Nel prendere la parola, saluto, nell’estensore dell’ordinanza che apre il millennio, una fra le più acute intelligenze della giustizia amministrativa.

Proprio però, sulla base di questo sentito complimento, mi risulta più agevole formulare qualche osservazione critica.

L’ ordinanza n. 1/2000 appare infatti il massimo sforzo ricostruttivo che si possa immaginare a «processo amministrativo invariato».

Alla domanda quali provvedimenti adottare di fronte alla pretesa ad una somma di denaro, avanzata da un privato nei confronti di una p.A., nell’ambito della giurisdizione esclusiva dei servizi pubblici, l’ordinanza in esame, con un discorso di alto profilo, compie infatti un tragitto tutto teso a ricomprendere tale attività di recupero crediti, ancora una volta nell’ambito del processo amministrativo “classico”: in quel processo, cioè, come afferma la dottrina (Abbamonte G. – Laschena R., Giustizia amministrativa, Cedam, 1997, pg. 3), in cui si deliba l’interesse del ricorrente, “nel momento valutativo della legittimità dell’azione pubblica”: l’epilogo giuridico di tale impostazione, non può che essere l’affidarsi (ancora una volta) a quel provvidenziale “contenitore” (sempre Abbamonte – Laschena, op. cit., pg. 266) di cui all’art. 21 legge Tar.

Ma proprio perché siamo in presenza della più articolata difesa del processo amministrativo quale “classicamente” lo conosciamo, colpisce che occorrano ben venti pagine per legittimare gli strumenti adoperabili dal G.A., per soddisfare la richiesta di pagamento di un credito, nell’ambito di quella giurisdizione esclusiva.

Mi chiedo: l’ordinanza e la costruzione che la sottende, non è troppo per assolvere quella che Rescigno chiama “l’umile esperienza quotidiana della responsabilità extracontrattuale e dell’obbligazione”?

Mi sembra allora che la “partita” che si sta giocando sia altra e comunque più complessa: la Plenaria ci ha additato il modo per essere giudici dei servizi pubblici e mantenere il «proprium» del giudice amministrativo: far pagare un credito ad una amministrazione e mantenere invariato il vaglio e la correzione della funzione pubblica.

Personalmente, ritengo, per contro, che entrambe tali “sfere”, non siano “salvabili”: o ci attestiamo sulla nostra posizione storica di giudici della funzione e quindi dell’atto amministrativo ed allora le perplessità esposte dalla argomentata ordinanza di rimessione alla Plenaria ( CdS V, ord. 4 novembre 1999 n. 2440) non mi sembrano facilmente superabili; ovvero interpretiamo fino in fondo il ruolo di giudici dei servizi pubblici, il che significa essere giudicanti di vertenze nelle quali il momento pubblicistico può anche essere del tutto assente e talune vicende si “banalizzano” (si fa per dire) anche nella richiesta di un soggetto privato, volta ad ottenere quanto dovutogli, nella irrilevanza di ogni aspetto pubblicistico.

Più chiaramente: dobbiamo forse renderci consapevoli che giudicare in tema di servizi pubblici significa anche “perdere qualcosa” della nostra specificità, pur di essere in grado di realizzare, a nostra volta, il servizio pubblico giustizia, demandatoci.

Rapportando questo mio pensiero all’ordinanza n. 1/2000, osservo quindi che non possiamo essere giudici di vertenze, quali quella oggetto della Adunanza Plenaria, senza un adeguato «munizionamento», senza cioè «saccheggiare l’arsenale» del codice di procedura civile.

In termini ancora più immediati, non credo che ci sia equivalenza fra decreto ingiuntivo e provvedimento ex art. 21 L. Tar, pur con tutte le preziose precisazioni che la Plenaria ci segnala.

In tal senso, almeno, sembrano orientati quei tribunali amministrativi che hanno adottato misure proprie del codice di procedura civile, ovvero hanno rimesso alla Corte Costituzionale la questione: è, peraltro, la soluzione cui più credo, atteso che v’è un connubio sicuro fra Consulta ed evoluzione del processo amministrativo.

Per noi, si tratta quindi di una scelta brutale: essere ancora giudici amministrativi, con tutto il carico di significato che tale aggettivo sottende, ovvero essere giudici, di un intero settore ordinamentale.

Con tutti i notori limiti, io credo che il Dlgs 80/1998 sia il nostro ginseng (per non citare un farmaco ancor più in voga) e che abbia inteso trasferire un blocco di materie per cui non ha più ragion d’essere la contrapposizione G.O./G.A., come forse si è dequotata la contrapposizione interesse legittimo/diritto soggettivo.

Quello che deve esistere è un giudice che decide di un blocco di controversie, qualsiasi sia il suo contenuto, qualsivoglia sia la composizione delle parti: non è infatti peregrina l’ipotesi che innanzi al G.A. si presentino tutti soggetti privati, come in tema di accesso ai documenti, come già alcune volte si verifica.

Tutto ciò fa parte di quelle mutazioni transgeniche che investono l’ordinamento giuridico e quindi anche il giudice amministrativo.

Per questi motivi, dunque, la Plenaria, nella parte in cui propone l’art. 21 della legge Tar quale rimedio universale, non mi convince.

Mi sia consentita, poi, una considerazione finale.

Il discorso della Plenaria è incentrato sulla diversità fra ingiunzione e “sospensiva” ex art. 21 L. Tar: siamo quindi calati, in pieno, nel dibattito sugli strumenti cautelari.

A mio modo di vedere, si tratta di dibattito appropriato, ma non esaustivo.

Ciò che nel terzo millennio ci aspetta, è superare infatti quella fase in cui il processo amministrativo si è mostrato vitale incentivando la tutela cautelare: ora è il tempo delle sentenze, non delle cautele.

Personalmente, ritengo barocca la costruzione che limita alle strutture giudiziarie il canone del buon andamento e non vi include il momento giudicante: la verità è, per contro, che siamo tutti immersi nel circuito della temporalità dell’azione amministrativa e della sua efficienza e tempestività.

Mentre si trovano gli strumenti per superare il guado cautelare, meditiamo allora sulle potenzialità dell’art. 26 della legge Tar; sul rilievo che l’ottemperanza si connota di poteri cognitori molto lati che, secondo autorevole dottrina, potrebbero essere anticipati nella sentenza conclusiva del giudizio; che −ed è il punto che mi preme sottolineare nel mio impegno ecologico di lasciare una istituzione meglio di come l’ho trovata− il rito sugli appalti ex art. 19 L. 135/1997 si ritiene, sempre da illuminata dottrina, facilmente esportabile ai servizi pubblici.

Occorre quindi andare oltre la tutela cautelare ed approcciare il presente, con un processo amministrativo che, in tempi brevi, con l’ausilio di una avvocatura tesa a delimitare al meglio il thema decidendi, dia risposte rapide, esaustive e di qualità: che sia la qualità totaleil nostro nuovo «proprium» di giudici amministrativi.

Nel concludere, non posso fare a meno di andare con la mente alla discussione sul D.Lgs. 80/1998 che si svolse alla saletta rossa della libreria Guida.

A chiusura di uno degli interventi più applauditi, fu richiamato l’esempio del calabrone che non potrebbe volare e che pur «si muove».

Il fatto mi ha incuriosito.

Ho svolto qualche ricerca di entomologia, ma la “cosa” è abbastanza difficile da comprendere: ripiego allora sul pensiero più accessibile, ma significativo della premio Nobel, Rita Levi Montalcini che elogia le imperfezioni delle specie: nella storia evolutiva, solo ciò che è imperfetto −come senza dubbio il G.A. − evolve.

Prima di allontanarmi, vorrei usufruire a pieno dell’occasione offertami dalla presenza del Presidente Carbone, per una domanda sulla sentenza n. 500/99.

Il tema è, evidentemente, connesso con quello oggi in dibattito.

Come credo per tutti i presenti, si tratta di pronuncia letta più volte.

In una fase ormai di rimeditazione sulla stessa, ne individuo, in sintesi, due fasi qualificanti.

Una “culta”, ove la Corte ripercorre l’iter della risarcibilità, per autoanalizzare la sua stessa giurisprudenza e porre in chiaro che da tempo era praticata una risarcibilità “occulta”; l’altra, finale, di poche righe, pratica, ove la Cassazione, preso atto della sua svolta, già da tempo maturata, fornisce l’elencazione delle indagini che il giudice deve compiere, decidendo su di una domanda risarcitoria.

Fra queste indagini, vi è l’imputazione dell’evento dannoso, a titolo di dolo o colpa, della p.A.

La Corte precisa (testualmente) che non basta il dato obiettivo della illegittimità dell’azione amministrativa, dovendosi scandagliare la colpa, non del funzionario agente, ma della p.A. intesa quale appartato, che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio dell’azione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono quali limiti esterni alla discrezionalità.

Di qui la mia domanda: ma se siamo nell’area esterna della discrezionalità si è fatto un effettivo balzo in avanti ovvero si è rimasti nell’orticello dell’attività vincolata, senza incidere sull’enclave dei poteri discrezionali dell’amministrazione, con cui si misurano gli interessi legittimi pretensivi ?

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L'articolo Commento dell’ordinanza dell’Adunanza Plenaria n. <a href="/cds1/cdsadplen_2000-1o.htm"> 1/2000</a> proviene da Giustamm.

La decisione si segnala per la enucleazione dei principi propri della contrattazione in tema di lavoro presso le pubbliche amministrazioni.

Riguardo le regole che governano la prova nel processo amministrativo, la sentenza si attesta sulla massima tradizionale che assegna al ricorrente l’onere di fornire un principio di prova.

Può, però, in argomento, rilevarsi che il temperamento del principio dispositivo (proprio del giudizio civile) con quello acquisitivo (peculiare del processo amministrativo), ritenuto necessario in quanto il ricorrente “non può disporre delle prove, le quali sono in esclusivo possesso dell’autorità amministrativa” è concetto che andrebbe rimeditato alla stregua della diversa posizione enucleata alla pubblica amministrazione dalla normativa di cui alla legge 241/1990 (cui va aggiunto almeno il D.Lgs 29/1993 ora recepita nel Dlgs 30 marzo 2001 n. 165 e la L. 142/1990 ora TUEL).

In particolare, dal principio della generale accessibilità degli atti amministrativi, sembra derivare che, in sede processuale, il ricorrente non possa articolare la sua difesa solo nei termini di diritto, ma debba fornire concrete indicazioni documentali e fattuali la cui conoscenza non è più di esclusivo dominio della p.A.

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 27 dicembre 2001 n. 6402

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Il decreto legislativo n. 231/2002 (in G.U. n. 249 del 23 ottobre 2002 n. 249), innestando nell’ordinamento italiano la direttiva comunitaria summenzionata, fa registrare – rispetto ai contratti conclusi dopo l’8 agosto 2002: cfr. art. 11– significativi mutamenti per quanto attiene, in particolare, alla disciplina cui è soggetta una pubblica amministrazione, ove sia debitrice di una somma di denaro a fronte di una controprestazione contrattuale inerente, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi.

Posta la generale regola (art. 3) del rilievo, nel ritardo, della impossibilità non derivante da causa imputabile al debitore, secondo lo schema dell’art. 1218 C.C., si stabiliscono (all’art. 4) alcuni principi, di diritto comune, in base ai quali:

– la corresponsione degli interessi moratori è un diritto del creditore, nel limite generale predetto del ritardo dovuto ad impossibilità imputabile;

– dies interpellat pro homine in una serie di ipotesi, escludenti, di conseguenza, la necessità della messa in mora;

– sono risarcibili anche i costi sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrisposte;

– è salva la risarcibilità del maggior danno, nei limiti del ritardo imputabile;

– è sancita la nullità della clausola sulla data o sulle conseguenze del ritardo che risulti gravemente iniqua per il creditore.

Il legislatore, sul punto, determina la più grave forma di invalidità della (sola) clausola contrattuale relativa alla data del pagamento ovvero alle conseguenze del ritardo attraverso una formulazione “elastica” che richiama molteplici elementi empirici, quali, in primo luogo, la prassi commerciale ed altresì la natura della merce ed i servizi oggetto del contratto.

Le prime impressioni che si ricavano dalla lettura di tale articolato, sono le seguenti.

Con il decreto in questione si attua una ulteriore erosione al principio della disciplina speciale per la pubblica amministrazione e la riconduzione dei suoi rapporti debitori in quella del diritto comune.

In particolare, gli anzidetti articoli 3 e 4 pongono due regole generali, che rimuovono tutti i privilegi circa la disciplina dei tempi, luoghi e modalità di richiesta di pagamento di una somma di cui la p.A. sia debitrice.

La previsione della nullità sancita dall’art. 7 involge inoltre una disamina particolarmente penetrante dell’agire dei contraenti e della loro autonomia (singolarmente definita libertà contrattuale nel comma 4 dell’art. 4) che, ove applicata alla amministrazione pubblica, comporta un delicato ed approfondito scrutinio nel “merito” della sua attività contrattuale.

Il richiamo alla “prassi commerciale” lascia poi intendere la necessità, in campo commerciale, della eterointegrazione attraverso fonti normative non scritte che pongono in ulteriore luce la caduta di centralità regolatrice della legge “formale”.

Poiché, infine, si tratta di “lotta” contro i ritardi nei pagamenti, si deve ritenere che il decreto innesti una disciplina che tendenzialmente debba ispirare qualunque oggetto contrattuale e non limitarsi solo a quelli previsti dall’art. 2 comma 1 lettera a).

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Documenti correlati:

DECRETO LEGISLATIVO 9 ottobre 2002, n. 231 (in G.U. n. 249 del 23 ottobre 2002 – in vigore dal 7 novembre 2002) – Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.

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L’articolo 45, comma 17, del dlgs 80/1998 pone la disciplina, di difficile applicazione, relativa al regime transitorio delle controversie dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

Afferma la norma: Sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all’articolo 68 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, relativamente a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Le controversie relative a questioni attinenti al periodo di rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e debbono essere proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000.

Da ultimo, la norma è comentata da Salvatore Giacchetti, in un articolo comparso sulla rassegna del Consiglio di Stato (Rass CdS, 1999, II, 963 ss.; precedente commento critico era stato espresso da E. A. Apicella, in Giustizia Civile, 1998, I, pg. 2447).

L’autore, a seguito di una esaustiva disamina dei guasti e dei quesiti che il criterio transitorio può comportare, auspica l’intervento delle sezioni unite della Cassazione, invitando parimenti il legislatore a tacere, per evitare, evidentemente, ulteriori lacerazioni giurisprudenziali.

Sebbene il tema sia tutto illustrato in tale scritto, mi sembra importante cogliere l’invito dell’autore, a che le sezioni unite della Cassazione si pronuncino, intendendolo nel senso che tutte le Curie contribuiscano all’opera di chiarificazione di tali criteri.

Giacchetti segnala infatti che, dalla farraginosità dei criteri transitori ex art. 45, potranno derivare lungaggini processuali, sanzionabili, in sede comunitaria.

È preoccupazione indubbia, collimante con l’impressione che, sin dalla prima lettura, il decreto legislativo 80/1998, nel suo insieme, mi ha suggerito (unitamente a tutta la normativa che ha ridisegnato la pubblica amministrazione): l’affermazione cioè di una esigenza diffusa di efficienza sostanziale, ove specularmente, anche il processo, l’amministrare giustizia, sia intesa quale servizio pubblico, volto, in sintesi, a delibare, in tempi rapidi, su procedimenti amministrativi, essi stessi, per primi, temporalizzati (ex lege 241/1990).

In questo contesto, volto ad afferrare contenuti prontamente solutori dell’identificazione del giudice, vanno interpretati i criteri previsti all’art. 45 del dlgs 80/1998.

Il tutto va meditato con una scelta di fondo processualmente notevole: l’attribuzione al giudice ordinario del contenzioso inerente il lavoro presso la PA e l’attribuzione al giudice amministrativo dei pubblici servizi.

Ne consegue che, tendenzialmente, tutte le controversie di lavoro devono essere attratte presso il loro giudice naturale: il GO, mentre tutte le controversie dei servizi, devono trovare composizione presso il giudice naturale: il GA.

Su queste premesse, tornando ai criteri dell’art. 45 citato, si osserva che la norma pone il discrimine temporale del 30 giugno 1998, rispetto alla questione proposta.

Procediamo quindi ad una rapida schematizzazione, utilizzabile (si spera) ad identificare prontamente il giudice della controversia.

Il fatto storico attiene ad una questione di lavoro precedente il 30 giugno 1998 e il ricorso è stato presentato al giudice amministrativo, antecedentemente a tale data: la giurisdizione spetta (innegabilmente) al GA.

E’, in via esemplificativa, la richiesta della liquidazione del corrispettivo per lavoro straordinario espletato, ante 30 giugno 1998, da un dipendente pubblico, che ha radicato il giudizio innanzi al GA, prima di tale data.

L’esempio opposto, è costituito dalla pretesa azionata da un lavoratore della pubblica amministrazione che richiede o comunque contesta un atto, attenente al suo rapporto di lavoro, emesso ed avente effetti, dopo il 30 giugno 1998: trasferimento o altro atto della p.A., posteriore a tale data: la giurisdizione spetta al GO.

Analizziamo ora situazioni più complesse.

Il fatto storico attiene al periodo precedente il 30 giugno 1998 e l’amministrazione regola tale fattispecie posteriormente alla data indicata.

Esemplificando: Tizio commette un illecito disciplinare prima del 30 giugno 1998. A seguito di procedimento disciplinare, l’amministrazione, con provvedimento posteriore a quella data, infligge una sanzione.

La giurisdizione spetta al GO.

Occorre infatti osservare che a fronte del rilievo del fatto storico avvenuto precedentemente il 30 giugno 1998, ciò che rileva è il provvedimento della pubblica amministrazione: l’atto, comminando la sanzione, influenza il rapporto di lavoro del dipendente, relativamente ad un periodo successivo a quella data (oltre che essere stato adottato dopo).

L’atto amministrativo, in sintesi, incide sul rapporto e crea la “questione” dal momento della sua esecuzione, posteriore al 30 giugno 1998.

In altri termini, la riduzione stipendiale o quant’altro di punitivo, incide sul rapporto che verrà.

Ultima ipotesi: il dipendente dell’ente pubblico chiede il pagamento per un periodo di lavoro straordinario, espletato prima del 30 giugno 1998.

Si fa quindi questione di una frazione temporale del rapporto precedente quella data fatidica, e l’eventuale provvedimento del giudice e/o dell’amministrazione si correla solo a quel periodo.

La datazione del fatto storico, infatti, rileva ex se allorquando è precedente alla data del 30 giugno 1998 e il provvedimento della pubblica amministrazione non avrà riferimenti futuri rispetto a quella data, ma si cristallizzerà nel passato.

Tizio chiede, secondo l’esempio predetto, la somma di denaro inerente il periodo ante 30 giugno 1998: il giudice glielo riconosce, il pagamento taciterà una questione tutta chiusa nel passato.

In altri termini, si tratterà di richiesta di atti che, anche se emessi in data posteriore al 30 giugno 1998, non regolano il futuro del rapporto, ma il suo passato.

Ci sono, infine, i casi nei quali la questione perdura prima e dopo, la data fatidica.

Esempio: Tizio chiede il riconoscimento del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione sostenendo che il suo rapporto è cominciato pre 30 giugno 1998 ed è continuato dopo tale data.

La giurisdizione deve ritenersi spettante al GO, per la vis attrattiva del giudice naturale del rapporto di lavoro presso la PA.

01.02.2000

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«Se l’avversario ci incalza con una controprova, spesso ci potremo salvare con una sottile distinzione a cui magari prima non abbiamo pensato, se la cosa in questione consente un doppio significato oppure un doppio caso».

Incalzato dalla verve del professore Virga, ho messo mano a L’arte di ottenere ragione esposta in 38 stratagemmi di Schopenhauer, trovando, in quello premesso, il canone con cui approntare una controreplica: non c’è dubbio, infatti, che l’articolo 45 D.Lgs. 80/98, offra più di un doppio significato.

Ho però desistito dall’utilizzarlo constatando, a ben riflettere, che recava un numero cabalisticamente rilevante, che mi avrebbe ulteriormente esposto agli strali del mio contraddittore.

In verità, ho desistito per una ragione sostanziale.

Apparirà paradossale, ma la sagace replica, si compone di quelle che riconosco come argomentazioni mie.

Altro infatti è concordare sul carattere disagevole del testo offerto dal legislatore (o ancora riflettere sulla presenza di aspetti del rapporto di lavoro che si connotano così specificamente che richiederebbero l’intervento del giudice dell’amministrazione), altro è ricercare e proporre criteri univoci per ripartire le controversie, una volta che il legislatore ha stabilito che non c’è specificità in quel rapporto, per cui lo stesso deve essere delibato dal giudice del diritto privato.

Sono peraltro convinto che il passaggio della giurisdizione al giudice ordinario non giovi, almeno allo stato attuale, a nessuno: concreta invece una perdita secca del patrimonio di professionalità che il giudice amministrativo ha acquisito nel settore, mentre la fase di trapasso appare così incerta. (Per dirla tutta, come ha mostrato il pres. Giacchetti, non ci sono da temere solo dei fontanazzi, ma una vera e propria Seveso giuridica).

Con rammarico leggo che il professore Virga ritiene i giudici amministrativi attualmente caratterizzati da un sentimento di smobilitazione verso tale contenzioso.

Senza voler assumere una difesa di ufficio della categoria, mi limito ad osservare che non può essere certo la farraginosa interpretabilità di un ordinanza ministeriale ad indurre ad atteggiamenti disfattisti.

Chi riversa genuina passione nell’amministrare la giustizia, è (o dovrebbe essere) immune da tali insofferenze.

Per contro, pronunce recenti, come la Plenaria sulle mansioni superiori, mostrano, come la giustizia amministrativa, nelle sue massime espressioni, si continui ad interrogare su snodi essenziali del lavoro presso la P.A. (quali appunto l’applicazione dell’art. 2103 C.C. ai lavoratori pubblici).

Il problema, invero, è diverso, ed è costituito –sempre e solo– dalla celerità del processo.

Lo stesso panorama di interventi dei giudici amministrativi che darebbero l’impressione di voler ammainare la bandiera mi sembrano ispirati, leggendoli contestualmente, come l’articolo di replica ci consente di fare, da una profonda consapevolezza di tale problema: quello cioè che se il legislatore ha scelto per il cambio della giurisdizione, bisogna operare affinché questa scelta sia da subito chiara.

Sviluppando l’efficace espressione del professore Virga, possiamo ritenere che non siamo in presenza di una fuga dopo un armistizio, come si paventa, ma al contrario, del tentativo di evitare un’impervia lotta, per arrivare ad un faticoso concordato giurisprudenziale.

Scelta chiara da subito, senza neanche aspettare il pronunciamento della suprema Corte.

Riprendo anche qui l’esempio “clinico” del professore Virga, per ricordare come un processualammistrativista ha affermato (con una informatio ad aures) che il riparto della giurisdizione, consegnato alla Corte di Cassazione, equivale ad una gestazione seguita nel suo iter da un ginecologo ed affidata, nel momento culminante, a specialista di altra branca medica.

Se il ripartire per blocchi la giurisdizione, come si è soliti ripetere, è concetto di una qualche specificità giuridica, bisognerà pure realizzarlo, eliminando in radice il problema della ricerca del giudice.

Non va dimenticato, infine, che il dibattito gentilmente ospitato dalla rivista Giust.it è frutto anche di una riflessione sul campo ove, contestualmente alla doverosa difesa del «bene della vita» per cui il ricorrente agisce, gli avvocati richiedono insistentemente precise indicazioni ai giudici, in punto giurisdizione, lamentandosi di dover proporre una doppia impugnazione, per evitare decadenze o altro.

In termini conclusivi: Ma, insomma, è mai possibile che si versi tuttora, come prima del 1923, in una situazione per cui per ogni controversia occorrono due giudizi, uno per stabilire chi deve giudicarne, e l’altro, finalmente per decidere il merito? (Guicciardi E., «Causa petendi» e «petitum»: verso la soluzione della crisi, Giurisprudenza It., 1949, III, 145).

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La legge 27 marzo 2001 n. 97, recante “Norme sul rapporto fra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche” (in G.U. 5 aprile 2001 n. 80), contiene rilevanti motivi di approfondimento sotto l’aspetto politico-sociale.

La normativa in esame appare, infatti, nodo cruciale fra esigenze “garantistiche” che sempre connotano i giudizi sanzionatori e le più late esigenze di tutela dell’ordinamento, inteso in senso ampio, comprendente innanzitutto la pubblica amministrazione.

Due, emblematicamente, sono i punti di emersione che la legge n. 97/2001 registra.

Da un lato, le pronunce della Corte Costituzionale che hanno bandito qualsiasi automatismo fra sentenza penale e procedimento disciplinare, dall’altro, la marea montante dei giudizi di tangentopoli, con riflessi minanti il rapporto fra apparati pubblici e cittadino.

Il primo riferimento è alle sentenze della Corte n. 971 del 1988 e 197 del 1993 con le quali è stato censurato qualsiasi “meccanismo automatico di destituzione o di decadenza dall’impiego del pubblico dipendente condannato con sentenza passata in giudicato. In tali casi si è affermato il principio secondo il quale gli effetti della condanna penale sono valutati autonomamente dall’amministrazione competente ai fini della individuazione della sanzione disciplinare da irrogare sulla base della gravità del comportamento del dipendente”.

Lo studio degli atti preparatori della legge in esame (da cui sono tratti i brani in corsivo) evidenzia appunto che la stesura del testo, poi divenuto quello promulgato, rileva contestualmente la consapevolezza del grave danno che una amministrazione pubblica non percepita come non imparziale determina nei cittadini, unitamente al rilievo, ben saldo nei legiferanti, che la p.A. sia incapace di autorigenerarsi.

Gli interventi succedutisi in sede di elaborazione della legge 97/2001 sono infatti caratterizzati dalla evidente preoccupazione dei parlamentari per una amministrazione pubblica che appare gravemente vulnerata dai processi penali che hanno coinvolto suoi dipendenti, anche di grado elevato e che risulta incapace, tuttavia, di attivare gli anticorpi necessari per espungere dal suo interno i funzionari macchiatisi di gravi di illeciti penali specificamente contro la stessa amministrazione di appartenenza.

In questo contesto, profonda impressione sui legiferanti ha suscitato la lettura del cd rapporto Cassese: “[sarebbe] opportuno .. che tutti noi tornassimo a leggere con attenzione – e che venisse divulgato fra la gente – quanto contenuto nel rapporto del comitato di studio sulla prevenzione della corruzione, presieduto dal professor Cassese, specialmente nelle sue premesse, dove viene esplicitato come il fenomeno della corruzione nella pubblica amministrazione incida, quale conseguenza primaria, a medio e lungo periodo sul sistema politico stesso e più esattamente sul credito e sul consenso dato dalla popolazione alla classe ed alle istituzioni politiche nel loro complesso e a ogni livello. Non ci si stupisca poi se la percentuale del votanti cala progressivamente ad ogni consultazione elettorale”.

Il concetto espresso è quanto mai delicato, atteso che salda, agli occhi del legislatore, la credibilità delle istituzioni amministrative con la partecipazione concreta dei cittadini-elettori agli organismi parlamentari.

Compito nodale della attività legislativa intrapresa è, pertanto, la “tutela effettiva della immagine della pubblica amministrazione, compromessa dalla constatazione che più volte si è riprodotta della permanenza, nello stesso posto, nella stessa mansione o funzione, di persone che avevano riportato condanne, producendo al tempo stesso una deformazione della trasparenza, dell’immagine della pubblica amministrazione e un ulteriore calo di credibilità dello stesso assetto normativo e legislativo.”

Impietosa, in quel contesto, è la radiografia della p.A. cui si addebita, come già si è osservato, la incapacità e la non volontà di rigenerarsi, ponendo in essere, per contro, una reazione di autoprotezione: “Si aggiunga poi il serbatoio stesso del materiale umano impiegato nelle pubbliche amministrazioni, che è bene che non senta, non veda e non parli, per non dire dei criteri di reclutamento e delle assunzioni sui quali sorvoliamo pietosamente, per capire perfettamente come certe azioni di disturbo, come quelle introdotte da questo provvedimento, nessuno abbia voluto intraprenderle e neppure ne abbia voluto la titolarità”.

Più specificamente, si è sottolineato il “verificarsi di clamorosi episodi che hanno scosso l’opinione pubblica. Essa veniva a conoscenza di molti casi nei quali i pubblici funzionari trovavano il modo per essere reitegrati nei propri posti di responsabilità, o ivi mantenuti- responsabilità talvolta anche elevate e delicate- pur essendo stati condannati o pur avendo patteggiato la pena per corruzione o altri reati contro la pubblica amministrazione”.

“Da molto tempo, del resto, la Corte dei Conti nelle sue relazioni al Parlamento segnala tale fenomeno e ultimamente non sono mancati anche ministri i quali hanno ammesso non solo che i controlli interni alle amministrazioni per lo più non funzionano, ma che la lotta alla corruzione è indebolita dalla carenza di strumenti disciplinari, anche di fronte a pronunce gravi del giudice penale. Fra tutte voglio citare le dichiarazioni rese dal ministro Visco alla commissione affari costituzionali del Senato. Il ministro, riferendosi al delicatissimo settore di sua competenza, ha in primo luogo riportato alcuni dati, francamente impressionanti, ossia che tra il 1995 ed il 1997 sono stati 90 i dipendenti civili dell’amministrazione finanziaria condannati – condannati, si badi non inquisiti- per corruzione, concussione e peculato e che, sempre nello stesso periodo, nella guardia di finanza sono stati avviati ben 836 processi nei confronti di ufficiali e sottufficiali. Come si vede, tra condanne e processi, sono circa mille in tre anni, poco meno di uno al giorno, comprese le feste comandate. A fronte di tale fenomeno, che certo non può non suscitare allarme, il ministro si è dichiarato impotente ed ha osservato che risulta più facile licenziare un dipendente per scarso rendimento piuttosto che un corrotto”

Questo, dunque, il quadro di riferimento tenuto presente in sede legislativa: quadro che consente una immediata ricognizione dei molteplici problemi in campo all’attenzione del Parlamento: tutela della p.A. e della sua immagine; recupero, in chiave di trasparenza, del rapporto con il corpo elettorale ed i cittadini; attivazione di meccanismi autoprotettivi delle istituzioni attraverso un corretto utilizzo del procedimento disciplinare.

Specificamente, rispetto ai problemi qui riepilogati, si aggiunge ancora il convergente problema della contrattualizzazione del rapporto di lavoro con la p.A., e la tematica, al dire il vero molto dibattuta in sede di formulazione della legge in esame, del rilievo della sentenza c.d. patteggiata.

E’ ben facile, infatti, comprendere come ogni modifica ordinamentale che attenga al “valore” della sentenza patteggiata inneschi conseguenze sulla concreta “vitalità” deflattiva di questo rito alternativo.

Dalla ricognizione svolta è possibile cogliere come le molteplici istanze espresse, talune di rilevante spessore, abbiano trovato composizione con particolare riferimento ai rapporti fra procedimento penale e procedimento disciplinare.

Trattasi del tema principale della legge e certamente quello di minore intellegibilità, atteso che la riforma attuata, su tale punto, opera modificando alcune norme del codice di procedura penale.

La legge 97/2001 si presenta, infatti, come un corpus nettamente separato fra norme del codice di procedura penale novellate e disposizioni autonome di immediata leggibilità.

Affrontando il testo legislativo si rileva quindi come gli effetti della sentenza penale nel giudizio disciplinare siano di disagevole lettura, dovendo ricorrere al codice di procedura penale, da emendare, mentre le altre disposizioni, al di là dei problemi intrinseci che sollevano, facendo corpo a sé, siano di immediata percezione.

In particolare, rispetto al tema oggetto della presente indagine, attinente ai rapporti fra processo penale e procedimento disciplinare, si osserva che il legislatore (lo si è già accennato) è partito dalla considerazione, vivamente rimarcata in tutto l’iter parlamentare, che i procedimenti disciplinari, da instaurare a seguito di pronuncia del giudice penale, sostanzialmente non funzionino.

Già la proposta di legge n. 2602/1996 mette a fuoco questa urgenza affermando che “esigenze di moralizzazione della pubblica amministrazione impongono l’adozione di ogni più opportuna misura volta ad evitare che dipendenti nei confronti dei quali sia intervenuta sentenza penale di condanna passata in giudicato possano confidare in una sostanziale indulgenza per i fatti accertati sulla scorta di una difforme valutazione degli stessi in sede disciplinare”.

Si coglie qui appieno il punto saliente della riforma: ordinare proprio i rapporti fra esiti penali e valutazione in sede disciplinare.

In sintesi, pur scevra da automatismi, la p.A., in sede disciplinare, non può non tener conto di quanto accertato dal giudice penale.

L’articolo 1 della legge 97/2001 risulta così il fulcro portante della riforma.

E’ infatti attuata una riformulazione dell’art. 653 C.P.P. in cui, rispettivamente nel comma 1 e 1 bis, si afferma che la sentenza penale, non necessariamente pronunciata in seguito a dibattimento, di assoluzione (primo comma) e di condanna (comma 1bis) fanno stato, hanno efficacia di cosa giudicata, nel giudizio disciplinare.

In altri termini, ferma la discrezionalità dell’amministrazione nella valutazione dei fatti, al di là, ripetesi, di automatismi, è parimenti fermo l’accertamento compiuto dal giudice penale.

I fatti e la imputazione, cioè la lettura penalistica del fatto, non può più essere messa in discussione innanzi all’autorità disciplinare.

Un “fatto” di peculato, ad esempio, è e deve rimanere tale in sede di valutazione innanzi agli organi di disciplina.

Connessa alla norma fondamentale espressa dall’art. 1, è la modifica dell’art. 445 C.P.P., contenuta nell’art. 2 della lex 97/2001.

Come si è già riferito, molto si è dibattuto, nelle fasi formative della legge, delle possibili ripercussioni sulla vitalità del patteggiamento in sede penale, della modifica all’art. 445 CPP.

La scelta del legislatore si è orientata nel senso che la sentenza patteggiata non ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi, “salvo quanto previsto dall’art. 653 [C.P.P.]”.

Tanto comporta che dell’accertamento contenuto nella sentenza patteggiata, si dovrà tenere conto in sede disciplinare.

Sempre nell’ambito codicistico, si segnala la interpolazione dell’art. 652 C.P.P. .

La modifica è contenuta nell’art. 9, recante estensione dell’articolo 652 del codice di procedura penale al giudizio promosso nell’interesse del danneggiato.

La modifica dell’art. 652 C.P.P. ha la sua genesi nella constatazione che, rispetto al giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei Conti, “l’efficacia della sentenza penale irrevocabile di condanna è assicurata dall’articolo 651 del codice di procedura penale. Più dubbia è, invece, in tale specifico giudizio l’efficacia della sentenza penale di assoluzione, atteso che in ordine alla applicabilità nello stesso del successivo articolo 652 la giurisprudenza del giudice contabile è sinora pervenuta a soluzioni contrastanti, a volte positive, più spesso negative; queste ultime motivate sul rilievo che al procuratore contabile non è dato (a differenza dell’amministrazione danneggiata) costituirsi parte civile nel processo penale.

Le esigenze di armonizzazione e di equilibrio che hanno spinto a novellare l’articolo 653 del codice di procedura penale, equiordinando gli effetti nel procedimento disciplinare e delle sentenze di condanna e di quelle di assoluzione, potrebbero sollecitare da parte dell’Assemblea l’esercizio della funzione emendativa nel senso di inserire una disposizione interpretativa, che dirima il contrasto giurisprudenziale, sancendo che la sentenza penale di assoluzione ha efficacia di giudicato anche nel procedimento di responsabilità per danno erariale ai sensi e per gli effetti dell’articolo 652 del codice di procedura penale.”

Valgano, infine, un breve riepilogo delle altre disposizioni contenute nella lex 97/2001.

I successivi articoli 4, 5, 6, 7 e 9 regolano ulteriori aspetti, quanto ad effetti penali ovvero a status di impiegato, della sentenza penale di condanna.

L’art. 4 regola la sospensione dal servizio a seguito di condanna non definitiva; l’art. 5, accessivi effetti penali della condanna, con particolare riferimento alla pena accessoria della estinzione del rapporto di impiego.

Sempre l’art. 5, al comma 4, disciplina le modalità ed i tempi del conseguente (alla sentenza penale) procedimento disciplinare che può culminare con la estinzione del rapporto di lavoro o di impiego.

Da rimarcare è il collegamento fra l’art. 5 quarto comma e l’art. 3, disciplinante il trasferimento a seguito di rinvio a giudizio in quanto tali norme si riferiscono entrambe alle amministrazioni pubbliche, titolari del potere disciplinare, identificandole nelle amministrazioni, enti pubblici o enti a prevalente partecipazione pubblica.

Si tratta di nozione di pubblica amministrazione quanto mai ampia che registra l’attuale latitudine del concetto di p.A.

Gli articoli 6 e 7 della legge introducono disposizioni per assicurare il recupero del maltolto sia con il richiamo alla confisca ex art. 240 C.P., sia con la denuncia alla Procura della Corte dei Conti.

L’art. 8 si segnala ancora per la importante regola che esprime: la prevalenza delle disposizioni della presente legge, rispetto alle regole contrattuali regolanti la materia.

In altri termini, si individua una parte dello “zoccolo duro” che connota il lavoro presso le pubbliche amministrazioni: trattasi infatti, in generale, di attività che sebbene contrattualizzata deve necessariamente mantenere aspetti pubblicistici sottratti alla disponibilità delle parti.

Strettamente connessa con tale osservazione e di diretto rilievo con quanto sin qui affermato circa la disciplina dei lavoratori della p.A., è pertanto la centralità dei codici deontologici dei dipendenti pubblici.

Chiude la lex 97/2001, la disposizione transitoria che applica quanto disposto dalla novella, “ai giudizi civili e amministrativi, e ai procedimenti disciplinari in corso alla data di entrata in vigore della legge stessa”.

La norma impone qualche riflessione.

I procedimenti “in corso” (procedimenti penali, giudizi civili e amministrativi) sono tali in relazione alla loro pendenza anche se hanno già esaurito alcuni gradi di giudizio?

La risposta appare univoca.

Si applicheranno le disposizioni della lex 97/2001 all’imputato, ad es., che, condannato in sede penale, in primo o secondo grado, abbia interposto ricorso per Cassazione, pendente all’atto della entrata in vigore della legge in commento.

La interpretazione è suffragata dal secondo comma dell’art. 10 che esclude, per i procedimenti “in corso”, le pene accessorie e le sanzioni patrimoniali: tanto comporta, ad es., che è applicabile, nel caso summenzionato, la sospensione dal servizio ex art. 4 della novella.

Documenti correlati:

LEGGE 27 marzo 2001 n. 97 (in G.U. parte I, n. 80 del 5 aprile 2001) – Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche.

R. BOSCO, Prime riflessioni sulla nuova disciplina legislativa del procedimento disciplinare a carico del pubblico dipendente indagato o condannato in sede penale.

L. MEALE, Incoerenze del sistema sanzionatorio disciplinare dei segretari comunali e provinciali, anche alla luce della legge 27 marzo 2001 n. 97.

C. DE MARCO, Il potere disciplinare nel pubblico impiego privatizzato.

P. VIRGA, La responsabilità disciplinare.

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L'articolo La pregiudiziale penale al procedimento disciplinare nella legge n. 97/2001 alla stregua dell’esame degli atti parlamentari. proviene da Giustamm.

L’art. 19 del dlgs 20 agosto 2002 n. 190 di “Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionali” reca disposizioni processuali per le liti riguardanti la realizzazione delle predette infrastrutture.

M. DIDONNA, Il nuovo ruolo – determinante – del fattore temporale nel processo amministrativo in materia di oo.pp. alla luce dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190 (commento dell’art. 14 del DECRETO LEGISLATIVO 20 agosto 2002, n. 190 (in G.U. n. 199 del 26 agosto 2002 – S. O. n. 174 – in vigore dal 10.9.2002).

G. SAPORITO, Le limitazioni al potere cautelare del Giudice amministrativo in materia di appalti di oo.pp. e di espropriazioni per p.u.*.

V. anche in argomento CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanze 30 luglio 2002* e 2 luglio 2002* (relative ad istanze cautelari discusse allorché i contratti di appalto erano già stati stipulati).

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Nell’ambito del vasto contenzioso che riguarda l’accesso ai documenti, la sentenza si segnala per la precisazione che effettua non tanto con riferimento all’ambito degli atti accessibili (recentemente, in tema di esclusione di un potere “esplorativo” degli atti delle amministrazioni, da parte delle associazioni dei consumatori, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 ottobre 2001, n. 5291) , quanto con riferimento alle modalità procedimentali del giudizio ex art. 25 L. 241/1990.

Si puntualizza, infatti, riformando sul punto la decisione del primo giudice, che nell’azione volta all’ostensione, non costituisce condizione di ammissibilità di quel giudizio, l’allegazione della copia della istanza di accesso rivolta alla amministrazione.

In generale, si ricorda, sul piano procedurale, che il ricorso al G.A. per l’accesso, va notificato ai controinteressati, a pena di inammissibilità (Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 1994, n. 714).

Se si opta, per contro, per la tesi che si verte nell’ambito della giurisdizione esclusiva si ritiene necessaria l’integrazione del contraddittorio ex art. 102 Cpc.

La ricostruzione dell’azione in esame nel senso della sua appartenenza alla giurisdizione esclusiva, comporta la definibilità del giudizio stesso con la condanna della p.A. ad un facere: Cons. Stato, Sez. IV, ord. 24 luglio 2000, n. 4092; caratterizzandosi, ancora, il giudizio nel senso dell’accertamento di un diritto, si ritiene che il giudice, per respingere il ricorso, possa anche avvalersi di argomentazioni non coincidenti con quelle sviluppate dall’amministrazione ed integrative di queste ultime: Cons. Stato, Sez. VI 23 gennaio 20001 n. 191.

Numerose sono le peculiarità, in rito, che l’azione per l’esibizione dei documenti presenta:

– il ricorso va notificato nel termine di giorni 30 (e non di 60); il termine è però stato ritenuto dimezzato per la sua proposizione e non per il deposito (Cons. Stato, Sez. VI, 8 luglio 19998 n. 1051);

– il giudizio si deve svolgere anch’esso nel termine di giorni 30, dalla scadenza del termine per il deposito;

– sempre di 30 giorni è il termine per l’appello;

– il ricorrente può stare in giudizio di persona e l’amministrazione può difendersi per il tramite di un suo dipendente (art. 4, u.c., L. 205/2000);

– si applica la sospensione feriale dei termini (Cons. Stato, Sez. VI, 10 febbraio 1996 n. 184).

— *** —

V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V- Sentenza 27 dicembre 2001 n. 6399.

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