a rafforzare la trasparenza nel settore del trasporto aereo, tra cui la previsione di obblighi informativi concernenti i diritti degli utenti e le condizioni tariffarie praticabili dalle compagnie aeree.

Proprio in questo quadro, tuttavia, risalta la peculiare formulazione dei commi 5 e 6, oggetto del giudizio di legittimità di cui si discorre. A differenza delle altre disposizioni dell’articolo, tali commi sembrano infatti trascendere l’ambito propriamente settoriale del trasporto aereo. Così, attribuendo all’Autorità un rafforzamento dei poteri di indagine conoscitiva formulato, almeno nella prima parte del comma 5, in termini non espressamente limitati a uno specifico mercato. Soltanto nella parte successiva del medesimo comma il legislatore introduce un espresso riferimento al trasporto aereo, peraltro circoscritto ai fattori specifici propri di tale settore. Il comma 6, a sua volta, si pone in rapporto di stretta connessione funzionale con il precedente, sicché la sua interpretazione non può essere disgiunta dalla questione concernente l’estensione soggettiva e oggettiva del potere attribuito dal comma 5.

Ne emerge, pertanto, una significativa frizione tra il criterio della sedes materiae e il dato letterale delle disposizioni. Se, infatti, l’interprete assume quale punto di partenza la struttura complessiva dell’art. 1 (tenendo a mente la stessa specifica ed univoca rubrica della norma), appare plausibile ricondurre i commi 5 e 6 alla medesima logica settoriale che permea il resto della disposizione. Se, viceversa, si attribuisce rilievo prioritario alla formulazione letterale del primo periodo del comma 5, nonché alla scelta legislativa di introdurre solo successivamente uno specifico riferimento al trasporto aereo, diviene difficilmente eludibile la conclusione secondo cui il legislatore abbia inteso conferire al potere di indagine una sfera applicativa più ampia.

Alla luce di quanto detto, si è in presenza di un dato normativo ambivalente, in cui ogni comma dell’articolo 1 appare espressamente circoscritto all’ambito del trasporto aereo, in ossequio alla stessa rubrica[124]. Tale specificazione, tuttavia, nell’ambito del comma 5 che introduce i nuovi poteri in analisi, è svolta solo nella seconda parte della disposizione, così specificando gli elementi che l’AGCM può valorizzare, nel mercato del trasporto aereo, al fine di verificare l’esistenza di fattori di distorsione della concorrenza.

Ne deriva che il dato letterale della novella in analisi, non possa, da solo, essere sufficiente a chiarirne l’ambito applicativo.

Deve, conseguentemente, farsi ricorso agli ulteriori canoni ermeneutici già analizzati[125]. Sul punto, deve rilevarsi come l’intenzione del legislatore appare chiaramente volta ad intervenire nel solo settore del trasporto aereo, così come emerge dai citati lavori preparatori e dalla illustrata genesi della norma, espressamente e dichiaratamente varata per contrastare il fenomeno del “caro voli”[126].

Tale specifica volontà di intervenire in un singolo mercato – che denota specifiche ed uniche caratteristiche, trattandosi di intervento diretto a contrastare un fenomeno sorto in particolare per i collegamenti con le isole maggiori e nel periodo estivo di picco della domanda[127] – potrebbe di per sé essere ritenuto, dalla Corte costituzionale, sufficiente ad individuarne l’ambito di applicazione, così chiarendo la vexata quaestio e risolvendo il sollevato dubbio interpretativo. Ciò porterebbe, di conseguenza, ad una pronuncia interpretativa di rigetto, giacché formulerebbe l’interpretazione costituzionalmente orientata della norma in analisi.

Al riguardo, come rilevato da attenti osservatori[128], la diversa tesi prospettata dal menzionato parere del Consiglio di Stato ed avallata dall’AGCM, non sarebbe sufficiente a scalfire il dato normativo della norma unito a quello della finalità del legislatore di intervenire, proprio con un decreto-legge, in una situazione emergenziale.

Invero, secondo la tesi espansiva dell’ambito di applicazione dei “super poteri” l’intenzione del legislatore (di assicurare con il Decreto Asset il generale ripristino della concorrenza ove sia messa in pericolo dalla stessa struttura del mercato) dovrebbe prevalere sul dato letterale e sulla volontà storica del legislatore risultante in modo univoco dalla genesi della norma. Tuttavia, nel caso specifico ciò non pare condivisibile agli occhi della più attenta e rigorosa lettura dottrinale[129].

Difatti, seppure astrattamente la prevalenza dell’interpretazione sistematica (di cui alla seconda parte del primo periodo dell’articolo 12 delle preleggi[130]) su quella storico-soggettiva[131] appare essere accettata in dottrina[132], nel caso di specie appaiono sussistere valide ragioni per ritenere il contrario.

Il menzionato parere del Consiglio di Stato fonda, invero e come già osservato, l’estensione dell’ambito di applicazione dei nuovi poteri dell’AGCM sulla prevalenza della finalità complessiva della novella[133], così che una limitazione ad un solo settore di mercato sarebbe irragionevole rispetto tale obiettivo. A ciò, secondo la tesi espansiva, si aggiunge il dato che i poteri di indagine di cui all’articolo 12 della Legge n. 287/1990 non incontrano limiti merceologici o di mercato. Da ultimo, per come già analizzato, la tesi espansiva ultra-moenia valorizza il dato comparatistico con le omologhe autorità inglesi e tedesche[134].

La tesi, per quanto affascinante e meritevole dell’attenzione della Corte costituzionale, non appare tuttavia meritevole di accoglimento, dovendo essere preferita una interpretazione rigorosa dell’ambito di applicazione dei nuovi poteri in analisi[135].

Invero, la concezione più largamente accettata di interpretazione sistematica non sembra essere quella di coerenza concettuale intrinseca della norma, ma quella di coerenza con i principi costituzionali[136].

Così, il Consiglio di Stato avrebbe più opportunamente dovuto dimostrare la prevalenza del principio della tutela della concorrenza[137] rispetto agli altri interessi costituzionali coinvolti, quale quello della libertà di impresa[138].

In aggiunta, deve osservarsi che se è pur evidente che possano esistere settori in cui la “struttura stessa del mercato” attenui la concorrenza (oltre quello del trasporto aereo), ciò non impedisce al legislatore di prevedere, solo in quello specifico ambito dei penetranti ed innovativi poteri in capo all’AGCM. Ciò, in ragione delle specificità del settore, delle caratteristiche uniche del fenomeno dell’esplosione del caro voli per le isole maggiori nel periodo estivo e, più in generale, per l’impiego di algoritmi e sistemi AI per l’ottimizzazione costante dei prezzi dei biglietti[139]. Così, proprio tali specificità del mercato del trasporto aereo giustificano l’intervento, eccezionale e d’urgenza, del legislatore solo in tale settore[140], senza che ciò determini una disparità di trattamento o una illogicità ab estrinseco ravvisata dal citato parere del Consiglio di Stato[141].

Così, l’argomento secondo cui il riferimento contenuto solo nella seconda parte del comma 5 in analisi[142] al settore del trasporto aereo sarebbe di “specificazione integrativa” e non “restrittiva”[143] sarebbe suggestivo, perché non adeguatamente supportato ed in contrasto con gli univoci e prevalenti dati testuali e della volontà storica del legislatore più volte, per come osservato, espressa[144]. Invero, il ragionamento del Consiglio di Stato fonda la necessità di far prevalere l’interpretazione sistemica (o come dallo stesso definito “c.d. canone della completezza o argumentum a completudine”) sulla scorta di una ravvisata necessità di colmare una lacuna. Tuttavia, come la genesi della norma evidenzia in modo chiaro, non vi è alcuna omissione nella disciplina del comma 5 del Decreto Asset. Piuttosto, esso esprime la volontà di intervenire in modo consapevole e puntuale su un peculiare, specifico ed eccezionale, fenomeno[145]. Pertanto, il mancato riferimento ad altri settori di mercato in cui possono manifestarsi distorsioni della concorrenza non appare una omissione. Piuttosto, sembra una precisa e intenzionale esclusione, trattandosi di intervento d’urgenza per disciplinare un singolo mercato, senza la pretesa di dettare una regola generale ed astratta[146].

Infine, l’argomento comparatistico richiamato dai fautori della interpretazione estensiva dell’ambito dei poteri in analisi, non pare anch’esso convincente. Ciò, in quanto, non solo nessuna omologa autorità europea gode di poteri i cui presupposti sono tanto indeterminati[147], ma anche perché, per come già osservato[148], tali poteri di enforcement sono stati previsti con legge ordinaria e a seguito di ampio dibattito interno, coinvolgendo gli operatori di mercato[149]. Così, il dato comparatistico dovrebbe condurre ad una interpretazione restrittiva proprio perché i simili poteri previsti in altri paesi europei sono stati introdotti con legge ordinaria e non derivanti dall’“interpretazione estensiva datane dal giudice”[150].

Così, gli sforzi ermeneutici della tesi espansiva non paiono meritevoli di trovare accoglimento, in quanto non persuasivi e non adeguatamente supportati, trattandosi “quasi di interpretatio abrogans o di elusione dell’art. 12 disp. prel., data la preminenza assegnata al criterio teleologico-sistematico su quello letterale”[151]. Ne deriva come, all’esito di tale indagine ermeneutica e secondo i passaggi logici già chiariti dall’insegnamento della Corte costituzionale[152], sia possibile individuare con sufficiente precisione il nucleo dell’ambito di applicazione dei nuovi poteri attribuiti all’AGCM.

Così, aderendo alla tesi ermeneutica qui prospettata, la Corte potrebbe addivenire ad una sentenza interpretativa di rigetto che chiarisca come l’ambito di applicazione dei nuovi poteri sia circoscritto al settore del trasporto aereo. La disposizione normativa in analisi, così ricostruita, non vanterebbe un “testo, inevitabilmente e persistentemente, oscuro”[153] e così irragionevole e compromettente il buon andamento della Pubblica Amministrazione[154].

9.     Criticità in relazione al rispetto del principio di legalità.

Se, quindi, i dubbi di interpretazione della norma attributiva dei nuovi, complessi, poteri attribuiti all’AGCM dovrebbero essere risolti abbracciando la tesi intra muros, così rigettando i dubbi sollevati di legittimità costituzionale, residuano tuttavia, diversi profili di problematicità della disciplina di tali penetranti competenze.

Invero, non può prescindersi dall’osservare che l’adozione nel nostro ordinamento del new competition tool risulta legata ad una specifica vicenda, quella del caro voli, piuttosto che ad una generale volontà del legislatore di attribuire genericamente tali strumenti all’AGCM[155].

Così, è stato autorevolmente sostenuto che i nuovi poteri attribuiti all’AGCM presentino due vizi di fondo: uno, inemendabile, relativo al metodo impiegato per introdurli (un decreto-legge, radicalmente modificato in sede di legge di conversione, cui è seguito un parere del Consiglio di Stato in sede consultiva), l’altro, di merito e relativo alla loro fisionomia[156].

Invero, nonostante la citata delibera dell’AGCM (impugnata dall’ARERA) che ha definito il procedimento di esercizio dei nuovi poteri in analisi[157], permangono, nondimeno, rilevanti interrogativi ai seguenti aspetti: le condizioni per l’avvio delle indagini e, soprattutto, il parametro teleologico alla stregua del quale valutarne gli esiti; i criteri di scelta tra le diverse opzioni rimediali, comportamentali o strutturali, nonché l’eventuale graduabilità dei relativi effetti; la tendenziale (ir)reversibilità delle misure strutturali; il carattere sussidiario o meno del tool rispetto alla tradizionale procedura di accertamento delle infrazioni e alla regolazione settoriale[158]. Resta, inoltre, da verificare l’adeguatezza delle garanzie poste a tutela del diritto di difesa, tanto delle imprese destinatarie delle misure, quanto di quelle coinvolte soltanto indirettamente dalle indagini[159].

Così, l’insufficiente determinazione, sul piano normativo, dei presupposti e delle finalità che devono orientare l’esercizio del potere dell’Autorità solleva non trascurabili perplessità sotto il profilo del principio di legalità, nella misura in cui ne risultano compromesse quelle esigenze di certezza e prevedibilità dell’azione amministrativa che del principio medesimo costituiscono corollari indefettibili. Quanto più ampia risulta la discrezionalità riconosciuta all’Autorità nell’individuazione delle situazioni suscettibili di indagine e nella definizione degli esiti cui orientare il proprio intervento, tanto più stringente dovrebbe essere, infatti, la predeterminazione legislativa dei presupposti e degli obiettivi dell’esercizio del potere, al fine di evitare che la fisiologica discrezionalità amministrativa si traduca in una potestà sostanzialmente libera nella conformazione degli assetti di mercato.

In questa prospettiva, torna a risuonare il monito già formulato dall’Avvocato generale Pitruzzella nelle conclusioni relative alla causa Groupo Canal + — sebbene con riferimento, in quel caso, al diverso istituto delle decisioni con impegni — circa l’esigenza di “evitare che la Commissione e le Autorità nazionali cadano nella tentazione del regolatore”, orientando la propria azione non già alla rimozione o alla correzione di specifiche distorsioni concorrenziali, bensì al perseguimento di una determinata conformazione delle relazioni economiche nel mercato[160]. Il rilievo assume particolare pregnanza nel caso in esame, ove l’ampiezza del potere conoscitivo e la possibile indeterminatezza delle finalità cui esso può essere preordinato rischiano di attenuare il confine funzionale tra tutela della concorrenza e regolazione del mercato. Consentendo all’Autorità di incidere sugli assetti economici non già in funzione della repressione di una condotta anticoncorrenziale, ma in vista della conformazione dell’ordinamento concorrenziale secondo un modello ritenuto preferibile[161].

Così, sorgono fondati timori sul nuovo ruolo attribuito, per come già anticipato, all’AGCM: non mero tutore di una tradizionale funzione aggiudicataria, ma di possibile autore di un market design in senso forte[162]. Ciò, specialmente a fronte di presupposti indeterminati (“problemi concorrenziali che ostacolino o distorcano il corretto funzionamento del mercato”), che rischiano di diventare una delega in bianco in favore dell’Autorità[163], aprendo la strada alla già richiamata tematica dei c.d. poteri normativi impliciti delle Authorities[164].

Si tratta di un rischio, evidentemente, connaturato, almeno in astratto, a ogni sistema nel quale all’autorità di concorrenza siano riconosciuti poteri di intervento particolarmente incisivi sugli assetti di mercato. Tuttavia, per come rilevato, esso appare particolarmente significativo nel nostro ordinamento, in ragione del combinato disposto della formulazione assai generale dell’art. 1, comma 5, del Decreto Asset e dell’interpretazione estensiva che di tale disposizione è stata proposta dal Consiglio di Stato.

L’insufficiente puntualizzazione normativa dei presupposti e delle finalità dell’intervento dell’Autorità pone, infatti, un problema che investe direttamente le esigenze di certezza e prevedibilità dell’azione amministrativa, quali corollari indefettibili e coessenziali del principio di legalità[165]. La nozione di “problemi concorrenziali” suscettibili di ostacolare o distorcere il corretto funzionamento del mercato, arrecando pregiudizio ai consumatori, si presenta già di per sé scarsamente determinata quale presupposto legittimante l’adozione delle singole misure, comportamentali o strutturali. Altrettanto indeterminata risulta, sul versante finalistico, la nozione di “eliminazione della distorsione”, assunta quale criterio di orientamento dell’intervento rimediale[166].

Una simile latitudine semantica non è priva di conseguenze sul piano della qualificazione della discrezionalità esercitabile dall’Autorità. L’indeterminatezza dei presupposti e degli obiettivi dell’intervento rischia, infatti, di ampliare surrettiziamente l’area delle valutazioni rimesse all’Autorità oltre i confini propri della discrezionalità tecnica, sino a ricomprendere scelte propriamente conformative dell’assetto economico-concorrenziale del mercato, anche invadendo campi rimessi ad altre autorità di settore[167]. Il problema non attiene, dunque, alla fisiologica possibilità che l’Autorità compia valutazioni tecniche nell’accertamento delle dinamiche concorrenziali, bensì al rischio che, in assenza di una sufficiente mediazione legislativa, tali valutazioni finiscano per incorporare una vera e propria opzione di politica economica, volta a selezionare e perseguire un determinato modello di funzionamento del mercato, senza possibilità di predeterminazione dei risultati da parte degli operatori di mercato che quindi non potrebbero adeguatamente esercitare i propri diritti di difesa[168].

È precisamente in questo spazio che si colloca il rischio di una progressiva trasfigurazione della funzione antitrust[169]: l’intervento dell’Autorità potrebbe non essere più orientato esclusivamente alla rilevazione e alla rimozione di specifiche distorsioni concorrenziali, ma assumere una funzione propriamente conformativa, diretta a realizzare un assetto del mercato ritenuto, secondo una valutazione dell’Autorità, maggiormente conforme agli interessi dei consumatori e al corretto funzionamento del processo concorrenziale. Una simile evoluzione richiederebbe, tuttavia, una base legislativa sufficientemente determinata, non potendo la scelta dell’assetto concorrenziale da perseguire essere rimessa, neppure indirettamente, alla sola Autorità o al giudice amministrativo.

Occorre, pertanto, ricondurre il NCT entro i confini propri del principio di legalità. Quest’ultimo, come noto, non si esaurisce nella mera esistenza di una disposizione legislativa attributiva di un determinato potere, ma esige che siano sufficientemente predeterminati i criteri e i parametri ai quali l’Autorità deve conformare l’esercizio della propria discrezionalità, così da circoscriverne l’ambito di apprezzamento e renderne conoscibile e controllabile l’iter decisionale[170]. A tale esigenza si affianca quella della “raffrontabilità” dell’azione amministrativa, indispensabile affinché il sindacato giurisdizionale possa verificare non soltanto l’esistenza del potere, ma anche la coerenza dell’esercizio dello stesso rispetto ai presupposti normativi, alle finalità perseguite e ai criteri che ne governano l’esercizio[171]. Invero, le scelte distributive – che esulano da apprezzamenti di ordine tecnico-economico ovvero che realizzino valori extra-mercantili – non possono essere attribuite alle Autorità indipendenti, ma devono restare compito del legislatore[172].

Così, la vicenda in analisi, non solo evidenzia il pericolo di un difetto di coordinamento normativo delle competenze delle varie Autorità, sia di settore, che delle altre Autorità^[173], ma anche una sempre più grave crisi del legislatore che, sull’onda del tecnicismo, cede importanti funzioni non solo di regolazione, ma anche di determinazione delle politiche attive, a soggetti privi di rappresentanza politica e di responsabilità democratica^[174].

Ne deriva, in ultima analisi, la necessità di un uso oculato dei nuovi poteri, quale extrema ratio e solo nello specifico settore del trasporto aereo. Ciò, per evitare il rischio di un arbitrario esercizio di un potere indeterminato^[175]. Ciò, in quanto, presupposti, oggetto e finalità di un provvedimento amministrativo devono sempre essere prefissati dal legislatore, unico in grado di ponderare tutte le istanze e le necessità dei cittadini^[176].

Se così non fosse, potrebbe verificarsi quel regresso ordinamentale, autorevolmente denunciato^[177], che condurrebbe ad un cedimento dei fondamentali principi dello Stato di diritto^[178] rappresentati dalla legalità, dalla separazione dei poteri e dalla rappresentanza democratica^[179]. Invero, il mancato rispetto di tali principi costituzionali^[180] potrebbe condurre alla nascita di “sovrani quasi assoluti”^[181], nei rispettivi settori di competenza delle Autorità, così “sovvertendo il sistema delle fonti del diritto”^[182].

Pertanto, sarebbe auspicabile che la problematica esaminata – come già avvenuto in riferimento ad altri paesi continentali che hanno introdotto i New Competition Tool[183] – fosse risolta attraverso la via maestra della tipizzazione con legge ordinaria dei presupposti di tali strumenti, nonché dei limiti del concreto esercizio, anche in relazione alla tipologia e invasività delle misure in concreto adottabili[184]. Ciò consentirebbe, per come osservato, una fondamentale maggiore garanzia dell’imprescindibile principio di legalità dell’azione amministrativa e, per tale via, anche dei diritti dei cittadini e delle libertà economiche[185].

[1] Che sono, in ogni caso, soggetti tecnici di discussa legittimazione democratica e responsabilità politica, come rilevato da V. Cerulli Irelli, Premesse problematiche allo studio delle «amministrazioni indipendenti, in F. Bassi, F. Merusi (a cura di), Mercati e amministrazioni indipendenti, Milano, Giuffrè, 1994, 19; F. Merusi, Democrazie e autorità indipendenti, Bologna, Il Mulino, 2000; M. Ramajoli, Consolidamento e metabolizzazione del modello delle Autorità di regolazione nell’età delle incertezze, in Rivista della regolazione dei mercati, 2, 2018, 170 ss.; G. Romagnoli, L’incidenza (sostanziale) dell’azione delle c.d. Autorità indipendenti sulle dinamiche economiche dei c.d. Mercati regolamentati e le sue ragioni culturali, in P.A. Persona e Amministrazione, n. 2/2021, 773 ss.; P. Pantalone, Regolazione indipendente e anomalie sostenibili al cospetto delle matrici della legalità, in P.A. Persona e Amministrazione, n. 1/2020, 451 ss.

[2] Secondo un preferibile rigoroso insegnamento che risale già a M. Manetti, Autorità indipendenti (Dir. Cost.), in Enc. Giur., 1997.

[3] La novella, come meglio si vedrà nel prosieguo, prevede la facoltà di imporre misure di carattere strutturale o comportamentale per rimuovere le eventuali distorsioni della concorrenza riscontrate, a seguito di contraddittorio con le imprese del settore, all’esito di una indagine conoscitiva ex art. 12, comma 2 della legge 287/90. Elemento di assoluta novità è rappresentato dal fatto che tali indagini conoscitive consentivano in passato all’AGCM solo di segnalare al Parlamento l’esistenza di settori economici con torsioni della concorrenza, mentre per effetto della novella de qua ora l’Autorità può adottare provvedimenti conformativi che erano invece tradizionalmente relegati alla sola ipotesi di accertata sussistenza di un illecito antitrust, a seguito di un procedimento ispettivo.

[4] Delibera del 20 dicembre 2022 n. 30408 pubblicata sul sito web dell’Autorità: getDominoAttach (agcm.it)

[5] Cfr. Provvedimento n. 31014 dell’AGCM del 19 dicembre 2023, I863 – PREZZO BIGLIETTI AEREI DA E PER LA SICILIA NEL PERIODO NATALIZIO, pubblicato sul sito web dell’Autorità: getDominoAttach (agcm.it)

[6] Per una analisi del potere di indagine conoscitiva dell’AGCM di cui all’articolo 12, comma 2, Legge n. 287/1990 v.: E. M. Lanza, C. Lo Surdo, Le indagini conoscitive dell’AGCM, in L. F. Pace (a cura di), Dizionario sistematico del diritto della concorrenza italiano e dell’Unione Europea, III ed., Vol. 1, Diritto antitrust, Edizioni Efesto, 2026, 517 ss.

[7] Caro-voli, ecco cosa prevede il piano del Governo, articolo, privo di indicazione dell’autore, pubblicato su Il Sole 24 ore il 5 agosto 2023 e consultabile al sito web del quotidiano: Caro-voli, ecco cosa prevede il piano del Governo – Il Sole 24 ORE

[8] Per una approfondita disamina dell’iter di introduzione dei nuovi poteri dell’AGCM v. M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), in Giornale di diritto amministrativo, 2024, n. 3, 361 ss.

[9] Art. 1 d. l. n. 104/2023:

“1. La fissazione dinamica delle tariffe da parte delle compagnie aree, modulata in relazione al tempo della prenotazione, è vietata se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni:

1. a) è applicata su rotte nazionali di collegamento con le isole;
2. b) avviene durante un periodo di picco di domanda legata alla stagionalità o in concomitanza di uno stato di emergenza nazionale;
3. c) conduce ad un prezzo di vendita del biglietto o dei servizi accessori, del 200 per cento superiore alla tariffa media del volo.
4. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse, accerta, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, le violazioni di cui al comma 1. In materia di accertamento e sanzione delle violazioni si applica l’articolo 27, commi da 1-bis a 15 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.
5. Per le rotte e nei casi di cui al comma 1, lettere a) e b), è considerata pratica commerciale scorretta l’utilizzo di procedure automatizzate di determinazione delle tariffe basate su attività di profilazione web dell’utente o sulla tipologia dei dispositivi elettronici utilizzati per le prenotazioni, quando esso comporti un pregiudizio al comportamento economico dell’utente. Si applicano gli articoli da 18 a 27 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.
6. Le disposizioni di cui al comma 3 si applicano altresì ai collegamenti nazionali diversi da quelli di cui al comma 1, lettera a), in presenza di uno stato di emergenza nazionale ovvero qualora gli spostamenti stradali o ferroviari lungo il territorio nazionale siano, in tutto o in parte, impediti da eventi eccezionali dichiarati da pubbliche autorità.
7. All’articolo 47, comma 1, lettera m), del decreto legislativo n. 206 del 2005, dopo le parole: «fatti salvi» sono aggiunte le seguenti: «l’articolo 49, comma, 1 lettera e-bis), quando il processo decisionale automatizzato è basato sulla profilazione web dell’utente, o sulla tipologia dei dispositivi elettronici utilizzati per le prenotazioni,»”.

[10] Decreto Asset, via libera con fiducia al Senato alle norme su caro-voli ed extraprofitti delle banche, articolo, privo di indicazione dell’autore, pubblicato su La Repubblica il 28 settembre 2023 e consultabile al sito web del quotidiano: Decreto Asset, via libera con fiducia al Senato alle norme su caro-voli ed extraprofitti delle banche – la Repubblica

[11] Si fa riferimento, in proposito, agli artt. 16-18, Reg. 1008/ 2008/CE.

[12] Art. 1 d. l. n. 104/2023 modificato dalla legge di conversione 136/2023 (sottolineature aggiunte dall’Autore):

Disposizioni per la trasparenza dei prezzi praticati sui voli nazionali

1. Gli articoli 2 e 3 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, si applicano anche nel caso in cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse, o anche d’ufficio, accerti che il coordinamento algoritmico delle tariffe praticate dalle compagnie nel settore aereo faciliti, attui o comunque monitori un’intesa restrittiva della concorrenza, anche preesistente, ovvero accerti che il livello dei prezzi fissati attraverso un sistema di gestione dei ricavi costituisce abuso di posizione dominante.
2. Ai fini dell’avvio del procedimento, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato può tener conto della circostanza che le condotte di cui al comma 1:
3. a) sono praticate su rotte nazionali di collegamento con le isole;
4. b) sono praticate durante un periodo di picco di domanda legata alla stagionalità o in concomitanza con uno stato di emergenza nazionale;
5. c) conducono a un prezzo di vendita del biglietto o dei servizi accessori, nell’ultima settimana antecedente il volo, superiore alla tariffa media del volo di oltre il 200 per cento.
6. Per le rotte e nei casi di cui al comma 2, lettere a) e b), è vietato l’utilizzo di procedure automatizzate di determinazione delle tariffe basate su attività di profilazione web dell’utente o sulla tipologia dei dispositivi elettronici utilizzati per le prenotazioni, quando esso comporta un pregiudizio al comportamento economico dell’utente. Si applicano gli articoli da 18 a 27 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.
7. Le disposizioni di cui al comma 3 si applicano altresì ai collegamenti nazionali diversi da quelli di cui al comma 2, lettera a), in presenza di uno stato di emergenza nazionale ovvero qualora gli spostamenti stradali o ferroviari lungo il territorio nazionale siano, in tutto o in parte, impediti da eventi eccezionali dichiarati da pubbliche autorità.
8. Se in esito a un’indagine conoscitiva condotta ai sensi dell’articolo 12, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato riscontra problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori, essa può imporre alle imprese interessate, nel rispetto dei principi dell’ordinamento dell’Unione europea e previa consultazione del mercato, ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata, al fine di eliminare le distorsioni della concorrenza. A tal fine, sui mercati del trasporto aereo di passeggeri, l’Autorità può considerare, tra l’altro, i seguenti elementi:
9. a) la struttura del mercato;
10. b) le modalità di definizione dei prezzi, anche attraverso l’utilizzo di sistemi di gestione dei ricavi e algoritmi;
11. c) i rischi per il processo concorrenziale e per i consumatori derivanti dall’utilizzo di algoritmi fondati sull’intelligenza artificiale o sulla profilazione degli utenti;
12. d) le dinamiche concorrenziali e di prezzo connesse alla stagionalità della domanda;
13. e) le esigenze di territori difficilmente raggiungibili tramite mezzi di trasporto diversi dall’aereo;
14. f) l’esigenza di tutela di classi particolarmente vulnerabili di consumatori. Nel corso dell’indagine conoscitiva, le imprese interessate possono presentare impegni tali da far venir meno i problemi concorrenziali e il conseguente pregiudizio per i consumatori. In tal caso, l’Autorità, valutata l’idoneità degli impegni e previa consultazione del mercato, può renderli obbligatori per le imprese con il provvedimento che chiude l’indagine conoscitiva. L’Autorità esercita i poteri di indagine di cui all’articolo 14, commi da 2 a 2-quater e 2-septies, della legge 10 ottobre 1990, n. 287. Si applicano le sanzioni e le penalità di mora di cui all’articolo 14, commi 5 e 6, della legge 10 ottobre 1990, n. 287.
15. In caso di inottemperanza alle misure di cui al comma 5, si applicano le sanzioni e le penalità di mora di cui all’articolo 15, commi 1-bis e 2-bis, della legge 10 ottobre 1990, n. 287. In esito all’indagine conoscitiva, l’Autorità può altresì raccomandare le iniziative legislative o regolamentari opportune, al fine di migliorare il funzionamento dei mercati interessati.
16. All’articolo 13 del decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9, sono apportate le seguenti modificazioni:
17. a) al comma 14, le parole da: “, secondo modalità da definirsi” fino alla fine del comma sono sostituite dalle seguenti: “. Al fine di esperire le procedure di cui al primo periodo, nonché di assicurare la più ampia trasparenza e accessibilità ai meccanismi di incentivazione, i gestori di aeroporti sono tenuti a dare adeguata pubblicità, anche mediante pubblicazione nel proprio sito web, ai criteri di concessione degli incentivi e ai requisiti richiesti per il relativo accesso.”;
18. b) al comma 15, dopo la parola: “comunicano” è inserita la seguente: “annualmente”, dopo la parola: “competitività” sono aggiunte le seguenti: “nonché ai fini dell’attività di monitoraggio nell’ambito delle proprie competenze” ed è aggiunto, in fine, il seguente periodo: “Qualora le Autorità di cui al primo periodo ravvisino nell’ambito delle proprie attività di verifica elementi distorsivi del rispetto delle condizioni di trasparenza e competitività, ne danno comunicazione al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e al Ministro delle imprese e del made in Italy”».
19. All’articolo 3, comma 1, del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, dopo le parole: “sono vietati le offerte e i messaggi pubblicitari di voli aerei recanti l’indicazione del prezzo al netto di spese, tasse e altri oneri aggiuntivi,” sono inserite le seguenti: “inevitabili e prevedibili al momento della pubblicazione dell’offerta,”.
20. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato pubblica nel proprio sito internet istituzionale un documento, costantemente aggiornato anche alla luce del diritto vigente, sui diritti degli utenti in relazione alla trasparenza delle condizioni di prezzo praticabili dalle compagnie aeree. Nei siti internet delle compagnie aeree è contenuto, nella pagina web visualizzata al momento della prenotazione, un rinvio ipertestuale a tale documento.
21. Al fine di assicurare l’efficace esercizio delle competenze e dei poteri di cui ai commi da 1 a 6, la pianta organica dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato è aumentata in misura di otto unità di ruolo della carriera direttiva e di due unità di ruolo della carriera operativa. Ai relativi oneri, nel limite di euro 598.252 per l’anno 2024, di euro 1.263.374 per l’anno 2025, di euro 1.315.086 per l’anno 2026, di euro 1.379.730 per l’anno 2027, di euro 1.444.513 per l’anno 2028, di euro 1.509.296 per l’anno 2029, di euro 1.572.986 per l’anno 2030, di euro 1.638.000 per l’anno 2031, di euro 1.773.166 per l’anno 2032 e di euro 1.858.446 annui a decorrere dall’anno 2033, si provvede mediante corrispondente incremento del contributo di cui all’articolo 10, commi 7-ter e 7-quater, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, in misura strettamente sufficiente a garantire la copertura integrale dell’onere per le assunzioni”.

Sottolineature dell’Autore.

[13] G. M. Roberti, New Competition Tool, Note sull’art. 1, comma 5, d.l. 104 2023, intervento nel convegno I nuovi poteri dell’antitrust tra concorrenza e regolazione organizzato dall’Associazione Antitrust Italiana il 27 marzo 2024, consultabile sul sito web dell’Associazione: I nuovi poteri dell’Antitrust – Tra Concorrenza e Regolazione | Roma, 27 Marzo 2024 ore 14:30 – AAI (associazioneantitrustitaliana.it) parla espressamente di “delega in bianco di attribuzioni normativo/regolatorie ad una autorità di enforcement senza alcun parametro previamente stabilito dal legislatore che valga a circoscriverne la portata” che comporta rischi di “alterazione dell’equilibrio istituzionale e di violazione del principio di legalità”.

Per una accorta critica dei rischi generati da deleghe di potere normativo così ampie e indeterminate, come quella in analisi, si veda la puntuale ricostruzione critica di N. Bassi, Poteri amministrativi di regolazione e principio di legalità nella recente giurisprudenza, in E. Ferrari, M. Ramajoli, M. Sica, Il ruolo del giudice di fronte alle decisioni amministrative per il funzionamento dei mercati, Torino, Giappichelli, 2006, 295.

[14] Tra l’altro, a fronte dei nuovi poteri ispettivi e sanzionatori demandati all’AGCM, è stato previsto un aumento di organico dell’Autorità con la previsione di otto nuove figure dirigenziali e due operative per un costo a regime di circa 1,8 mln. di euro all’anno.

[15] Sul punto deve rilevarsi altresì come il decreto Asset contenga previsioni delle più eterogenee che spaziano dai descritti poteri dell’AGCM, al credito d’imposta per la ricerca e lo sviluppo nella microelettronica; dal contrasto alla delocalizzazione delle grandi imprese alla proroga del bonus 110% etc. La legittimità dell’emanazione di decreti-legge c.d. omnibus, perché comprendenti misure eterogenee e tra loro non coordinate per rispondere ad un medesimo fenomeno emergenziale che dovrebbe costituirne il requisito di necessità ed urgenza, esula dalla presente indagine. Tuttavia, anche tale elemento non può non essere considerato ai fini della valutazione di una torsione del principio di legalità.

[16] Come rilevato dallo stesso giudice amministrativo, tali pareri hanno una “funzione di ausilio tecnico-giuridico indispensabile per indirizzare nell’alveo della legittimità e della buona amministrazione l’attività di amministrazione attiva” (cfr. Cons. St., ad. gen., 18 gennaio 1980, n. 30). Appare quindi altamente probabile che, ove l’Autorità dovesse esercitare tali poteri in settori diversi da quelli del trasporto passeggeri aerei, essi saranno ritenuti dal giudice amministrativo impliciti nella previsione del d.l. n. 104/2023, per le medesime argomentazioni svolte dal Consiglio di Stato nel suo parere. Ciò, nell’ipotesi in cui la Corte costituzionale dovesse rigettare la questione di legittimità costituzionale oggetto della presente indagine.

[17] Cons. St., prima sezione, parere n. 61 del 29 gennaio 2024.

[18] M. Beretta, F. Caronna, Concorrenza, i nuovi superpoteri dell’Autorità Antitrust, articolo pubblicato su Il Sole 24 ore il 13 maggio 2024 e visibile sul sito web del quotidiano: Concorrenza, i nuovi superpoteri dell’Autorità Antitrust – ilSole24ORE

[19] Cons. St., prima sezione, parere n. 61 del 29 gennaio 2024, cit.

[20] Ciò, tuttavia, senza considerare come per tali Autorità straniere l’attribuzione di siffatti poteri è avvenuta attraverso un procedimento legislativo ordinario, quindi con la partecipazione anche degli stakeholders, e che i poteri assegnati a tali autorità sono stati rigidamente disciplinati sia nel contenuto che nei presupposti applicativi. Sul punto cfr. Risposta alla Consultazione pubblica dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sullo schema di comunicazione relativa all’applicazione dell’art. 1, co. 5, decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104 (DL Asset), convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136, inviata dall’ANITEC-ASSINFOR all’AGCM e pubblicata sul sito web dell’Autorità: AnitecAssinform_4_aprile_2024.pdf (agcm.it), in cui in particolare, quanto al Bundeskartellamt, si rappresenta come essa può intervenire solo in caso di “significativo e continuo malfunzionamento della concorrenza” e quando non sono ragionevolmente sufficienti i tradizionali strumenti antitrust.

Deve altresì darsi atto di come poteri conformativi analoghi siano previsti anche a livello UE, ma solo per lo specifico settore delle piattaforme digitali (dove effettivamente appaiono più probabili torsioni della concorrenza per effetto ad esempio degli algoritmi). Ciò, a fronte dell’accantonamento di un progetto europeo di introduzione del “Single Market – New Complementary Tool to Strengthen Competition Enforcement” del 2020. Il Regolamento Digital Markets Act (DMA) prevede che la Commissione europea possa condurre indagini approfondite con tre principali finalità. In primo luogo, per valutare se un’azienda, pur non rispettando i criteri quantitativi stabiliti dal regolamento, possa comunque essere considerata un “gatekeeper“, cioè un soggetto con un’influenza significativa sul mercato digitale. In secondo luogo, queste indagini permettono di verificare se un’azienda stia violando in maniera sistematica e costante gli obblighi imposti dal DMA. In questo caso, la Commissione ha il potere di imporre misure correttive, sia a livello strutturale che comportamentale, per ristabilire il rispetto delle regole. Infine, la Commissione può individuare nuovi servizi digitali o stabilire nuovi obblighi da aggiungere al regolamento, sempre in riferimento ai gatekeeper.

La differenza principale rispetto alle indagini condotte a livello nazionale è che quelle previste dal DMA adottano un approccio preventivo ex ante, mirato a evitare problemi concorrenziali prima che si manifestino, attraverso l’introduzione di nuovi obblighi o servizi. Al contrario, le indagini nazionali puntano a risolvere problemi di concorrenza già esistenti sul mercato.

[21] Come autorevolmente evidenziato da E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, in Nuove leggi civili, 2025, 16.

Per una disamina di tale filone dottrinale e giurisprudenziale si vedano, ex multis: N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, Giuffrè, 2001; G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, in Dir. amm., n. 4/2007, 761 ss.; N. Bassi, Principio di legalità e principio di certezza del diritto a confronto nella regolazione amministrativa dei servizi di interesse economico generale, in E. Bruti Liberati, F. Donati (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, Torino, Giappichelli, 2010, 157 ss.; M. Ramajoli, Attività regolatoria e norme attributive dei poteri: alcune considerazioni, in Rivista della regolazione dei mercati, 1, 2022, 25 ss. e F. Politi, Riflessioni sulla potestà normativa delle autorità indipendenti, in AA.VV., Le Metamorfosi del Diritto Amministrativo, Liber Amicorum per Nino Longobardi, Napoli, Editoriale Scientifica, 2023, 403 ss.

[22] Come rilevato nel citato parere, essi consistono “nello svolgimento di indagini conoscitive ex articolo 12, comma 2 della 287/1990: 1) disporre accertamenti ispettivi; 2) formulare richieste di informazioni, assistite da sanzioni in caso di inadempienza, o di risposte incomplete o non veritiere; 3) imporre misure rimediali di natura comportamentale e/o strutturale; 4) accettare e rendere vincolanti impegni volontariamente offerti dalle imprese interessate; 5) comminare sanzioni in caso di inottemperanza ai rimedi o agli impegni assunti”. Tale mutamento della previsione originaria è stato valorizzato dal Consiglio di Stato per motivare l’esistenza di una voluntas legis favorevole alla indeterminata applicazione dei nuovi poteri.

[23] Invero, secondo il Consiglio di Stato: “una adeguata ricostruzione della portata della norma postula l’attivazione di una direttiva esegetica orientata alla valorizzazione dei dati di sistema, che preclude all’interprete di desumere da singole disposizioni o da loro segmenti precettivi (una aliqua particula eius) un significato che, per quanto formalmente non implausibile, finisca per evidenziare nel diritto positivo (tota lege perspecta) una lacuna esplicita (c.d. canone di completezza, o argumentum a completudine)”.

[24] Cons. St., prima sezione, parere n. 61 del 29 gennaio 2024, cit.

[25] Al riguardo si veda anche l’intervento, svolto il 17 aprile 2024, dal Presidente dell’AGCM in sede di presentazione al Parlamento della Relazione annuale 2023 dell’Autorità in cui ha dichiarato “I nuovi poteri di colmano una lacuna normativa, consentendo all’Autorità di intervenire anche nelle ipotesi in cui la concorrenza sia ostacolata o distorta non già in ragione dei comportamenti delle imprese o di restrizioni regolatorie, ma a causa della struttura stessa dei mercati interessati. Come rilevato dal Consiglio di Stato, risulta dunque ragionevole che l’ambito di applicazione della novella legislativa non sia limitato ai soli mercati del trasporto aereo di passeggeri, ma si estenda a tutti i settori economici”. La relazione e la presentazione sono consultabili sul sito web dell’Autorità: y (agcm.it)

[26] Sul tema dell’applicazione del principio di legalità amministrativa e in ordine alla puntuale definizione della sua portata precettiva cfr.: S. Spuntarelli, Poteri impliciti, voce dell’Enciclopedia del diritto – I tematici, Potere e Costituzione, Milano, Giuffré, 2023, 923 ss.; A. Marra, I poteri impliciti, in Dir. amm., 2023, 697; M. Ramajoli, Attività regolatoria e norme attributive dei poteri: alcune considerazioni, cit., 25; E. Bruti Liberati, La legalità presa sul serio. La norma come matrice del potere amministrativo, in E. Bruti Liberati, M. Clarich (a cura di) Per un diritto amministrativo coerente con lo Stato costituzionale di diritto, Pisa, ETS, 2022, 55 ss.

[27] Sul punto si vedano, tra i più, P. Pantalone, Regolazione indipendente e anomalie sostenibili al cospetto delle matrici della legalità, cit., 421 ss., e G. Morbidelli, Ricordando Nicola Bassi nella sua ricerca della legalità in difficile coabitazione con i poteri impliciti, in Rivista della Regolazione dei mercati, n. 2/2017, 263 ss., E. Bruti Liberati, Regolazione e pianificazione in materia di rifiuti e principio di legalità amministrativa, cit., 480 ss.; nonché, sui nuovi poteri dell’AGCM: G. M. Roberti, New Competition Tool, cit. che evidenzia come “i principi di certezza e prevedibilità di equilibrio istituzionale e legalità (legalità indirizzo/legalità garanzia) impongono che la legge circoscriva e precisi (e perciò stesso vincoli) il potere conferito”. Ciò, secondo il dettato della giurisprudenza comunitaria, costituzionale e amministrativa (cfr. CGUE, sent. del 22 gennaio 2014 C-270/12 (ESMA); sent 14 maggio 1981, Romano causa 98/80; sent. del 13 giugno 1958 Meroni causa 9/56; Conclusioni AG Capeta del 9 novembre 2023 C-551/22 P; Corte costituzionale, sent. n 69 del 22 febbraio 2017; Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n 7972 del 14 dicembre 2020 e, sez. II, sent. n. 2255 del 7 marzo 2024).

[28] Su tali aspetti si veda l’approfondita analisi svolta da S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), in Foro it., III, 76 ss. Ivi si critica in modo aspro l’interpretazione svolta dal Consiglio di Stato che facit de albo nigrum così estendendo in modo indeterminato una disciplina in cui dato letterale e intenzione del legislatore sono chiaramente volte ad una limitazione al solo mercato del trasporto aereo. E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 12, parlano di “eterogenesi dei fini” svolta dal ragionamento del Consiglio di Stato.

[29] In particolare, la Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 1, comma 5, decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136 adottata dall’AGCM in data 7 maggio 2024, provvedimento n. 31190 che disciplina le modalità di esercizio dei nuovi superpoteri. Al riguardo si veda anche la prima indagine conoscitiva avviata utilizzando i nuovi poteri dell’art. 1 commi 5 e 6 del d.l. n. 104/2023 e conclusa il 16 dicembre 2025. Si fa riferimento in particolare al provvedimento  n. 30874, approvato dall’AGCM in data 14 novembre 2023, intitolato IC56 – Algoritmi di prezzo nel trasporto aereo passeggeri sulle rotte nazionali da e per la Sicilia e la Sardegna, consultabile sul sito web dell’Autorità (getDominoAttach (agcm.it)), che ha aperto l’indagine conoscitiva volta a “verificare se e a quali condizioni gli algoritmi utilizzati dalle compagnie aeree potrebbero essere in grado di influire – o concretamente influiscano – in modo negativo sulle condizioni di offerta del servizio di trasporto aereo ai consumatori, anche con riguardo alle politiche di differenziazione e personalizzazione dei prezzi e agli effetti socialmente indesiderabili di un non corretto funzionamento del mercato”, nonché analizzare “le modalità con le quali i prezzi dei biglietti aerei e delle loro diverse componenti, vengono resi noti e accessibili al pubblico, posto che tali modalità incidono sia sul grado di trasparenza dei prezzi stessi che sulla loro comparabilità”.

Tale indagine è stata conclusa senza irrogazione di alcuna sanzione. Cfr. provvedimento n. 31789 con cui l’Autorità ha deliberato di chiudere l’indagine conoscitiva (https://agcm.it/dotcmsCustom/getDominoAttach?urlStr=81.126.91.44:8080/C12564CE0049D161/0/5FEC2DE06882565BC1258D760054432D/$File/p31789.pdf) e l’allegato Rapporto Finale dell’indagine in cui“si ritiene che le attuali modalità di presentazione delle tariffe aeree sui siti web dei vettori attivi sulle rotte da e per la Sicilia e la Sardegna risultino problematiche nella prospettiva di consentire la comparazione tra la varietà di offerte disponibili, con particolare riguardo alla possibilità per i consumatori di confrontare i prezzi dei biglietti inclusivi di uno o più servizi accessori e la convenienza relativa dei prezzi delle opzioni bundled rispetto all’acquisto del servizio di trasporto base insieme a uno o più servizi accessori unbundled”, ciononostante, in ragione anche dell’avviato procedimento di revisione del Regolamento (CE) n. 1008/2008 in materia di servizi di trasporto aereo, l’Autorità ha deliberato di non procedere ulteriormente. Cfr. Rapporto Finale dell’indagine consultabile sul sito web dell’AGCM: https://agcm.it/dotcmsCustom/getDominoAttach?urlStr=81.126.91.44:8080/C12564CE0049D161/0/01190B3110902F01C1258D760054432E/$File/p31789_all.pdf.

[30] Solo a titolo esemplificativo e per far meglio comprendere l’incisività dei provvedimenti adottabili, nel 2014, la Competition and Market Authority inglese ha ritenuto che la titolarità di tre aeroporti di Londra in capo ad un unico soggetto, non garantisse un’effettiva concorrenza tra gli aeroporti della città. Così ha imposto alla società proprietaria degli aeroporti di Heathrow, Gatwick e Stansted di vendere, a due soggetti distinti, due tra questi tre aeroporti. Di evidenti problemi di raffrontabilità con il parametro normativo parla F. Cintioli, Le garanzie procedimentali, intervento nel convegno I nuovi poteri dell’antitrust tra concorrenza e regolazione organizzato dall’Associazione Antitrust Italiana il 27 marzo 2024, consultabile sul sito web dell’Associazione: I nuovi poteri dell’Antitrust – Tra Concorrenza e Regolazione | Roma, 27 Marzo 2024 ore 14:30 – AAI (associazioneantitrustitaliana.it)

[31] Per una analisi di tali problematiche v., in particolare, G. M. Roberti, New Competition Tool, cit.

[32] Cfr. Position Paper n. 2/2024, intitolato “I nuovi super poteri dell’Autorità Antitrust introdotti con il decreto Asset: criticità e proposte correttive”, pubblicato sul sito web dell’Associazione: Position Papers 2_2024 (assonime.it)

[33] Position Paper n. 2/2024, cit.

[34] Tale mutamento di funzioni dell’AGCM è evidenziato, in chiave critica, anche dall’ANITEC-ASSINFOR, legata a Confindustria, nella sua Risposta alla Consultazione pubblica, cit.; del medesimo tenore sono le considerazioni di G. M. Roberti, New Competition Tool, cit., che evidenzia come “la conformazione dei mercati rispetto ad obiettivi prevalentemente politico sociali (non è un caso che la norma nasca come strumento anti inflazionistico) non spetta ad AGCM, ma, essenzialmente, al legislatore e (nel quadro fissato da quest’ultimo) al regolatore (in particolare, ANR, dove previste)”.

[35] Al riguardo deve ricordarsi come, prima della novella qui analizzata, l’AGCM poteva condurre indagini conoscitive (ex art. 12 L. n. 287/1990) quando un mercato o un settore presentassero caratteristiche tali da far presumere l’esistenza di ostacoli alla concorrenza. Tuttavia, tali indagini si potevano concludere solo con un rapporto (che poteva al più contenere raccomandazioni o segnalazioni) oppure aprendo, successivamente, una istruttoria nei confronti delle imprese cui la condotta era imputabile, al fine di accertarne la responsabilità. Per una analisi della problematica cfr. S. Gambuto, I nuovi poteri dell’Antitrust italiana: regolazione senza legislazione, articolo pubblicato il 10 aprile 2024 su Il Sole 24 Ore e consultabile al sito web: I nuovi poteri dell’Antitrust italiana: regolazione senza legislazione – Il Sole 24 ORE

[36] Si fa riferimento al convegno I nuovi poteri dell’antitrust tra concorrenza e regolazione organizzato dall’Associazione Antitrust Italiana il 27 marzo 2024, i cui lavori sono consultabili sul sito web dell’Associazione: I nuovi poteri dell’Antitrust – Tra Concorrenza e Regolazione | Roma, 27 Marzo 2024 ore 14:30 – AAI (associazioneantitrustitaliana.it); tra di essi si vedano, in particolare, i contributi di: G. M. Roberti, New Competition Tool, cit.; A. Coscielli, L’esperienza estera; F. Cintioli, Le garanzie procedimentali, cit.

[37] Tali pericoli erano già stati sollevati da G. Pericu, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle autorità amministrative indipendenti, in Dir. Amm., 1996, n. 1, 3, allorquando sostenne l’incostituzionalità delle attribuzioni normative delle autorità indipendenti, potendo solo una diretta investitura popolare democratica legittimare l’attribuzione di poteri normativi ad un soggetto.

[38] Position Paper n. 2/2024, cit.

[39] Sul punto si vedano le dotte considerazioni svolte da F. Politi, La potestà normativa delle autorità amministrative indipendenti: nuovi profili di studio, in N. Longobardi, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico-istituzionale, Torino, Giappichelli, 2009, 297; M. Ramajoli, Procedimento regolatorio e partecipazione, in www.giust-amm.it, n. 12/2009; E. Chiti, La disciplina procedurale della regolazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, 679 ss.; M. Clarich, I procedimenti di regolazione, in AA.VV., Il procedimento davanti alle autorità indipendenti, Torino, Giappichelli, 1999, 9 ss. In senso fortemente contrario è invece N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, cit., 167.

Il tema è stato analizzato approfonditamente dalla giurisprudenza amministrativa (ex pluris: Cons. Stato, sez. VI, 20 aprile 2006, n. 2201; 11 aprile 2006, n. 2007; 27dicembre 2006, n. 7972; 20 marzo 2015, n. 1532; 24 maggio 2016, n. 2182; ma soprattutto, Cons. St., sez. II, 7 marzo 2024, n. 2255, in Foro it., 2024, III, 466, con nota di E. Bruti Liberati, Regolazione e pianificazione in materia di rifiuti e principio di legalità amministrativa; in primo grado, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 6 settembre 2016, n. 1629) ed anche costituzionale. In particolare, si veda Corte costituzionale, 22 febbraio 2017, sentenza n. 69, secondo cui “La possibilità di valorizzare le forme di legalità procedurale previste dalla legge, ai fini della valutazione del rispetto dell’art. 23 Cost., vale, in particolare, nei settori affidati ai poteri regolatori delle autorità amministrative indipendenti, quando vengano in rilievo profili caratterizzati da un elevato grado di complessità tecnica. In questi casi, la difficoltà di predeterminare con legge in modo rigoroso i presupposti delle funzioni amministrative attribuite alle autorità comporterebbe un inevitabile pregiudizio alle esigenze sottese alla riserva di legge, se non fossero quantomeno previste forme di partecipazione degli operatori di settore al procedimento di formazione degli atti”.

[40] Sul tema della prevedibilità dell’azione delle Autorità amministrative indipendenti e, più in generale sulla certezza del diritto, si vedano, ex pluris, P. Pantalone, Regolazione indipendente e anomalie sostenibili al cospetto delle matrici della legalità, cit., 445 ss.; M. Mazzamuto, I principi costitutivi del diritto amministrativo come autonoma branca del diritto per rapporto al diritto civile, in Dir. proc. amm., 2, 2011, 510; M. Mazzamuto, Per una doverosità costituzionale del diritto amministrativo e del suo giudice naturale, in Dir. proc. amm., 1, 2010, 144; R. Cavallo Perin, Potere di ordinanza e principio di legalità, Milano, Giuffrè, 1990, 424 ss., e G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, cit., 755 ss. che sottolinea l’importanza dei principi per garantire il rispetto della riserva di legge, soprattutto per quanto riguarda i poteri impliciti delle autorità amministrative. Secondo Morbidelli, i principi sono strumenti che assicurano che il potere amministrativo si eserciti all’interno dei limiti stabiliti dalla legge, evitando che si creino situazioni di discrezionalità eccessiva o non giustificata. In sintesi, la centralità dei principi nel diritto amministrativo non solo offre uno strumento per garantire la legittimità delle azioni amministrative, ma anche per rafforzare l’unità e la coerenza dell’intero ordinamento giuridico, garantendone la prevedibilità e quindi la tutela della certezza del diritto.

Sul piano della giurisprudenza, si vedano: Cons. St., sez. VI, sent. n. 7972 del 14 dicembre 2020, cit., che afferma “La prevedibilità, secondo l’opzione interpretativa preferibile, deve essere intesa in senso oggettivo, implicando che i destinatari dell’attività amministrativa possano prevedere le conseguenze derivanti dalla eventuale violazione del precetto che vieti determinati comportamenti o che prescriva le modalità di svolgimento di una determinata attività. La tendenza, pertanto, è a richiedere un maggiore livello di sviluppo delle previsioni di legge che regolano i settori interessati da tali tipologie di provvedimenti amministrativi”; nonché Cons. St., sez. VI, sent. n. 3484 del 4 maggio 2022.

Anche Corte suprema di cassazione, SS.UU., ordinanza del 24 gennaio 2023, n. 2196/2023, si è occupata del tema della prevedibilità dell’azione delle Autorità in relazione ad un noto caso relativo all’esercizio di poteri impliciti da parte della CONSOB nei confronti delle aziende Telecom Italia S.P.A. e Vivendi Société Anonyme

[41] Secondo anche qui una logica connessa alla legalità indirizzo e di sistema, nonché al recupero della prevedibilità attraverso atti di auto-regolamentazione dell’esercizio dei propri poteri. Al riguardo, si veda l’insegnamento di M. Ramajoli, Consolidamento e metabolizzazione del modello delle Autorità di regolazione nell’età delle incertezze, cit., 170 ss., e G. Morbidelli, I poteri normativi delle autorità indipendenti (profili problematici e spunti tratti dalla giurisprudenza statunitense), in Rivista Italiana per le scienze giuridiche, n. 1/2010, 89 ss.

[42] In particolare, si tratta di un regolamento che disciplina: la fase di avvio, i poteri di indagine, la fase conclusiva dell’indagine, l’avvio della fase rimediale, la presentazione di impegni da parte delle imprese, tali da far venir meno i problemi che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori, la definizione delle misure rimediali e la conclusione della fase rimediale.

Per una analisi di tale procedimento amministrativo v. F. Cintioli, Le garanzie procedimentali, cit. che evidenzia come l’indagine si svolga in due fasi, la prima sostanzialmente secondo lo schema del notice and comment, la seconda di contraddittorio bilaterale con le imprese destinatarie del provvedimento.

[43] Si fa riferimento all’insegnamento di N. Longobardi, Autorità amministrative indipendenti e diritti: la tutela dei cittadini e delle imprese, in N. Longobardi, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico istituzionale, Torino, Giappichelli, 2009, 267 ss.

[44] Osservazioni dell’Associazione Antitrust Italiana allo schema di comunicazione relativa alle procedure in materia di indagini conoscitive, pubblicata l’11 aprile 2024 sul sito web dell’AGCM: AAI_11_aprile_2024.pdf (agcm.it)

[45] In termini molto critici circa il potere dell’amministrazione di auto-disciplinare il proprio potere, in quanto violerebbe i canoni di democraticità e sovranità popolare si esprime N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, cit., 161.

[46] Del medesimo tenore è il Contributo di ASSONIME alla Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 1, comma 5, decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136, pubblicato sul sito web dell’Associazione: GetPdfToUrl.aspx (assonime.it), che sottolinea come la previsione dei nuovi poteri “mette in crisi la logica del self-assesment che contraddistingue la compliance con il diritto della concorrenza conferendo all’Autorità funzioni non solo di tutela ma di promozione della concorrenza e competenze in materia di politica industriale”.

[47] Osservazioni dell’Associazione Antitrust Italiana, cit., 2. Così, proprio in ragione di tali problematiche la Comunicazione finale adottata dall’Autorità all’esito della consultazione prevede, a differenza delle tradizionali indagini conoscitive, tutele procedimentali quali la partecipazione e il diritto di accesso, in ossequio ad un recupero della legalità attraverso il procedimento amministrativo. Sulla idoneità del procedimento a recuperare il deficit di legittimazione democratica e di tipicità delle deleghe di potere vi è stato un ampio interesse della giurisprudenza e della dottrina. Ex pluris: Cons. Stato, sesta sezione, 24 maggio 2016, n. 2182 e Cons. St., sesta sezione, 14 dicembre 2020, n. 7972. In particolare, la seconda pronuncia afferma: “Il principio della partecipazione procedimentale è un principio generale dell’azione amministrativa che non ha un fondamento costituzionale ma lo acquisisce in taluni ambiti quando esiste una esigenza di rafforzare le forme di protezione delle posizioni soggettive coinvolte dall’esercizio del potere pubblico. Se, come nel caso in esame, la legalità sostanziale non riesce ad assolvere, per le ragioni indicate, la sua funzione di garanzia, si trasferisce questo compito alla legalità procedimentale. La partecipazione deve avvenire secondo due differenti modalità. In primo luogo, in ragione della natura generale del potere, mediante la consultazione pubblica degli organismi rappresentativi degli operatori economici interessati, al fine di contribuire alla migliore definizione delle regole e del loro impatto sulle attività disciplinate. In secondo luogo, nei soli casi di possibile incidenza nella sfera giuridica specifica di taluni operatori, mediante la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ai sensi degli artt. 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, al fine sia di consentire alle parti interessate di svolgere le proprie difese nel procedimento e prevedere gli assetti finali della determinazione amministrativa sia di contribuire alla definizione del contenuto del provvedimento. In questo caso, il fondamento della legalità procedimentale risiede nelle medesime norme della Costituzione che proteggono la sfera giuridica del privato mediante l’imposizione di una base legale tipica”.

Tuttavia, la dottrina prevalente ritiene che la partecipazione, per quanto importante, non costituisca di per sé una fonte sufficiente di legittimazione del potere decisionale (Ex pluris: A. Travi, Il problema generale del sindacato giurisdizionale degli atti delle Autorità indipendenti; il riparto di giurisdizione e il controllo della Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato, in www.giustizia-amministrativa.it, 3; G. Manfredi, Legalità procedurale, in Dir. amm., 2021, 749 ss.).

Simile lettura critica è stata, più di recente, assunta anche dalla giurisprudenza maggioritaria. Cfr. Cons. St., 14 dicembre 2020, n. 7972, cit., e 7 marzo 2024, n. 2255, cit.; nonché la citata sentenza della Corte costituzionale n. 69/2019 secondo cui la “declinazione procedurale del principio di legalità” costituisce “un utile, ancorché parziale complemento delle garanzie sostanziali”.

[48] Cfr. Contributo di ASSONIME, cit., 3, che evidenzia come “il presupposto dell’imposizione delle misure (…) è ampio ed estremamente generico, privo di qualsiasi aggancio al diritto europeo e quindi suscettibile di risultare in un esercizio arbitrario del potere con grave lesione della libertà d’impresa. Ne deriva un contesto di incertezza e imprevedibilità, che può disincentivare gli investimenti e frenare ingiustificatamente l’attrazione e lo sviluppo delle attività economiche”.

[49] Anche F. Cintioli, Le garanzie procedimentali, cit. sottolinea la necessità di “specificazione preventiva e tipologica con apposite Linee guida dei problemi di concorrenza che siano idonei ad ostacolare o distorcere il mercato”.

[50] Osservazioni dell’Associazione Antitrust Italiana, cit., 6. Del medesimo tenore è il Contributo di ICC Italia (ICC Italia è il comitato nazionale italiano della International Chamber of Commerce) alla Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 1, comma 5, decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136, pubblicato sul sito web dell’Autorità: Decreto Asset_osservazioni ICC Italia 04042024 (agcm.it) che sottolinea la centralità del principio di sussidiarietà nell’esercizio di tali poteri da parte del Bundeskartellamt.

[51] Al riguardo le Osservazioni dell’Associazione Antitrust Italiana, cit., evidenziano la necessità anche di prevedere una notifica obbligatoria alle imprese interessate del provvedimento conclusivo della fase di indagine, nonché la necessità di tipizzarne il contenuto e di prevedere tempi certi e predeterminati per tutte le fasi del procedimento. Così, l’AAI propone la suddivisione in due distinti procedimenti, ciascuno con durata minima in ragione della complessità dei temi trattati: uno di accertamento dei problemi concorrenziali ed identificazione delle imprese interessate ed uno di definizione e imposizione delle misure. Tale divisione in due procedimenti, ciascuno con tempi predeterminati è seguita dalle omologhe Autorità tedesca ed inglese. Del tutto corrispondente in tale direzione è il Contributo di ASSONIME, cit.

Tale prospettazione appare condivisibile in quanto un effettivo recupero della legalità dal basso può esserci solo attraverso un procedimento efficacemente partecipato, nel pieno contraddittorio tra le parti. Cfr. l’insegnamento di N. Longobardi, Le autorità amministrative indipendenti, cit., 117 ss., condiviso dal legislatore con la più volte citata Legge sul risparmio del 2005, e anche dalla migliore giurisprudenza amministrativa di cui alle note e sentenze Cons. St., n. 7972 del 2006 e n. 7972/2020, analizzate nel nono paragrafo del secondo e del quarto capitolo.

[52] Sul punto valga, ex pluris, l’autorevole analisi di G. D. Comporti, Il coordinamento infrastrutturale. Tecniche e garanzie, Milano, Giuffré, 1996, 417 ss. Sul tema dell’equilibrio tra poteri neutrali ed il coordinamento tra Autorità si vedano altresì le pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 11, 12, 13, 14, 15 e 16 dell’11 maggio 2012. Ancora, S. Lucattini, Garante della concorrenza e certezza economica: alla ricerca delle giustizie per i mercati, in Diritto amm., 2013, Vol. 3, 524 ss., analizzando tale rilevanti sentenze dell’Adunanza Plenaria, sottolinea la necessità della valorizzazione del principio di leale collaborazione quale equilibratore del sistema.

[53] Osservazioni dell’Associazione Antitrust Italiana, cit., 9. Nei medesimi termini è il Contributo di ASSONIME, cit., 7, che sottolinea come “la cooperazione tra Autorità va perseguita con convinzione, per evitare sovrapposizione di interventi di natura regolatoria e conflitto tra decisioni. Nei settori in cui operano Autorità di regolazione, le indagini conoscitive dovrebbero essere preferibilmente frutto di iniziative congiunte e coordinate tra l’AGCM e tali Autorità”. Sul punto il Contributo di ICC Italia, cit., 8, rappresenta come nella normativa tedesca il parere della Autorità di settore sia addirittura vincolante per l’Autorità Antitrust. Nei medesimi termini si esprime G. M. Roberti, New Competition Tool, cit., che evidenzia che l’interferenza con la regolazione settoriale ad opera delle Autorità all’uopo deputate sia inevitabile e che non è stata prevista una compiuta disciplina di coordinamento, a differenza di quanto avvenuto in Germania e nel Regno Unito.

[54] Al riguardo si vedano anche le osservazioni, nella medesima direzione, svolte da dall’ANITEC-ASSINFOR nella sua Risposta alla Consultazione pubblica, cit.

[55] Evidenzia tale mutamento di paradigma normativo G. M. Roberti, New Competition Tool, cit.

[56] ICC Italia è il National Committee, con sede a Roma, della International Chamber of Commerce – ICC.

[57] Contributo di ICC Italia, cit., 4, in cui si sottolinea come nella analoga normativa tedesca “le imprese che possono essere destinatarie di misure al fine di ripristinare la concorrenza risultata compromessa all’esito di un’indagine conoscitiva sono solo quelle il cui comportamento e la cui rilevanza per la struttura del mercato contribuiscono in modo significativo al malfunzionamento della concorrenza”.

[58] Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 1, comma 5, decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136, Provvedimento n. 31190, pubblicata sul sito web dell’AGCM:p31190_Comunicazione_applicazione_art_1_co5_dl_104_2023.pdf (agcm.it)

Tale delibera è stata approfonditamente analizzata da E. Lanza, The New Italian Competition Tool: il rafforzamento delle indagini conoscitive condotte dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Rivista di Diritto Bancario, 2025, fascicolo IV, 281 ss.

[59] Ciò a fronte di poteri anche invasivi che l’Autorità può esercitare in sede di indagine quali quelli di cui all’art. 14 della L. n. 287/1990 e segnatamente: il potere di formulare richieste di informazioni, di convocare in audizione chiunque all’uopo ritenuto necessario; di disporre perizie, analisi economiche e consultare esperi; di esercitare poteri ispettivi, ivi compresi ispezioni e sopralluoghi.

[60] Ciò a differenza di quanto avviene per la CMA inglese in cui vi sono rigide scansioni procedurali e garanzie anche temporali per le imprese. Sul punto v. A. Coscielli, L’esperienza estera, cit.

[61] Deliberazione 8 luglio 2024 276/2024/C, intitolata Ricorso avverso la comunicazione dell’autorità garante della concorrenza e del mercato adottata dalla medesima con provvedimento n. 31190 del 2024, pubblicata sul sito web dell’ARERA: 276-24.pdf (arera.it)

[62] Relazione Annuale sullo Stato dei servizi e sull’Attività svolta, presentazione del presidente Stefano Besseghini, pubblicata sul sito web dell’ARERA: PresentazionePresidente_RA24.pdf (arera.it)

[63] Ivi, 29 ss.

[64] M. Ramajoli, Consolidamento e metabolizzazione del modello delle Autorità di regolazione nell’età delle incertezze, cit., 170 ss. che già ha prospettato tale rischio in relazione alla stessa ammissibilità dell’esercizio dei poteri impliciti da parte delle Autorità.

[65] Come osservato da G. M. Roberti, New Competition Tool, cit.; nonché già da N. Longobardi, Autorità indipendenti di regolazione dei mercati e autorità atipiche. L’Autorità Nazionale Anticorruzione, in www.giustamm.it, n. 5/2016, con riguardo all’AGCM e soprattutto in relazione alle eterogenee funzioni attribuite all’ANAC di sostanziale sintesi e scelta politica che dovrebbero piuttosto essere affidate al solo decisore politico-istituzionale.

[66] Secondo quanto prospettato, tra i vari, da G. Manfredi, Legalità procedurale, cit., 749 ss.; P. Pantalone, Regolazione indipendente e anomalie sostenibili al cospetto delle matrici della legalità, cit., 449 ss. e G. Morbidelli, Ricordando Nicola Bassi nella sua ricerca della legalità in difficile coabitazione con i poteri impliciti, cit., 266. Sul piano giurisprudenziale cfr. Cons. St., 14 dicembre 2020, n. 7972.

[67] Come autorevolmente sostenuto da M. Ramajoli, Consolidamento e metabolizzazione del modello delle Autorità di regolazione nell’età delle incertezze, cit., 170 ss.; G. Morbidelli, Ricordando Nicola Bassi, cit., 266, e F. Politi, Riflessioni sulla potestà normativa delle autorità indipendenti, cit., 404.

[68] Nello specifico, per come già osservato, tale delibera individua i «principi applicativi» dei poteri oggetto del contendere: «l’avvio dell’indagine conoscitiva» (I); i «poteri di indagine» (II); la «conclusione dell’indagine conoscitiva in assenza dei presupposti di cui all’art. 1, comma 5, decreto Asset» (III); l’«avvio della fase rimediale e delibera delle risultanze conoscitive» (IV); la «presentazione di impegni» (V); la «definizione delle misure rimediali e consultazione del mercato» (VI); la «conclusione della fase rimediale» (VII); la «partecipazione al procedimento, riservatezza e accesso agli atti» (VIII); le «disposizioni finali» (IX).

[69] Cfr. pag. 2 del ricorso introduttivo del giudizio a quo.

[70] Ivi, pag. 3.

[71] Sulla base di tali considerazioni l’Autorità ricorrente ha sostenuto che “il provvedimento impugnato sia stato adottato da AGCM in assoluta carenza di base giuridica e sia dunque viziato da carenza di potere in astratto, con conseguente nullità per difetto assoluto di attribuzione ai sensi dell’art. 21 -septies della legge sul procedimento amministrativo»; e che, «peraltro, anche qualora si ritenesse, quod non , che l’art. 1, comma 5, primo periodo, presenti margini per una diversa lettura, l’interpretazione preconizzata dall’AGCM nel provvedimento impugnato sarebbe comunque da escludere alla luce di una interpretazione conforme con i principi dell’ordinamento costituzionale ed europeo” ( cfr. pag. 22 del Ricorso introduttivo).

[72] Chiedendo, quindi, l’annullamento del provvedimento impugnato o, in via subordinata, la rimessione della questione di legittimità costituzionale riferita all’art. 1, comma 5, primo periodo del decreto-legge n. 104/2023.

[73] Invero, secondo l’Autorità ricorrente, l’estensione indeterminata dei nuovi poteri dell’AGCM “trasforma la norma d’urgenza in una norma di sistema, che — alterando per giunta l’equilibrio istituzionale — conferisce ad AGCM poteri di regolazione ex ante di portata generale, esercitabili in qualsivoglia settore dell’economia. (…) Ne consegue all’evidenza che un tale regime non avrebbe più alcun nesso, di nessun tipo, con il decreto-legge convertendo né potrebbe essere in alcun modo ricondotto alle specifiche motivazioni di necessità e urgenza che avevano giustificato il decreto medesimo. Il regime ipotizzato da AGCM, infatti, prescinde del tutto dalle specifiche ragioni di necessità e urgenza sottostanti il decreto-legge, quali espressamente richiamate nel preambolo, oltre che dai citati lavori preparatori” (cfr. pag. 23 del Ricorso introduttivo).

[74] Cfr. TAR Lazio, ord. n. 2796, del 13 febbraio 2026, pubblicata in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 25 marzo 2026, 1° serie speciale, n. 12, pag. 65.

[75] Cfr. pag. 25 del Ricorso introduttivo del giudizio a quo.

[76] Cfr. pagg. 27 e 28 del ricorso introduttivo.

Sul punto deve osservarsi che M. Cappai, Dalle tariffe dei voli insulari durante le festività all’intera economia. La rocambolesca genesi della market investigation all’italiana, in Merc. conc. reg., 2023, 3, 399 ss., ha evidenziato altro profilo di possibile contrasto con il diritto europeo della concorrenza che è di materia di competenza unionale esclusiva. Invero, l’art. 3(2) Reg. CE 2003/1 preclude agli Stati di varare norme più stringenti in materia di comportamenti collusivi (ivi quindi compresa quella attuata tramite algoritmi).

[77] Cfr. pag. 16 della Memoria depositata in giudizio dall’AGCM il 9 gennaio 2026.

[78] Il presupposto rappresentato dai “problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori”.

[79] Cfr. punto n. 6.1. della motivazione dell’Ordinanza in analisi. Invero, la legge 14 novembre 1995, n. 481 attribuisce ad ARERA diversi poteri, come, ad esempio, la promozione della concorrenza e della efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità, la definizione di un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, nonché la tutela degli interessi di utenti e consumatori.

Ciò viene in particolare analizzato da F. Piron, Arera vs Antitrust: i rischi per gli operatori energetici, in www.quotidianoenergia.it

[80] Ivi., punto n. 6.1. della motivazione.

[81] Quindi anche con il rischio di sanzionare in modo plurimo i soggetti regolati. Sul punto si veda anche il parere 3 dicembre 2008, n. 3999 della I Sezione del Consiglio di Stato relativo ai rapporti tra disciplina generale e discipline di settore nello specifico caso dell’autorità competente, AGCM o CONSOB, nel settore dei poteri sanzionatori nell’ambito dell’intermediazione finanziaria. Nonché, le Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato 11 maggio 2012, nn. 11, 12, 13, 14, 15 e 16 in relazione all’autorità competente all’irrogazione delle sanzioni nell’ambito degli illeciti commessi dagli operatori economici ai danni dei consumatori, così ribadendo che, sulla scorta dell’art. 19, comma 3, del codice del consumo, in caso di contrasto, prevalgono le norme che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette.

[82] Punto n. 6.1. della motivazione dell’Ordinanza in analisi, così confermando i menzionati dubbi sollevati dagli interpreti circa l’effettività del contraddittorio nel procedimento delineato dalla delibera oggetto del giudizio a quo.

[83] Cfr. pag. 6 del citato parere. Ciò in quanto “il testo della disposizione — acqui sito alla luce dello specifico contesto di riferimento — sembrerebbe, prima facie, militare per la limitazione dei poteri di cui ai commi 5 e 6 all’ambito oggettivo del trasporto aereo. Si tratta, tuttavia, di un esito interpretativo che — per quanto apparentemente legittimato dalla interrogazione della “intenzione del legislatore”, quale emergente dai lavori preparatori, dalla relazione governativa illustrativa dell’emendamento governativo e dal percorso che ha accompagnato l’elaborazione del testo normativo — appare eccessivamente restrittivo, sollecitando l’attivazione di una direttiva ermeneutica di ordine teleologico e sistematico” (cfr. pag. 8 del parere).

[84] Pag. 10 del menzionato parere del Consiglio di Stato.

[85] Ivi, pag. 11.

[86] Sul punto, il ragionamento del giudice remittente appare correttamente supportato dalla copiosa giurisprudenza costituzionale ivi citata. Si tratta, in particolare, della sentenza 25 luglio 2024, n. 146, in cui la Corte ha sottolineato come non possano essere predeterminati “i casi straordinari di necessità e di urgenza che legittimano il ricorso a tale strumento”. Così, l’adozione del decreto-legge è prevista “come ipotesi eccezionale, subordinata al rispetto di condizioni precise” (sentenza n. 360 del 1996, punto 4 del Considerato in diritto). Ancora, “nel sindacato devoluto a questa Corte, un ruolo cruciale compete al requisito dell’omogeneità, che si atteggia come uno degli indici idonei a rivelare la sussistenza (o, in sua assenza, il difetto) delle condizioni di validità del provvedimento governativo” (sentenza n. 151 del 2023, punto 4.2. del Considerato in diritto). Invero, l’osservanza delle prescrizioni dell’art. 77 della Costituzione impone “una intrinseca coerenza delle norme contenute nel decreto-legge, o dal punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale e finalistico. L’urgente necessità del provvedere può riguardare, cioè, una pluralità di norme accomunate o dalla natura unitaria delle fattispecie disciplinate, ovvero dall’intento di fronteggiare una situazione straordinaria complessa e variegata, che richiede interventi oggettivamente eterogenei, in quanto afferenti a materie diverse, ma indirizzati tutti all’unico scopo di approntare urgentemente rimedi a tale situazione” (sentenza n. 8 del 2022, punto 6.1. del Considerato in diritto). Ne deriva come le norme contenute in un decreto-legge debbano ricondursi ad una finalità comune e presentino un’intrinseca coerenza dal punto di vista funzionale e finalistico (cfr. sentenza n. 137 del 2018, punto 5.1. del Considerato in diritto).

[87] Che aveva prospettato la diversa violazione degli articoli 1, 23, 41, 42 97, e 117, comma 1, della Costituzione.

[88] Per una analisi di tale fondamentale pronuncia si vedano, tra i più: A. G. Arabia, La legge oscura. Come e perché è incostituzionale, in www.osservatorioaic.it, 2024, n. 2, 152 ss.; M. Baroni, Se la Corte si fa (giocoforza) legislatore. Alcune considerazioni intorno a Corte cost. n. 110/2023, in www.federalismi.it, 2024, n. 19; L. Di Majo, Una legge «radicalmente oscura» è incompatibile con la Costituzione. Nota a Corte costituzionale, sentenza n. 110/2023, in www.giurcost.org, 2023, n. 2, 715 ss.; T. F. Giupponi, La legge “chiaramente oscura” e il giudizio di legittimità costituzionale, tra ragionevolezza e certezza del diritto, in Giurisprudenza costituzionale, 2023, n. 3, 1232 ss.; F. Palazzo, La legge “radicalmente oscura” al vaglio della Corte costituzionale: profili penalistici (e non solo), in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2023, n. 3, 1049 ss., e G. U. Rescigno, Se una legge è radicalmente oscura. (Annotazioni suggerite dalla sentenza costituzionale n. 110/2023), in Quaderni costituzionali, 2023, n. 4, 880 ss.

[89] Corte costituzionale, sentenza 5 giugno 2023, n. 110.

[90] Tale profilo attiene anche alla qualità della legislazione, come analizzato funditus da L. Di Majo, Una legge «radicalmente oscura» è incompatibile con la Costituzione. Nota a Corte costituzionale, sentenza n. 110/2023, cit.

[91] Corte costituzionale, sentenza 16 aprile 2013, n. 70.

[92] Sul punto si veda anche Corte costituzionale, sentenza 22 dicembre 2010, n. 364. Secondo tale pronuncia l’opacità legislativa, derivante dall’assenza di formulazioni normative chiare, può determinare una incertezza applicativa. Così, l’irragionevolezza della norma compromette il corretto esercizio delle funzioni amministrative, incidendo negativamente sui principi di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione, in violazione degli articoli 3 e 97 Cost.

[93] Corte costituzionale, sentenza 5 giugno 2023, n. 110, cit., che riporta brani tratti da Corte costituzionale, sentenza 8 giugno 1981, n. 96. Analoghe considerazioni sono state svolte anche in Corte costituzionale, sentenza 24 marzo 1988, n. 364, che, almeno nella materia penale, ha affermato l’esistenza di un vero e proprio obbligo per il legislatore, sancito a livello costituzionale, di formulare “leggi precise, chiare, contenenti riconoscibili direttive di comportamento”.

[94] Corte costituzionale, sentenza 5 giugno 2023, n. 110, cit. Tali norme, invero, si pongono in contrasto con il canone di ragionevolezza della legge di cui all’art. 3 Cost.

[95] Ivi.

[96] Corte costituzionale, sentenza 22 dicembre 1980, n. 177.

[97] Ibidem.

[98] Sul punto si veda anche Corte costituzionale, sentenza 8 giugno 1981, n. 96, che ha dichiarato incostituzionale a disposizione incriminatrice del plagio (art. 603 del codice penale). Ciò, in quanto il legislatore penale “ha l’obbligo di formulare norme concettualmente precise sotto il profilo semantico della chiarezza e della intelleggibilità dei termini impiegati” (punto 2 del Considerato in diritto).

[99] Corte costituzionale, sentenza 20 gennaio 2022, n. 13. Con tale pronuncia, la Corte costituzionale ha specificato che il rispetto di standard minimi di prevedibilità e chiarezza non è richiesto anche nella disciplina dei rapporti tra pubblica amministrazione e cittadini e solo in ambito penale o in materie incidenti su diritti fondamentali.

Siffatto approdo giurisprudenziale è stato raggiunto anche da altre giurisdizioni costituzionali continentali. Così, secondo il Conseil constitutionnel francese, l’accessibilità e l’intellegibilità della legge costituiscono principi di rango costituzionale. Essi impongono al legislatore di adottare disposizioni sufficientemente precise al fine di tutelare gli individui dal pericolo di applicazioni arbitrarie delle leggi, evitando di relegare alle autorità amministrative e giurisdizionali il compito di stabilire regole che spettano invece al legislatore (cfr., decisione 27 luglio 2006, n. 2006-540 DC, considerato n. 9). Tali principi discenderebbero dallo stesso principio di eguaglianza di cui all’articolo 6 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, la cui effettività sussiste solo quando i cittadini abbiano una “conoscenza sufficiente delle norme loro applicabili” (decisione 16 dicembre 1999, n. 99-421 DC, considerato n. 13).

Similmente, Tribunale costituzionale federale tedesco ha riconosciuto la sussistenza di un mandato costituzionale di “precisione” e “chiarezza normativa”. Così, la legge deve consentire ai destinatari di comprenderne il significato e di regolare di conseguenza la condotta; deve disciplinare e limitare efficacemente l’attività della pubblica amministrazione; infine, deve consentire all’autorità giudiziaria di esercitare il proprio potere di controllo sull’attività dell’amministrazione sulla base di criteri giuridici prestabiliti (pronuncia 3 marzo 2004, BVerfGE 110, 33, pagine 53 e 54, e ivi ulteriori riferimenti).

[100] Ivi.

[101] TAR Lazio, ord. n. 2796 del 13 febbraio 2026, cit., punto n. 9.1. della motivazione.

[102] Corte costituzionale, sentenza 110/2023, cit.

[103] Corte costituzionale, sentenza n. 13 aprile 1992, n. 185.

[104] Corte costituzionale, sentenza 110/2023, cit.

[105] Ivi.

[106] T. F. Giupponi, La legge “chiaramente oscura” e il giudizio di legittimità costituzionale, tra ragionevolezza e certezza del diritto, cit., p. 1237.

[107] TAR Lazio, ord. n. 2796 del 13 febbraio 2026, cit., punto n. 9.1. della motivazione.

[108] Ibidem.

[109] Nell’analisi del disegno di legge di conversione del Decreto Asset (A.S. 854) il Senato ha sottolineato che “l’art. 1 prevede un intervento legislativo al fine di evitare pratiche commerciali scorrette relative all’aumento prezzi praticati sui voli nazionali e, in particolare, il comma 1 dispone che sia vietata la fissazione dinamica delle tariffe da parte della compagnie aree qualora essa venga applicata su rotte nazionali di collegamento con le isole, durante un periodo di picco della domanda legata alla stagionalità, ovvero in concomitanza di uno stato di emergenza nazionale, conducendo ad un prezzo di vendita del biglietto o dei servizi accessori, del 200 per cento superiore alla tariffa media del volo; l’aumento di prezzo previsto dal comma 1, lettera c) , rischia di essere passibile di eventuali contrasti con la normativa europea in tema di concorrenza, nonché rischia di vedere una riduzione dell’offerta di rotte aeree, con conseguente aumento della tariffa media del volo”. Pertanto, “la ratio dell’art. 1 dovrebbe consistere nella riduzione delle tariffe per le rotte nazionali di collegamento con le isole e che un eventuale aumento della tariffa media a seguito di una riduzione delle tratte aeree avrebbe l’effetto di una non applicazione delle disposizioni di cui all’art. 1 medesimo” (cfr. anche Resoconto sommario n. 15 del 28 settembre 2023).

[110] Al riguardo si vedano le analisi già svolte sul menzionato parere del 29 gennaio 2024 del Consiglio di Stato.

[111] Cfr., memoria depositata in giudizio dall’AGCM il 9 gennaio 2026.

[112] Al riguardo, giova in questa sede richiamare che nell’insegnamento costituzionale “non ogni incoerenza o imprecisione di una norma può venire in questione ai fini dello scrutinio di costituzionalità”, tuttavia tali profili risultano censurabili qua lora “la formulazione della stessa sia tale da poter dare luogo ad applicazioni distorte […] o ambigue […], che contrastino […] il buon andamento della pubblica amministrazione, da intendersi quale ordinato, uniforme e prevedibile svolgimento dell’azione amministrativa, secondo principi di legalità e di buona amministrazione” (Corte costituzionale, sentenza 11 maggio 2017, n. 107). Per una analisi di tale pronuncia v. M. Picchi, Ambiguità semantica e distonia interpretativa quali conseguenze dei modi di formulazione di una disposizione: una nuova ammonizione per la regione Campania. (Alcune considerazioni sulla sent. n. 107 del 2017 della Corte costituzionale), in Forum di Quaderni costituzionali Rassegna n. 9/2017 (www.forumcostituzionale.it)

[113] Al riguardo, si veda Corte costituzionale, sentenza 21 febbraio 2018, n. 69, secondo cui “[è] nella sede procedimentale […] che può e deve avvenire la valutazione sincronica degli interessi pubblici coinvolti e meritevoli di tutela, a confronto sia con l’interesse del soggetto privato operatore economico, sia ancora (e non da ultimo) con ulteriori interessi di cui sono titolari singoli cittadini e comunità, e che trovano nei princìpi costituzionali la loro previsione e tutela. La struttura del procedimento amministrativo, infatti, rende possibili l’emersione di tali interessi, la loro adeguata prospettazione, nonché la pubblicità e la trasparenza della loro valutazione, in attuazione dei princìpi di cui all’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241[…]: efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza. Viene in tal modo garantita, in primo luogo, l’imparzialità della scelta, alla stregua dell’art. 97 Cost., ma poi anche il perseguimento, nel modo più adeguato ed efficace, dell’interesse primario, in attuazione del principio del buon andamento dell’amministrazione, di cui allo stesso art. 97 Cost.”. Così, il procedimento amministrativo è il luogo di estrinsecazione dei principi di efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza, che devono essere sempre rispettati dal legislatore costituendo un limite intrinseco alla discrezionalità legislativa. Ciò, in quanto l’osservanza di tali principi consente altresì “il rispetto del principio di legalità − anch’esso desumibile dall’art. 97 Cost. − in senso non solo formale, come attribuzione normativa del potere, ma anche sostanziale, come esercizio del potere in modo coerente con la fonte normativa di attribuzione. Difatti, a chiusura del sistema, vi è la possibilità di sottoporre le scelte compiute e le relative modalità di adozione al vaglio giurisdizionale”. Sul punto si veda anche Corte costituzionale, sentenza 23 giugno 2020, n. 116.

[114] Corte costituzionale, sentenza 23 giugno 2020, n. 116, cit.

[115] TAR Lazio, ord. n. 2796 del 13 febbraio 2026, cit., punto n. 11 della motivazione.

[116] Ivi.

[117] Ibidem.

[118] Al riguardo, valga l’insegnamento consolidato della Corte costituzionale in ordine alle leggi di interpretazione autentica e alla loro legittimità ed efficacia: ex plurimis: sentenze n. 15 del 2012, n. 271 e n. 257 del 2011, n. 209 del 2010, n. 24 e n. 311 del 2009.

[119] Per una analisi delle due tesi sul campo si veda: E. M. Lanza, C. Lo Surdo, Le indagini conoscitive dell’AGCM, cit., 517 ss.

[120] TAR Lazio, ord. n. 2796 del 13 febbraio 2026, cit., punto n. 12 della motivazione.

[121] Tra cui, proprio, Corte costituzionale, sentenza 5 giugno 2023 n. 110, cit.

[122] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 362, opportunamente rileva: “La vicenda, nella quale si inserisce il parere in commento, non è però inquadrabile in un dibattito di politica legislativa relativo all’opportunità o meno di prevedere, in generale, l’introduzione in Italia dello NCT(e come regolarlo),bensì nasce da un problema più particolare e contingente: quello dell’abnorme aumento dei prezzi dei biglietti aerei di tutte le compagnie, soprattutto nelle tratte riguardanti i collegamenti con le isole (e in particolare la Sicilia)”.

[123] Invero, è lo stesso più volte menzionato parere del Consiglio di Stato a rilevare, proprio all’inizio del proprio iter argomentativo, che “il dato testuale- acquisito alla luce dello specifico contesto di riferimento- sembrerebbe, prima facie, militare per la limitazione dei poteri di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 1 del citato D.L. all’ambito oggettivo del trasporto aereo”.

[124] Come noto, la rubrica di una disposizione normativa non facit legem. Ciononostante, il Consiglio di Stato curiosamente, da un lato afferma ciò in relazione alla specifica rubrica dell’articolo 1 del Decreto Asset, dall’altro, valorizza, per sostenere la tesi espansiva, quella dell’intera novella recante Disposizioni urgenti a tutela degli utenti, in materia di attività economiche e finanziarie e investimenti strategici.

[125] Così seguendo altresì i medesimi passi logico-ermeneutici svolti dal Consiglio di Stato nel parere analizzato.

[126] Il rilievo trova conferma sia nei lavori parlamentari — nei quali tutte le proposte emendative relative alla disposizione in esame concernevano esclusivamente la questione dei prezzi dei biglietti aerei — sia nei documenti ufficiali di illustrazione del provvedimento. Nel Focus sul decreto-legge 104/2023 coordinato con la legge di conversione 136/2023 – «Decreto Asset», della Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per il programma di Governo, p. 3, si legge che l’art. 1 “riveste particolare importanza perché attribuisce all’Autorità garante della concorrenza e del mercato poteri di intervento in relazione alla fissazione dinamica delle tariffe da parte delle compagnie aeree”, senza alcun riferimento all’introduzione di un NCT di portata generale. Analogamente, il Dossier della Camera dei deputati, recante le Schede di lettura del d.d.l. di conversione del D.L. n. 104/2023, rileva che l’art. 1 “assegna all’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ampi poteri istruttori e sanzionatori in materia di trasporto aereo”.

[127] Come evidenzia la peculiare genesi della novella, analizzata in precedente paragrafo.

[128] In particolare: M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 365.

[129] S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 75 ss.

[130] “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

[131] Rappresentata dalla ricostruita voluntas legis.

[132] Ex pluris: G. Pino, L’interpretazione nella legge, Torino, Giappichelli, 2021, 283.

[133] “di assicurare il ripristino della concorrenza effettiva in contesti nei quali l’attenuazione del confronto competitivo (…) discenda (…) dalla struttura stessa del mercato”.

[134] Così valorizzando le tesi dottrinali che sostengono l’utilizzabilità dell’argomento comparatistico nell’interpretazione delle norme. Sul punto, V. Cariello, Comparazioni e interpretazione, Torino, Giappichelli, 2020.

[135] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 366.

[136] G. Pino, L’interpretazione nella legge, cit., 283; G. Azzariti, Interpretazione e teoria dei valori. Tornare alla Costituzione, in A. Palazzo (a cura di), L’interpreta zione della legge alle soglie del XXI secolo, Torino, Giappichelli, 2001, 231 ss.

[137] Che secondo la sua interpretazione, come osservato, fonda l’interpretazione estensiva dell’ambito di applicazione dei “super poteri”.

[138] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 366. In tema di bilanciamento tra la tutela della concorrenza e la libertà di impresa si veda anche G. Olivieri, Iniziativa economica e mercato nel pensiero di Giorgio Oppo, in Riv. dir. civ., 2012, 509 ss. Più in generale sulla prevalenza della legalità costituzionale su quella legale Cfr. M. Luciani, Su legalità costituzionale, legalità legale e unità dell’ordinamento, in Studi in onore di Gianni Ferrara, II, Torino, Giappichelli, 2005, 507 ss.

[139] Il c.d. algorithmic pricing. Per una analisi in particolare del mercato del trasporto aereo interessato dal fenomeno del “caro voli” e dall’introduzione della novella de qua, si veda E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 7 ss. Analizza invece i mercati che impiegano algoritmi M. Libertini, Digital markets and competition policy. Some remarks on the suitability of the antitrust toolkit, in Orizzonti dir. comm., 2021, 337 ss.

[140] S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 77, correttamente evidenziano che “i suddetti poteri nient’altro sono che il riflesso di contingenti ragioni oggettive in cui versa il mercato di riferimento”.

[141] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 15.

[142] Che evidentemente ha utilizzato una “terminologia lasca, che offre al Consiglio di Stato l’opportunità di proiettare quella stessa disciplina across the board” come opportunamente rilevato da S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 77.

Tale riferimento ai mercati del trasporto aereo di passeggeri ha l’evidente funzione di offrire un minimo parametro all’esercizio della discrezionalità tecnica dell’AGCM, come evidenziato da E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 10 ss.

[143] Secondo quanto ricostruito dall’analizzato parere del Consiglio di Stato.

[144] Al riguardo, S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 76, in cui si richiama l’autorevole insegnamento di E. Scoditti, I nodi del costituzionalismo contemporaneo e la sfida per l’Associazione nazionale magistrati, in questionegiustizia.it, 27 febbraio 2024, secondo cui: 1) “Costituisce usurpazione di funzioni normative (“eccesso di potere giurisdizionale”) l’interpretazione giurisprudenziale che ecceda i confini del linguaggio, fraintendendo la stessa portata semantica dell’enunciato [poiché il] percepire diversamente il significante linguistico dell’enunciato corrisponde […] alla posizione di una disposizione diversa da quella che il legislatore ha posto, attraverso l’introduzione di una possibilità di significato normativo che non c’è nell’ordinamento”; 2) Se “[c]ostituisce un’acquisizione irreversibile la forza maieutica dell’interpretazione, la disposizione ha tuttavia un nocciolo duro che fa attrito rispetto all’estrazione della norma per via interpretativa e che non può essere circoscritto alle potenzialità semantiche dell’enunciato”; 3) “Il nucleo di certezza della disposizione, ulteriore rispetto all’enunciato linguistico, corrisponde alla scelta politica del legislatore in favore di un principio nell’ambito di una graduazione fra principi. L’interprete non può sostituire la scelta politica del legislatore con quella propria in favore di un diverso principio” (…) “[l]a scelta politica non è parte della norma, ma la fonda, condizionando l’interpretazione […] La sostituzione della scelta politica del legislatore con quella dell’interprete si riflette nell’ermeneutica della disposizione”.

[145] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 12, parlano di “chiaro tenore letterale della norma e l’inequivoca volontà del legislatore di circoscriverne al solo trasporto aereo passeggeri il raggio d’azione”.

[146] Come opportunamente evidenziato da S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 78, che richiamano gli insegnamenti di G. Carcaterra, voce Analogia I. Teoria generale, in Enc. giur. Treccani, II, 1988, 1.

1. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, in Persona e mercato, 2026, n. 1, 33, evidenzia che “Si dà infatti per acquisito e provato quel che provato non è, vale a dire che la settorialità del la disposizione non sia da leggere come scelta politica ben precisa bensì come omissione, non opzione di cui prendere atto bensì lacuna da colmare”.

[147] Come opportunamente evidenziato da S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 79, che altresì evidenza come il ragionamento del Consiglio di Stato facit de albo nigrum (cfr. pag. ibid.,76).

[148] Si vedano i rilievi contenuti nei paragrafi relativi all’analisi del Parere del Consiglio di Stato e ai primi rilievi della dottrina e degli stakeholders.

[149] Come opportunamente sottolineato da A. Galasso, Agcm e poteri di indagini di settore – Il Consiglio di Stato ha escluso che i nuovi poteri attribuiti all’Agcm dal c.d. “decreto asset” debbano ritenersi limitati al solo settore aereo, in sistemafairplay.it, che altresì evidenzia la peculiarità di una via italiana “dove poteri di una siffatta portata sono stati introdotti senza alcun dibattito e/o consultazione in un decreto che aveva tutt’altra origine e finalità”. Del medesimo tenore è la critica svolta da E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, in Persona e mercato, 2026, n. 1, 33 ss.

[150] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 17, in cui si evidenzia che il dato comparatistico dovrebbe condurre ad una interpretazione opposta a quella sostenuta dal Consiglio di Stato.

[151] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 12.

[152] Si vedano i richiami svolti nel paragrafo che analizza l’ordinanza di rimessione della questione di legittimità costituzionale in analisi.

[153] TAR Lazio, ord. n. 2796 del 13 febbraio 2026, cit., punto n. 12 della motivazione.

[154] Perché incapace di comprendere l’ambito applicativo dei poteri attribuitigli.

[155] E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, cit., 31. Ciò, a differenza degli altri paesi continentali che hanno così seguito l’impulso dell’UE attraverso leggi non emergenziali e generalizzate, per come già ampiamente osservato.

[156] E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, cit., 34.

[157] Comunicazione relativa all’applicazione dell’art. 1, co. 5, d.l. 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla L. 9 ottobre 2023, n. 136, adottata con provvedimento n. 31190 del 7 maggio 2024 (Boll. n. 19/2024). Ad esempio, a differenza che nel nostro ordinamento, in Germania vi è una tipizzazione dei principali malfunzionamenti del mercato suscettibili di fondare l’adozione di misure rimediali all’esito di una Sektoruntersuchung contenuta nel § 32f, co. 5, della GWB tedesca, che contempla, tra l’altro, le forniture unilaterali e l’esercizio di buyer power, le restrizioni all’ingresso o all’uscita dal mercato, gli ostacoli al cambio di fornitore o acquirente, le condotte coordinate e la preclusione dell’accesso ai fattori produttivi o alla clientela derivante da rapporti verticali.

[158] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 369 ss.

[159] E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, cit., 34.

[160] Cfr. Conclusioni dell’Avv. Gen. Pitruzzella, causa C-132/19 P, Groupe Canal+, § 68.

[161] E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, cit., 35, il medesimo Autore, già in E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 11, aveva opportunamente osservato: “l’impressione restituita dal recitativo dell’art 1, comma 5˚, decreto Asset è proprio quella di uno spazio di azione pressoché illimitato dell’AGCM, non solo o tanto nell’avviare indagini di mercato, quanto nell’imporre, all’esito di esse, rimedi dal contenuto non tipizzato, vincolanti per imprese cui pure non sia imputata alcuna infrazione”.

[162] Tale pericolo era stato già ravvisato in tempi non sospetti da: E. Camilleri, Decisioni con impegni e antitrust private enforcement: verso una convergenza possibile, in A. Argentati (a cura di), Diritto civile e tutela del mercato, 2024, volume n. 14 della Collana AGCM Temi e problemi, Roma, 2005, 76 ss.; vedi altresì N. Rangone, Regolazioni e mercati, in G. Lemme (a cura di) Diritto ed economia del mercato, Padova, CEDAM, 2021, 401 ss. Più di recente e sul punto, si veda M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 367.

[163] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 16.

[164] Al riguardo, valgano i richiami dottrinali e giurisprudenziali già svolti, nonché, G. Morbidelli, Il principio di legalità i c.d. poteri impliciti, in Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, (Atti del LIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione), Milano, Giuffré, 2008, 193 ss.

[165] Cfr., ex multis, Corte giust. UE, 24 giugno 2019, causa C-573/17, Popławski, § 75, secondo cui il principio di certezza del diritto “richiede, da un lato, che le norme giuridiche siano chiare e precise e, dall’altro, che la loro applicazione sia prevedibile per coloro che vi sono sottoposti”. in termini analoghi, Corte giust. UE, 11 settembre 2019, causa C-676/17, Çalin, § 50. V. altresì J. Brouillék, Predictability: a mistreated virtue of competition law, in Journal of Antitrust Enforcement, 12, 2024, 362 ss.

[166] Sul punto valgano i richiami dottrinali già contenuti nel paragrafo relativo ai primi problemi applicativi dell’estensione indeterminata dei nuovi poteri.

[167] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 367.

[168] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 370.

[169] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 19.

[170] M. Cappai, Dalle tariffe dei voli insulari durante le festività all’intera economia. La rocambolesca genesi della market investigation all’italiana, cit., 415 ss.

[171] Sul punto, v.: V. Crisafulli, Principio di legalità e giusto procedimento, in Giur. cost., 1962, 133, ove si osserva che “la vera garanzia dei diritti non si esaurisce né nel principio di legalità dell’amministrazione […] né […] nel principio della riserva di legge, ma richiede […] quella raffrontabilità dell’atto, di volta in volta posto in essere, alla norma che lo prevede e regola, senza la quale sarebbe praticamente vanificato lo stesso principio di legalità, assunto nel suo più pregnante significato garantista”.

[172] Cfr. Cons. Stato, sez. II, sentenza 7 marzo 2024, n. 2255, cit., che ha ribadito la centralità della “razionale successione logica tra previo disporre e susseguente provvedere”. Del medesimo avviso è l’autorevole insegnamento di G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, cit., 68, secondo cui “le finalità possono servire per interpretare, non per costituire un nuovo oggetto. Né le finalità pur commendevoli possono fare aggio sul principio di legalità”.

[173] Così come autorevolmente classificate da N. Longobardi, Autorità Amministrative Indipendenti, in Treccani Enciclopedia, https://www.treccani.it/enciclopedia/autorita-amministrative-indipendenti-dir-amm_%28Diritto-on-line%29/. Al riguardo, si vedano anche le considerazioni già svolte sul tema del coordinamento tra le Autorità.

[174] Sul punto, ed in particolare sulla crisi del legislatore e sulla cessione di ambiti di competenza, si vedano le considerazioni svolte in N. Longobardi, Il declino italiano, Firenze, Passigli, 2021, 85 ss.; nonché la recente citata sentenza del Consiglio di Stato n. 2255/2024 che ha sottolineato come “Sul piano dello scopo da perseguire, la legalità ha un fondamento costituzionale nel principio democratico (art. 1 Cost.), il quale impone che sia il Parlamento a determinare le finalità di interesse pubblico che fanno capo alla comunità di cittadini e che devono essere perseguiti dalla pubblica amministrazione”.

[175] Come da ultimo prospettato da G. M. Roberti, New Competition Tool, cit.; nonché da Cons. St., II sezione, 7 marzo 2024, n. 2255, cit., secondo cui “Il coinvolgimento dei regolatori indipendenti nella produzione di norme di diritto oggettivo deve necessariamente raccordarsi con i vincoli costituzionali in materia di fonti di produzione del diritto (preferenza della legge, riserva di legge, principio di legalità), aventi funzione liberale (di tutelare i diritti dei cittadini contro l’abuso del potere pubblico) e democratica (riconducendo la disciplina di determinate materie sotto il dominio degli organi rappresentativi espressione della sovranità popolare)”.

[176] Così, seguendo l’insegnamento di V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale. L’ordinamento costituzionale italiano (Le fonti normative), Padova, CEDAM, 1993, 55 ss. Ciò in ragione dell’impossibilità di operare un criterio di raffrontabilità in assenza di un chiaro quadro normativo. Sul punto si vedano anche di N. Bassi, Principio di legalità e principio di certezza del diritto a confronto nella regolazione amministrativa dei servizi di interesse economico generale, cit., 167, secondo cui il principio di legalità stabilisce che, pur con un grado variabile a seconda del livello di discrezionalità attribuito alla fase applicativa, l’equilibrio degli interessi determinato dall’amministrazione in un caso concreto debba sempre trovare fondamento in una decisione politica assunta in ambito legislativo.

Al riguardo si veda anche la sentenza, più volte citata, del Consiglio di Stato n. 7972/2020 secondo cui “Sul piano dello scopo da perseguire, la legalità ha un fondamento costituzionale nel principio democratico (art. 1 Cost.), il quale impone che sia il Parlamento a determinare le finalità di interesse pubblico che fanno capo alla comunità di cittadini e che devono essere perseguiti dalla pubblica amministrazione”.

[177] N. Longobardi, Il declino italiano, cit.

[178] Si potrebbero così ritenere inverati i presagi negativi prospettati da F. Ledda, Dal principio di legalità al principio di infallibilità dell’Amministrazione, in Foro Amministrativo, 1997, 3303 ss., in cui l’illustre Autore denunciava, in merito all’affidamento di competenze alle Autorità indipendenti, “l’intento di sottrarre i sacrosanti diritti del cittadino alla tutela giudiziaria per affidarli a quelle autorità di “garanzia” e di “vigilanza” che non rispondono mai a nessuno”. Parla proprio di una crisi del modello delle Autorità e di un vero e proprio “riflusso” per effetto di deleghe eccessive in favore di tali enti M. Clarich, Autorità indipendenti, Bilancio e prospettive di un modello, cit., 21 ss.

[179] Ma anche ad un aumento delle inefficienze dell’amministrazione, come autorevolmente prospettato da F. Ledda, Dal principio di legalità al principio di infallibilità dell’Amministrazione, cit., 3309, nonché da N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, cit., 420 ss. che al riguardo sottolinea la necessità di preferire la legalità all’efficienza dell’amministrazione in quanto essa, per essere efficiente, deve agire in modo conforme alla legge ed in quanto la legalità è imprescindibile fonte di garanzia per i cittadini.

[180] Come da ultimo rilevato da Cons. st., sez. II, n. 2255/2024, cit., secondo cui “Al di fuori invece degli apprezzamenti di ordine tecnico-economico, le funzioni che comportino scelte distributive o siano volte alla realizzazione di ‘valori’ extra-mercatili, richiedono un mandato espresso del legislatore. Peraltro, nei casi in cui l’Autorità indipendente venga coinvolta nella ponderazione lato sensu politica degli interessi, la stessa dovrebbe (a rigore) vedere limitata la propria indipendenza funzionale e rispondere all’indirizzo governativo, per ovviare alla condizione di irresponsabilità derivante dalla sua collocazione istituzionale (estranea cioè al circuito politico rappresentativo di cui all’art. 95 Cost.)”.

[181] N. Bassi, A volte (per fortuna) ritorna: il principio di legalità dell’azione amministrativa fra regole costituzionali e norme comunitarie, in Foro amm., 2002, 1900 ss.

[182] M. Ramajoli, Attività regolatoria e norme attributive dei poteri: alcune considerazioni, cit., 29.

[183] Al riguardo si vedano, in particolare, le considerazioni svolte nel terzo paragrafo. A titolo di esempio, il § 32f, co. 5, della GWB tedesca contiene una tipizzazione dei principali malfunzionamenti del mercato suscettibili di fondare l’adozione di misure rimediali all’esito di una indagine conoscitiva.

[184] Come evidenziato, in particolare, da M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 369 ss.; E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, cit., 34. Tali condivisibili posizioni si fondano sul consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo cui il rispetto del principio di legalità si ha quando la normativa primaria “[…] definisce in modo chiaro: la causa dell’intervento pubblico; il tipo di conformazione del mercato (statuendo ciò che ‘non può’ essere messo in concorrenza e ciò che ‘non si vuole’ sia in concorrenza); la misura compositiva dei bisogni (economici e sociali) contrapposti; il grado di incisione delle sfere giuridiche regolate”. In questo rinnovato contesto, l’esercizio dei poteri impliciti è ammissibile soltanto laddove questi ultimi siano “[…] poteri ‘strumentali’ sussumibili nello stesso ‘spazio’ giuridico del potere ‘principale’, situati cioè all’interno dei confini individuati dalla norma attributiva, in ordine a: interesse pubblico perseguito; punto di incidenza materiale; soggetti destinatari; tipo e grado di incisione delle posizioni giuridiche soggettive” (cfr. Cons. St., sez. II, 7 marzo 2024, n. 2255, cit.).

[185] Come richiesto da Cons. St., sez. VI, sent. n. 3484 del 4 maggio 2022, cit., attraverso gli strumenti della prevedibilità e della certezza del diritto, che consentono ai consociati di poter predeterminare le proprie scelte, confidando legittimamente sull’an e sul quomodo dell’azione amministrativa.

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L'articolo IL DECRETO-LEGGE 10 AGOSTO 2023, N. 104, AL VAGLIO DELLA CORTE COSTITUZIONALE: LA PREVEDIBILITÀ DELL’AMBITO DI APPLICAZIONE DEI NUOVI POTERI DELL’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO proviene da Giustamm.