A cura di Alessandro F. Di Sciascio (*)

Abstract: Il presente scritto ripercorre ed analizza l’evoluzione della legislazione italiana e della giurisprudenza domestica e comunitaria in relazione al regime delle concessioni marittimo-balneari con finalità turistico-ricreative sino ai recenti approdi dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del novembre 2021 (sent. n. 17 e 18) e della dottrina in merito. Il saggio propone, infine, alcune coordinate ricostruttive per la realizzazione di una normativa settoriale realmente conforme al diritto eurounitario nel rispetto degli interessi pubblici e privati coinvolti e ponderati dalle amministrazioni nel rilascio delle concessioni demaniali marittime balneari.

This paper traces and analyzes the evolution of Italian legislation and domestic and community jurisprudence in relation to the regime of seaside concessions for tourist-recreational purposes up to the recent landings of the Plenary Meeting of the Council of State in November 2021 (rulings no. 17 and 18) and of the doctrine on the matter. Finally, the essay proposes some reconstructive coordinates for the creation of a sectoral legislation that truly complies with the Euro-unitary law in compliance with the public and private interests involved and weighed by the administrations in the issuance of maritime state-owned beach concessions.

Sommario: 1. Premessa. – 2. L’evoluzione della legislazione italiana: sistema statico e non aperto al mercato ed alla concorrenza. – 3. Le recenti messe in mora dell’Agcm e della Commissione europea: l’illegittimità (palese) delle proroghe legislative. – 4. L’uniformità del diritto Ue e l’applicazione della direttiva servizi 2006/123/Ce del 12 dicembre – 5. Conclusioni possibili: (ap)punti (fermi) per una legislazione di settore (in corso di approvazione) conforme al diritto euro-unitario.

1. Premessa

Tema attuale ed ampiamente dibattuto in dottrina ([1]), anche a seguito delle sentenze emesse dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del novembre scorso, è dato della natura e del regime giuridico delle concessioni demaniali marittime (ma anche lacunali e fluviali) con finalità turistico-ricreative poiché il Supremo Consesso della Giustizia amministrativa sedente a Palazzo Spada ha dichiarato l’inefficacia delle relative proroghe disposte ex lege sino al 31 dicembre 2033 ([2]), in quanto violative del diritto comunitario ed ha disposto la durata di queste sino al 31 dicembre 2023: di talché le concessioni prorogate, comprese quelle prorogate con atti formali in quanto pur sempre derivanti dalla legge ritenuta contrastante con la normativa eurounitaria, mantengono i propri effetti per poco più di due anni circa ([3]).

Il giudice, come rilevato dalla dottrina, con quanto stabilito in questi arresti giurisprudenziali si sostituisce al legislatore in quanto individua un termine di validità delle concessioni senza ancoraggio ad alcuna disposizione legislativa, affermando che qualsiasi proroga ulteriore al termine individuato dalle sentenze e contrario al diritto dell’Unione è pertanto rende tanquam non esset le concessioni ([4]).

Tali decisioni, seppur fortemente impattanti sul settore, rappresentano l’ultima “chiamata” per il legislatore nazionale di allinearsi al diritto comunitario invitandolo a creare e/o applicare una normativa di settore chiara, omogenea e veramente concorrenziale ([5]), così da consentire un reale sviluppo del patrimonio demaniale costiero e dell’intera penisola italica ([6]).

La centralità di tale tematica è data dall’impatto profondo che le decisioni del Consiglio di Stato hanno sul sistema Paese; è di tutta evidenza, infatti, che essendo state dichiarate illegittime le proroghe disposte ex lege sino al 31 dicembre 2033, sia le pubbliche amministrazioni concedenti sia gli addetti del settore operanti in tale mercato sono in difficoltà in quanto, a seguito di tali arresti giurisprudenziali, si è aperto un vulnus nella normativa (con tutte le conseguenze del caso) non ancora colmato.

Tanto è vero che la questione è stata sottoposta all’Adunanza plenaria in ragione della particolare importanza della stessa sul piano economico e sociale, oltre che sul piano giuridico, e come tale necessita di certezza ed applicazione unitaria del diritto ([7]).

Ulteriori corollari scaturenti dal decisum degli arresti giurisprudenziali dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato sono due: il primo è dato dalla circostanza che il giudice amministrativo sia di prime cure che di appello dovranno tenerne conto nella propria attività giurisprudenziale per mantenere l’uniformità e l’unitarietà degli orientamenti ([8]); il secondo è dato da un ripensamento dell’attività e delle modalità di rilascio del provvedimento concessorio che coinvolgono direttamente le amministrazioni procedenti ([9]).

Infatti le pubbliche amministrazioni, nello svolgere attività ad evidenza pubblica per rilasciare le nuove concessioni (nel 2024 a seguito della riforma in corso di approvazione), dovranno tenere conto (come già rilevato dal Consiglio di Stato) della durata massima della stesse e dell’indennizzo (il quale dovrà necessariamente essere quantificato e definito anche a seconda dei luoghi ove insistono le concessioni e degli investimenti fatti dall’operatore economico uscente) che sarà liquidato dal new comer al concessionario uscente ([10]).

2. L’evoluzione della legislazione italiana: sistema statico e non aperto al mercato ed alla concorrenza

La disciplina nazionale in materia di concessioni demaniali marittime, come rilevato dalla dottrina, è una disciplina composita, “attraversata da un chiaro conflitto tra finalità europee e nazionali determinato principalmente dell’inerzia del legislatore italiano, incapace di elaborare soluzioni politiche e giuridiche funzionali alle ragioni di regolazione sociali di un mercato europeo aperto” ([11]).

Il legislatore italiano ha sempre privilegiato, per le concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative, una legislazione fatta di proroghe e rinvii ([12]); tale normativa è stato il principale fattore di rigidità che non ha consentito (almeno sinora) il rilancio dell’offerta turistica del Paese e una gestione (finalmente) integrata, efficiente e sostenibile delle risorse costiere. Il decisore politico ha sempre preferito la stabilità dei rapporti (mediante proroghe) piuttosto che un’apertura al mercato e alla concorrenza ([13]). Infatti, l’art. 37, c. 2, del codice della navigazione prevedeva il c.d. diritto di insistenza ([14]), ovverosia, in base a tale istituto, in caso fossero state presentate più istanze per la medesima concessione demaniale, doveva essere preferito, tra gli aspiranti concessionari, il soggetto già titolare del provvedimento ampliativo da rinnovare ([15]).

Si aggiunga, inoltre, che un orientamento minoritario della giurisprudenza amministrativa meno recente, contestata dalla dottrina ([16]), ritiene che il diritto d’insistenza debba essere espressamente riconosciuto dalla legge o dall’autonomia delle parti, in quanto si configura come un limite alla discrezionalità amministrativa.

Il modello chiuso e anticoncorrenziale, delineato dall’art. 37 del codice della navigazione, è stato criticato anche dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato ([17]): quest’ultima, nella segnalazione AS481 del 20 ottobre 2008 ([18]), ha evidenziato la totale inconciliabilità con l’acquis comunitario di norme – come quella sul c.d. diritto di insistenza – che pongono in una posizione di vantaggio (non giustificato) il concessionario. A tal riguardo, va evidenziato che secondo alcuni arresti giurisprudenziali del giudice amministrativo di seconda ed ultima istanza tale diritto può assumere caratteristiche di compatibilità con il diritto eurounitario e con i suoi principi solo nel caso in cui rivesta carattere residuale e sussidiario ([19]).

Il modello delineato dal codice della navigazione ha comportato, altresì, l’apertura di una procedura d’infrazione nei confronti dell’Italia.

Infatti il contrasto con il diritto comunitario è stato reso palese attraverso la procedura di infrazione n. 2008/4908, promossa dalla Commissione, con cui si contestava all’Italia il venir meno agli obblighi ex art. 43 Tce (divieto di restrizioni alla libertà di stabilimento), a ragione del diritto di preferenza a favore del concessionario uscente nell’ambito della procedura di attribuzione delle concessioni del demanio pubblico marittimo, previsto dall’art. 37 cod. nav. e dall’art. 9 l. reg. Friuli-Venezia Giulia 13 novembre 2006, n. 22. Questa prima contestazione portò all’adozione del d.l. 30 dicembre 2009, n. 94, con cui venne abolito il c.d. diritto di insistenza, di cui all’art. 37, secondo periodo del c. 2, cod. nav., cui tuttavia fece seguito, con la legge di conversione 26 febbraio 2010, n. 25, il differimento della scadenza delle concessioni al 31 dicembre 2015 (prevista invece dal decreto legge al 31 dicembre 2012) e la riproposizione del rinnovo automatico di sei anni in sei anni delle concessioni ex art. 01, c. 2, del citato d.l. n. 400/1993, che, di fatto, rendeva priva di efficacia la soppressione della seconda parte del c. 2 dell’art. 37 cod. nav.

Tale effetto contraddittorio non poté sfuggire alla Commissione, che reagì con una messa in mora complementare, con nota del 5 maggio 2010. La procedura d’infrazione si concluse a seguito dell’emanazione dell’art. 11 della l. 15 dicembre 2011, n. 217, che eliminò ogni rinvio al regime del rinnovo automatico delle concessioni.

Il c. 2 dell’art. 11 prevedeva la delega al Governo per l’adozione, entro quindici mesi dalla data di entrata in vigore della legge, di un decreto legislativo avente ad oggetto la revisione e il riordino della legislazione relativa alle concessioni demaniali marittime secondo i principi e criteri direttivi di matrice eurounitaria ([20]).

La delega, però, non venne però esercitata; anzi, con l’art. 34-duodecies del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, il termine di durata delle concessioni a uso turistico ricreativo – in scadenza, come ricordato, al 31 dicembre 2015, secondo quanto disposto dalla l. 25/2010 – veniva prorogato fino al 31 dicembre 2020 ([21]).

3. Le recenti messe in mora dell’Agcm e della Commissione europea: l’illegittimità (palese) delle proroghe legislative

Le decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, come sopra evidenziato, rappresentano the heart of the matter. (e forse il segnale più “ovvio” lanciato al legislatore) dell’annosa vicenda delle proroghe ex lege delle concessioni demaniali, stigmatizzate, continuamente e recentemente (di nuovo), anche dall’authority preposta ed a livello comunitario dalla Commissione europea.

In relazione ai pareri resi dall’Agcm al legislatore va enucleato che l’autorità di vigilanza del mercato e della concorrenza ha invitato il legislatore a utilizzare per l’affidamento delle concessioni le regola della gara ([22]), in quanto la concessione di proroghe in favore dei precedenti concessionari rinvia ulteriormente il confronto competitivo per il mercato, così impedendo di cogliere i benefici che deriverebbero dalla periodica concorrenza per l’affidamento attraverso procedura ad evidenza pubblica ([23]).

Tale invito formulato dall’Agcm al legislatore è finalizzato all’adozione di una nuova normativa relativa alle concessioni demaniali marittime per finalità turistiche ricreative inspirata ai principi generali dell’azione amministrativa così da rendere tali risorse demaniali realmente remunerative per la collettività.

Secondo l’Agcm, una maggiore trasparenza dell’azione amministrativa finalizzata all’apertura al mercato realmente concorrenziale consentirebbe all’amministrazione di drenare maggiori risorse da investire in servizi in relazione alla comunità di riferimento.

Dal canto suo, la Commissione europea nel 2020 ha messo (nuovamente) in mora l’Italia in merito al rilascio di autorizzazioni relative all’uso del demanio marittimo per il turismo balneare ed i servizi ricreativi ([24]). Nella comunicazione inoltrata all’Italia la Commissione, nel descrivere il quadro italiano delle concessioni balneari, ritiene che “le autorità locali hanno il dovere di rifiutarsi di rinnovare le concessioni in linea con l’obbligo, che incombe a tutte le autorità nazionali, di adoperarsi al massimo per dare attuazione al diritto dell’Ue e conformarsi alle sentenze della Cgue” ([25]). Questa situazione di non certezza giuridica fa da un lato aumentare il contenzioso e dall’altro lato rappresenta un limite allo svolgimento dell’attività degli attuali concessionari, creando anche un malcontento nelle comunità locali di riferimento. La Commissione ritiene, inoltre, che l’attuale legislazione italiana vigente in materia di concessioni demaniali marittime con finalità turistiche ricreative impedisce alle amministrazioni di avere un giusto e congruo corrispettivo per l’utilizzo del suolo pubblico, che potrebbe essere investito dagli enti territoriali in servizi per le comunità locali di riferimento ([26]). Le modalità di svolgimento dell’evidenza pubblica descritte dalla Commissione dovranno perciò contemperare gli interessi che possono derivarne, soprattutto la possibilità che in un regime concorrenziale il consumatore possa davvero accedere a servizi di qualità al prezzo più vantaggioso e, quindi, possa veder tutelati i suoi diritti. In particolare, appare inevitabile l’introduzione di meccanismi competitivi e la necessità di accrescere la redditività dei beni pubblici suscettibili di sfruttamento imprenditoriale. Il valore di tali beni, che permettono la fornitura di un servizio, deve essere avvicinato al reale valore di mercato dei medesimi beni. Il rilievo economico della concessione dovrebbe, pertanto, essere dato sia dal valore economico dell’attività, sia dal valore giuridico, mentre per legge troppo spesso la determinazione dei corrispettivi è data da una percentuale sui proventi ([27]). Il legislatore italiano sino ad oggi non ha tenuto conto, dunque, della correlazione tra i canoni dovuti all’erario, che rimangono fissi, e i proventi percepiti dall’impresa concessionaria, generando anche uno svantaggio per i privati.

4. L’uniformità del diritto Ue e l’applicazione della direttiva servizi 2006/123/Ce del 12 dicembre ([28])

Secondo il Consiglio di Stato, e come evidenziato nelle sentenze gemelle dell’Adunanza plenaria, le concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative sono da annoverarsi tra le autorizzazioni di servizi contingentate così previsto dall’art. 12 della direttiva 2006/123/Ce ([29]).

Si aggiunga, inoltre, che il Consiglio di Stato, in base a quanto disposto dalle sentenze dell’Adunanza plenaria, ritiene dirimente la circostanza che la direttiva c.d. Bolkestein ha carattere self-executing, ovverosia è direttamente applicabile allo Stato membro dell’Unione, per cui la distinzione tra norme direttamente applicabili, come quelle dei regolamenti, e quelle poste all’interno delle direttive non è ipotizzabile, altrimenti si creerebbe una macro categoria normativa applicabile solo da parte del giudice e non da parte delle pubbliche amministrazioni. Il funzionario amministrativo, in altri termini, è soggetto ad un vero e proprio obbligo di disapplicazione della norma interna, al quale si accompagna il potere di individuare le disposizioni europee dotate di effetto diretto eventualmente utili a regolare la fattispecie ([30]).

Procedendo con ordine, però, è doveroso meglio specificare il concetto europeo di “servizio” per poterlo porre in relazione dapprima al concetto (sempre di matrice euro-unitaria) di “autorizzazione”, e in seguito all’istituto della “concessione demaniale marittima”.

Nello specifico, l’art. 57 del Tfue descrive i servizi come “le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalla disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone”.

La direttiva c.d. Bolkestein, dettando disposizioni comuni agli Stati membri in materia di servizi, ha cercato di integrare tra loro i mercati nazionali che presentavano profonde disomogeneità e, in gran parte, erano caratterizzati dalla persistenza di diversi regimi di autorizzazione.

Pur stabilendo un quadro giuridico generale valido per qualsiasi attività fornita dietro retribuzione, a prescindere dal fatto che vi sia un operatore privato o pubblico, e la natura della sua attività abbia finalità di lucro o meno, la direttiva non individua una per una le attività che rientrano nel suo campo di applicazione, bensì si limita ad elencare quelle che non vi rientrano ([31]).

Per quanto attiene, in particolare, il nesso con le scelte relative alla destinazione dei beni del demanio naturale, la direttiva detta le regole generali che l’amministrazione procedente deve avere come riferimento in caso di selezione tra diversi operatori, rectius candidati.

L’art. 12 della direttiva (rubricato “Selezione diversi tra candidati”) dispone che laddove l’autorizzazione permanga poiché il numero delle autorizzazioni disponibili per una determinata attività risulti limitato a causa della “scarsità delle risorse naturali” o per “ridotte capacità tecniche utilizzabili”, deve essere previste una procedura di selezione imparziale e trasparente, adeguatamente pubblicizzata.

La valutazione in relazione alla “scarsità delle risorse naturali” è configurata dalla norma europea come presupposto indefettibile per indire le singole procedure di gara per attribuire le concessioni. Infatti, tali condizioni oggettive sono evidenti nel caso di concessioni demaniali marittime, in quanto le coste, per definizione, sono limitate ([32]).

Secondo tale giurisprudenza, sempre nel rispetto dell’acquis comunitario un altro criterio indefettibile per utilizzare la direttiva 123/2006/Ue è dato dall’interesse transfrontaliero, ovverosia nella capacità di una commessa pubblica o, più in generale, di un’opportunità di guadagno offerta dall’amministrazione, anche attraverso il rilascio di provvedimenti che non portano alla conclusione di un contratto di appalto o di concessione, di attrarre gli operatori economici di altri Stati membri ([33]).

L’autorizzazione di servizi è rilasciata a tempo determinato, nel rispetto del principio di adeguatezza, e non è possibile prevedere rinnovi automatici; infatti, sempre l’art. 12 della direttiva servizi stabilisce che non è possibile “accordare vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatori abbiano legami”.

In aggiunta la direttiva 2014/23/Ue in materia di aggiudicazione di concessioni lavori e/o servizi ad operatori economici esclude dal suo campo di applicazione, in forza di quanto disposto dal considerando 15, “gli accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico […] in particolare nel settore dei porti marittimi o interni” ([34]).

Tale declinazione dei rapporti tra diritto primario e diritto derivato nel quadro dell’individuazione del parametro di legittimità delle normative nazionali è stata impostata dalla Corte di giustizia nel famoso arresto giurisprudenziale Promoimpresa e Melis ([35]) (ed oggi anche dal giudice nazionale domestico) considerando che, nel caso in cui un settore abbia formato oggetto di un’armonizzazione esaustiva a livello dell’Unione europea, qualunque provvedimento nazionale in materia va valutato sulla base delle disposizioni di tale misura di armonizzazione e non di quelle del diritto primario.

Pertanto, la prima operazione compiuta dalla Corte nel contesto di cui si tratta è stata quella di valutare il complesso di norme (di rango primario o derivato) astrattamente (la valutazione in concreto spetta, infatti, al giudice del rinvio) applicabili alle concessioni demaniali, e di determinare la sussistenza o meno di una completa ed esaustiva armonizzazione della disciplina di tale tipologia di servizi nel contesto dell’Unione europea.

Quanto alle norme di diritto derivato, la Corte, nell’esaminare l’applicabilità della direttiva servizi, affronta alcune questioni definitorie relative alla fattispecie della concessione di beni demaniali, prescindendo dal nomen iuris prescelto dal legislatore italiano ([36]).

La sentenza Promoimpresa ha, infatti, il pregio di chiarire che ai sensi del diritto Ue, segnatamente delle disposizioni della direttiva servizi, il termine autorizzazione riunisce in sé tutti i provvedimenti amministrativi relativi all’accesso ad un’attività di servizio o al suo esercizio e anche scaturenti da un procedimento amministrativo per il rilascio di concessioni ([37]). La concessione di beni demaniali, quindi, può essere qualificata come autorizzazione, così come ritenuto dal Consiglio di Stato, ai sensi delle disposizioni della direttiva servizi, in quanto si riferisce ad atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di poter esercitare la loro attività economica.

La Corte, invece, esclude che la direttiva 2014/23/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione sia applicabile alla fattispecie delle concessioni demaniali, sulla base di due considerazioni: i) per la concessione di servizi pubblici, come definita dall’art. 5 della predetta direttiva, si rende necessaria la stipula di un contratto per il tramite del quale il diritto di gestire il servizio viene trasferito dall’autorità aggiudicatrice al concessionario, che dispone di una certa libertà economica per determinare le condizioni di gestione del diritto, restando parallelamente in larga misura esposto ai rischi connessi alla gestione. Le concessioni del demanio marittimo e lacustre in questione non hanno ad oggetto una determinata prestazione di servizi dell’ente aggiudicatore, bensì l’autorizzazione a esercitare un’attività economica in un’area demaniale; ii) inoltre, il considerando 15 della direttiva sulla concessione di servizi pubblici prevede espressamente che gli accordi disciplinanti il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, mediante i quali lo Stato fissa unicamente le condizioni generali d’uso dei beni o delle risorse in questione, senza acquisire servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessione di servizi ai sensi di tale direttiva. La direttiva 2014/23/Ue, al considerando 14, determina, infatti, che non dovrebbero configurarsi come concessioni di servizi, ai fini dell’applicazione delle norme della direttiva, atti quali autorizzazioni o licenze, qualora l’operatore economico abbia la facoltà di recedere dal contratto di fornitura di servizi.

I contratti di concessione regolati dalla direttiva 2014/23/Ue devono, inoltre, stabilire obblighi reciprocamente vincolanti in virtù dei quali l’esecuzione dei servizi è soggetta a specifici requisiti definiti dall’amministrazione aggiudicatrice. Chiaramente, laddove le concessioni del demanio marittimo e lacustre si declinino diversamente, non limitandosi al rilascio da parte della mano pubblica dell’autorizzazione a esercitare un’attività economica in un’area demaniale, ma prevedendo che i concessionari siano obbligati, in forza del regime concessorio nazionale, regionale o locale, ad esercitare una specifica attività di servizio, il parametro di legittimità della disciplina nazionale verrà ad essere costituto dalla direttiva 2014/23/Ue.

Il mutamento di parametro che si genera non varia il piano delle conseguenze: i principi di evidenza pubblica, di trasparenza, di libera concorrenza e di stabilimento informano sia la norma armonizzatrice che disciplina la prestazione di servizi che quella che regola la stipula dei contratti pubblici di concessione.

Procedendo oltre, nel momento in cui viene determinata l’astratta applicabilità della direttiva servizi alla fattispecie delle concessioni del demanio marittimo e lacustre in esame, laddove il giudice del rinvio determini anche la concreta applicabilità dell’art. 12 della direttiva, si deve rilevare che tale disposizione prevede sia che il rilascio di un numero limitato di autorizzazioni giustificato dalla scarsità delle risorse naturali debba essere soggetto a una procedura di selezione tra i potenziali candidati, improntata sui principi di imparzialità, trasparenza e, in particolare, pubblicità, sia che tali limitate autorizzazioni abbiano una durata adeguata, non suscettibile di rinnovo automatico. Una norma nazionale che preveda una proroga ex lege della data di scadenza delle autorizzazioni produce un loro rinnovo automatico, ponendosi così in contrasto con la disposizione della direttiva servizi. Peraltro, sebbene la norma di cui al par. 3 dell’art. 12 contempli la possibilità per gli Stati membri di tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario, la Corte rileva correttamente che lo Stato italiano avrebbe dovuto esprimere l’esistenza di tali condizioni derogatorie della disciplina generale al momento di stabilire le regole della procedura di selezione dei candidati potenziali esperita ai sensi del par. 1 dell’art. 12. Quindi, l’art. 12, par. 3, non può essere interpretato nel senso che esso consente di giustificare una proroga automatica di autorizzazioni allorché, al momento della concessione iniziale, non è stata organizzata alcuna procedura di selezione ai sensi del par. 1 di tale articolo. Inoltre, una giustificazione fondata sul principio della tutela del legittimo affidamento del titolare dell’autorizzazione allo sfruttamento economico del demanio lacustre e marittimo al fine di fornire servizi turistico-ricreativi, richiede una valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare dell’autorizzazione potesse legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e avesse effettuato i relativi investimenti. Ciò considerato, pertanto, una siffatta giustificazione non può essere validamente invocata a sostegno di una proroga automatica istituita dal legislatore nazionale e applicata indiscriminatamente a tutte le autorizzazioni in questione.

Si aggiunga, inoltre, che anche recentemente i giudici amministrativi di prime cure, facendo propri i principi enucleati dalla Corte di giustizia, ritengono che “l’operatività delle proroghe disposte dal legislatore nazionale deve essere disapplicata in ossequio alla pronuncia della Corte di giustizia del 2016, con conseguente illegittimità degli atti di proroga delle concessioni demaniali in assenza di gara” ([38]).

5. Conclusioni possibili: (Ap)punti (fermi) per una legislazione di settore (in corso di approvazione) conforme al diritto euro-unitario

L’unico punto fermo, anche alla luce delle recenti sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ([39]), di cui si dispone è la necessità di rispettare i principi di libera concorrenza, il che implica un necessario coordinamento tra normativa nazionale e comunitaria ([40]).

La tutela della concorrenza (e l’obbligo dell’evidenza pubblica che esso implica) è una “materia” trasversale, che attraversa anche quei settori in cui l’Unione europea non ha competenze: anche in tali settori gli Stati membri sono tenuti all’obbligo della gara, che si pone a monte dell’attività poi svolta in quella materia.

Ciò che il legislatore deve meglio comprendere è il dato che l’ordinamento europeo è un ordinamento giuridico integrato, del quale sono soggetti, secondo la celebre formula della sentenza Van Gend en Loos ([41]), non solo gli Stati ma anche i singoli ([42]).

L’apertura al mercato anche nel settore delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative è dunque un imperativo che finora è staro eluso e/o rimandato dal legislatore e dalle pubbliche amministrazioni.

Il quadro regolatorio che il legislatore nazionale realizzerà dovrà necessariamente, però, tenere conto delle peculiarità del settore balneare italiano, le cui caratteristiche sono poco riproducibili in molti degli Stati membri Ue, in particolare quelli del Nord Europa.

Il Consiglio di Stato nelle Adunanze plenarie (nn. 17 e 18) infatti ha cercato di definire il “mercato” delle concessioni demaniali marittime italiano con finalità turistico-ricreative. In particolare, ciò che rileva non è tanto il canone concessorio versato dai concessionari alla pubblicazione amministrazione né il pagamento del singolo servizio offerto, ma piuttosto la messa a disposizione da parte degli enti territoriali a favore di privati di un complesso di beni demaniali e che costituiscono una dei patrimoni più importanti ed attrattivi del mondo.

È la ragione per cui, per tutelare le coste nazionali con le proprie specificità e tutelare gli imprenditori operanti in quel mercato, è necessario garantire, nei fatti e negli atti e provvedimenti delle pubbliche amministrazioni concedenti, l’uniformità dei principi generali di matrice eurounitaria e la loro applicazione.

In questo modo il legislatore con il suo intervento potrà correggere anche le distorsioni che l’evidenza pubblica, mai utilizzata o utilizzata molto poco sino ad oggi, può generare.

In particolare, devono essere valorizzati i profili di politica sociale, del lavoro e di tutela ambientale, deve essere utilizzato il principio di rotazione (evitando di preferire automaticamente i gestori uscenti), devono essere valorizzati l’esperienza professionale ed il know how tecnico acquisiti, l’operatore economico che partecipa alla selezione dovrà presentare un progetto per valorizzazione il “pezzo di spiaggia” su cui insiste la concessione.

L’amministrazione che pone in essere procedure selettive trasparenti deve garantire che tale selezione venga fatta affinché il concessionario utilizzi i diritti di esclusiva di cui è titolare in funzione del perseguimento degli interessi (pubblici) meta-individuali che giustificano la demanialità stessa del bene pubblico “spiaggia” e “lido del mare”. Diversamente, verrebbe meno la funzione degli interessi pubblici a cui è finalizzata l’attività amministrativa e verrebbe meno la tutela degli interessi a cui tende la procedura selettiva ([43]).

Pertanto, è proprio sulle modalità attraverso cui l’amministrazione pone in essere la propria scelta che andrà concentrata l’attenzione del legislatore ([44]), così da tutelare tutti gli interessi (pubblici e privati) nella procedura ad evidenza pubblica. Infatti, in passato il legislatore poneva l’attenzione solo per disciplinare profili direttamente connessi con l’attività di impresa concessionaria, limitando l’accesso al mercato prima con il c.d. diritto di insistenza e sino (ad ora) al 31 dicembre 2023 con proroghe in palese violazione del diritto eurounitario ([45]).

L’auspicio, dunque, è che il legislatore, prendendo atto dei recenti precedenti giurisprudenziali, detti una disciplina puntuale anche in termini di obbligatorietà di una effettiva selezione tra i possibili competitori, in tal modo perseguendo gli interessi pubblici ivi sottesi e rimuovendo lo stato di incertezza che, paradossalmente (e impropriamente), sino ad ora si è dichiarato di voler superare con il peggior rimedio, ovvero con proroghe ope legis e, per l’effetto, sanzionabili ([46]).

Da ultimo, l’assenza di una proroga automatica, così come deciso dal Consiglio di Stato, apre la strada ad un possibile confronto, non necessariamente conflittuale, con l’Unione europea, offrendo l’occasione per evidenziare elementi che possano consentire all’Italia di realizzare un’eventuale disciplina di settore sempre rispettosa dei principi eurounitari, ma anche calata concretamente nella specificità della costa italiana e nel suo mercato di riferimento.

Infatti è fenomeno molto recente, e le recenti modifiche degli artt. 9 e 41 della Costituzione ne sono la testimonianza ([47]), la presa di consapevolezza della funzioni ecologiche e paesaggistiche degli arenili litoranei e della necessità di armonizzare (anche e soprattutto con il diritto eurounitario), in un corretto bilanciamento, le diverse modalità di fruizione di uno spazio multivalente, connotato da valenze ambientali, carico di significato estetico-paesaggistico e, nel contempo, suscettibile di sfruttamento economico.

(*) A.F. Di Sciascio è dottore di ricerca, avvocato, professore a contratto in Diritto amministrativo presso la Scuola di specializzazione in professioni legali dell’Università degli studi di Teramo.

([1]) La tematica delle concessioni demaniali marittime oggetto del presente saggio è stata analizzata dalla dottrina in numerosi contributi e scritti più o meno recenti. Senza esito di completezza, si rinvia al numero speciale monografico 3/2021 della rivista Diritto e società su La proroga delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza plenaria; E. Cannizzaro, Demanio marittimo. Effetti in malam partem di direttive europee? In margine alle sentenze 17 e 18/2021 dell’Ad. Plen. del Consiglio di Stato, in <www.giustiziainsieme.it>, 30 dicembre 2021; F.P. Bello, Primissime considerazioni sulla “nuova” disciplina delle concessioni balneari nella lettura dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ivi, 23 novembre 2021; F. Francario, Il demanio costiero. Pianificazione e discrezionalità, ivi, 15 novembre 2021; M. Ferrara, G. Ioannides, G. Vos (a cura di), Dossier ragionato sulle concessioni demaniali marittime ad uso ricreativo, in <www.federalismi.it>, 28 luglio 2021; M. Santini, Save the date dalla Plenaria per le gare balneari: prime note (su tasti bianchi), in Urbanistica e Appalti 1/2022, 67 ss.; E. Lubrano, Le concessioni demaniali marittime ieri, oggi e domani. La tutela dei diritti fondamentali di tutti gli operatori del settore, mediante l’applicazione delle regole sulla concorrenza, secondo i principi del diritto europeo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9 novembre 2021 n. 17e 18) in www.dirittifondamentali.it, 1/2022, 174 ss.; M. Conticelli, Il regime del demanio marittimo in concessione per finalità turistico-ricreative, in Riv. trim. dir. pubbl., 2020, 1069; G. Di Plinio, Il Mostro di Bolkestein in spiaggia. La “terribile” direttiva e le concessioni balneari, tra gli eccessi del Judicial Italian Style e la crisi del federalizing process, in <www.federalismi.it>, 4 marzo 2020; G. Marchegiani, La proroga delle concessioni balneari nell’ottica della procedura d’infrazione avviata dalla Commissione europea, in Urb. e appalti, 2021, 153; E. Chiti, False piste: Il Tar Lecce e le concessioni demaniali marittime, in Giornale dir. amm., 2021, 801; D. Granara (a cura di), In litore maris. Poteri e diritti in fronte al mare, Torino, Giappichelli, 2019; E. Boscolo, Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime, in Urb. e appalti, 2016, 1217; F.G. Scoca, A.F. Di Sciascio (a cura di), Le proprietà pubbliche: tutela, valorizzazione e gestione, Napoli, Editoriale scientifica, 2016; M. D’Orsogna, Le concessioni demaniali marittime nel prisma della concorrenza: un nodo ancora irrisolto, in Urb. e appalti, 2011, 599; M Renna, voce Beni pubblici, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, vol. I, Milano, Giuffré, 2006, 714; A. Police (a cura di), I beni pubblici: tutela valorizzazione e gestione, Milano, Giuffré, 2008; G. Colombini, voce Lido e spiaggia, in Digesto pubbli., vol. IX; F.A. Querci, voce Demanio marittimo, in Enc. dir., vol. XII.

([2]) Così come stabilito dalla l. 30 dicembre 2018, n. 145, e dal d.l. 19 maggio 2020, n. 34, rubricato “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19” e convertito in l. 17 luglio 2020, n. 77. V. il contributo di L. Visone, La proroga ope legis delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo, in <www.treccani.it>, 20 dicembre 2019.

([3]) All’adunanza plenaria erano deferiti due ricorsi in appello vertenti sulla proroga legislativa delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, avverso due sentenze di primo grado aderenti ad orientamenti opposti: la prima (Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 15 febbraio 2021, n. 504, appellata ed ora definita presso il Cgars) riteneva sussistere l’obbligo di disapplicazione della proroga, la seconda (Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 15 gennaio 2021, n. 73, il cui appello pende presso la V Sezione del Consiglio di Stato) aveva escluso tale obbligo.

([4]) Il riferimento è a R. Dipace, L’incerta natura giuridica delle concessioni demaniali marittime, in Dir. e società, 2021, 429.

([5]) Va evidenziato che già in precedenti arresti giurisprudenziali il Consiglio di Stato proponeva valutazioni comparative degli operatori economici in modo da garantire un’effettiva concorrenza tra gli aspiranti concessionari. Al riguardo, v. Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3145, in Urb. e appalti, 2019, 1210, con nota di G. Mangialardi, Obbligatoria la gara per il rinnovo di concessione demaniale.

([6]) Nelle more della pubblicazione del presente scritto, il Governo italiano, in data 15 febbraio 2022, si è riunito ed ha approvato una proposta emendativa al disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza (A.S. 2469) in materia di concessioni demaniali marittime con proroga delle concessioni attuali sino al 31 dicembre 2023. Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dall’entrata in vigore del d.d.l. Concorrenza, decreti legislativi così da favorire lo sviluppo delle coste, lo loro fruizione ed allineare il diritto nazionale a quello euro-unitario: v. Comunicato stampa del Consiglio dei Ministri n. 61 del 15 febbraio 2022, in <www.governo.it>.

([7]) Alcuni autori più critici verso le decisioni del Consiglio di Stato ritengono che c’è il rischio che il supremo consesso della Giustizia amministrativa, per “soccorrere” il legislatore, “abbia inferto un altro duro colpo alla sicurezza giuridica ed economica del nostro Paese”, cosi M.A. Sandulli, introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn.17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, in Dir. e società, 2021, 358.

([8]) Al riguardo, v. il commento di E. Zampetti, Le concessioni balneari dopo le pronunce Ad. Plen. 17 e 18 2021. Definito il giudizio di rinvio dinnanzi al Cgars (nota a Cgars, 24 gennaio 2022 n. 116), in <www.giustiziainsieme.it>. La vicenda cui il contenzioso è giunto in appello ed in Adunanza plenaria si sviluppa intorno al ricorso proposto da un concessionario per l’annullamento del diniego di proroga della concessione demaniale marittima adottato dall’autorità portuale nonché per l’accertamento dell’estensione della durata della concessione, così come previsto dalla l. n. 145/2018. L’autorità portuale aveva negato la proroga in quanto la medesima era stata assunta da una norma nazionale in palese violazione della normativa comunitaria (c.d. direttiva Bolkestein) seguendo l’orientamento maggioritario. Il giudice di prime cure siciliano confermava la legittimità del provvedimento amministrativo oggetto di ricorso ed il concessionario ricorreva al Cgars Nelle more si pronunciava l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato in relazione alla legittimità delle proroghe previste ex lege. Pertanto, il giudice di appello di rinvio, facendo propri i principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, così come espressi nelle sentenze “gemelle” 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, confermava l’efficacia delle proroghe delle concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative sino al 31 dicembre 2023. Anche più recentemente lo stesso giudice amministrativo di seconda istanza conferma i principi statuiti dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Al riguardo, v. Cons. Stato, Sez. VI, 13 gennaio 2022, n. 229. Più recentemente si veda il precedente giurisprudenziale del Tar Abruzzo Pescara, ordinanza n. 34 del 2 marzo 2022. I giudici amministrativi di prime cure abruzzese nell’analizzare le concessioni demaniali marittime stagionali hanno ritenuto non applicabili i principi delle sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del novembre 2021 in quanto tali concessioni essendo stagionali e non avendo durata pluriennale non vincolano le amministrazioni al rilascio ai soggetti già affidatari per l’anno precedente, ma piuttosto una facoltà.

([9]) Sulla necessità di disporre un quadro regolatorio chiaro per le spiagge, cfr. M. Renna, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, Giuffrè, 2004; M. De Benedetto (a cura di), Spiagge in cerca di regole. Studio sulla regolazione delle concessioni balneari, Bologna, il Mulino, 2011; e, per quanto riguarda la necessità di definire “buone regole” dove vi sono interessi contrapposti in gioco, v. M. De Benedetto, M. Martelli, N. Rangone, La qualità delle regole, Bologna, il Mulino, 2011.

([10]) Le sentenze dell’Adunanza plenaria non forniscono chiarimento circa la quantificazione e le modalità di indennizzare i concessionari uscenti, in ogni caso dovrà essere commisurato non solo alla perdita del capitale investito, ma anche al mancato profitto dall’eventuale fine anticipata della concessione ed al valore delle opere realizzate, in conformità ai principi contenuti nell’art. 1 del protocollo n. 1 della Cedu. Secondo autorevole dottrina gli indennizzi che verranno dati ai concessionari uscenti dovranno prevedere anche l’avviamento; tale posizione è di G. Morbidelli, Stesse spiagge, stesse concessionari?, in Dir. e società, 2021, 396. La necessità di ristorare (anche) le perdite subite ed in mancanti guadagni discende direttamente dagli artt. 49 e 56 del Tfue così come interpretati dalla Corte di giustizia europea e dai principi, sempre di matrice comunitaria, di tutela dell’affidamento, proporzionalità e certezza del diritto. Per di più la salvaguardia del capitale investito dall’operatore economico uscente è prevista ed assicurata dalla direttiva 123/2006/UE. Infatti, il considerando n. 62 stabilisce che “è necessario […] garantire l’ammortamento degli investimenti e la remunerazione equa dei capitali investiti”.

([11]) Così E. Chiti, op. cit., 802.

([12]) In giurisprudenza ci sono alcuni precedenti che giustificano le proroghe con riferimento sino alla legislazione sino attualmente vigenti o quasi; in particolare, Tar Liguria, Genova, Sez. I, 20 gennaio 2016, n. 55, ritiene che “la ragione della proroga disposta dal legislatore (dapprima, con il decreto legge n. 194 del 2009 e successivamente, dall’art. 34-duodecies della legge n. 221 del 2012, introdotto in sede di conversione del decreto legge n. 179 del 2021) deve essere individuata nell’esigenza di far rientrare dagli investimenti gli operatori che avevano fatto affidamento sulla precedente legislazione in materia di diritto di insistenza, dando loro il tempo necessario all’ammortamento delle spese sostenute”.

([13]) In relazione al mercato ed alla sua regolazione, v. le considerazioni sempre attuali di A. Zito, voce Mercati (regolazione dei), in Enc. dir., Annali, vol. III, il quale ritiene che la tutela della concorrenza essendo affidata ad una cornice di regole ed interventi livello amministrativo queste ultime hanno un’indubbia portata regolativa in quanto il principio concorrenziale è un principio di organizzazione amministrativa.

([14]) Cfr. F. Longo, Brevi note sulla giurisprudenza in materia di diniego di rinnovo della concessione di utilizzo di beni pubblici, in Tri. amm. reg., 1993, II, 157. V. anche il recente contributo di F. Armenante, La non disciplina delle concessioni demaniali: dall’abrogazione dell’innaturale diritto di insistenza alle plurime e asistematiche proroghe anticomunitarie, in Riv. giur. edilizia, 2020, II, 261. Da ultimo, recentemente, v. M. Luchetti, L’evoluzione della costa ed il futuro delle concessioni, in <www.pagina21.eu>, 15 febbraio 2022, la quale ritiene, nella sua ricostruzione, che l’art. 37 del codice della navigazione è il nucleo, rectius germe, della concorrenza in quanto in caso di più domande per la medesima concessione prevale quella che si avvicina, secondo il giudizio dell’amministrazione, ad un più rilevante interesse pubblico.

([15]) L’art. 37 del codice della navigazione (r.d. 30 marzo 1942, n. 327), rubricato “Concorso di più domande di concessione”, al c. 1 dispone che “Nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico”.

Al secondo comma disponeva che “Al fine della tutela dell’ambiente costiero, per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative è data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili. È altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze” (l’art. 1, c. 18, del d.l. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2010, n. 25, ha abrogato l’ultimo periodo del comma, che disponeva: “È altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze”. Precedentemente il comma era stato sostituito dall’art. 02 del d.l. 5 ottobre 1993, n. 400, convertito con modificazioni dalla l. 4 dicembre 1993, n. 494).

([16]) Il riferimento e S. Cassese, Concessione di beni pubblici e “diritto d’insistenza” (nota a Cons. Stato, Sez. V, 9 dicembre 2002, n. n. 6764), in Giornale dir. amm., 2003, 357.

([17]) Al riguardo, v. N. Mocenni, La legittimazione a ricorrere dell’Antitrust e le concessioni demaniali marittime, in <www.ilmerito.org>, 28 luglio 2021. Il parere che dà l’Agcm può costituire la base di un dialogo, destinato a svilupparsi lungo un tempo piuttosto ampio, ossia nei 60 giorni dalla comunicazione del parere, e anche dopo, negli interstizi della procedura, almeno finché l’Agcm non propone ricorso al giudice amministrativo, entro i successivi 30 giorni.

([18]) Secondo l’Agcm (AS418, Norme in materia di demanio marittimo con finalità turistico ricreative del 20 ottobre 2008) tali previsioni normative appaiono suscettibili di produrre effetti restrittivi della concorrenza in quanto non tengono conto “come principio generale, per l’assegnazione di concessioni demaniali, quello dell’utilizzo di procedure concorsuali trasparenti competitive e debitamente pubblicizzate né, infine, quello della ragionevole durata delle concessioni demaniali”.

([19]) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 5 novembre 2014, n. 1968, nonché 31 maggio 2007, n. 2825. Più recentemente, anche dopo l’abrogazione di parte della norma dell’art. 37 del codice della navigazione, i giudici amministrativi di prime cure si sono espressi nel senso che «il c.d. “diritto di insistenza” sulle concessioni pubbliche che garantiscono al privato un ritorno economico, qualora ancora previsto da normative statali o regionali, deve essere considerato, in ragione dello sfavore con cui tale posizione di privilegio è considerata nell’attuale panorama normativo di derivazione europeo, come recessivo a fronte di differenti scelte di interesse pubblico, o comunque di stretta interpretazione se implicante un ingiustificato vantaggio competitivo», così Tar Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 17 dicembre 2018, n. 347, in Foro amm., 2018, 2251.

([20]) I criteri erano i seguenti:

1. a) limiti minimi e massimi di durata delle concessioni, entro i quali le regioni avrebbero dovuto fissare la durata delle stesse in modo da assicurare un uso rispondente all’interesse pubblico nonché proporzionato all’entità degli investimenti;
2. b) previsione di criteri e modalità di affidamento nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti;
3. c) individuazione di modalità per la riscossione e per la suddivisione dei proventi derivanti dai canoni tra comuni, province e regioni;
4. d) mantenimento del diritto libero e gratuito di accesso e di fruizione della battigia, anche ai fini di balneazione, e disciplina delle ipotesi di costituzione del titolo di uso o di utilizzo delle aree del demanio marittimo;
5. e) individuazione dei casi di assegnazione delle concessioni nell’ambito dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle regioni;
6. f) previsione di criteri per l’equo indennizzo del concessionario nei casi di revoca della concessione demaniale, ex 42 cod. nav.;
7. g) fissazione di criteri per la decadenza delle concessioni, nonché criteri e modalità per il subingresso in caso di vendita o di affitto delle aziende.

([21]) Per una disamina della normativa in materia di concessioni balneari e relative proroghe, v. N. Romana, Alcune osservazioni su recenti provvedimenti legislativi in tema di concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative, in Riv. dir. economia, trasporti e ambiente, 2021, 35.

([22]) I pareri analizzati sono i seguenti: AS1550, Concessioni e criticità concorrenziali del 20 dicembre 2018; AS1684, Osservazioni in merito alle disposizioni contenute nel decreto rilancio del 7 luglio 2020; AS1714, Comune di Latina – Estensione della durata delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative.

([23]) Secondo l’Autorità (parere AS1714), “Eventuali proroghe degli affidamenti non dovrebbero comunque eccedere le reali esigenze delle amministrazioni per consentire quanto prima l’allocazione efficiente delle risorse pubbliche mediante procedure competitive. Né una proroga [sino al 31 dicembre 2033, n.d.r.] può essere considerata in alcun modo necessaria e proporzionata alle specifiche esigenze che l’amministrazione eventualmente rinviene nell’attuale situazione di emergenza sanitaria”.

([24]) COM 2020/4118 C(2020) 7826 final del 3 dicembre 2020, in <www.politicheeuropee.gov.it/it/attivita/procedure dinfrazione/eur-infra/>.

([25]) Ibidem, p. 2. Nella relazione predisposta dalla Commissione europea, datata 26 febbraio 2020, di accompagno alla comunicazione dalla stessa resa a favore delle istituzioni comunitarie, nella parte relativa all’Italia, concernente il semestre europeo 2020, si segnala che: “Il sistema di rilascio di autorizzazioni soggette a limitazioni non segue i principi della concorrenza e della trasparenza. Le concessioni per l’utilizzo di spazi pubblici destinato alla fornitura di un’ampia gamma di servizi (tra cui il commercio al dettaglio e il turismo) non sono ancora assegnate sulla base di procedure di selezione aperte. Ciò comporta potenziali effetti negativi sulla corretta valutazione del mercato e sulla qualità dei servizi. Inoltre in violazione della giurisprudenza nazionale e dell’Ue, le concessioni esistenti vengono ripetutamente prorogate dal legislatore. Ad esempio, il legislatore ha prorogato per 15 anni le concessioni balneari pregresse”. Medesimo rilievo si rinviene nella relazione dalla Commissione, datata 27 febbraio 2019, relativa al semestre europeo 2019.

([26]) Al riguardo, v. anche Corte conti, Sez. centr. contr. gestione, 21 dicembre 2021, n. 20, in questa Rivista, 2021, 6, 126.

([27]) A tal proposito, cfr. U. Mattei, E. Reviglio, S. Rodotà, Invertire la rotta. Idee per una riforma della proprietà pubblica, Bologna, il Mulino 2007, cap. I.

([28]) A tale direttiva, detta anche Bolkestein (dal nome del commissario europeo che ha curato e sostenuto il provvedimento), del Parlamento e del Consiglio europeo, relativa ai servizi del mercato interno, è stata data attuazione in Italia mediante il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59.

([29]) Secondo Cons. Stato, Ad. plen., 9 novembre 2021, n. 18 (in questa Rivista, 2021, 6, 264, con nota di D. Costageorgos, L’obbligo di evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative), “il provvedimento che riserva in via esclusiva un’area demaniale (marittima, lacuale o fluviale) ad un operatore economico, consentendo a quest’ultimo di utilizzarlo come asset aziendale e di svolgere grazie ad esso, un’attività d’impresa erogando servizi turistico-ricreativi va considerato, nell’ottica della direttiva 2006/123, un’autorizzazione di servizi contingenta e, come tale, da sottoporre alla procedura di gara”. Secondo parte della dottrina, l’utilizzo dell’evidenza pubblica per la concessione di un bene per finalità turistico ricreative perde le caratteristiche tradizionali dell’esercizio del potere unilaterale ed imperativo in quanto la pubblica amministrazione procedente negozia con il privato gli interessi da valutare; pertanto, è possibile definire le concessioni de quo come accordi amministrativi ex art. 11 della legge generale sull’azione amministrativa. Tale posizione è espressa in dottrina da R. Dipace, op. cit.

([30]) Tale posizione al riguardo è riassunta dall’arresto giurisprudenziale Cons. Stato, Sez. VI, 18 novembre 2019, n. 7874. L’orientamento minoritario ed isolato è riferibile ai precedenti del Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 27 novembre 2020, nn. 1321, 1322 e 1341. Secondo il giudice salentino di prime cure, contrariamente da quanto ritenuto dall’orientamento maggioritario e prevalente, l’amministrazione è tenuta ad assicurare la prevalenza della normativa europea solo quanto si tratti di regolamento; diversamente, in caso di direttiva, deve applicarsi la norma nazionale, e di conseguenza la violazione della norma nazionale ovvero la disapplicazione delle proroghe condurrebbe la pubblica amministrazione procedente ad una violazione di legge. Tali riflessioni sono rinvenibili nella nota di commento di tali sentenze: E. Chiti, op. cit.

([31]) Il riferimento è agli artt. 14, 15 e 16 della direttiva, ove il legislatore europeo ha elencato tutti i requisiti discriminatori che non consentono il libero accesso al mercato dei servizi e che ogni Stato membro dovrà valutare se sopprimere. L’elencazione (in senso negativo) tende così a ridurre al minimo i motivi che possono essere invocati dagli Stati membri per salvaguardare interessi nazionali.

([32]) In relazione alla tutela della buona fede del concessionario, secondo i giudici amministrativi, va valutata in relazione “alla data di adozione della direttiva 2006/123/Ce, c.d. Bolkestein”. In caso di concessione rilasciata in data antecedente, secondo la Corte, la cessazione anticipata della concessione “deve essere preceduta da un periodo transitorio che permetta alla parti del contratto da sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, in particolare dal punto economico”; viceversa, la previsione di un periodo transitorio non sarebbe possibile laddove la concessione sia stata rilasciata dopo la direttiva Bolkestein”: così Tar Abruzzo, L’Aquila, 2 luglio 2018, n. 271.

([33]) Sull’interesse transfrontaliero delle concessioni demaniali marittime e delle situazioni giuridiche tutelate si veda il precedente giurisprudenziale dei giudici di prime cure abruzzesi, secondo i quali per valutare tale interesse “occorre innanzitutto tener conto del cd. effetto spill over […] dei principi del diritto comunitario, elaborato nella fase applicativa del diritto di matrice europea per evitare che il sistema interno si presenti diviso in due per il rilievo comunitario o meno delle posizioni giuridiche azionate, e quindi per evitare una sorta di discriminazione al contrario, che per il nostro ordinamento contrasterebbe con il principio di uguaglianza e quindi con l’articolo 3 della Costituzione”: così Tar Abruzzo, Pescara, 20 maggio 2018, n. 163.

([34]) G. Greco, La direttiva in materia di concessioni, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2015, 1095, il quale ritiene la concessione similare all’appalto anche se vi è una forte differenziazione per quel che concerne le procedure di affidamento (con ampia libertà delle stazioni committenti allorché si tratti di concessioni); al contrario la disciplina sull’esecuzione dell’una e dell’altro risulta pressoché uguale. Sempre secondo l’autore, la vera differenza è costituita dal profilo del rischio, che rende la concessione un contratto con spiccati aspetti di aleatorietà, assenti nell’appalto. V. anche G. Carullo, A. Monica, Le concessioni demaniali marittime nel mercato europeo dei servizi: la rilevanza del contesto locale e le procedure di aggiudicazione, in <www.federalismi.it>, 23 settembre 2020; A. Torchia, Le concessioni demaniali e l’art. 100 del d.l. 4 agosto 2020 n. 104, come modificato dalla l. 13 ottobre 2020, n. 126: vademecum teorico e pratico del “condono demaniale”, in questa Rivista, 2021, 4, 68.

([35]) Corte giust., V Sez., 14 luglio 2016, cause C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa e Melis. È il primo caso in cui la Corte di giustizia è stata chiamata ad esprimersi relativamente all’istituto delle concessioni demaniali nel mercato interno. Tra i commenti alla sentenza, v. E. Boscolo, op.cit.; G. Bellitti, La direttiva Bolkenstein e le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali, in Giornale dir. amm., 2017, 62, secondo il quale i principi della sentenza Promoimpresa e la direttiva servizi 123/2006/Ue non sono facilmente adattabili alle concessioni rilasciate ad enti pubblici con finalità di assistenza e/o beneficenza, o che si occupano di protezione ambientale, o che promuovono determinate attività sportive o che svolgono un servizio di pubblico interesse senza fine di lucro; E. Cogo, Le concessioni demaniali marittime e lacuali per finalità turistico ricreative Corte di giustizia 14 luglio 2016 in causa C-458/2014, in <www.ilnuovodirittoamministrativo.it>.

([36]) L’Avvocato generale Szpunar, nelle sue conclusioni presentate il 25 febbraio 2016 nella causa Promoimpresa, cit., ha rilevato che «il fatto che i contratti di cui trattasi nel procedimento principale siano qualificati come “concessioni” nel diritto italiano non pregiudica affatto la loro qualificazione – autonoma – nel diritto dell’Unione» (par. 60).

([37]) Al riguardo, v. M.P. Chiti, Le concessioni demaniali tra diritto europeo e codice dei contratti pubblici. Simmetrie ed asimmetrie, in D. Granara (a cura di), op. cit., 193 ss., in particolare 198.

([38]) Cosi Tar Abruzzo, Pescara, 3 febbraio 2021, n. 40. In teoria generale, v. G. Tulumello, voce Disapplicazione, in Dizionario di diritto pubblico, cit., vol. III, 1987. Secondo parte della dottrina, antecedente alla sentenze “gemelle” dell’Adunanza plenaria del novembre 2021, la giurisprudenza amministrativa, anziché procedere con lo strumento della disapplicazione della norma interna ritenuta in contrasto con il diritto europeo, avrebbe dovuto rimettere il giudizio sulla disposizione di legge che accordava una (ulteriore) proroga del termine delle concessioni demaniali marittime al 2033 proprio alla Corte costituzionale, così da porre la questione riconducibile al bilanciamento tra principi contrapposti: da un lato, i principi europei, dall’altro, la tutela dell’affidamento ingenerato nei concessionari dalla previgente disciplina. Il riferimento è S. D’Ancona, Gli incostanti approdi della giurisprudenza amministrativa sul tema delle concessioni del demanio marittimo per finalità turistico-ricreative, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2020, 6125.

([39]) Da precisare che i criteri dettati dall’Adunanza plenaria, se da un lato si impongono come veri e propri “comandi” alla p.a. in caso in cui il legislatore non dovesse intervenire prima del 31 dicembre 2023, dall’altro operano nei confronti del legislatore come “consigli”; secondo alcuni si può parlare di esercizio di funzione consultiva espressa in sede giurisdizionale: così G. Morbidelli, op. cit.

([40]) Al riguarda lumeggia A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, Giappichelli, 2007, 38, il quale sottolinea la circostanza che nei Paesi in cui vi è una disciplina ed un’autorità antitrust è indispensabile tale coordinamento tra ordinamento nazionale e comunitari.

([41]) Corte giust. 5 febbraio 1963, Algemeine Transport – en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Amministrazione olandese delle imposte, causa 26/26, ECLI: EU:C 1963:1. Sull’attualità e la portata innovativa della sentenza, v. U. Villani, Una rilettura della sentenza Van Gend en Loos dopo cinquant’anni, in Studi integrazione europea, 2013, 225.

([42]) Si aggiunga che il Consiglio di Stato, nelle sentenze “gemelle” del novembre 2021 dell’Adunanza plenaria, ha riconfermato la disciplina che governa il rapporto tra la regola contenuta nel giudicato e le sopravvenienze di fatto e di diritto che possono incidere sul rapporto amministrativo scrutinato in giudizio. Infatti, con la sent. 9 giugno 2016, n. 11, il Supremo Consesso della Giustizia amministrativa ha ribadito che le decisioni della Corte di giustizia vincolano sia il giudice che ha sollevato la questione sia qualsiasi altro caso che debba essere deciso dalla medesima disposizione di diritto.

([43]) Tale opzione ermeneutica è confortata anche dal dato normativi. Infatti, l’art. 823, c. 2, c.c. dispone che “spetta all’autorità amministrativa la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico. Essa ha facoltà sia di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso regolati dal presente codice”. Tale tesi è sostenuta, tra gli altri in dottrina, da G. Carullo, A. Monica, op. cit.

([44]) Al riguardo, si confrontino le considerazioni sempre attuali della dottrina in materia. In particolare, il riferimento è M. D’Orsogna, op. cit., 607, la quale ritiene che «le strade percorribili dal legislatore nazionale che riescano ad offrire un contemperamento tra interesse generale e tutela dell’impresa […] non possono essere quelle volte a sottrarre il mercato della gestione del demanio marittimo da una periodica valutazione “attiva” da parte dell’amministrazione pubblica in ordine alla modalità di realizzazione dell’interesse pubblico connesso alla valutazione del bene demaniale».

([45]) In particolare, l’emendamento governativo al d.d.l. A.S. 2469, ovvero il disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021, discusso lo scorso 15 febbraio nel Consiglio dei Ministri, recepisce le indicazioni del Consiglio di Stato e fa propri i principi di diritto eurounitario, sia delle direttive europee in materie di appalti e concessioni, del codice dei contratti pubblici, sia della direttiva 2006/123/Ce. In particolare, i decreti legislativi che dovranno essere emanati a seguito di approvazione sulla disegno di legge concorrenza 2021 dovranno riordinare e semplificare la disciplina in materia di concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali, per finalità turistico-ricreative, nel rispetto, tra gli altri, dell’istituto della clausola sociale nel passaggio tra un concessionario ed un altro per garantire i livelli di occupazione, dell’istituto del frazionamento in più lotti per garantire la partecipazione di più imprese, e in particolare delle piccole e medie.

([46]) Del medesimo avviso, in dottrina, è F. Armenante, op. cit.

([47]) In particolare, all’articolo 9 è stato aggiunto un secondo comma che dispone che la Repubblica “tutela l’ambiente, la biodiversità e gli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni. La legge dello Stato disciplina i modi e le forme di tutela degli animali”; all’art. 41 è stata introdotta la tutela della salute e dell’ambiente in relazione allo svolgimento dell’iniziativa economica privata. Tra i primi commenti alle recenti modifiche della Costituzione, v. G. Arconzo, La tutela dei beni ambientali nella prospettiva intergenerazionale: il rilievo costituzionale dello sviluppo sostenibile alla luce della riforma degli articoli 9 e 41 della Costituzione, in P. Pantalone (a cura di), Doveri intergenerazionali e tutela dell’Ambiente. Sviluppo, sfide e prospettive per Stati, imprese ed individui, numero monografico di Dir. economia, 2021, 157.

L'articolo Le concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative tra regime di proroga e (timida) apertura al mercato ed alla concorrenza proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. I casi concreti 2. Considerazioni introduttive 3. Le origini della difesa civica 4. L’Ombudsman Svedese e l’esperienza del Mediatore europeo 5. Il difensore civico comunale nel quadro normativo attuale 5.1 La natura giuridica 5.2 Poteri e funzioni 5.3 La prassi 6. Conclusioni

1. I CASI CONCRETI

Il TAR Calabria ha annullato il provvedimento di nomina del difensore civico effettuata dal Comune di Locri sull’assunto che il consiglio comunale nell’effettuare la scelta, non si sarebbe attenuto ad alcuni adempimenti previsti dal regolamento comunale che disciplina la procedura di nomina soprattutto per quanto riguarda la competenza tecnica e il bagaglio giuridico-amministrativo del soggetto chiamato a ricoprire l’incarico. In particolare, il Collegio, pur riconoscendo la natura fiduciaria dell’incarico assegnato, l’apposizione di un termine all’incarico, l’assenza di quei vincoli di subordinazione gerarchica rispetto ad alti organi della pubblica amministrazione idonei a configurare un rapporto di lavoro subordinato, ha affermato la permanenza dell’obbligo di motivazione del provvedimento di nomina adottato in quanto non configurabile come atto politico[1].
Le conclusioni rassegnate dal giudice del TAR Calabria sembrano trovare conforto anche presso gli organi di giustizia amministrativa siciliani che hanno respinto l’appello del Comune di Gualtieri Sicaminò (ME) avverso la sentenza di primo grado che aveva dichiarato illegittime le deliberazioni del consiglio comunale in esito alle quali è stato nominato il Difensore Civico. Il CGA ha ribadito le motivazioni della sentenza di primo grado ed in particolare si è soffermato sulla natura del difensore civico e di conseguenza sulle modalità di scelta del soggetto e sulle caratteristiche che quest’ultimo deve possedere per ricoprire l’ufficio[2].
Ad avviso dei giudici amministrativi il consiglio comunale, nell’effettuare la scelta del difensore civico, avrebbe violato l’art. 84 dello Statuto comunale che, nel prevedere una vera e propria procedura comparativa, individua i requisiti richiesti per essere nominati e le modalità di presentazione delle candidature con la presentazione del curriculum professionale[3]. Il consiglio comunale, nello scegliere il soggetto per ricoprire l’incarico, non avrebbe, nel caso specifico, tenuto presente né l’esperienza né la preparazione né la competenza giuridico amministrativa per garantirne l’indipendenza e l’obiettività di giudizio, in violazione dell’art. 97 della Costituzione, né l’asserita natura politica dell’atto di conferimento dell’incarico, ad avviso del Collegio avrebbe potuto escludere l’obbligo di motivazione.
Le sentenze in commento meritano attenzione in quanto segnano alcuni punti fermi nella disciplina della difesa civica destinata ad assumere un rilievo sempre maggiore all’interno del sistema globale delle tutele dei cittadini in considerazione da un lato, della implementazione delle funzioni amministrative spettanti agli enti territoriali minori con la riforma del Titolo V della Costituzione e dall’altro, con la creazione (piuttosto recente) di un sistema amministrativo comunitario[4].

2. CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE

Il processo di integrazione europea, con la connessa creazione del relativo ordinamento giuridico e con la connessa nascita del concetto della coamministrazione è stato il fattore che, forse più di altri, ha concorso a determinare, sia a livello normativo sia a livello di orientamento giurisprudenziale, i cambiamenti del nostro sistema amministrativo[5]. Altri fattori interni però hanno determinato questi mutamenti. In particolare con le modifiche introdotte al Titolo V della Costituzione (legge costituzionale 3/2001) il ruolo degli enti locali ha subito profonde trasformazioni. In particolare l’articolo 118 della Costituzione dispone che i Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie secondo le rispettive competenze sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza[6]. Con la riforma del Titolo V sembrerebbe venuta meno una predeterminazione costituzionale degli ambiti di competenza amministrativa. Si sostiene, infatti, che il primo comma dell’art. l18 Cost. (per cui tutte le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni) sia da considerare alla stregua di un principio e non come norma direttamente attributiva di competenza[7]. Il secondo comma dell’art. 118 si limiterebbe ad indicare le procedure di assegnazione dei poteri, fornendo solamente gli strumenti operativi per la redistribuzione e indicando i soggetti competenti ad effettuare i trasferimenti[8]. Ciò, ovviamente, ove non si aderisca ad una lettura delle funzioni proprie quali funzioni storicamente svolte dagli Enti locali (ricavabili dal dlgs.267/00) e, pertanto, direttamente attribuite dalla Costituzione, senza necessità dell’intervento del legislatore[9]. La concreta imputazione di funzioni si attua mediante un conferimento con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze ex art. 117, poiché l’allocazione delle funzioni costituisce componente essenziale della disciplina delle materie cui esse attengono. Ovvero, la legge a cui la Costituzione attribuisce la disciplina di una data materia dovrebbe essere la sola fonte competente a distribuire le funzioni inerenti alla materia stessa[10] . Bisogna considerare, però, che la mobilità del riparto della competenza legislativa, potrebbe rendere difficile l’individuazione della fonte competente al trasferimento. E’ da intendersi, comunque, precluso agli Enti locali di devolvere a loro volta competenze in via regolamentare ad altri soggetti, necessitando l’attività allocativa di legge statale o regionale. Il fatto che la riallocazione avvenga mediante legge, e non con atti amministrativi di Stato o Regione, assicura un controllo in termini di ragionevolezza da parte del giudice costituzionale che, valutando la rispondenza della redistribuzione ai principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza, vigilerà su una corretta attuazione della riforma[11]. Nelle materie di competenza esclusiva dello Stato, la fonte competente a distribuire le funzioni amministrative dovrebbe, perciò, essere la legge dello Stato (che presumibilmente riserverà la maggior parte delle funzioni alla stessa amministrazione statale), nel caso di materie appartenenti alla competenza legislativa regionale, invece, dovrebbe essere la stessa fonte regionale ad individuare le funzioni da decentrare presso le amministrazioni comunali (specificando quali funzioni debbano essere fermate in capo alla Regione e quali in capo alla Provincia). Per quanto riguarda la potestà legislativa concorrente (art. 117, terzo comma), è stata prospettata una soluzione, di realizzazione alquanto problematica, in base alla quale lo Stato potrebbe allocare le funzioni amministrative funzionali alla definizione dei principi fondamentali, mentre la Regione potrebbe allocare tutte le funzioni residue. Sembra, però, preferibile la scelta interpretativa che riconosce nella Regione l’unico soggetto competente alle allocazioni suddette, anche considerando che i principi fondamentali su cui lo Stato può legiferare riguardano la potestà legislativa concorrente e non il trasferimento di funzioni amministrative[12]. La valutazione circa la necessità di garantire l’unità nell’esercizio della funzione viene svolta dallo Stato o dalla Regione, ma – secondo la recente giurisprudenza costituzionale – non secondo lo stesso riparto che regola il conferimento delle funzioni amministrative a favore degli Enti locali, cioè in base alle “rispettive competenze” richiamate dall’art. 118, secondo comma Cost.[13]. Nella sentenza del 1 ottobre 2003, n. 303, infatti, la Consulta ha affermato che l’attività unificante dello Stato non può limitarsi alle materie di competenza esclusiva perché ciò significherebbe “svalutare oltremisura istanze unitarie che pure in assetti costituzionali fortemente pervasi da pluralismo istituzionale giustificano, a determinate condizioni, una deroga alla normale ripartizione di competenze”. Lo Stato, pertanto, può avocare a sé compiti amministrativi di spettanza regionale, qualora sussista un’esigenza di esercizio unitario. “Ciò – prosegue la Corte – non può restare senza conseguenze sull’esercizio della funzione legislativa, giacché il principio di legalità, il quale impone che anche le funzioni assunte per sussidiarietà siano organizzate e regolate dalla legge, conduce logicamente ad escludere che le singole Regioni, con discipline differenziate, possano organizzare e regolare funzioni amministrative attratte a livello nazionale e ad affermare che solo la legge statale possa attendere a un compito siffatto”[14]. La pronuncia fornisce importanti indicazioni circa l’operatività, nel nuovo quadro costituzionale, del principio di sussidiarietà. Esso – si afferma – assume una “vocazione dinamica” per cui non opera più quale “fondamento di un ordine di attribuzioni stabilite e predeterminate ma come fattore di flessibilità di quell’ordine in vista del soddisfacimento di esigenze unitarie”[15]. La Corte riconosce alla sussidiarietà (e all’adeguatezza) una valenza “squisitamente procedimentale”, precisando che l’attrazione allo Stato di funzioni amministrative da regolare con legge non è giustificabile solo invocando l’interesse a un esercizio centralizzato di esse[16]. Il principio di sussidiarietà non figura, cioè, come semplice formula verbale, la cui sola evocazione può modificare a vantaggio della legge nazionale il riparto costituzionalmente stabilito (come accadeva con l’uso “distorto” della nozione di interesse nazionale). Essa, al contrario, deve tradursi in un iter procedimentale in cui l’istanza unitaria venga valutata nella sua reale consistenza, ed in cui sia dato il dovuto rilievo alle attività concertative, ovvero le intese, che devono essere condotte in base al principio di lealtà[17]. Accanto al problema della fonte del conferimento, sussiste la questione del concreto trasferimento. Per l’esercizio delle funzioni sono necessari, infatti, oltre alla copertura finanziaria, anche la dotazione di uffici e personale, mezzi che presumibilmente verranno forniti mediante atti statali di trasferimento. L’art. 7, secondo-quinto comma, della legge 131/03 prevede un meccanismo di trasferimento basato sul ricorso ai provvedimenti collegati alla manovra di finanza pubblica (il cui contenuto si basa su accordi con gli enti territoriali in sede di Conferenza unificata) e, per consentire di operare da subito in via di prima attuazione, il ricorso a decreti del Presidente del consiglio, anch’essi concertati, che, per preservare gli equilibri di bilancio, vengono vincolati alle indicazioni contenute nel Documento di programmazione economico finanziaria. L’assetto tratteggiato dal nuovo art. 118 non risulta granché definito né, per alcuni, ispirato ad una reale logica autonomistica, poiché i Comuni non sono messi in condizione di decidere se assumere o meno una funzione amministrativa. Da più parti è stata criticata la presunta mancanza di una riserva precostituita nell’attribuzione di funzioni proprie[18], in quanto Comuni e Province derivano “da una scelta compiuta da un altro ente gli ambiti del loro intervento”, sulla base di principi che permettono soluzioni ampiamente discrezionali. Oggetto di critica è stata, inoltre, la mancanza di una scelta certa per uno dei due modelli di amministrazione attualmente rinvenibili in Europa[19]: l’amministrazione unica regionale-locale (alla tedesca) in cui non figurano articolazioni decentrate statali e il parallelismo razionalizzato (tipico dell’esperienza francese) in cui l’amministrazione decentrata statale convive con l’amministrazione locale, alla luce di principi comuni. Solo ulteriori interventi riformatori potranno introdurre elementi utili per giungere ad una più netta definizione del modello[20]. La stessa formulazione dell’art. 118 ha creato, poi, una grande confusione terminologica, riferendosi il legislatore contemporaneamente a funzioni attribuite, proprie e conferite, di Comuni, Province e Città Metropolitane. Nel primo comma dell’art. 118, il conferimento sembra essere un’operazione che serve solo per spostare “verso l’alto” le funzioni originariamente spettanti (“attribuite”) ai Comuni. Nel secondo comma, si stabilisce, però, che Comuni, Province e Città metropolitane siano titolari di funzioni proprie e di quelle conferite. Per cui, si riconoscono funzioni proprie anche a Province e Città metropolitane e funzioni conferite anche ai Comuni, mentre, in base al primo comma, le prime sembrerebbero essere attribuite solo ai Comuni, le seconde, invece, a tutti gli altri enti territoriali. Ma le qualificazioni utilizzate dal legislatore per caratterizzare le funzioni individuano davvero situazioni giuridiche differenti ? Alcuni affermano che le funzioni proprie e quelle conferite, debbano iscriversi entrambe nell’ambito delle funzioni attribuite ex art. 118, primo comma, non possa operarsi ancora una distinzione[21]. I Comuni, infatti, non sono attualmente titolari di effettive funzioni proprie, essendo in attesa dei trasferimenti statali e regionali. Altri sostengono che, in assenza di ulteriori indicazioni, per funzioni proprie debba intendersi l’insieme di funzioni storiche[22] (cioè quelle che spettano agli Enti locali in forza di leggi precedenti all’entrata in vigore della l. cost. 3/01) ad essi direttamente attribuite dalla Costituzione, quindi non suscettibili di modifica né da parte del legislatore statale né di quello regionale. E’ stata avanzata anche l’ipotesi che per funzioni proprie dovessero intendersi le funzioni fondamentali di cui alla lett. p) dell’art. 117, secondo comma, individuate esclusivamente dallo Stato e comuni a tutti gli enti, in contrapposizione alle funzioni conferite, da considerarsi come elemento regionalmente variabile. Ciò, però, non sembra ammissibile poiché, nel primo caso, si tratterebbe di funzioni a carattere istituzionale (che spettano ad ogni ente di un determinato livello), nel secondo, invece, di funzioni con sicuro connotato materiale[23]. Infine, per quanto riguarda la sorte delle leggi che attribuiscono le funzioni ad un livello di governo diverso da quello statale, la legge 131/03 mostra di voler salvaguardare il principio di continuità, evitando il rischio di un “terremoto istituzionale”. All’art. 7, sesto comma, la legge di attuazione stabilisce che fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti che disciplinano il conferimento, le funzioni amministrative continuano ad essere esercitate dai soggetti ai quali sono attribuite dalle norme attualmente vigenti, cioè dalla normativa prodotta sulla base della Bassanini (fatte salve eventuali pronunce della Corte Costituzionale).
Pertanto il passaggio del trasferimento (o conferimento) delle funzioni rappresenta un punto nodale della riforma[24], ma soprattutto queste nuove allocazioni di funzioni necessariamente incidono sul ruolo svolto dagli enti territoriali e dalle amministrazioni locali. La Pubblica Amministrazione assolve maggiormente un’attività: al centro del sistema amministrativo ora è possibile inserire il cittadino[25].
In questa prospettiva di profondi mutamenti costituzionali, anche il ruolo del difensore civico sembra diventato primario nell’ottica della tutela del cittadino[26]. Infatti egli assume un ruolo dinamico: è il trait d’union tra gli enti locali e la comunità, tra la pubblica amministrazione e il cittadino. Non è semplicemente un controllore, ma si configura come uno strumento attivo per il costante adeguamento dell’azione amministrativa ai principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità e all’adeguamento agli obiettivi prefissati dalle norme primarie e secondarie. C’è da sottolineare però che l’Ombudsman, per come è configurato il nostro sistema, ha trovato attuazione solo a livello locale, con la conseguenza che le possibili considerazioni su tale istituto sono legate indissolubilmente al sistema delle autonomie locali. Infatti, tale istituto nell’ordinamento locale è uno strumento di democrazia partecipativa. Inoltre per le modalità di elezione e per le funzioni che svolge è espressione dei principi di sovranità e di democraticità. Comunque per meglio comprendere i caratteri, e trarre le possibili conclusioni a riguardo, circa l’istituto del difensore civico è utile tratteggiarne e descriverne l’evoluzione storico-giuridica anche al fine di definirne i rapporti con l’Ombudsman e il Mediatore europeo nonché di collocarlo nel quadro normativo attuale e nella prassi degli enti locali.

3. LE ORIGINI DELLA DIFESA CIVICA

Il Defensor civitatis o defensor plebis è stato istituto per la prima volta nel 364 nell’Illiria da una costituzione degli imperatori Valentiniano e Valente indirizzata a Probo, allora prefetto d’Italia[27], Era considerato una diramazione perifica della struttura imperiale e tutela le classi più povere nei confronti delle inequità e delle ingiustizie delle classi più agiate (nobiles, officiales, susceptores). Nel corso dei secoli il difensore, da funzionario autonomo, è divenuto magistrato municipale ed è stato incardinato in quella stessa amministrazione che doveva controllare. Le modalità di elezione di tale figura sono poi mutate nel tempo. Se in una primo momento il defensor veniva nominato dal praefectus, una volta che la presenza di tale organo si è diffusa in tutte le amministrazioni provinciali, si è passati all’elezione diretta da parte del popolo o di un’assemblea di maggiorenti. I compiti del difensore erano rivolti alla protezione dei cives e consistevano principalmente nella vigilanza sull’imparzialità delle altre magistrature e nell’esercizio diretto della giurisdizione sulle cause minori. In particolare disponeva dello ius interdicendi cum partibus (la trasmissione al governatore delle istanze dei cittadini) e dello ius agendi cum partibus (il diritto di perorare direttamente davanti al governatore). Esso esercitava anche funzioni di natura amministrativa e di certificazione cui, successivamente, sono stati aggiunti anche poteri di polizia. Con le invasioni barbariche e la decadenza delle amministrazioni municipali il defensor civitatis è entrato in una fase di declino, perdendo la configurazione dell’ordinamento di Roma. E’ solo con la rivoluzione francese che l’istituto tornò in auge con la creazione nel XIX secolo in Svezia dell’Ombudsman.
Appare però, utile ricordare che anche in epoca medioevale, soprattutto con la nascita degli stati monarchici assoluti, i sudditi potevano portare all’attenzione del potere le proprie doglianze rivolgendo direttamente le proprie istanze ai detentori del potere. In epoca successiva i reclami sono stati portati all’attenzione di fiduciari del potere sovrano come ad esempio i maitres des requetes in Francia[28]. In ogni caso, comunque, non esistevano ancora delle procedure formalizzate che garantissero i diritti dei sudditi e l’accoglimento delle richieste di questi ultimi era sostanzialmente rimesso all’arbitrio dei funzionari. In ogni caso all’interno dei regni era in atto un processo irreversibile di accentramento delle funzioni di governo latu sensu “pubbliche” e a questi nuovi compiti corrispondeva una crescita degli apparati ed una diversificazione delle loro funzioni[29]. Anche durante la dominazione araba nella penisola iberica vi è notizia di soggetti incaricati di svolgere simili funzioni[30]. I rapporti tra sudditi e le istanze supreme del potere erano improntati alla soggezione assoluta e le richieste avevano il carattere di implorazioni. L’unico potere che era in grado di contrapporsi alla corona era quello attribuito alle assemblee di dignitari che spesso assumevano il nome di “tribunali”, ma, che in questa fase, non tutelavano certamente le prerogative individuali. Questo limite ai poteri del re costituiva, quindi, un retaggio dell’età medioevale quale spazio di influenza concesso ai rappresentanti del vecchio mondo feudale come parziale compensazione per la perdita della primazia. Questi organi affiancavano e consigliavano il sovrano nell’esercizio del potere e hanno costituito l’unico vero contrappeso alle prerogative regie.
Nei secoli che seguirono alla fine del Medio Evo e all’inizio dell’età moderna, si affermò progressivamente nelle teorizzazioni politiche e nella realtà degli ordinamenti l’idea della tutela dei diritti individuali, attraverso un percorso che ha visto le sue tappe fondamentali nelle opere e nel pensiero di John Locke[31] e degli Illuministi, nel Bill of Rights inglese del 1689, nella Dichiarazione d’indipendenza americana nel 1776 e nella Dichiarazione dei diritti dell’Uomo e del Cittadino del 26 agosto 1789[32]. Tutti questi eventi, lo sviluppo delle Nazioni, come oggi, noi le conosciamo, l’affinamento dei sistemi giuridici, la separazione dei poteri hanno permesso all’interno degli Stati moderni la previsione dell’istituzione dell’Ombudsman (il difensore civico moderno)[33].

4. OMBUDSMAN E L’ESPERIENZA DEL MEDIATORE EUROPEO

Il difensore civico svedese (Justitieombusdman)[34] è stato istituito con la Costituzione del Regno di Svezia del 1809, la quale attribuiva al Parlamento (Riksdag) il potere di nominare un funzionario indipendente di elevata competenza, con il compito di vigilare sul rispetto della legalità da parte delle autorità dipendenti dall’esecutivo[35]. Le funzioni di tale istituto oscillavano da un controllo costituzionale tra poteri e la tutela dei singoli interessi individuali nei confronti della Pubblica amministrazione. A seconda delle epoche storiche è prevalsa l’una o l’altra anima. Infatti nel XX secolo, in concomitanza alla evoluzione della monarchia costituzionale svedese in una forma di governo parlamentare caratterizzata dalla responsabilità politica dei ministri nei confronti delle assemblee rappresentative, il ruolo costituzionale dell’Ombudsman è apparso attenuato. Inoltre grazie al rapporto diretto con il cittadino che lo aveva caratterizzato sin dall’origine e grazie all’autonomia rispetto al potere esecutivo di cui godevano i titolari dell’ufficio, il difensore civico, nella nuova realtà istituzionale, assunse il ruolo di tutela del cittadino nei confronti dell’amministrazione.
Dopo il mutamento istituzionale l’attività dell’Ombudsman è aumentata ed la sua competenza è stata parcellizzata tra più soggetti. L’evoluzione del ruolo istituzionale dell’Ombudsman svedese è stata accompagnata da una graduale evoluzione circa le sue competenze, i suoi poteri, le sue funzioni e la sua posizione. Tale figura, nel tempo, già indipendente dall’esecutivo, ha assunto una propria autonomia anche nei confronti del potere legislativo in quanto ne è prevalsa la configurazione quale strumento di tutela dei diritti e degli interessi dei cittadini nei riguardi del pubblico potere. Il controllo svolto dal Difensore civico è configurabile come un controllo di legittimità degli atti dei pubblici poteri in generale e soprattutto di quelli della pubblica amministrazione sia pure non esteso al sindacato sul “merito” degli atti discrezionali[36]. Egli interviene sia in seguito ad un ricorso scritto, sia di propria iniziativa a seguito di semplici segnalazioni o notizie. Il cittadino può rivolgersi all’Ombudsman senza limiti temporali, né il ricorso dell’Ombudsman esclude l’accesso agli altri rimedi in particolare a quello giurisdizionale. Le proposte dell’Ombudsman sono accolte dall’amministrazione in virtù della sua competenza professionale, della sua posizione super-partes: ne consegue la sua veste di “magistrato di influenza” o “persuasione”[37].
L’utilità, intesa come ulteriore strumento di tutela del cittadino, di questo istituto è tale che si è diffuso in diversi ordinamenti giuridici, tra cui anche l’Unione Europea. Quest’ultima ha istituito la figura del Mediatore nel 1992 all’interno del TCE (Trattato della Comunità Europea)[38].
Il Mediatore analizza le denunce relative ai casi di “cattiva amministrazione” nell’operato delle istituzioni e degli organi comunitari[39]. Inoltre il TCE all’articolo 195 dispone che qualsiasi cittadino residente in uno dei paesi dell’Unione o persona giuridica avente sede in uno Stato dell’Unione può denunciare al Mediatore qualsiasi istituzione o organismo comunitario che non abbia agito conformemente alla previsione di una norma o ad un principio per esso vincolante. Il Mediatore è previsto anche nelle disposizioni della Carta dei diritti fondamentali[40] firmata a Nizza e nello stesso Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa firmata a Roma il 28 ottobre 2004[41].
Il Mediatore è nominato dal Parlamento europeo a seguito di ogni elezione per un periodo di cinque anni pari alla durata della legislatura con un mandato rinnovabile; svolge le sue funzioni in piena imparzialità ed indipendenza, non può svolgere, durante il mandato, altra attività professionale. Nel caso in cui venga meno l’indipendenza o in caso di una colpa grave la Corte di Giustizia, su richiesta del Parlamento europeo, può revocarne la nomina. Sin dalla sua istituzione il Mediatore è apparso come una figura centrale all’interno dell’Unione europea, in quanto può sottoporre al suo controllo gli atti pubblici comunitari tra cui i c.d. atipici o di soft law[42]. Di conseguenza proprio in riferimento a tali atti l’opera del Mediatore diventa preziosa nella prospettiva di una chiarificazione della natura e della portata dell’atto di volta in volta controllato attraverso la declaratoria della propria competenza a ricevere la denuncia ed avviare la procedura per rimuovere gli ostacoli che hanno portato la p.a. a non agire correttamente. In Italia, diversamente che nelle altre esperienze sia continentali che extra-continentali, l’Ombudsman. ha faticato a trovare spazio all’interno del sistema[43] come dimostra la circostanza che le proposte avanzate non hanno avuto riscontro nella volontà della nostra classe politica[44]. Se però non si è mai pervenuti alla creazione di un Ombudsman nazionale a causa dei timori del legislatore di essere sottoposto ad un controllo esterno non riconducibile nell’ambito della sovranità popolare[45], il dibattito intorno all’istituto ha fatto sì che il Difensore civico fosse introdotto negli enti territoriali diversi dallo Stato, in particolare nelle Regioni[46].
Non è questa la sede né per ripercorrere le tappe che hanno portato alla creazione del Difensore civico regionale, né per analizzare analiticamente la disciplina positiva di tale istituto; è importante invece segnalare che tale figura, per via delle modifiche introdotte al Titolo V della Costituzione è destinata a subire profondi cambiamenti[47]. La nostra attenzione è rivolta, come già detto in precedenza, al difensore civico comunale, in quanto, forse più di altri istituti, esso può essere inteso come un utile strumento partecipativo delle comunità locali e contribuire al corretto esercizio dell’azione amministrativa.

5. IL DIFENSORE CIVICO COMUNALE NEL QUADRO NORMATIVO ATTUALE

Il difensore civico prima del 1990 non costituiva un fenomeno del tutto sconosciuto agli enti locali minori. Infatti, il Comune di Parma, nel lontano 1983, aveva previsto tale figura nello Statuto consiliare e lo aveva istituito con delibera consiliare. Il giudice amministrativo, adito per l’impugnazione del provvedimento di istituzione, avallò la decisione dell’Amministrazione comunale ritenendo legittima l’istituzione del nuovo ufficio del difensore civico, ove tale ufficio venga configurato come organo non a rilevanza esterna, ma a rilevanza interna al fine di promuovere il migliore funzionamento della p.a.[48].
Il difensore civico comunale è stato previsto poi dall’articolo 8 della legge 142/90 norma poi trasfusa nell’articolo 11 del d.lgs 18 agosto 2000 n. 267 (T.U.E.L.)[49]. La citata disposizione non obbliga l’ente ad istituire il difensore[50], ma lascia la previsione di tale istituto allo Statuto dell’ente locale[51]. L’istituzione dell’organo e la disciplina delle relative funzioni sono, pertanto, affidate alla sensibilità delle forze politiche di maggioranza, ovvero al modo come queste concepiscono i rapporti fra rappresentanti, responsabili politici del buon andamento dell’amministrazione, e rappresentati, destinatari delle decisioni politiche e dei conseguenti atti amministrativi di attuazione[52].
Il Difensore civico è chiamato a tutelare le posizioni individuali dei cittadini nei confronti della p.a. a garanzia dell’efficienza e del buon andamento dell’amministrazione[53]; svolge altresì un ruolo propositivo attraverso la segnalazione di disfunzioni, carenze e ritardi riscontrati nei confronti del cittadino[54]. Il modello del difensore civico è dunque quello di un organo soggetto esclusivamente alla legge, piuttosto che all’attività di indirizzo di un soggetto politicamente responsabile. Il fondamento costituzionale di tale figura va rinvenuto, pertanto, più propriamente nell’art. 97 della Cost. piuttosto che nell’art. 95 della Cost[55]. Infatti l’intervento del difensore civico, sebbene abbia ad oggetto gli atti e i comportamenti della p.a., ha il fine ultimo di garantire “valori” fondamentali affidati dalla Costituzione alla cura della stessa amministrazione[56]. Se questa è la definizione di carattere generale, sembra possibile affermare che esistano due modelli di tale istituto: uno di diritto, risultante dalle disposizioni legislative statali e da quelle secondarie degli enti locali e un altro, di fatto[57], risultante dalle relazioni presentate dai difensori civici nei casi in cui tale adempimento sia previsto.
Dall’analisi della normativa locale si evince che le norme sul difensore civico sono sostanzialmente omogenee tra le diverse realtà esaminate[58], anche se vi sono differenze rilevanti circa i rapporti del defensor civitatis con gli organi d’indirizzo politico (in primis il Sindaco) dell’ente locale di riferimento.

5.I LA NATURA GIURIDICA

La dottrina e la giurisprudenza hanno seguito orientamenti diversi circa la natura giuridica del difensore. In particolare ci si è posto il problema se considerare quest’ultimo un’ autorità, un organo giurisdizionale, un istituto di partecipazione o semplice controllore dell’attività della p.a. E’ possibile affermare sin da ora che, analizzando la normativa, il difensore civico può annoverare tra le sue caratteristiche alcuni tratti riconducibili a tutti gli istituti succitati, senza però ricevere una precisa caratterizzazione idonea a ricondurlo in una o in un’altra categoria.
Il dato normativo non ci aiuta. Tali perplessità si sono sviluppate poiché il difensore civico nella legge 142/90 era previsto tra gli istituti di partecipazione benché dovesse vigilare sull’andamento corretto della pubblica amministrazione. Di conseguenza tutti gli statuti negli anni ‘90, hanno inserito tale figura negli istituti di partecipazione; per di più tale orientamento è stato avvallato da una Circolare del Ministero dell’Interno sulla legge 142/1990[59]. In particolare secondo alcuni l’ordinamento ha “neutralizzato” il potere conferendo al difensore civico “il rilevante compito di evidenziare ed esaltare le responsabilità di chi decide, sì imparzialmente, ma non in posizione di indipendenza[60]”: così facendo il difensore civico garantirebbe la legalità del sistema, e permetterebbe alla p.a. di operare in un clima di serenità e di fiducia che può giovare al perseguimento dei suoi fini. La dottrina, inoltre, ponendo l’attenzione sull’attività del difensore civico, si è domandata se tale figura si vada ad affiancare a quella dei giudici alfine di garantire una tutela delle situazioni giuridiche soggettive non espressamente ricomprese nell’art. 24 Cost.[61]. Al riguardo, però, è possibile concludere che tale istituto non garantisce una tutela giurisdizionale degli amministrati, in quanto non ha alcun potere di annullare, modificare o costringere l’amministrazione ad eseguire i propri atti. Alcuni hanno ammesso però il ricorso al difensore civico in pendenza di un ricorso al giudice amministrativo in “quanto potrebbe essere utile un impulso extra-processuale alla revisione di alcune posizioni dell’amministrazione”[62].
Altri ancora hanno posto in relazione il controllo del difensore civico con il controllo di gestione e si è giunti alla conclusione che non è possibile configurare il difensore civico come “controllore di gestione” in quanto per questi ultimi soggetti l’efficienza è soprattutto razionalità economica: il loro compito è quello di verificare la gestione finanziaria delle singole p.a. alla luce dei rispettivi organi politici; al contrario, per il difensore civico l’efficienza ha una connotazione diversa che attiene più alla prassi amministrativa[63]. Da ultimo, si è dibattuto circa la natura di autorità indipendente del difensore civico[64]. La giurisprudenza ha seguito orientamenti diversi. Vi è un primo orientamento, meno recente, che considera l’istituto come autorità indipendente in quanto sarebbe configurabile come una figura soggettiva pubblica “ultra” del Comune da cui trae origini, e conseguentemente ne è distinto sotto i profili dell’attività, delle procedure, delle strutture, dei mezzi”[65]. Un secondo, più attuale, non considera il difensore civico come authority in quanto tale qualificazione “esporrebbe il difensore civico a fondate critiche di costituzionalità sotto il profilo dell’ingiustificata compressione dei diritti di difesa a fronte di atti e provvedimenti del difensore civico che, di regola, non investono settori sensibili, a rilevanza costituzionale e, perciò, non offrono una base giustificativa ragionevole e sufficiente sul piano del bilanciamento degli interessi costituzionalmente coinvolti”[66]. Si propende per la seconda tesi in quanto anche il procedimento di elezione del difensore civico, benché sia garante dell’imparzialità e del buon andamento della p.a., non offre garanzie sufficienti sul versante dell’indipendenza per essere configurato come autorità come dimostrato dalla circostanza, che al difensore civico è applicabile la regola del simul stabunt simul cadent laddove al contrario le autorities non seguono le sorti del Parlamento.
La natura del difensore civico, allo stato dell’arte, non è ancora chiaramente definibile in quanto vi sono tesi e opinioni diverse sia in dottrina e in giurisprudenza. E’ possibile però sostenere che minor autorevolezza e competenza ha l’aspirante difensore è maggiore è la pressione (o ingerenza) che può essere esercitata dalla politica. Il difensore civico può divenire un’autority solo e soltanto se gli amministratori locali hanno la maturità tale da considerare tale incarico, non più, (solo un) mezzo per decomprimere gli attriti all’interno della coalizione di maggioranza e soddisfare gli “appetiti” di alcuni, ma quale effettivo tramite tra governante e governati, per superare le frequenti incomprensioni e favorire una partecipazione attiva e concreta dei cittadini alla vita dell’ente.

5.II POTERI E FUNZIONI

Tra le funzioni del difensore civico vi è un vero e proprio controllo sugli atti amministrativi degli enti locali così come previsto dall’art. 127 del T.U.E.L[67]. In particolare opera il controllo del difensore civico comunale o provinciale delle deliberazioni della Giunta o del Consiglio quando vi è la richiesta di un quarto dei consiglieri nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti o un quinto nei comuni con popolazione inferiore a 15.000. La richiesta deve essere motivata e presentata entro dieci giorni dall’affissione delle deliberazioni all’albo pretorio. Le deliberazioni, sottoponibili a controllo, sono quelle in materia di appalti o affidamento di servizi di importo superiore alla soglia comunitaria, dotazioni organiche, e assunzione del personale. Tale tipo di sindacato di legittimità, a parere di chi scrive, potrebbe rappresentare per le minoranze un utile strumento di controllo dell’attività della maggioranza al fine di contestare eventuali illegittimità degli atti amministrativi[68]. E’ evidente però che tale controllo verrebbe così snaturato, divenendo uno strumento con finalità politiche e non più un momento di collegamento tra cittadino ed azione amministrativa[69]. E’ stato altresì sottolineato come con l’abrogazione dell’art. 130 della Costituzione, e quindi, con la conseguente soppressione dei CO.RE.CO. e di ogni forma di controllo preventivo di legittimità sugli atti degli enti locali, è sorto il problema della permanenza in capo al Difensore civico della funzione di controllo succitata[70]. Per alcuni, infatti, tale abrogazione avrebbe determinato il venir meno in capo al Difensore civico (laddove istituito) della funzione tutoria prevista nell’art. 127 del TUEL, poiché all’interno dell’ordinamento non sono ammissibili consiglieri comunali o provinciali con prerogative e facoltà diversa in base alle istituzione o meno del difensore civico all’interno dell’ente locale. Secondo un’altra prospettazione, invece, la funzione tutoria del difensore civico avvalora la tesi che l’istituzione della figura dell’Ombudsman va considerata quanto meno doverosa per meglio tutelare l’uniformità dell’azione amministrativa e l’unità del sistema delle Autonomie locali, nell’ambito della Repubblica. Tale sistema autonomico esige, infatti, che ai consiglieri vengano riconosciuti le medesime prerogative, i medesimi diritti e facoltà come suggerito dall’art. 5 della Costituzione[71]. In altri termini l’istituto del Difensore civico soddisfa molteplici esigenze dell’ente locale in quanto va inteso e non solo come strumento di controllo eventuale a disposizione del consigliere comunale, ma soprattutto, come soggetto portatore degli interessi della Comunità locale, interessi cui, indipendentemente dalla istituzione della figura, va riconosciuta dignità giuridica. Inoltre la giurisprudenza ha ammesso che gli statuti prevedano la gestione associata, previa stipula di un’idonea convenzione, dell’ufficio del Difensore civico così da permettere anche ai consiglieri comunali delle più piccole realtà e alle comunità locali di avere i propri interessi tutelati[72]. Tale possibilità conferma che l’istituto del Difensore civico benché diverso da Comune a Comune, ha dei tratti omogenei tra le diverse realtà. Ciò è ribadito, inoltre, nella legge sul procedimento amministrativo dato che il difensore civico è chiamato in causa su quelle che sono le modalità di esercizio del diritto di accesso così come previsto dalla legge 15 del 2005. Quando la richiesta di accesso agli atti ha avuto esito negativo (sia espressamente che tacitamente) “il richiedente può presentare ricorso al tribunale amministrativo regionale ai sensi del comma V, ovvero chiedere, nello stesso termine e nei confronti degli atti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali, al difensore civico competente per ambito territoriale, ove costituito, che sia riesaminata la suddetta determinazione”[73]. La giurisprudenza ha specificato, ai fini dei termini per impugnare il provvedimento, che nel “caso in cui l’interessato si sia rivolto al difensore civico, il termine per il ricorso giurisdizionale decorre dalla data di ricevimento della determinazione adottata dal difensore civico sulla sua istanza” secondo quando disposto dal comma IV dell’articolo 25[74].
Va comunque sottolineato che tale figura ancora non è titolare di alcun potere coercitivo svolgendo soltanto un’attività di moral suasion la cui efficacia dipende dal prestigio della persona che è chiamata a ricoprire l’incarico[75]. L’effettività della sua azione pertanto è ancorata ad interventi quali segnalazioni, raccomandazioni e moniti[76]. L’azione del difensore civico si inserisce, pertanto in quel contesto di “collaborazione-correzione” che ha ispirato successivamente la riforma dei controlli interni, anche se poi in concreto l’Ombudsman, essendo a diretto contatto con le strutture amministrative, con i cittadini e con gli utenti, la sua azione risulta assai più penetrante. E’ stato rilevato, come tale intervento sui Comuni potrebbe risultare più “fastidioso” degli interventi posti in essere dall’Ombudsman regionali in quanto queste ultime amministrazioni si occupano prevalentemente di programmazione, indirizzo e coordinamento[77]. In ogni caso la dottrina ha individuato dei criteri affinché il Difensore civico operi in maniera ottimale: è necessario evitare la proliferazione di difensori civici in ambiti territoriali troppo ridotti, indicare con chiarezza i requisiti della persona del difensore e le garanzie di indipendenza, cercare di trovare la persona più idonea a ricoprire l’incarico e da ultimo definire gli aspetti organizzativi, rapportati anche all’ambito territoriale di intervento[78].

5.III LA PRASSI
Dall’analisi della prassi[79] si evince che il Difensore Civico comunale è un profondo conoscitore della realtà locale per cui il suo ruolo, sebbene determinato dalla legge, assume configurazioni in concreto differenti a seconda dell’ambito territoriale in cui è chiamato ad operare.
Il difensore civico eletto, di norma, a maggioranza qualificata dal Consiglio comunale[80]: si presenta come un organo indipendente e autonomo dal Consiglio comunale che lo elegge, anche se a questo è legato da un rapporto fiduciario come si evince non soltanto dalla durata della carica (temporalmente limitata), ma anche dalla correlazione fra la presentazione della candidatura e la seduta del consiglio comunale in cui è posta all’ordine del giorno la prima votazione. La sussistenza di un rapporto di natura fiduciaria fa sì che in altri termini: una procedura di selezione per la nomina di difensore civico nel corso del mandato di un Consiglio comunale e da questo non portato a termine non sia in alcun modo vincolante per il Consiglio subentrante[81]. La giurisprudenza ammette la possibilità che lo statuto contempli l’elezione diretta, a condizione che non vi siano oneri aggiuntivi per l’amministrazione dello Stato conseguenti alla convocazione delle consultazioni[82]. Senza dubbio, con la possibilità di elezione diretta la tutela degli interessi della comunità risulterebbe rafforzata anche se l’investitura popolare potrebbe indurre l’Ombudsman a contrapporsi a quello che è l’indirizzo politico stabilito dal sindaco e dalla sua giunta. Tra i requisiti per accedere alla carica gli Statuti e i regolamenti comunali concordano per lo più nel richiedere il possesso di una laurea preferibilmente in giurisprudenza, esperienze professionali che attestano garanzie di indipendenza[83], esperienza giuridica comprovata[84], conoscenza della pubblica amministrazione[85]. Il Difensore civico, quale “garante” dell’imparzialità e del buon andamento della p.a., presenta poi ogni anno una relazione “indicando le disfunzioni, i ritardi e le illegittimità riscontrate formulando i suggerimenti che ritiene utili a rimuoverne le cause”[86], nonché presentare“proposte di innovazioni normative o amministrative”[87].
Vi sono Statuti che rafforzano la partecipazione della comunità: ad esempio lo Statuto di Roma all’art. 17 riconduce il difensore civico ad un profilo squisitamente partecipativo in quanto le candidature sono presentate da associazioni e organizzazioni di volontariato previste dall’art. 12 o da almeno mille cittadini elettori[88]. Inoltre ha disposizione mezzi e uomini (il c.d. ufficio del difensore civico) del Comune per adempiere alle sue funzioni, secondo quanto previsto dalle nome statutarie[89].
Il Difensore civico, oltre ad essere previsto a livello regionale e comunale, è previsto anche a livello provinciale, ma tale figura sembra ancora non decollare, sebbene possa utilmente fungere, da tramite tra la realtà locale comunale e quella regionale soprattutto in quelle ipotesi in cui le leggi regionali hanno rafforzato il ruolo della Provincia come titolare di funzioni amministrative strategiche. Non soltanto, dunque, come garante del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, ma mediatore dei vari interessi coinvolti tra i vari livelli di governo[90].

V. CONCLUSIONI
Le conclusioni che si possono trarre circa la natura, le funzioni del difensore civico non sono univoche in quanto, come già detto in precedenza, si è dinnanzi ad una figura poliedrica.
E’ stato affermato in dottrina che l’introduzione, nel nostro sistema giuridico, di istituti di partecipazione, quale quella popolare, o al procedimento amministrativo[91], attraverso cui il cittadino entra in rapporto diretto con la p.a., senza avvalersi di un tramite per giungere ad un ridimensionamento del dislivello tra il cittadino e i detentori del potere[92], può portare ad un depotenziamento della figura del difensore civico. In realtà il Difensore civico potrebbe rappresentare, nel quadro delle autonomie locali, un tentativo di rendere migliore da un lato, il rapporto tra l’apparato amministrativo e cittadino stimolando l’efficienza amministrativa e dall’altro lato rappresentare una tutela ulteriore degli interessi eventualmente lesi dall’azione amministrativa[93], oltre a rappresentare un valido strumento di democrazia partecipativa[94], in adesione al pensiero di chi[95], rilevando il crescente deficit di capacità decisionale della politica, non sempre capace di convogliare le esigenze e gli interessi dei singoli nel lavoro quotidiano della amministrazioni, ritiene che il controllo da parte della comunità dei cittadini sull’azione amministrativa (mediante l’opera informativa-partecipativa del difensore civico) possa meglio definire il concetto di “cittadinanza democratica”[96].

Sul punto, cfr
T.A.R. CALABRIA REGGIO CALABRIA – sentenza 8 febbraio 2007 n. 133

CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE – sentenza 12 aprile 2007 n. 300

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[1] Sulla natura politica di determinati atti amministrativi sia la giurisprudenza che la dottrina hanno molto dibattuto. CHELI E., Atto politico e funzione d’indirizzo politico, Milano, 1961, 12 fa risalire l’origine della nozione dell’atto politico a tre presupposti fondamentali: la presenza di un organo di giustizia amministrativa, la necessità di determinare la competenza da attribuirsi a tale organo e la natura degli atti complessi e mutevoli passibili di controllo da parte dell’organo di giustizia amministrativa. In base all’art. 31 del Testo Unico del Consiglio di Stato del 26 giugno 1924 n. 1054 la sindacabilità degli atti politici è stata esclusa, però negli anni la giurisprudenza ha tentato di limitare la sfera del politico nell’azione amministrativa così da permettere al cittadino di trovare una tutela. Infatti la dottrina, anche la meno recente, è concorde nel considerare atti politici quegli atti “non tanto di natura amministrativa, ma che ci si debba muovere nell’ambito del diritto costituzionale e più precisamente nella zona intermedia tra costituzione e legge ordinaria”. Cfr. ROEHRSSEN C., Governo, legge, politica, Milano, 1973, 236, vedasi inoltre SANDULLI A. M., Atto politico ed eccesso di potere in Giur. Compl. Corte di Cassazione, 1946, che isola l’attività di governo dalle altre funzioni poiché tale attività ha le sue leggi a cui deve uniformarsi. Va, inoltre,. rilevato come già negli anni quaranta GUICCIARDI E., Aboliamo l’art. 31 ?, in Foro Amministrativo, 1947, II, p. 16, avesse rilevato che un atto politico è tale quando “l’eventuale interessato all’impugnativa non è in grado di soddisfare all’onere della deduzione di motivi dei illegittimità contro di essi”.
La problematica del politico ha assunto in Europa caratteri diversi. In particolare nel sistema tedesco solo nel primo dopoguerra la dottrina ha cominciato a dibattere della presenza di tali atti all’interno dell’ordinamento e ad evidenziare la tematica del Regiuerungsakte. L’ampliamento dell’idea di atto politico si è evidenziata con l’applicazione dell’art. 48 della Costituzione di Weimar. Nel secondo dopoguerra la categoria degli atti di governo è andata scemando grazie al controllo della Ermessen, alla modifiche strutturali subite dall’amministrazione e all’introduzione dello Stato sociale. Per approfondimenti vedasi: BONNARD R., Le droit et l’état dans la doctrine nazionale-socialiste, Paris, 1936 ; DELL’ACQUA C., Atto politico ed esercizio di poteri sovrani, Padova, 1983; IPSEN H. P., Politik und Justiz, Hamburg, 1937; SCHMITT C., Der Huter der verfassung, trad. it., Il Custode della Costituzione, di CARACCIOLO A. (a cura di), Milano, 1984. Da ultimo, va ricordato come anche recentemente autorevole dottrina ha isolato l’attività amministrativa in senso stretto da quell’attività di indirizzo-politico. Vedasi al riguardo D’ORSOGNA M., Programmazione strategica e attività decisionale della Pubblica amministrazione, Torino, 2001. L’illustre giurista, partendo dalle tesi di Giovanni Marongiu, Vittorio Bachelet e Alberto Zito, nella sua ricostruzione concepisce gli atti di indirizzo politico-amministrativo in termini nuovi: vengono considerati atti di programmazione strategica, ovvero in termini di atti iniziali di definizione delle politiche pubbliche. Tali tematiche sono ben conosciute dagli studiosi di scienza politica ma, come sottolineato dalla dottrina amministrativistica più attenta a tali fenomeni, poco studiata dalle scienze giuridiche. Cfr. a riguardo ZITO A., Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003, in nota 42, 45-46.
[2] La sentenza di primo grado è stata emessa dal TAR Sicilia Catania, sez. I, 3 marzo, 2005, n. 388 pubblicata in Comuni d’Italia, 2005, 111 (ed anche in FA TAR, 2005, 876). Vedasi inoltre circa la configurazione della nomina del difensore civico come atto di alta amministrazione la sentenza TAR Piemonte, Torino sez. I, 3 ottobre 2005 n. 2902 in www.giustamm.it.
[3] Si vedano in particolare le motivazioni del giudice di primo grado. In particolare il TAR Sicilia, sez. Catania, sentenza n. 388 del 3 marzo 2005, in www.giustizia-amministativa.it, analizzando la questione poi riproposta in appello, afferma che per la scelta del difensore civico “l’amministrazione è tenuta a prendere in esame i titoli e l’esperienza vantati dagli aspiranti”.
[4] Al riguardo vedasi CASSESE S., La Crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002, in particolare il capitolo inerente l’Unione europea, 70 ss. L’insigne giurista ritenendo l’Unione europea un’organizzazione composita giunge ad affermare la concorrenza tra il potere pubblico nazionale e sovranazionale, e la creazione di un’ organizzazione amministrativa in parte divisa e in parte mista tra singoli Stati e Unione.
[5]ZITO A., Il “diritto ad una buona amministrazione” nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nell’ordinamento interno, in Rivista di diritto pubblico comunitario, 2002, 425 ss. L’autore sottolinea inoltre come tale fenomeno che ha interessato la P.A. sia stato uno dei più significativi dall’entrata in vigore della costituzione repubblicana. Al riguardo vedasi inoltre CASSESE S., La signoria comunitaria sul diritto amministrativo, in Rivista di diritto pubblico comunitario, 2002, 291 ss.
[6] Al riguardo tra gli altri CARLONI E. Lo Stato differenziato. Contributo allo studio dei principi di uniformità e differenziazione, Torino, 2004; BUZZACCHI C., Uniformità e differenziazione nel sistema delle autonomie, Milano, 2003.
[7]Per P. URBANI, L’allocazione delle funzioni amministrative secondo il Titolo V della Costituzione, in Le Regioni 2003, 459, si tratta di un’indicazione di metodo rivolta al legislatore. Cfr. FALCON G., Modello e transizione nel nuovo titolo V della Parte seconda della Costituzione, in Le Regioni, 2001, n. 6, 1259; A. CORPACI, Il sistema amministrativo nel nuovo quadro costituzionale: alcuni profili, in BOTTARI C. (a cura di), La riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione, Bologna 2003, 108. Per la non-autoapplìcatività della disposizione, vedasi anche D’ATENA A., Il nodo delle funzioni amministrative, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[8]Secondo l’VIII Disposizione transitoria e finale della Costituzione, le nuove funzioni amministrative regionali necessitano del trasferimento.
[9]Su tale interpretazione delle funzioni proprie, si veda S. MANGIAMELI, La riforma del regionalismo italiano, Torino, 2002, 264.
[10] Sul punto, CORPACI A., ult. op. cit., 108 ss., per il quale “ammettere che un soggetto che difetti di potestà legislativa per la disciplina della materia possa intestare funzioni relative a quella materia implica una inammissibile contraddizione”. Sulle fonti di conferimento e trasferimento, cfr. MANGIAMELI S., ult. op. cit., 28l .
[11]Bisogna, comunque, tenere conto dell’esclusione degli Enti locali dall’accesso alla Corte, per cui se la Regione viola le regole sull’allocazione è ancora lo Stato a dover intervenire per tutelare il Comune. Se la lesione è causata dallo Stato, invece, la Regione non può intervenire a tutela del Comune, essendo legittimata ad agire solo a tutela della propria sfera di competenza.
[12]A. CORPACI, Revisione del Titolo V della parte seconda della Costituzione e sistema amministrativo, in Le Regioni 2001, n. 6, 1313; E. FOLLIERI, Le funzioni amministrative nel nuovo titolo V della parte seconda della Costituzione, in Le Regioni 2003, 457.
[13] A. CORPACI, Il sistema amministrativo nel nuovo quadro costituzionale: alcuni profili, in C. BOTTARI (a cura di), La riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione, Bologna 2003, 109, pur ritenendo difficilmente configurabile una legge regionale che intestasse competenze allo Stato in base alla valutazione della stessa Regione dell’esigenza di esercizio unitario a livello nazionale, ammetteva l’eventualità di una legge statale che intestasse allo Stato stesso materie di competenza regionale.
[14]Per MOSCARINI A., Titolo V e prove di sussidiarietà: la sentenza n. 303/2003 della Corte Costituzionale, in www.federalismi.it, la Corte fa dire all’art. 118 quello che testualmente non dice, e cioè che le funzioni assunte per sussidiarietà dallo Stato debbano anche essere regolate ed organizzate dalla legge statale.
[15]Nell’ art. 4, terzo comma, 1egge 59/97 la sussidiarietà compariva, invece, in una dimensione statica, come fondamento di un ordine prestabilito di competenze.
[16] Non si specifica se tale 1egge debba contenere una clausola di cedevolezza o se, invece, possa legittimare permanentemente l’attrazione di funzioni finché rimanga in vigore, cfr. DICKMANN R., La Corte Costituzionale attua (ed integra) il Titolo V (osservazioni a Corte Cost.,1 ottobre 2003, n. 303),in www.federalismi.it.
[17]Sulla vanificazione del riparto delle fonti di determinazione e sull’eventualità di un sistema di competenze unificate in cui il legislatore statale ha un potere di determinazione degli ambiti di competenza amministrativa, in modo tale da connotare in senso “organico” il modello amministrativo italiano, si veda MANGIAMELI S., op. ult. cit , 278.
[18]Così ROLLA G., L’autonomia dei comuni e delle province, in GROPPI T. –OLIVETTI M. (a cura di ),La Repubblica delle autonomie,. Torino, 2001, 160. Contra MANGIAMELI S., La riforma del regionalismo italiano,Torino, 2002, 265.
[19]CAMMELLI M., Intervento, in BERTI G.- DE MARTIN G. (a cura di), Le autonomie territoriali: dalla riforma amministrativa alla riforma costituzionale, Milano 2001,89. Per un’analisi dei modelli regionali e federali e delle relative implicazioni si rinvia A. REPOSO, Profili dello Stato autonomico, Federalismo e regionalismo, Torino, 2000; BOGNETTI G., Federalismo, Torino, 2001.
[20]L’amministrazione statale periferica, che operava in parallelo con l’amministrazione regionale-locale, assume un carattere recessivo, ciò nonostante continua a svolgere funzioni in ambiti importanti e necessita di strumenti di raccordo con le amministrazioni regionali e locali.
[21]Per ROLLA G., L’autonomia dei comuni e delle province, in GROPPI T. – OLIVETTI M., (a cura di), La Repubblica delle autonomie, Torino 2001, 169, si tratta di due diversi profili del medesimo fenomeno: il processo e l’esito finale del processo
[22]Funzioni storiche desumibili dal TUEL 267/2000, MANGIAMELI S., La riforma del regionalismo italiano, Torino, 2002, 267. Anche per CARAVITA di TORITTO B., La Costituzione dopo la riforma del Titolo V, Torino 2002, 130, è “necessario un confronto con la ratio storica e logica della distribuzione dell’esistente e.. rispettarla nella misura in cui costituisce patrimonio storico della struttura e delle funzioni dell’ente”. Di opinione contraria, D’ATENA A., Il nodo delle funzioni amministrative, in www.associazionedeicostituzionalisti.it. perchè ciò comporterebbe la cristallizzazione dell’assetto pregresso
[23]Per l’identità di funzioni proprie e fondamentali, cfr. CORPACI A., Revisione del Titolo V della parte seconda della Costituzione e sistema amministrativo, in Le Regioni 2001, 1314; TOSI R., , Note sparse in tema di potestà legislativa e amministrativa, in Le Regioni, 2001, n. 6, 1240. Contra, si veda. D’AURIA G., Funzioni amministrative e autonomia finanziaria delle regioni e degli enti locali, in FI, V, 2001, 216; MANGIAMELI S., op. ult. cit., 261.L’art. 2, primo comma, della legge 131/03 ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi diretti alla individuazione delle funzioni fondamentali, essenziali per il funzionamento di Comuni, Province e Città metropolitane nonché per il soddisfacimento di bisogni primari delle comunità di riferimento.
[24]Non è questa la sede per analizzare la riforma, sulla quale vedasi MANGIAMELI S., La riforma del Regionalismo italiano, Torino, 2002; SCIULLO G., Federalismo amministrativo, (ad vocem), in Digesto discipline pubblicistiche, aggiornamento, Torino, 2005, 327 ss.
[25] Questa tesi non rappresenta una novità all’interno del panorama dottrinario, ma comunque è importante sottolineare come le intuizioni della dottrina tradizionale che amplificano la dimensione servente dell’esercizio della funzione amministrativa, sembrano ormai, alla luce di quanto esposto, trovare riscontro all’interno del nostro ordinamento giuridico. Vedasi ex multis, ESPOSITO C., Riforma della amministrazione e diritti costituzionali dei cittadini, in La Costituzione italiana. Saggi, Padova, 1954; BENVENUTI F. , Il nuovo cittadino. Tra libertà garantita e libertà attiva, Venezia, 1994; BERTI G., La responsabilità politica (Costituzione e amministrazione), Padova, 1994; ALLEGRETTI U., Amministrazione pubblica e Costituzione, Padova, 1996.
[26] Secondo STRUMENDO L., Esperienze e prospettive della difesa civica in Italia, in OLIVETTI RASON N..- STRUMENDO L., (a cura di), Il difensore civico. Tutela e promozione dei diritti umani e di cittadinanza, la difesa civica è utilizzata affinché la P.A. abbia sempre la funzione di “servizio per i diritti dei cittadini”, Padova, 1997, 157.
[27] ROMANO S., Defensor civitatis (ad vocem), in Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1960, 313 ss. ; MANNINO V., Ricerche sul “defensor civitatis”, Milano, 1984; NITTI N., Il difensore Civico dalle origini ai nostri giorni, in Amministrazione e Politica, 1994, 42 ss.; FERRARA L., Il Difensore Civico: forme associative e di cooperazione tra Comuni, in Comuni d’Italia, 1999, vol. IX, 1207 ss.
[28] PADOA-SCHIOPPA A., Il diritto nella Storia d’Europa, Il Medioevo,Parte I, Padova, 1995, 266.
[29]PADOA-SCHIOPPA A., Il diritto nella Storia d’Europa,Il Medioevo, Parte I, Padova, 1995, 265.
[30] SODERMAN J., La difesa civica in Europa. Ruolo del Médiateur, in OLIVETTI RASON N.- STRUMENDO L. (a cura di), Il Difensore Civico. Tutela e promozione dei diritti umani e di cittadinanza, Padova, 1997, 138 ss.
[31] Sempre attuale di LOCKE J. , Lettera sulla tolleranza, Verona, 1995 nella quale l’autore esaltando il principio della tolleranza lo erige a fondamento di uno ordinamento giuridico conforme alla libertà e di uno Stato più giusto.
[32] A riguardo per una ricostruzione delle tappe che ha condotto alla dichiarazione dei diritti dell’uomo vedasi lo scritto sempre attuale di JELLINEK G., La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, (a cura di), NOCILLA D., Milano, 2002.
[33] Gli ordinamenti moderni che accolgono l’istituto dell’Ombudsman hanno caratteristiche comuni. Base necessaria è il principio di separazione dei poteri almeno nella contrapposizione fra organi rappresentativi assembleari e Governo, con il sistema relativo dei controlli.
Per un’analisi della forme di governo vedasi ELIA L., Governo (forma di), ad vocem in Enciclopedia del diritto, , vol. XIX, Milano, 1970, 634 ss. ed inoltre sulle forma di governo parlamentare in una prospettiva comparata cfr. MANGIAMELI S., La forma di governo parlamentare, Torino, 1998.
[34] Nel linguaggio svedese Ombudsman significa “uomo che fa tramite”, al riguardo si vede L. VOLPE, In search of administrative morality: l’ondivago successo dell’Ombudsman dalla patria baltica alla Cordigliera delle Ande, in Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, 2006, p. 1602.
[35] Per l’evoluzione e l’analisi dell’Ombudsman vedasi de VERGOTTINI G., Ombudsman, in Enciclopedia, vol. XXIX, Milano, 1979, 879 ss. ; BERNARDI E., Ombudsman (ad vocem), in Novissimo digesto italiano, app. , Torino, 1980, 413 ss. ; NAPIONE G., L’Ombudsman, Il controllore della Pubblica amministrazione, Milano, 1969.
[36] Tale considerazione vale anche il difensore civico presente nel nostro ordinamento giuridico.
[37] DI GIOVENE A., L’Ombudsman in Scandinavia in MORTATI C. (a cura di) , Ombudsman. Il difensore civico,Milano, 1974, 22 ss. ; ROLLI R.- SACCOMANNO A., Difesa civica e protezione dei diritti fondamentali, in www.giustamm.it; Contra BERNARDI E., che considera l’Ombusman un magistrato di persuasione ma secondo l’autrice non partecipa all’azione amministrativa tale istituto deve solo dare giustizia in Ombudsman (ad vocem), in Novissimo digesto italiano, app. , Torino, 1980, 436.
[38] SAULLE M. R., Mediatore europeo, in Enc. Dir., agg. II, 1998, 536 ss. E’ utile ribadire come anche l’istituzione del Mediatore europeo confermi l’esistenza di un diritto amministrativo europeo sia sotto il profilo organizzativo sia sotto il profilo dell’attività, al riguardo vedasi CHITI M. P., Il Mediatore europeo e la buona amministrazione comunitaria, in Riv. It. Dir. Pubb. Comunitario, 2000, 303 ss.
[39] Non è vi è una definizione univoca di “cattiva amministrazione”, comunque nella Relazione annuale del 1995 il Mediatore europeo afferma che “si è in presenza di cattiva amministrazione quando un’istituzione o un organo comunitario non operano conformante ai trattati o agli atti comunitari che sono vincolanti in materia e se non osserva le norme e i principi giuridici stabiliti dalla Corte di giustizia o dal Tribunale di primo grado”; tale cattiva amministrazione “può includere molti aspetti, fra cui: irregolarità amministrative, omissioni, abuso di potere, negligenza, procedure illecite, iniquità, disfunzione o incompetenza, discriminazione, ritardo evitabile, assenza o rifiuto di informazioni”, Cfr. MARIANI M.- DI BERNARDO A. – DORIA A. L., Il Difensore civico. Esperienze comparate e tutela dei diritti, Torino, 2005, 105 ss. e CHITI M. P., op. ult. cit., p. 314, il quale distingue tra “attività amministrativa invalida, ovvero contraria a parametri legislativi che la regolano, ed attività amministrativa impropria o “cattiva”, in quanto non rispondente alle regole non giuridiche di buona amministrazione applicabili alle specifiche circostanze”.
[40] L’art. 43 della Carta dispone che “qualsiasi cittadino dell’Unione o qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia sede sociale in uno Stato membro ha diritto di sottoporre al mediatore dell’Unione casi di cattiva amministrazione nell’azione delle istituzioni o degli organi comunitari, salvo la Corte di Giustizia e il Tribunale di primo grado nell’esercizio delle loro funzioni giurisdizionali”. E’ da sottolineare inoltre che il capo V della CEDU riprende i sei diritti della cittadinanza del Trattato sull’Unione europea, ad eccezione degli articoli 41,42,43. Le norme succitate sembrano fornire al cittadino europeo non solo diritti politici, ma anche diritti e situazioni giuridiche soggettive con carattere amministrativo. Al riguardo vedasi ZITO A., Il “diritto ad una buona amministrazione” nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nell’ordinamento interno, in Rivista di diritto pubblico comunitario, 2002, 425 ss. Più recentemente GALETTA D.-U., Il diritto ad una buon amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione, in Rivista italiana diritto pubblico comunitario, 3-4/2005, 819 ss.; NICOLETTI F., Il principio di “buona amministrazione” nell’Unione europea tra garanzia ed efficienza, in Diritto dell’Economia, 4/2006, 775 ss.
[41] L’art I-49 dispone che “un mediatore europeo, eletto dal Parlamento europeo, riceve le denunce riguardanti casi di cattiva amministrazione nell’azione delle istituzioni, organi o organismi dell’Unione alle condizioni previste della Costituzione. Egli istruisce tali denunce e riferisce a riguardo. Il mediatore europeo esercita le sue funzioni in piena indipendenza”.
E’ da sottolineare il processo di integrazione europea ha subito una battuta d’arresto in quanto il Trattato firmato a Roma dai Capi di Stato e di Governo non è stato ratificato dalla Francia e dall’Olanda. Per una prima analisi del Trattato si veda MORBIDELLI G. , Dieci punti di novità come (prima) chiavi interpretative per leggere le innovazioni introdotte dal “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa”, in www.giustamm.it .
[42] Dare una definizione unitaria e esaustiva di “soft law” è molto difficile, considerando la moltitudine di fenomeni che è possibile ricondurre a questo concetto. In un’accezione molto generale, si può affermare che il termine in questione si riferisce a tutti quei fenomeni di autoregolamentazione diversi dai tradizionali strumenti normativi che sono frutto di un processo formale di produzione legislativa ad opera di organi investiti della relativa funzione (cd. “hard law”), e la cui caratteristica essenziale è data dal fatto di essere privi di efficacia vincolante diretta. Gli autori che hanno affrontato il tema utilizzano infatti l’aggettivo “soft” proprio per sottolineare questa natura non vincolante, oltre che il carattere informale di tali strumenti, che nonostante ciò oggi ricoprono un ruolo assai rilevante, integrando le tradizionali fonti di produzione legislativa. La “Soft law”, pertanto, ricomprende un’ampia gamma di attività che vanno dagli atti e codici di autoregolamentazione di singole imprese, ai codici di associazioni professionali e di categoria (es. codici deontologici), alle raccolte di principi e regole spontaneamente sorte od effettuate da determinati organismi allo scopo di introdurre discipline uniformi in determinati ambiti (e.g. Lex mercatoria e Principi Unidroit).
Il termine “soft law” è tipico del diritto internazionale, nel cui contesto sorge a partire dagli anni ‘70, anche se è solo negli anni ottanta che trova ampia affermazione, sviluppandosi come una sorta di fonte alternativa rispetto ai trattati internazionali, utilizzata quando per motivi che possono essere i più vari non è possibile ricorrere a questi ultimi.
In questa particolare accezione, il concetto di soft law trova oggi numerosi oppositori tra gli studiosi di diritto internazionale, i quali sottolineano come tali strumenti, essendo rimessi totalmente alla volontà delle parti, e non essendo soggetti né alle regole della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati, né al fondamentale principio di diritto internazionale “pacta sunt servanda”, sarebbero circondati da minori garanzie rispetto alle fonti classiche di diritto internazionale pubblico: da qui l’esigenza di porvi un freno..
Anche a livello comunitario esistono esempi di fonti di soft law che costantemente influenzano la vita degli Stati membri: basti pensare alle raccomandazioni, le quali sebbene costituiscano atti ufficiali dell’UE, non hanno carattere vincolante, rappresentando provvedimenti (la cui inosservanza non comporta alcuna sanzione) i quali mirano ad ottenere unicamente che il destinatario (sia esso una Istituzione comunitaria, uno Stato od un soggetto di diritto interno), tenga un certo comportamento, in maniera tale da raggiungere determinati risultati desiderabili. Di fatto però, le raccomandazioni influenzano il comportamento dei soggetti giuridici ai quali sono destinate, producendo effetti giuridici nei loro confronti, sia pur dotati di minor grado di intensità ed efficacia rispetto altri atti a carattere vincolante, quali ad esempio i Regolamenti e le Direttive. Anche con riguardo a quest’ultimo tipo di atti, tuttavia, si riscontra, negli ultimi tempi, ad una tendenza al rinvio a meccanismi e procedure “informali” per la trasposizione dei propri contenuti negli ordinamenti nazionali. In una accezione più ampia, il termine “soft law” ricomprende invece diversi fenomeni normativi che pur avendo efficacia paragonabile alle leggi in senso formale, poiché in grado di incidere sulla volontà e la libertà dei loro destinatari (restringendola), non determinano l’insorgenza di una vera e propria obbligazione giuridica, bensì di una “soft obligation”, ossia di un’obbligazione priva di una sua vincolatività sul piano giuridico.
Le ragioni dell’uso di questa tecnica legislativa sono riconducibili alle esigenze di adottare strumenti normativi dotati di maggiore flessibilità e come tali in grado di essere adattati più rapidamente alla continua evoluzione alla quale sono soggetti certi settori (è il caso del diritto commerciale internazionale) o di rendere possibile, in alcuni ambiti, il recepimento, all’interno di uno o più ordinamenti, di best practices varate dagli organismi internazionali. Si può pensare ad esempio al settore finanziario: tale materia infatti, nella gran parte degli ordinamenti nazionali è oggetto di un sistema complesso di regole in cui, in genere, la legge in senso formale contiene solo i principi fondamentali che presiedono alla gestione delle relative attività, mentre la definizione in dettaglio della regolamentazione viene spesso affidata alle autorità di vigilanza preposte al settore. Queste ultime non fanno altro che immettere nell’ordinamento regolazioni di soft law, e non è infrequente che le scelte regolamentari effettuate in quelle sedi vengano successivamente recepite da atti normativi di organismi internazionali o sovranazionali, come più volte è avvenuto, proprio nel settore in questione, con le direttive dell’Unione europea, che hanno trasformato, attraverso il procedimento legislativo comunitario, regolazioni di soft law in atti vincolanti.
[43] Si veda ancora BERNARDI E., Ombudsman (ad vocem), in Nuovissimo digesto italiano, app. , Torino, 1980, 433
[44] Sull’analisi delle proposte e sullo stato dell’arte del difensore civico nazionale si rinvia alle relazioni del convegno organizzato presso l’Università di Roma Tre, nei giorni 11 e 12 novembre 2005, dal titolo “Uno per tutti. Un difensore civico a tutela dei cittadini”. In particolare si vedano le relazioni di Alfonso Celotto sul quadro normativo e di Alberto Zito sul ruolo della difesa civica negli enti locali.
[45] La dottrina ha dibattuto la questione, al riguardo è molto interessante ed attuale la posizione di CARACCIOLO LA GROTTERIA A., il quale sostiene il successo dell’Ombudsman “sia legato all’educazione del pubblico a tale istituto, in modo da farvi ricorso con discrezione, e dalla correttezza amministrativa, condizioni che sono molto lontane dalla situazione effettiva della vita pubblica del nostro paese”, 493.
[46] Al riguardo vedasi MERUSI F., La partecipazione dei cittadini alla funzione amministrativa regionale e di controllo sugli enti locali, in Atti del XXII convegno di studi di scienza dell’amministrazione “La partecipazione popolare alla funzione amministrativa e l’ordinamento dei consigli circoscrizionali comunali, Milano, 1977, 298 ss., che ricostruisce il sostrato ideologico-giuridico che ha portato alla creazione degli istituti di partecipazione e quindi alla creazione del Difensore civico , distinguendo tra partecipazione formale-processuale e partecipazione collaborativa., negando che l’Ombudsman possa essere un istituto di partecipazione in quanto è solo un istituto per la tutela del destinatario dell’atto. E’ interessante notare come l’illustre autore parli di “amministrazione partecipata quando alla determinazione di atti precettivi comunitari partecipano gli interessati non come singoli destinatari, ma come membri della comunità”.
[47] Per un’analisi della normativa e delle posizioni circa tale istituto prima della riforma costituzionale del 2001 vedasi BERNARDI E., Ombudsman (ad vocem), in Nuovissimo digesto italiano, app. , Torino, 1980, 431 ss. ; VERDE F., Il difensore civico, Padova, 1996. Vedasi inoltre G. PASTORI, Il Difensore civico nell’ordinamento italiano, in Rivista internazionale dei dritti dell’uomo, 1992, 902 ss. A. COGLIANDRO, Il Difensore civico nelle regioni italiane, Messina, 1996. Più recentemente sul dibattito attuale vedasi il numero monografico della rivista Nuova Rassegna, 4/2007 su “L’attualità del Difensore civico. Sulla forma di via di una istituzione postmoderna, 333 ss. ; S. PIAZZA, Lineamenti di difesa di teoria generale della difesa civica, Firenze, 2007.
[48] TAR Emilia Romagna, Parma, 12 luglio 1983 n. 198 in TAR, 1983, I, 2575.
[49] Si tralascia per brevità della trattazione tutto il dibattito degli anni 90 inerente la collocazione del difensore civico all’interno dell’ente locale come strumento partecipativo previsto dalla legge 142/1990. Per una disamina della problematica, ex multis, vedasi VERDE F., Il difensore civico, Padova, 1996, 157 ss.
[50] Evidentemente la norma lascia l’opportunità di istituire il difensore civico alla dimensione dell’ente ed all’efficienza di uffici e servizi. Tale idee sembrano trovare riscontro anche nell’opera della giurisprudenza pretoria. Infatti i giudici amministrativi ritengono che per istituire il difensore civico i comuni godono al riguardo “di ampia autonomia statutaria in ordine all’an e al quomodo”. Così il TAR Sicilia Palermo, sez. I, 1 agosto 2006, n. 1807 in www.giustiziamministrativa.it Non si condivide tale interpretazione in quanto la figura del difensore civico si fa carico di tutelare interessi presenti anche nelle più piccole comunità.
[51] Il T.U.E.L. ha previsto l’istituzione del difensore civico e l’inserimento in statuto per dare maggiore garanzia d’imparzialità all’istituto, in quanto lo Statuto è la fonte di rango superiore a disposizione dell’ente locale.
[52] Cfr. ROLLI R.- SACCOMANNO A., Difesa civica e protezione dei diritti fondamentali, in www.giustamm.it;
[53] Il riferimento è a FERRARA R., Il difensore civico e la tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei cittadini: note preliminari in margine ad un dibattito in corso, in DPA, 1997, 231.
[54] Art. 11 comma 1 del d.lgs 267/2000
[55] Così CASETTA E., Riflessioni sul ruolo attuale del difensore civico, in Diritto dell’Economia, 1997, 228
[56] Questa è la tesi di TRIMARCHI F., Il difensore civico a livello locale, in Le Regioni 1998, 325
[57] Tali considerazioni sono possibili anche per il difensore civico regionale, la dottrina a riguardo ha individuato quattro generazioni di leggi regionali, ognuna delle quali, ha migliorato e modificato il contesto normativo di riferimento, MARIANI M-DI BERNARDO A.- DORIA A.L., Il Difensore civico. Esperienze comparate e tutela dei diritti, Torino, 2005, 228.
[58] In particolare sono stati analizzati i seguenti Statuti Comunali: Comune di Bolzano, Comune di Chieti, Comune di Milano, Comune di Roma, Comune di Trieste e inoltre i seguenti regolamenti del Difensore Civico: Comune di Roma Comune di Firenze e Comune di Solaro (MI).
[59] Circolare 7 giugno 1990 n. 17102/127/1 –Uff. III. Parte delle norme di questa circolare sono riportate in VERDE F., Il Difensore civico, Milano, 1996, in nota 10, 159 ss.
[60] CASETTA E., Riflessioni sul ruolo del difensore civico, in Diritto dell’Economia, 1997, 235-236.
[61] VIDETTA C., Difensore civico e giudice amministrativo, in DPA, 1997, 263 ss.
[62] VIDETTA C., op.ult. cit, 270.
[63] LOMBARDI R., Efficienza amministrativa , difensore civico e controllo di gestione in DA, 1997, 168 ss.
[64] Sulle autorità indipendenti vedasi il recente studio di CLARICH M., Autorità indipendenti, Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005
[65] TAR Veneto, sez. I, 25 giugno 1998, n. 1178 in Comuni d’Italia, 1999, 132; TAR Emilia Romagna Bologna, sez. II, 15/09/1999 n. 445 in TAR , I, 1996 , 4385 ss.
[66] TAR Campania Napoli, sez. I, 31/01/2003, n. 511 in FA TAR, 2993, 537
[67] Già il legislatore era intervenuto sui controlli del difensore civico con legge 127/97 all’articolo 17 commi 38 e 39. Tali norme dispongono che: “Le deliberazioni della giunta e del consiglio sono sottoposte al controllo nei limiti delle illegittimità denunziate, quando un quarto dei consiglieri provinciali o un quarto dei consiglieri nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti ovvero un quinto dei consiglieri nei comuni con popolazione sino a 15.000 abitanti ne facciano richiesta scritta e motivata con l’indicazione delle norme violate, entro dieci gironi dall’affissione all’albro pretorio, quando le stesse deliberazioni riguardino: a) appalti e affidamento di servizi o forniture di importo superiore alla soglia di rilievo comunitario; b) assunzioni di personale, piante organiche e relative variazioni. Nei casi previsti dal comma 38, il controllo è esercitato, dalla data di rispettiva istituzione, dai difensori civici comunali e provinciali: il difensore civico, se ritiene che la deliberazione sia illegittima, né dà comunicazione all’ente, entro quindici giorni dalla richiesta, e lo invita ad eliminare i vizi riscontrati. In tal caso, se l’ente non ritiene di modificare la delibera, essa acquista efficacia se viene confermata con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei componenti il consiglio. Fino all’istituzione del difensore civico, il controllo è esercitato, con gli effetti predetti, dal comitato regionale di controllo”. Tali norme in parte sono state trasfuse nel TUEL e in parte sono state abrogate sempre dal TUEL all’articolo 274.
[68] Questa è la tesi TREMANTE P., Difensore civico: nuovo soggetto di spessore per le autonomie locali. Figura intermedia tra pubblica amministrazione e cittadini, in D&G, f. 6, 2003, 95.
[69] Tale tesi trova riscontro in autorevole dottrina la quale ritiene che “il potere così attribuito alle minoranze di ritardare l’esecuzione del tipo di delibere considerate fornisce a queste uno strumento che può essere usato per intralciare impropriamente l’azione della maggioranza e, quindi, può spingere quest’ultima a cercare accordi di qualsiasi genere piuttosto che a preoccuparsi del proprio agire”, SORACE D., Nuovi assetti e prospettive dei controlli esterni, in Le Regioni, 2000, 826-827. Inoltre vedasi PITERA’ F., in AA. VV., La Riforma degli enti locali, Torino, 2002, 95
[70] Al riguardo vedasi CIVITARE MATTEUCCI S., L’autonomia istituzionale e normativa degli Enti locali dopo la revisione del Titolo V della Costituzione. Il caso dei controlli, in Le Regioni, 2002. 445 ss. il quale ritiene che i controlli affidati al difensore civico devono essere verificati il base alla sua compatibilità con il nuovo sistema delle fonti e dei rapporti tra i livelli di governo in quanto “i controlli si pongono proprio a cavallo tra la disciplina dell’organizzazione e quella dello svolgimento della funzione amministrativi”, 479. Sulla tipologie dei controlli e sui rapporti tra indirizzo politico e ruolo della dirigenza pubblica si rinvia all’autorevole contributo di D’ORSOGNA M., Programmazione strategica e attività decisionale della Pubblica Amministrazione, Torino, 2001.
[71] PURCARO A., Le funzioni del difensore civico comunale e provinciale dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, in www.giustamm.it . L’autore sottolinea inoltre che per l’adozione di un provvedimento vi sono une serie di controlli dell’apparato amministrativo ai fini di garantire l’imparzialità e il buon andamento e il perseguimento del pubblico interesse.
[72] TAR Lombardia, Brescia, 13 maggio 1997, n. 530 riportata da VANDELLI L., in VANDELLI L.- BARUSSO E., Autonomie locali: disposizioni generali soggetti. Commento Parte I, Titolo I (artt. 1-12) Titolo II (art. 13-35), Rimini, 2004, 601 ss., l’autore nutre dei dubbi di legittimità di trasferire il contenuto di dette previsioni dalla sede statutaria a quella in convenzione con altri enti locali; pone inoltre un ulteriore problema circa l’individuazione delle modalità di elezione dell’organo in quanto eletto solo da un Consiglio comunale e da tutti i Comuni che stipulano la convenzione.
[73] Articolo 25 comma IV della n. 241 del 7 agosto 1990.
[74] TAR Campania Napoli, sez. V, 26/10/2004, n. 15415 in Juris Data, 4/2005
[75] Tale aspetto è stato sottolineato da molti in dottrina. Tra gli altri CASETTA E., Brevi osservazioni sugli istituti di partecipazione previsti dalla legge sulle autonomie locali, in Dir. Soc., 1992, 475; DELLA TORRE M., Statuto e garanzia nei confornti dell’amministrazione locale: la difesa civica, in Nuova Rassegna, 2005, 1241; ROLLI R.- SACCOMANNO A., Difesa civica e promozione dei diritti fondamentali, in www.giustamm.it
[76] LOMBARDI R., Il difensore civico tra continuità e novità, in Foro It., 78 che richiama in nota 20 la sentenza TAR Liguria, sez. II, 18/02/1992 n. 24 in Foro It., 1993, III, 535 la quale ritiene legittima la sanzione disciplinare irrogata a carico di un funzionario regionale, che non aveva prestato la propria collaborazione al difensore civico.
[77] TRIMARCHI F., Il difensore civico a livello locale, in Le Regioni, 1998, 320.
[78] TRIMARCHI F., op .ult. cit., 327 ss.
[79] Sono state analizzate le relazioni dei difensori civici dei comuni di Bologna, Pescara, Jesi.
[80] Art. 55 dello Statuto del Comune di Bolzano: “Il difensore civico è eletto dal consiglio comunale a scrutinio segreto con la maggioranza di due terzi dei consiglieri assegnati al Comuni….Se nelle prime tre votazioni nessun candidato ottiene la maggioranza prevista dal comma precedente, si procede al ballottaggio tra i due candidati che hanno ottenuto il maggior numero di voti nella terza votazione ed è proclamato eletto chi ha conseguito il maggior numero di voti. In caso di parità è eletto il più anziano di età”. Art. 14 dello Statuto del Comune di Roma comma III il “Difensore civico è eletto dal Consiglio comunale con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati…qualora dopo tre votazioni, non sia stato raggiunto il suddetto quorum, risulterà eletto il candidato che avrà ottenuto il voto favorevole della maggioranza assoluta dei Consiglieri assegnati”. Art. 20 comma I dello Statuto del Comune di Trieste “il Difensore civico è eletto a scrutinio segreto dal Consiglio comunale, entro novanta giorni dalle elezioni amministrative o dalla vacanza, con il voto favorevole della maggioranza dei due terzi dei consiglieri assegnati. Qualora tale maggioranza non venga raggiunta dopo due votazioni, tenutesi in sedute distinte, è eletto con la maggioranza dei consiglieri assegnati. Lo Statuto di Roma prevede inoltre all’articolo 14 III comma l’elezione contestuale del Vice Difensore civico.
[81] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11/05/2004 n. 29964 in www.giustamm.it . Ad esempio lo Statuto del Comune di Trieste prevede, all’art. 18 II comma, che “il difensore civico non è sottoposto ad alcuna forma di dipendenza gerarchica o funzionale dagli organi del Comune”, per di più lo Statuto del Comune di Chieti all’art. 71 comma III specifica che “il difensore Civico non può intervenire a richiesta degli assessori comunali”.
[82] TAR Veneto, sez. I, 25/05/1995 n. 830, in FA, 1995, 2756
[83] E’ interessante come lo Statuto del Comune di Bolzano all’art 56 comma I preveda tra i requisiti il possesso dell’attestato della lingua italiana e tedesca per la carriera direttiva.
[84] Al riguardo è utile ricordare la sentenza del TAR Campania Napoli, sez. I, 22/04/2004 n. 6712 in FA- TAR, 2004, 1134 la cui massima dispone che il “periodo di svolgimento di pratica forense e la generica collaborazione con uno studio legale” non garantiscono la competenza giuridica amministrativa necessaria per essere difensore civico. Al contrario sempre nella stessa sentenza il requisito dell’indipendenza è garantito anche se “il nominato difensore civico, avrebbe rivestito, fino alla vigilia della nomina, l’incarico di segretario della locale sezione di un partito politico”.
[85] Il problema dell’indipendenza è molto sentito in quanto maggior libertà di azione ha il difensore civico minor influenza subisce da parte del Consiglio comunale però il CS, sez. V, 26/04/2005 n. 1910 ha stabilito che è “legittima la delibera di nomina a difensore civico di un soggetto che, fino alla vigilia stessa, ha ricoperto l’incarico di segretario della sezione locale di un partito politico”, in GDA, 6/2005, 664. Nel ragionamento dei giudici di Palazzo Spada la garanzia dell’indipendenza è un giudizio di valore che solo il Consiglio comunale può esprimere desumendola dalla preparazione del canditato. Questa esperienza è la vera garanzia di indipendenza in quanto il dato culturale offre “di per sé indipendentemente dai convincimenti politici-ideologici del candidato, gli strumenti di conoscenza necessari alla esplicazioni delle funzioni di ispezione, proposizione, garanzia e partecipazione assegnati agli organi”. Tale tesi però non convince del tutto in quanto, e l’esperienza italiana è piena di esempi, scegliere un segretario di un partito come garante del buon andamento e dell’imparzialità amministrativa può risultare rischioso in quanto rappresenta una distorsione nel sistema. Il difensore civico rappresenterebbe una “posto” da occupare, servirebbe a scaricare le tensioni partitiche su una figura che non può e non deve essere assegnate ai partiti, rappresenterebbe la longa manus, dell’indirizzo politico sugli interessi della comunità locale.
[86] Art. 76 I comma Statuto del Comune di Chieti. Inoltre nella Relazione Anno 2004 del Difensore civico del Comune di Pescara sono esposte linee programmatiche per il futuro: organizzazione di un convegno sul Difensore Civico, pubblicazione di un opuscolo sul Difensore civico, pubblicazioni su determinate tematiche.
[87] Art. 24 comma I Statuto del Comune di Trieste.
[88] L’indennità del difensore civico è pari a quello di un assessore comunale, anche lo Statuto del Comune di Bolzano prevede il raddoppio dell’indennità (art. 589 comma III).
[89] TAR Lombardia Milano, 19/02/1996, n. 214 in TAR , 1996, I, 1292.
[90]Contro la frammentazione e alla sovrapposizione di analoghe figure si veda TITOMANLIO R., Il difensore civico nell’esperienza degli statuti degli enti locali, in TAR, II, 1993, 403 ss.
[91]Per una disamina delle problematiche della partecipazione nel procedimento amministrativo si veda ZITO A., Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996.
[92] CASETTA E., Brevi osservazioni sugli istituti di partecipazione previsti dalla legge sulle autonomie locali, in Diritto dell’Economia, 1997, 490.
[93] Tale tesi trova conforto in autorevole dottrina. Al riguardo DE VERGOTTINI G. ,analizzando le funzioni del Difensore civico regionale ipotizza che questa figura possa tutelare sia gli interessi individuali che quelli collettivi in particolare quelli diffusi, in Difensore civico ad vocem, in Enciclopedia Giuridica Treccani, X, Roma, 1998, 4-5.
[94] A. ZITO, Amministrare con coscienza, in Avvenire del 20/07/2005, 2, il quale afferma, analizzando lo stato della pubblica amministrazione, che all’agire amministrativo (e alla pubblica amministrazione) saranno restituiti dignità solo se diverranno “il luogo in cui le ragioni dello stare insieme e della partecipazione ai benefici e ai costi della cooperazione sociale trovano il loro concreto svolgimento secondo i principi fatti propri nel patto costituzionale”.
[95]M. D’ORSOGNA, Informazione e invalidità dell’azione amministrativa, in I nuovi diritti di cittadinanza: il diritto d’informazione, MANGANARO F. – ROMANO TASSONE A. (a cura di), Torino, 2005, 31 ss., la giurista, analizzando i rapporti tra informazione e invalidità, configura (recuperando e ampliando le tesi di A. ROMANO TASSONE, Il controllo del cittadino sulla nuova amministrazione, in Diritto Amministrativo, 2002, 269 ss.) l’informazione come qualcosa di più di un diritto civico. “Essa è forse il diritto dei diritti, essa è la chiave di volta che, mettendo in relazione i singoli diritti individuali, qualunque sia la loro natura giuridica…dà effettività al diritto della autodeterminazione, e con esso favorisce la reviviscenza dell’interesse, che si riteneva sopito, per le questioni pubbliche e per il controllo sulle capacità del pubblico di soddisfare i bisogni sociali”, 46.
[96] Il riferimento è a G. MARONGIU, Reinventare la democrazia, in La democrazia come problema, Vol. III, Bologna, 1994, 193 ss., il quale, per realizzare appieno i diritti di cittadinanza e soddisfare i bisogni della collettività, auspicava non tanto una riforma della forma di governo, ma una rivisitazione del processo attuativo del sistema costituzionale dei diritti, 259. Si veda inoltre sempre dell’insigne giurista il saggio, La nuova cultura politica, in La democrazia come problema, Vol. III, Bologna, 1994, 99 ss.
Da ultimo sulla c.d. cittadinanza amministrativa a seguito della recenti riforme costituzionali in tema di federalismo amministrativo vedasi A. POLICE, Federalismo “asimmetrico” e dequotazione dell’eguaglianza: le fragili fondamenta della cittadinanza, in Diritto dell’Economia, 2002, 489 ss.

(pubblicato il 24.5.2007)

Note

L'articolo Considerazioni in tema di difesa civica. La natura del Difensore civico comunale tra imparzialità e scelta politica proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Il “diritto dell’emergenza” alla prova dei fatti: l’emergenza epidemiologica da Covid-19* proviene da Giustamm.